建筑工程优先权大全11篇

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中图分类号：TU7 文献标识码： A

前言

建筑工程一般都具有周期长，露天作业、高空作业多等特点，并且在施工过程中，存在有许多不可控的影响因素，这一切都为安全生产提出了更高的要求。

一、建筑工程施工质量管理及模式

1施工项目质量控制模式

（1） 事前控制： 在正式施工前进行的质量控制。其控制重点是做好施工准备工作， 且准备工作要贯穿于施工全过程中。

（2） 事中控制： 在施工过程中进行的质量控制。事中质量控制的策略是：全面控制施工过程， 重点控制工序质量。其具体措施是： 工序交接有检查， 质量预控有对策， 施工项目有方案， 技术措施有交底，图纸会审有记录， 配制材料有实验， 隐蔽工程有验收， 计量器具校正有复核， 设计变更有手续， 钢筋代换有制度， 质量处理有复查，成品保护有措施， 行使质量控制有否决， 质量文件有档案。

（3） 事后控制： 完成施工过程后形成产品的质量控制， 其具体工作内容有： 组织联动试车； 准备竣工验收资料， 组织自检和初步验收； 对完成的分项工程、分部工程、单位工程进行质量评定； 组织竣工验收。

二、施工质量控制

1优选工程管理人员和施工人员， 提高其质量意识和素质。工程管理人员和施工人员是建筑产品的直接制造者， 是形成工程质量的主要因素。因此， 要控制施工质量， 就必须优选施工人员和管理人员， 通过加强员工的政治思想和业务技术培训， 提高他们的技术素质和质量意识， 树立质量第一， 预控为主的观念。

2严格控制建材及设备的质量， 做好材料检验工作。建材及设备质量是工程质量的基础， 一旦质量不符合要求或选择使用不当， 均会影响工程质量或造成事故。对于进场的材料， 按有关规定做好检测工作， 严格执行建材检测的见证取样送检制度。

3抓好图纸会审， 做好技术交底工作。施工图和设计文件，是组织施工的技术依据。施工人员认真熟悉图纸， 抓好图纸会审工作。各级技术负责人要做好技术交底工作， 使每个施工人员清楚了解施工任务的特点、技术要求和质量标准， 这对于保证和提高工程质量具有重要的作用。

4关键部位、薄弱环节是质量监控的重点单位工程的关键部位与薄弱环节是根据工程对象和队伍素质决定的，如果框架结构中的梁、柱是关键部位，混合结构中的砌体和预制楼板安装是个关键部位，在装饰工程中，如大面积水磨石地坪，外墙大面积贴面砖，或内墙大面积贴墙纸等都可作为关键部位。薄弱环节有二种含义，一是新技术、新工艺，因是第一次施工，质量无把握，因此要重点控制；二是易发生问题的部位，如轴线位移、钢筋位移、梁柱不归中、混凝土施工缝位置不正且有灰碴、砌体粘结率差、预制板轧缝，以及渗、漏、沙、壳、堵等质量通病。对关键部位、薄弱环节的重点控制，只要方法对头、措施得力，往往能起到事半功倍的效果。

5制定保证工程质量的技术措施。施工单位应根据建设单位和设计单位提供的设计图纸和有关技术资料， 对整个施工项目进行具体的分析研究， 结合施工条件、质量目标和攻关内容， 编制出施工组织设计（ 或施工方案） ， 制定出具体的质量保证计划和技术管理措施， 明确实施内容、方法和效果。

6制定确保工程质量的技术标准。施工企业必须根据自身的实际情况， 编制企业技术标准或将一些地方施工操作规程、协会标准、施工指南、手册等技术转化为本企业的标准以确保工程质量。

7实行目标管理， 完善质量保证体系。根据该企业的自身情况和工程特点， 确定质量工作目标， 建立完善的工程项目管理机构和严密的质量保证体系以及质量责任制。实行质量控制的目标管理， 抓住目标制定、目标开展和目标实现、目标控制等环节，要求各个部门都应担负起质量管理的职责， 以各自的工作质量来保证整体工程质量， 以达到工程质量管理的目标。

8执行和完善分项工程的检查验收制度。为了保证工程质量， 在施工过程中认真做好分项工程的检查验收。坚持以预控为主的方针， 贯彻专职检查和施工人员检查相结合的方法。组织班组进行自检、互检、交接检活动， 大力加强施工过程的检查。

三、为了减少建筑工程施工过程中出现的安全隐患。必要的对工程采取一定的措施。

1完善相关法律

建筑应建立健全的安全生产技术，并加以落实。一些法律法规如：《中华人民共和国建筑法》虽然出台，对安全生产管理进行规定，但是与之相配套的法规并没有及时出台，应加紧制定相应的与之相配套的法律法规及一些必要的安全技术标准和规范，真正的做到有法可依，施工单位须认真落实规章制度和法律法规，纠正违章作业与违规行为，把安全工作推向制度化，规范化轨道。在相应的法律法规出台前，各级建筑部门要进行检查和监督。坚决把“安全一票否决权”落到实处，增强领导和职工的安全意识。

2树立正确的安全生产意识

无论是业主单位还是施工单位，监理单位都必须树立正确的安全生产意识，始终将安全放在最重要的位置。坚决杜绝安全事故的发生。一方面提高监理人员的素质，统一安全监理资料，不断的规范安全行为，提高监管水平，增强监理人员的安全意识。另一方面，提高施工人员的素质，在施工现场工作的人员中多为农民，加强培训农民的安全意识，做好安全准备工作，不定期的进行安全知识培训。使之充分的了解整项的工序过程，让他们明白其所从事的工作的内在危险实质和危险因素，工作人员必须持证上岗，佩戴安全帽，安全责任落实到个人，在工作中提高警惕，减少事故发生的概率。

3落实施工安全技术

做好施工组织工作，按照施工组织设计组织安全作业，做好技术交底工作，在施工明显地方放置警告牌，做好季节交替工作。施工现场临时搭建，应该符合安全使用要求，对施工现场可能造成损害的毗邻建筑，构筑物等，应该设置专项防护。防止安全事故发生。施工人员应当正确的使用防护用品，定期的维护机械设备检修维护，确保性能符合安全标准。

4加强安全监督管理工作

实时监控生产过程，提前排除生产中存在的问题和潜在的危险，找出安全隐患存在的原因，利用生产安全事故应急救援制度，督促企业（项目）完善安全管理体制，用技术上有效、经济上可行的措施消灭隐患，排除产生安全事故的因素和弥补因安全事故造成的后果。研究生产系统中的安全信息，及时向政府和企业的决策部门提供，加强控制与反馈，实行动态管理，以提高施工安全监督管理水平。做到避免事故的发生或将事故伤害和损失降至最小程度。

5实施相关的奖惩制度

制定相关的施工安全奖惩制度，建立建筑施工企业和从业人员的安全信用体系和失信惩戒机制，表彰和奖励在安全生产中作出突出贡献的个人和单位。加大惩处力度，对于无故况缺安全会，不接受不执行安检部门检查，指导，监督，教育的人员进行处罚，在施工过程中，未能尽到自身责任的各个部门或个人，造成安全事故者，一律严惩，安全监察查出的隐患，不处理决不罢休，同时要追究有关人员的责任。通过制定和实施相关的奖惩制度，让员工有基本的意识，同时预防事故的发生。

结束语

生产的安全性直接影响着施工生产的进度控制与质量成本控制，是建筑企业顺利完成施工任务实现经济效益的重要保证，因此，建筑企业必须抓好施工项目的质量与安全生产管理。

参考文献

[1] 张佳栋. 建筑工程项目施工过程中质量控制与安全管理措施分析探讨[J]. 中外建筑. 2009（01）

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中图分类号：TU198文献标识码： A

随着经济的飞速发展和人民生活的进步，人们对生活环境有了更高的要求，建筑安全问题也受到人民的广泛关注，建筑施工安全和广大人民群众的生命财产安全是紧密联系的，同时也对国民经济的发展和社会的稳定起着重要的作用。目前，建筑行业是安全生产管理难度大，事故发生率较高的一个行业。为了确保建筑工程的安全性，建筑行业工作人员必须认真对待建筑工程安全管理、做好建筑工程预防及控制工作，以此来推动建筑行业的健康快速发展。

一、建筑工程安全管理的现状

建筑工程是一项内容庞大且复杂的工程项目，建筑工程施工涉及环节较多，工序复杂，部门全面，范围很广。不仅存在着不可抗阻的自然环境条件，而且管理规章制度、人员素质及技术水平、机械设备性能、企业机构设置等都是不确定因素。在这些因素的作用下，致使建筑工程安全危机涉及面广，形体庞大，施工周期长。如果建筑出现安全问题，可能会使每个系统要素都发生变化，产生系统漏洞，导致各个方面出现危机。建筑施工建设具有流动性较大的特点，施工人员、设备及机具等流动频率相对较快。在人员机具设备流动过程中，也就隐藏着更多的不安全因素，突发事件发生的概率也会明显提高。工程施工期间工序环节繁多，施工地理位置比较复杂，施工现场机具设备多、作业量较大、生命危险问题比较严重，施工过程中任何一方面出现问题都会造成很大的破坏和损失。

1、安全质量控制意识薄弱

在建筑工程中，安全管理手段的缺失以及安全管理制度的不健全，是安全管理的重要障碍。很多建筑工程的承包商普遍没有很强的安全质量意识，施工设备不按施工组织、施工工艺和施工规范的需要进行投入，质量不符合规定要求；很少有总包单位对专业分包队进行严格管理，甚至合谋偷工减料；施工违法分包和转包现象普遍、借资质投标情况很多，质量管理职能形同虚设；现场技术及管理人员缺乏施工经验，微观和宏观把握能力不强，导致施工组织不合理、现场职工质量控制混乱。

2、施工组织管理编制不合理

施工组织设计不仅要考虑技术或者工期的需要，还要考虑履行合同的要求，因此要做好对经济、技术、管理以及相关合同文件的管理，并以此为工程结算和变更索赔的依据。一些施工组织设计内容仅限于工程概况、施工方案以及施工进度计划和施工平面布置图，导致施工组织编制不合理。

3、施工现场管理薄弱

当前，建筑施工企业的现场管理中存在着一定的问题，主要表现在：施工人员不能按要求操作，常发生设备和工伤事故，食堂卫生的管理也不够严格；用电安全的问题也非常突出，很多的施工单位没有配备专门的电工，而是让一些非专业人员兼职电工工作，从而导致安全隐患；对于材料采购、储存到取用这一过程，很多企业缺乏严格的管理制度，部分企业的材料的管理和取用过程混乱，由于建筑工程建设项目多数是在市区范围内进行，施工场地的工作面较小而且施工环境相对复杂，材料堆放以及工程车辆通行受周围环境的制约较大，如果安排不合理容易造成施工现场的混乱，阻碍施工的进行，甚至产生安全事故。

4、监理人员、施工人员素质偏低

目前建筑工程的安全监理人员存在着素质偏低的情况，缺乏工程勘察、设计、研究等方面的经验，而且多数监理人员在工作中存在敷衍的心态。实际上一些建筑工程出现质量问题很大程度上是监理监管不严所致。由于建筑工程行业的发展，施工人员越来越多，施工人员的学历、年龄以及技术水平等存在很大差异性，普遍来看施工人员的素质偏低，为管理带来了很大的困难。

二、建筑工程安全管理优化措施

1、建立建筑工程安全管理的新理念

建筑施工企业作为一个传统的产业部门，许多相关人员对于安全生产和事故预防的错误观念由来已久，由于大量的未遂事件或者错误操作并未导致伤害或者财产损失事故，而且，同一诱因导致的事故后果差异很大，不少人由此认为建筑安全事故完全是由于一些偶然因素引起的，因而是不可避免的。因此，建立新的建筑工程安全管理理念，首先要更新传统安全管理模式，这个理念就是“任何安全事故都是可以预防的”。新的安全管理理念与传统的安全管理模式相比，有四个转变，分别是：变单纯的安全管理为安全管理与进度、工序穿插和施工方法紧密结合的综合管理；变以点为主的间断的、静止的管理为线面结合的、连续的、动态的管理；变单纯的安全专业人员的岗位安全管理为全员参加的体系安全管理；变并行的安全与生产两条线为安全与生产紧密结合的安全生产一条线。

2、调整和健全新的安全管理职责

在新的安全管理理念下，建筑工程中的安全管理组织已经不再是单独的岗位安全管理，而以专职的岗位安全管理为核心、以各专业工程师为骨干、班组长及工人全员参与的安全管理网络。是安全监督管理层和安全管理实施层既独立设置又互相依托和紧密联系的体系安全管理，是将施工与安全的紧密结合的组织，是对企业安全管理资源的充分挖掘和充分利用。施工企业通过职业安全健康体系的

认证，使安全管理职责得到了明确和完善。但正如上面分析所讲到的，许多施工企业在安全管理中，把众多的责任都压到了数量和素质都远远不如施工员队伍的安全员身上，而无论是素质还是数量都远远高于安全员的施工员队伍的安全管理资源没有得到很好的利用，因此，调整安全员和施工员之间的安全管理职责，是建立新的施工企业安全管理模式的重要内容。

3、提高监理人员和施工人员素质

施工单位在选择安全管理人员的时候，应该选用具有综合素质的监理人员，对其技术、管理水平、管理经验都应该有更高的要求，监理人员应该常驻于施工现场，这样才能保证及时观测施工项目，如果发现问题应该及时采取控制措施进行解决，争取最大限度的降低问题可能带来的损失。工程质量的关键就在于提高施工人员的综合素质，加强对施工人员的素质培训，保证工程质量。为了提高施工人员培训的有效性，就需要根据不同级别施工人员的具体情况制定出合理、科学的培训目标、计划。并且推行绩效管理，即奖惩措施，通过对每个工作人员的工作质量、效率进行评定，根据一定的标准，进行奖惩，从而激发施工人员工作的主动性、积极性，不断提高其综合素质。

4、加强现场安全监管

现场安全监管对整个建筑工程的安全都具有非常重要的作用，由于建筑工程施工现场比较复杂，环境也相对恶劣，很多安全管理人员不愿意亲临现场，导致安全问题不能被及时遏制于摇篮。建设单位必须要求施工单位配合对施工现场进行有序的管理，并且深入施工现场，指导施工单位深入了解施工工序以及施工现场千变万化的情况，在施工现场，由于工作和人员非常混杂，进场矛盾交错，问题层出不穷，管理者要勤于现场巡视检查，对现场情况了如指掌，才能及时发现问题处理问题。甲方可对施工单位进行管理方法的灌输。管理现场的基本方法是要把双眼盯到现场的每一道工序、每一个角落、每一件事物和人、机、料等方方面面。做到看一遍工地，掌握一线情况，处理一堆问题。

参考文献：

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建筑工程的施工现场往往存在着多工种汇集，立体交叉作业的情况，同时，施工项目复杂多样，施工安全隐患较多，危险因素复杂，很容易发生安全事故。在大量的建筑工程安全事故统计中，由于施工现场安全防护设施不到位，安全防护管理措施不完善等因素导致的安全事故占有很大比重，由此可见，施工现场的安全防护对于建筑工程施工意义重大。对于建筑施工企业而言，采取有效措施加强施工现场的安全防护工作有着极大的必要性。

一、建筑工程施工现场的主要安全问题

安全生产是建筑工程施工中的首要原则，然而，近年来我国建筑工程施工过程中的安全事故仍有着较高的发生频率，造成大量人员伤亡及经济损失，严重威胁建筑工程的生产安全。据有关部门对建筑工程安全事故的相关统计，常见安全事故类型主要有：高空坠落、坍塌事故、物体打击、起重伤害、触电事故、机具伤害等，此外还包括车辆伤害、火灾及爆炸事故、中毒及窒息伤亡事故以及淹溺事故等，但相对发生频率较低。众多安全事故中高空坠落占事故总量的一半以上，成为造成施工现场人员伤亡的主要事故类型。

据调查分析，造成大多数安全事故的主要原因，与企业为追求经济效益，对施工现场安全防护的重视不足有关，具体表现为：（1）企业对于施工人员的安全施工培训不到位，导致施工人员缺乏安全意识，安全施工技术掌握不足，施工操作缺乏规范性，安全防护用具与设备的佩戴及应用不到位，同时缺乏对施工现场安全隐患的排查能力，导致大量安全事故的发生。（2）安全防护资金投入不足，安全防护设施建设不完善，没有设置专门的安全经费，导致安全防护用具配置不全，安全防护措施落实不到位，施工安全得不到有效保障。（3）安全防护设施管理不到位，作业面存在防护缺失现象，例如通道口防护棚搭缺失，或搭设不到位，地下作业通风机照明设施配置不足等，都有可能导致安全事故的发生。

二、做好建筑工程施工现场安全防护的重要性

1、保障现场施工人员的生命安全

建筑工程施工现场安全防护工作的质量，直接关系着现场施工人员的生命安全，一旦施工现场安全防护工作出现漏洞，就会产生大量的安全隐患，进而引发安全事故。建筑工程施工现场，经常存在着多工种立体交叉作业的情况，高空作业项目也相对较多，如安全防护设施配置不到位，将极有可能导致各类安全事故的发生，造成施工人员的伤亡，因此，做好安全防护工作对于保障现场施工人员生命安全有着至关重要的意义。

2、保障建筑工程施工效率，保证工程进度

安全事故的发生必然会导致施工的中断，严重情况下，工程还可能被责令停工整改，如塌陷、爆炸、火灾等安全事故的发生，还将会导致工程已完工部分受到破坏，这些都将影响到建筑工程施工的效率，甚至导致工程无法在规定工期内竣工交付，无法实现工程的效益目标。而加强施工现场的安全防护工作，能够有效的减少安全事故的发生几率，避免工程施工进度受到影响，对于保障工程施工效率，保障工程效益的良好实现有着重要的意义。

3、为施工企业打造良好企业形象，提升企业核心竞争力

市场经济的快速发展也给建筑行业内带来了激烈的竞争，如何提升企业的核心竞争力，获取更大的发展空间对于建筑企业而言是一个十分重要的问题。在建筑行业内，企业形象与业内口碑也是企业核心竞争力的重要组成部分，安全事故的发生必然会对企业形象造成影响，安全生产能力差的建筑企业，是无法得到客户的信赖的，业务量也必然得不到提升，这对于企业的长期发展是十分不利的。加强施工现场的安全防护工作，提高企业安全生产能力，减少安全事故的发生，能够帮助企业打造良好的形象，提升企业的核心竞争力，进而为企业的长期稳定发展发挥重要的保障作用。

三、加强施工现场安全防护的有效措施

1、设立安全防护管理专项资金，加强安全设施建设

施工企业应加强对安全防护工作的资金投入，为确保安全措施建设的顺利进行，应设立安全防护管理专项资金，并通过严格的管理，确保专项资金取用的合理性，并通过专项资金的保障作用，完善施工现场的安全防护设施建设，并设置专门的安全防护监督管理岗位，全方位保障安全防护设施配置到位，安全防护措施能够得到有效的落实，进而保障施工安全。

2、完善施工现场安全防护管理制度体系

安全防护管理规章制度的完善也是加强施工现场安全防护工作的有效措施，应加强对安全防护管理制度体系的建设，全面综合的提高安全防护管理制度的科学性与有效性，对施工现场安全防护的各项工作进行规范，并通过加强施工现场的安全监督与管理，确保安全防护管理制度的有效落实，并对施工现场各项操作进行规范的管理，从而提高施工安全防护工作的有效性。

3、加强施工人员安全施工培训

安全施工培训要从员工的行为入手，提高他们的安全意识，确定项目部的安全管理目标，倡导项目部及员工的共同安全价值观、思维方式和行为准则，由此营造员工心理认同和具有团体凝聚力的良好的安全生产环境和秩序，有效地调节和控制员工的行为，达到自律的目标。同时，通过安全防护能力的培训，使施工人员能够对施工现场安全隐患因素进行准确有效的排查，从而减少安全事故发生的几率，进而保障建筑工程的整体安全性。

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一、建设工程优先受偿权的立法目的

建设工程中优先受偿权主要是作为一种社会规范，对其劳动报酬进行优先保护，对建筑工人的工资权利进行维护，而且相关法律将其作为重要任务，对其进行特别保护。在实际的施工过程中，将承包人的建筑工程款主要分为承包人的应得利润与建筑工人的工资两部分。如果在实际承包及施工过程中，出现发包人没有及时支付工程款的情况，从而导致承包人无法按时支付工人工资，这种情况承包人就可以依法对建筑工程的折价或拍卖进行价格上的优先受偿，这种规定同时也间接保护了建筑工人的工资利益。而且在进行工程承包及管理的过程中，建设工程的优先受偿权还能够平衡各方当事人的利益，保证各方在相对公平的环境下进行交易，减少合作风险，从而促进了建筑工程行业的健康快速发展。

二、建设工程优先受偿的权的主要性质

目前国内关于建筑工程优先受偿权的性质，主要从三个方面进行了阐述，分别是不动产留置权说、法定抵押权说以及不动产优先权。

1、不动产留置权说。这种优先受偿权主要是针对原有的旧的担保法提出的，以往担保法的客体主要是限制在动产范围内，没有涉及到不动产，所以其相关规定没有对债权人的权利进行很好地维护。在《合同法》的286条中针对这种现象，增加了适用对象的范围，扩展到了对不动产的规范上来。在这种规定的约束下，如果出现发包人不按约定付款的情况，承包人即可对建筑工程进行折价、拍卖从而享受优先受偿权，换一种说法就是承包人拥有对不动产行使留置权的权利，从而将留置权的行使范围扩大了。

2、法定抵押权说。在行使未竣工工程的优先受偿权的过程中，其表现形式是法律上特别规定的一种抵押权，在行使手续上无需针对双发当事人进行签订抵押合同，而且整个环节无需登记等程序。法定抵押权是在遇到特殊情况时，法律为了保障债权人的利益而设定的，债权人可以通过法律规定而直接行使权力。

3、不动产优先权说。这种不动产优先权区别于传统的担保物权，在性质上属于一种独立存在的优先权，其法律效力旨在保护一些特殊的社会关系，行使目的主要是针对社会的稳定，进而对某些利益进行重点保护，从而使得某些利益关系能够优先于普通的债权关系。未竣工工程中的优先受偿权要优先于物权担保，所以从性质上来说属于一种特殊形式的优先受偿权。

三、未竣工工程的优先受偿权

关于建设工程优先受偿权的适用范围中，没有将竣工工程与未竣工工程进行合理的区分，在《合同法》的第286条规定中，对建设工程优先受偿权进行了较为明确的规定，使承包人在不动产中被物化的权利得到了有效保障，从而间接解决了民工工资的拖欠的问题。在对优先受偿权的行使过程中，既要含盖已竣工的工程，还要包含未竣工的过程，而且要保证不能出现以工程未竣工为由而不进行工程价值的核定及工程质量的验收，从而不支持优先受偿权。

四、未竣工工程优先受偿权的适用问题

1、建设工程优先受偿权的登记制度的完善。关于工程优先权的登记制度问题，有关法律没有对承包人进行优先权的登记要求，优先权在建筑工程中是作为一种法定的权利，如果在要求上符合法定的条件，就能够使承包人具有优先于普通债权人的权利，但要必须到有关部门进行预先登记，主要操作流程的因素有以下几点：

第一，由于以抵押形式为担保的物态担保是目前我国法律中最为有效的债权保障手段。但在实际操作过程中某些权力的使用会冲突到其他人的利益，从而影响了建设市场交易的秩序。但如果事先进行工程款的预先登记，就会将在建建筑工程作为抵押，从而减少了抵押权的风险。

第二，如果将工程建筑抵押进行登记，能够进一步实现各方当事人的信息对称分布，从而避免出现某些信息获取优势方凭借自身的优势而损害其他各方的利益。有效地减少了优先权主体在工程款上的争执，也可以防止发包人和承包人恶意串通，虚报工程款，损害抵押权人和一般债权人的利益。

第三，完善工程优先受偿权的登记制度，有利于对抵押权人的利益进行保护。在实际交易过程中，如果出现抵押权不能被实现的情况，抵押人要根据实际情况，采取提高放款的条件，如果不如此做就要做好承受风险的准备，而且要求抵押人在表明自身态度前，一定要对未竣工工程上存在优先权问题进行了解。

2、建设工程优先受偿权的放弃。无论在《合同法》还是最高人民法院颁布的《批复》，均未涉及放弃建设工程款优先受偿权的问题。但是，这在实践中是一个不可回避的问题。关于建设工程款优先受偿权是否可以放弃，有以下几种观点：

第一，在行使建设工程优先受偿权的过程中，可以在建设合同中将其预先放弃，但此方式的行使依据是合同中的各方当事人具有该观点，同意预先放弃相关权利。

第二，还有一些观点认为，建设工程的优先受偿权如果作为法定的优先权，就要求其存续规则由法律进行规定，并且相关的优先顺序也要由法律进行调整，所以在实际的应用过程中，优先受偿权的法定性要比一般的担保物权强，但在行使过程中一定要注意遵循当事人自身的意识。

3、行使建设工程优先受偿权的期限。最高院的《批复》中建设工程款优先受偿权行使期限自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算，期限为 6个月。但这个规定在实际应用过程中操作程序太过简单，没有将合同中约定的发包人的付款期限进行约定，一旦出现承包人不履行约定的情况，就会造成严重的经济损失，从而无法救济。在一般的建设工程优先权对行使期限规定的过程中，一般分为两种情况：

第一，主要是指当事人约定的支付期限在6个月以内的情况，这个时候承包人则会享有建设工程优先受偿的权利，如果规定的支付日期在竣工之时的6个月内，而且在一定程度的催告后仍无法在合理的日期内进行支付，这个时候工程的建设情况可能在规定的6个月之外，这时承包人就不能够享有建设工程的某些优先受偿权，并且要求以一般债权人的身份进行支付请求。

第二，这种情况主要是指支付期限超出了当事人规定的要求，是在竣工后的6个月之后进行的支付行为。这种在6个月期限届满之前未履行支付义务的情况，可以通过未到支付期限的理由进行拒绝。超出6个月期限的，发包人在无法拒绝支付工程款的条件下，同样可以对承包人行使过程优先受偿的权利进行拒绝，这个时候，承包人即债权人就又变为了一般债权人。

通过以上两种情况的分析，可以得出在实际的法律规定下，如果承包人没有相对明显的错误，也很可能会失去建设工程的优先受偿权，从而使自身的利益受到损失。但在实际的应用过程中，如果在合同中规定建设工程发包人的工程款支付日期，就能够更加合理地为债权人行使优先受偿的权利。

结语

对未竣工工程的优先受偿权的行使期限问题进行规定，是保障债权人应有权利及其他各方信息均等一项有效措施，从而能够避免建筑工程出现比较严重的纠纷状况，并且能够促进建筑工程行业秩序的良好运行。（作者单位：四川理工学院）

参考文献：

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建设工程款优先受偿权制度在国外许多国家及我国台湾地区早有立法，我国是在1999年3月颁布的《中华人民共和国合同法》第286条（以下简称《合同法》286条）[①]中首次规定了建设工程款优先受偿权，由此确立了这一优先权制度。但该条规定得过于简单原则，导致在适用中出现了很多分歧。为了解决实践中的矛盾，最高人民法院于2002年6月20日公布了《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（“法释[2002]16号”，以下简称《批复》）。[②]为论述方便，笔者在上述法律规定和司法解释的基础上，对建设工程款优先受偿权做如下定义：所谓建设工程款优先受偿权，是指根据《合同法》及有关司法解释的规定，建设工程承包人在发包人未按照合同约定给付工程款时，就该建设工程折价或者拍卖的变价款，对发包人的工程款债权享有优先于抵押权和其他债权受偿的权利。

（二）建设工程价款优先受偿权的特征

根据我国相关法律、法规对建设工程价款优先受偿权的规定，可以得出这一权利的法律特征：

第一，它是一种新型的优先权，不同于留置权和抵押权。

同留置权相比，建设工程价款优先受偿权与其存在相似之处，首先，二者都是基于法律的规定，是一种法定优先权；其次，二者都是以对他人财产的合法占有为前提；再次，二者均以变卖留置物并优先受偿为法律后果。但是二者之间又存在着本质的区别：一方面，二者的适用对象不同。根据我国法律的相关规定，留置权是以动产为适用对象的，而建设工程价款优先受偿权则是以“建设工程”为适用对象，这种对象显然是不动产。另一方面，两种权利行使的前提也不一致。留置权的行使以权利人实际占有留置物为前提，而建设工程价款优先受偿权的行使可以在权利人交付“建设工程”后再行使，这在法律中是允许的。

第二，它是一种法定的优先权，优于意定抵押权和一般债权。

建设工程价款优先受偿权优于一般债权这是勿庸置疑的，因为它属于一种物权范畴，而物权效力当然优于债权效力。作为一种法定的优先权，它与约定优先权之间的效力顺位问题在我国是由法律加以规定的。根据《批复》的规定，建设工程的承包人的优先权优于抵押权和其他债权。它的法律效力的强弱是由法律加以规定的。

第三，它的标的物的特定性。

此种优先受偿权只能在承包人施工的建筑物这种特定财产上设定，并且其受偿范围仅限于法律规定的所欠付的承包工程价款。建设工程价款优先受偿权是承包人就建筑物直接支配交换价值而优先于发包人和其他债权人受偿其债权的权利，因此其标的物是特定的，受偿范围也是特定的。

第四，它在设立上的非公示性。

法律并未要求设立建设工程价款优先受偿权须以公示为要件。根据物权公示原则，物权的变动须经公示，始能生效。一般而言，动产物权是以占有作为公示的方法，不动产物权则是以登记为公示的方法。建设工程价款优先受偿权并不是不需要公示的物权，只不过是无须以占有或登记进行公示，因为法律对优先权的规定本身即为优先权的公示方法。

根据对建设工程价款优先受偿权特征的分析，我们可以看出，建设工程价款优先受偿权是一种新型的法定优先权，是法律出于对特殊社会关系的保护而赋予其一种强制性的效力，它不同与传统理论中的担保物权。

二、建设工程价款优先受偿权的行使

（二）行使建设工程价款优先受偿权的主体

《合同法》第286条的规定:“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。从本条的规定可以看出，享有建设工程价款优先受偿权的权利主体是“承包人”。

1．“承包人”的资格条件

（1）必须具备企业法人资格

我国《建筑法》第12条规定：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件：（一）有符合国家规定的注册资本；（二）由于从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；（三）有从事相关建筑活动所应有的技术装备；（四）法律、行政法规规定的其他条件。”由此可见，我国法律规定只有具备一定资质的企业才能从事建筑活动。而且《建筑法》第26条也规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”因此，《合同法》第286条所规定的“承包人”只能是建筑企业而不能是自然人。实践中大量存在个人使用建筑企业的资质证书承包工程问题，该个人是不能受到《合同法》第286条保护的。因为依照《建筑法》第26条第2款的规定：“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，”因此，这种行为是非法的。不能受到法律的保护。至于实践中一些小的施工队承包建设的个人民居，产生拖欠价款问题，不能适用合同法286条解决。因为个人民居应当属于“不宜折价拍卖的建筑工程”。因此，这些承包个人民居建设的小包工队也不能成为享有优先受偿权的权利主体。

（2）必须具有履行合同的能力

承包建筑工程的企业必须具有营业执照和由建设行政主管部门核准的资质等级。依据2001年7月1日起施行的建设部《建筑业企业资质管理规定》第三条的规定，建筑业企业应当按照其拥有的注册资本、净资产、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件申请资质，经审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。第十六条规定，任何单位和个人不得涂改、伪造、出借、转让《建筑业企业资质证书》；不得非法扣压、没收《建筑业企业资质证书》。

2．“承包人”的范围

（1）建设工程的总承包人

《建筑业企业资质管理规定》第五条规定，建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。获得施工总承包资质的企业，可以对工程实行施工总承包或者对主体工程实行施工承包。承担施工总承包的企业可以对所承接的工程全部自行施工，也可以将非主体工程或者劳务作业分包给具有相应专业承包资质或者劳务分包资质的其他建筑业企业。因此，建设工程的总承包人完全符合《合同法》286条的承包人的规定，可以享受优先受偿权。

（2）在一定情况下，分包人享有间接优先受偿权。

我们知道，在建筑工程承发包过程中有一个总分包制度，而且总分包在工程承发包过程中是大量存在的。那么由此带来的问题就是分包人分包工程形成的工程拖欠款能不能适用《合同法》第286条实现优先受偿权。我国《建筑法》第29条第2款规定：“建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责，分包单位按照分包合同约定对总承包单位负责。”由此可见，在发包人与总承包单位、总承包单位与分包单位之间存在两个独立的合同法律关系，发包人与分包单位之间没有直接的权利义务关系，即发包人对分包人没有支付工程款的义务，也就不可能形成迟延支付工程款的违约行为。分包人也就无从向发包人主张优先权。根据合同相对性原理和上述的法律规定，总承包人享有建设工程价款优先受偿权，这是建设工程承包人基于合同之债对发包人所享有的一项法定权利。分包人不能主张该优先权，在总承包人拖欠分包人工程款时，可以由分包方可以和总包方及发包人协商解决。协商不成时，分包方可以向法院提出诉讼保全申请，由法院通知发包方履行协助义务，将应付给总包方相应的工程款予以保全。如果发包人根据总承包合同应当向总承包人支付该到期分包合同价款而没有按期支付，总承包人有怠于行使到期债权和应享有的优先权，根据《合同法》第73条规定，分包人有权向作为此债务人的发包人行使代位权。在这种情况下，分包人依法间接享有了优先受偿权。

（3）工程勘察人、设计人不应享有权行使优先受偿权。

目前对这个问题有两种截然不同的观点。一是肯定说。该说认为，《合同法》第269条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，建设工程合同包括勘察、设计、施工合同。”从这条规定可以看出，工程勘察人、设计人同样属于工程承包人。因勘察、设计合同拖欠工程款性质的勘察费、设计费，也同样属于工程款的一部分。而且《合同法》第286条也没有明确排除勘察、设计合同。所以被拖欠工程价款的勘察人，设计人同样可以按已经出台的司法解释行使相应的优先权。[③]二是否定说。该说认为，建设工程承包合同在这里应当作狭义解释，仅指第269条第2款中的施工合同，勘察合同和设计合同不包括在内。[④]本人同意否定说。这是因为，首先勘察设计合同承包人履行合同享有对发包人价款的债权性质和内容与其他合同当事人债权无实质性区别，只属于一般债权。勘察设计人员收入较高，属于知识分子阶层，不属于法律特殊保护的对象。而施工合同承包人享有的价款债权，往往是自己垫付的费用和工人的劳动报酬。《合同法》第286条规定的优先权的立法目的主要是保护社会的弱势群体——低收入的施工工人工资报酬，而不是要保护勘察设计人员这样的高收入群体。

（二）建设工程款优先受偿权的实现程序

根据《合同法》第286条的规定，承包人对建设工程款优先受偿权的实现程序有两种：协议方式和司法程序。当事人可以选择其中的任何方式。

1．协议方式

根据《合同法》第286条，有两种协议方式可以实现优先受偿权：其一是协议折价。在具备了优先权行使条件的情况下，承包人可以与发包人协议将建设工程本身或建设工程的一部分折价归承包人所有，以抵偿发包人所欠承包人的工程款。也可以协议将建筑物卖于第三人，由承包人从卖得的价款中优先受偿。但应当注意的是协议折价，不得损害其他债权人的利益。若侵害了其他债权人的利益，则其他债权人可根据《合同法》第74条的规定行使撤销权。其二是申请人民法院拍卖。在优先权成立后，承包人可以申请人民法院拍卖该建设工程，并就拍卖的价款优先受偿。在此需注意的是，此与一般抵押权的行使方式有所不同。一般抵押权人得向人民法院提讼，而不能直接申请法院拍卖；而建设工程价款优先受偿权人可以向人民法院直接申请拍卖，但应向法院提出证据证明优先受偿权已经具备条件。

2．司法程序

《批复》第一条规定“一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权。”可见最高人民法院在批复中明确规定了实现法定优先受偿权的司法程序有两种：

一是审判程序。承包人如果有拖欠工程款的案件诉讼到法院的，必须在诉讼中明确提出要求适用《合同法》第286条优先受偿的诉讼请求。这是由法院的民事审判原则确定的，即“不告不理”的原则。也就是说，虽然法律给予了承包人法定优先受偿权，但是民事权利是可以放弃的，承包人不在诉讼中提出适用《合同法》286条的请求，法院不会主动依职权判决，甚至可视为承包人放弃了相应权利。另一方面，结合2002年4月1日实施的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称：证据规定）来讲，根据证据规定第三十四条规定“……当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。”也就是说如果承包人在组织诉讼请求时没有明确提出适用《合同法》286条的请求，又不在举证期限届满前提出，而直到在开庭审理过程中才以增加诉讼请求的方式提出的话，这一请求将得不到法院的支持。

二是执行程序。在诉讼中如果没有提出适用优先受偿权的请求，是不是就导致权利的必然失去呢？根据《批复》，在执行程序中仍然可以提出要求适用286条优先受偿，但在执行程序中提出的方式就应该是在执行申请中作为一个明确的请求提出。

从上述两方面来讲，具体到《批复》中的规定就是承包人提出请求，人民法院依法“认定”，而如果承包人自己不提出请求，法院就可以依据“不告不理”的原则，不予处理。

（三）建设工程价款优先受偿行使的时限

《批复》第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”第五条规定“本批复第一条至第三条自公布之日起施行，第四条自公布之日起六个月后实施。”

上述规定的核心有三个，其一，鉴于以前大家对优先受偿权的行使的期限问题争论很大，并且在实践中带来了很多问题，因此，《批复》在此明确规定了优先权行使的期限是六个月。其二，考虑到《合同法》实施后至《批复》施行前，即1999年10月1日至2002年6月27日之间有相当一部分工程已经竣工或约定竣工，但是由于批复施行前认识不统一，在这一段时间内施工企业要求适用优先受偿权的，往往没有得到支持。而如果从时间上计算，严格按照六个月的时间计算的话，相当一部分企业早已经丧失了行使优先受偿权的条件，所以实际上这样的规定是给还没有行使法定优先权的企业一个法定的宽限期。其三，六个月的期

限的性质属于“除斥期间”，即起算条件成就开始计算，不能终止、不能中断、不能通过任何方式延长的法定期间。因此，行使优先受偿权的起算时间和期间是实现法定优先受偿权的核心问题。

1．起算时间

如前所述，依据《批复》的规定，工程价款优先受偿的起算时间从“竣工之日或约定竣工之日”开始计算，其一为“竣工之日”，就是法定优先权的行使期限从实际竣工之日开始计算，其二为“约定竣工之日”，也就是工程由于各种情况影响不能够实际竣工的法定优先权的行使期限从约定竣工之日开始计算。

2．权利存续期间

符合《合同法》286条规定的建设工程项目总的来讲可以划分为两大类，一类是：1999年10月1日之后至2002年6月27日之前已经竣工或已过约定竣工日期的工程，依据《批复》的规定，该类工程要行使优先受偿权的，必须在2002年12月26日之前提出，否则丧失权利。另一类是：工程是在2002年6月27日之后才竣工或已过约定竣工日期的工程，依据《批复》的规定，该类工程行使优先受偿权的，期限从相应的“竣工或约定竣工”之日开始起算存续六个月，至六个月截止之日丧失权利。

关于优先受偿权的起算时间和存续期间，在实践中还存在很多的争议，这是一个会对权利行使产生致命影响的环节，所以在没有新的司法解释出台之前，笔者认为按照上述方法来计算权利的行使和存续期，是维护合法权益比较妥当的办法。

三、建设工程价款优先受偿权制度的完善

（一）应对工程价款优先受偿权的权利主体做进一步明确

实践中，工程勘察、工程设计、工程施工，对业主来说，均统称为“承包人”。只不过是承包的工作内容不同罢了。而《合同法》第286条笼统规定“承包人”享有优先受偿权，权利主体的范围不明确，应在司法解释中加以明确。另外，在实践中，普遍存在建设工程分包或转包的现象，在分包或转包的情况下，应如何确定建设工程优先受偿权的主体？是总承包人享有还是分包人或转包人享有？建议在以后的合同法修改或通过单独的司法解释予以明确。

（二）明确权利性质

关于《合同法》286条规定的权利属性，目前理论上有三种观点：不动产留置权说、法定抵押权说和优先权说。[⑤]就立法解释和实践操作来看，不动产留置权说已很少有人提及，这样，争论焦点就集中在法定抵押权说和优先权说这两种观点上。虽然最高人民法院通过《批复》对《合同法》286条做出了司法解释，但对其权利属性和效力并没有完全予以明晰，导致在法律适用中，关于建筑承包人的优先受偿权的产生要件、效力和执行程序等实务问题处于混乱状态，因此笔者建议有必要首先在理论上予以明确。

（三）对发包人履行义务的“合理期限”应该表述的更准确

《合同法》第286条规定：“发包人经催告后应在合理期限内支付价款”，这里的“合理期限”到底是多少，什么叫“合理期限”，《合同法》第286条本身没有做出规定，应在今后的司法解释中做出明确的时间限制。按建筑行业习惯，这个“合理期限”一般规定两个月较为适宜。

（四）承包人的优先受偿权与消费者的权益保护要合理平衡

最高人民法院《批复》第二条规定：“消费者支付购买商品房的全部或大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”。对于此条，应视具体情况，做出具体分析和对待。笔者认为不能一概规定承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不能对抗买受人。大家知道，在我国能够买起商品房的消费者至少是基本的生活温饱问题得到了解决，否则，他（她）不可能购买商品房，而工程施工承包人，大部分雇佣的是农民建筑工，建筑产品当中百分之二十到二十五都是工资，他们需要用这些工资购买最基本的生活用品：油、盐、酱、醋。如果象《批复》中第二条规定的承包人的建设工程价款优先权不能对抗买受人，这不符合《合同法》第286条的立法本意，不符合优先权是保障公民最基本生活权利的公平原则，相比之下，这两种消费者谁更应该优先保护呢？笔者认为：在遇到承包人的工程价款优先权与购买人的债权请求权这两种权利冲突，如果购房者已经交付大部分房款但未办理产权过户登记、未取得房屋所有权情况下，至少应将工程价款的百分之二十至二十五优先于购房者受偿。

参考文献：

1．王利明：《物权法论》修订本，中国政法大学出版社2003年版。

2．王全兴、刘建强、洪彬主编：《新合同法原理与案例评析》暨南大学出社2002年版。

3．崔建远主编：《合同法》修订本，法律出版社2000年版。

4．吴浩主编：《中华人民共和国合同法释义及标准样本》改革出版社1999

年版。

5．最高人民法院经济审判庭编：《合同法解释与适用》新华出版社2003年版。

6．申卫星、傅穹、李建华著：《物权法》，吉林大学出版社1999年版。

7．王洪亮主编：《合同法难点热点疑点理论研究》，中国人民公安大学出版社2000版。

8．梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社1998年版。

9．陈本寒主编：《担保法通论》，武汉大学出版社1998年版。

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[①]《合同法》286条规定：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

[②]《批复》全文如下：“上海市高级人民法院：你院沪高法[2001]14号《关于合同法第286条理解与适用问题的请示》收悉。经研究，答复如下：一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。三、建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。四、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。五、本批复第一条至第三条自公布之日起施行，第四条自公布之日起六个月后施行。”

[③]周剑浩、张李锋：《“建设工程欠款优先受偿”的理解与适用》，《中国审计》2003年第21期第37页

[④]梁慧星：《裁判的方法》，法律出版社2003年第133页

篇（6）

一、商品房预告登记制度概述

商品房预告登记制度指为了保全一项以将来发生的商品房物权变动为目的的请求权而为的登记。德国、日本、瑞士等国家都采用该制度，使债权获得对抗物权的效力，从而保障商品房购买者的利益。商品房预售与商品房现售相对应，是指开发商将正在建设中的或者已建成但不具有交付条件的商品房预先出售给买受人。该制度缓解了开发商的资金压力，减少了投资风险。但同时由于买受人只是享受对商品房的期待权，购买楼花离交付尚有很长时日，这就为开发商一物二卖或者先卖后抵押留下了空间。根据传统民法理论，物权相对于债权具有优先性，所以当开发商将建好的商品房再次卖与第三人并移转了所有权时，购买楼花者不得以其债权对抗后者的物权。另外，当开发商在出售楼花后又设定抵押权时，楼花购买者也不得以其债权对抗后手的抵押权。但依照如此逻辑，对商品房预售中的买受人来说甚是不利。为了保护商品房预售中的买受人，大陆法系国家首先设计出商品房预告登记制度，通过预告登记从而赋予购买楼花者的债权得以产生对抗效力，未经其同意，任何对商品房的处分行为都不发生物权变动的效力。

二、商品房预告登记的效力

公示公信效力是任何登记制度本身所内在的效力，商品房预告登记制度也不例外。债权本是相对人之间产生的请求相对方履行的相对权，因而无需登记。但由于法律的特殊规定使得基于商品房预售合同取得的债权得以通过登记来取得公示公信效力。由于公示，所以推定所有人都得以知晓商品房上的债权存在，从而使其具有公信力。对抗效力是基于公示公信效力衍生的效力。由于商品房预告登记使得买受人的债权具有了公示公信力，以阻却第三人主张善意不知的可能性，从而任何人欲购买或在商品房上设定物权都会因知晓债权的存在而放弃该打算，否则其处分行为不发生物权变动的效力。

三、商品房预售合同的登记备案制度和预告登记制度

《房地产管理办法》第44条规定，“商品房预售，应当符合下列条件：……（四）向县级以上人民政府房地产管理部门预售登记，取得商品房预售许可证明……”“商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。”同时，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，“当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。当事人约定以办理登记备案手续为商品房预售合同生效条件的，从其约定，但当事人一方已经履行主要义务，对方接受的除外。”

根据以上条文我们可以看出，商品房预售合同需向县级以上房产管理部门和土地管理部门登记。对于这个登记的性质和效力，学界展开了激烈的争论。一种观点认为，登记是商品房预售合同的生效要件，非经登记合同不生效。但此种观点支持者不多，逐渐有被淘汰之势，而且司法解释也明确指出，当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。第二种观点认为，此处条文中所称“预售登记”就是大陆法系的“预告登记”制度。但无论从《房地产管理办法》还是相关的司法解释来看，都没有赋予“预售登记”以对抗效力，而“预告登记”最重要的效力就是可以对抗之后发生的物权变动。可见，这只是主张引进“预告登记”制度的学者们的主观愿望，并不是立法者的本意。第三种观点认为，此处的“预售登记”具有登记备案的性质，其本身并非合同的生效要件，也不具备“预告登记”的效力，而是一种行政义务。其存在仅仅是作为管理和规范房地产市场的手段，为国家征收税费和进行宏观调控提供了便利。无论从立法背景还是条文意思来看，第三种观点无疑最具有说服力。

所以，在很长一段时间内，我国没有建立大陆法系的预告登记制度。商品房预售登记备案制度仅仅是为行政管理提供便利的手段而已。也正是因为没有建立商品房预告登记制度，使得在商品房预售市场上充斥了欺诈和风险。开发商一房二卖，前买受人不能以预售合同对抗后手已取得所有权的买受人，而只能向开发商主张微薄的违约金。而开发商将商品房转售的差价远远要高于支付的违约金。

四、《物权法》中的预告登记制度

由于理论界和实务界的呼吁，新出台的《物权法》在不动产登记一节中规定了预告登记制度。《物权法》第20条第1款规定，“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”这是对预告登记制度的一个概括性的规定，是立法的重大进步。首先，该条在术语表述上和国际接轨，采用了大陆法系通行的“预告登记”的概念，而不是“预售登记备案”等惹人争议的表述。同时，其适用虽然主要针对房屋买卖，但还包括其他不动产物权。其次，由于《物权法》第10条规定：“国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定。”这就改变了由来已久的商品房登记要在房产管理部门和土地管理部门同时登记的局面。但同时，在具体规定登记的范围、登记机构和登记办法的法律、行政法规出台前，仍由原登记部门进行登记。可以说该条明确了今后登记制度的趋势。再次，该条再次重申了是否登记取决于当事人的约定。预告登记并非强制登记，若未登记不影响预售合同的生效，只是不发生预告登记的效力。最后，该条明确了预告登记的对抗效力，即“预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”。一方面，预告登记的合同债权具有了物权的对抗效力，可以对抗后手未经其权利人同意的物权变动，从而保障了商品房预售中买受人的利益；另一方面，区分了债权效力和物权变动的效力。条文中称“不发生物权效力”，即出卖人未经预告登记权利人同意而处分该不动产的，其与后手买受人之间的债权合意有效而物权变动无效，后手买受人可以依据生效的买卖合同而追究出卖人的违约责任，要求其赔偿履行利益，而非债权合同无效以至后手买受人仅能追究出卖人的缔约过失责任，要求其赔偿信赖利益。

五、预告登记的预售合同的对抗力

（1）预告登记后的预售合同与建筑工程优先权。理论界对于预告登记后的预售合同和建筑工程优先权究竟哪个更加具有优先效力一直争论不下。主张预售合同优先的学者认为，建筑工程优先权的成立不以登记为要件，所以不宜为买受人所知，若建筑工程优先权可以对抗预售合同的话，无疑使买受人陷于其无从得知的不测之中。同时，商品房买卖关系到买受人的生存利益，从价值判断上也应该优于考虑。而且相关的司法解释也明确了，“消费者交付购买商品房的全部和大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”主张建筑工程优先权优先的学者认为，建筑工程优先权是一种法定优先权，故而不以登记为必要，但在行使上类比留置权，因而具有优先性。而且，建筑工程优先权关系到建筑工程款的实现，这关系到农民工的权益，与购房者相比，农民工更处于弱势地位。笔者赞同建筑工程优先权可以对抗预售合同。首先，建筑工程优先权是一种法定优先权，故而其行使具有顺位上的优先性；其次，由于开发商只有投入资金达工程总投资的25％以上才可以进行预售，所以建筑工程债权一般是优先成立于预售合同债权的；再次，建筑工程债权的实现关系到农民工的利益保护，关系到社会稳定，因而更具有实现的紧迫性；最后，若建筑工程债权可以对抗预售合同的话，承建人为了尽可能的实现自己的债权会尽量将楼房建成以更好的进行拍卖，否则，承建人缺乏继续投入资金的动力，从而使工程变成烂尾楼。预售合同中的债权人也可以行使涤除权以保护自己的期待物权。至于上述的司法解释，其于2002年出台，而当时预告登记制度尚未建立，显然不能称之为肯定预告登记后的预售合同可以对抗建筑工程优先权，而且从条文的表述上来看，其更多的是针对商品房现售而非预售。（2）预告登记后的预售合同与预告登记前设立的抵押权。预告登记前设立的抵押权虽然是意定抵押权，但这并不影响其对抗预售合同的效力。在正在建造中的商品房上设立抵押权可以有两种途径：其一，针对现存的正在建造中的未完工的房屋设定抵押权，只不过此种抵押应视为动产抵押，经登记得以对抗第三人。所以当抵押权人于预告登记之前在未完工的商品房上设立抵押权并登记时，抵押权可以对抗预售合同。其之所以可以对抗预售合同是因为，抵押权的设定在预告登记之前，商品房预售合同中的买受人可以通过查阅登记簿的途径了解到标的物上的其他权利。所以，在有充分的途径来了解风险的情况下，商品房的购买人应当承担这种风险。若未登记，则抵押权人的抵押权即便在预告登记之前设立也不得对抗购买人。其二，对以后的商品房设立抵押权。由于商品房尚未建成，所以抵押权人需将其抵押合同进行预告登记，以获得对抗效力。由于预告登记制度的适用范围不仅在于商品房买卖，还及于其他不动产物权协议，所以也可以对抵押合同进行预告登记。这样，预告登记在先的抵押合同当然可以对抗预告登记在后的预售合同。当然，此种抵押合同若未登记则不可以对抗预售合同。（3）预告登记后的预售合同和预告登记后设立的抵押权。由于商品房预售合同已经过预告登记，从而具备了公示公信力。任何人都有了解其上存在权利的可能，因此抵押权人这时要自负其抵押权不能对抗预售合同的风险。虽然在预售合同进行预告登记后，抵押权依然可以按照上述两种方法设立，但无论是否登记，其都由于成立于预售合同之后而无法与之对抗。从某种意义上说，商品房预售合同的预告登记主要对抗的即是成立于其后的物权变动，包括所有权的移转和抵押权的设立。

六、结论

商品房预售有利于减少房产建设的资金，提高效率，但同时也会给交易安全提供隐患。预告登记制度正是在此基础上为保障商品房预售的交易安全，特别是购买人利益的一种制度设计。经过预告登记的预售合同具有公示公信力和对抗力。但其对抗力并非是绝对的，而是相对的，主要对抗的预告登记后发生的物权变动，使之不发生物权效力而非不发生一切效力。后买受人可以根据生效的债权合同要求出卖人承担违约责任，赔偿其履行利益。

参考文献

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篇（7）

在建工程抵押是对传统民法抵押的进一步发展，是社会商品经济发展的结果。在建工程作为一个特殊的抵押标的物，其物质形态、性质及抵押权设立方式均与传统的物权标的物不同。传统物权法理论，并不承认在建工程抵押权，但随着经济社会的发展与房地产企业建设资金的迫切需要，尤其是房地产开发初期阶段的在建工程抵押贷款，是房地产企业的重要融资方式，因此，对物权法律制度创新性提出了要求。我国《城市房地产抵押管理办法》第三条确立了在建工程抵押制度，将在建工程这一特殊的物作为抵押权标的物，突破了物权法一般原理，为房地产企业提供了重要的、合法的融资方式；《物权法》进一步明确正在建造的建筑物可以作为抵押财产，赋予了在未进行所有权登记之前的建筑物上设定抵押权的效力，对规范在建工程抵押，保护抵押权人和购房者权益等方面起到了重要作用。

一、承认在建工程抵押权的价值基础与演进

在建工程建成之前，甚至在建成之后、进行初始登记之前，根据物权法的一般原理，建造过程中的房屋不属于不动产而是动产，是不能设定抵押权的。建筑房屋完成至何种程度，才能被认为是不动产，依台湾学者谢在全观点，建筑物如果已经达到了足以遮蔽风雨、供出入而可达到经济上的使用之时，可以认为已经成为独立物，从而成为物权的客体；反之，未达到上述标准的未完成的建筑物，仍属于各种建筑材料之组合，性质上为动产，虽然也构成所有权的客体，但是并不适用关于建筑物的法律规范。 尚属于动产的在建工程实际上是指建筑材料，尽管可以成为抵押权和质权的标的，但是其可操作性不强，债权担保的价值较小。实践中银行或者其他债权人显然不会接受以作为动产的在建工程（建筑材料）为标的的担保物权。在房屋初始登记完成之前，是不能设定抵押权的。抵押的财产必须是某项特定的财产，或者该项财产具有特定的范围。如果不特定，抵押权就无法支配抵押物，从而不可能顺利实现抵押权。一直处于变动过程中的在建工程显然是不符合这个要求的。然而实践当中房地产业发展投资资金大、建设周期长、融资渠道有限等因素，成为制约其发展的重要障碍。以在建工程作抵押满足融资需求，具有经济上的合理性。经过完善立法设计，在理论和实践上的障碍是完全可以克服。2007年颁布实施的《物权法》明确了在建工程可以抵押，并且在建工程的抵押应当办理抵押登记。 认可了正在建筑的建筑物，解决了在建工程抵押的理论障碍，在尚未进行初始登记前，设定抵押权有效，并规定了抵押权自登记时设立。提升了在建工程的担保价值，满足了现实的融资需要。

二、在建工程抵押权的设定与登记

在建工程应包括未完成的房屋建造工程以及虽然已经完成建造、达到竣工验收条件但未领取产权证的房屋建筑物。根据建设部的《抵押管理办法》的规定，以预售商品房或者在建工程抵押的，登记机关在在建工程抵押合同上作记载。抵押的房地产在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记。这种规定是不合理的，因为房屋在办理初始登记之前已经建成，根据《物权法》第三十条和第三十一条的规定，房地产企业已经取得房地产的所有权，只是该所有权在进行登记前是不完整的，处分行为受到限制，抵押权人应在抵押权标的物形成之时相应地取得抵押权。房屋办理初始登记，并不是房地产企业取得所有权的开始，就其物权法的效力而言，仅是可以处分并且该处分具备物权效力而已。所以，在建工程抵押权人取得的抵押权并不因房屋办理初始登记后而消灭，要求在建工程抵押权在房屋办理初始登记、取得权属证书后重新办理抵押权登记是不合理的。在建工程完成后，应重新办理房地产抵押登记。这意味着在建工程抵押权在签订抵押合同并由登记机构作记载后，抵押权人取得对未来形成的建筑物优先受偿的权利，在抵押物实际存在时才发生设定抵押权的法律效力，因此，抵押合同加登记机构作记载的方式可视为预告登记，是法律在设计在建工程抵押制度时，为抵押权人设计的一种请求权保全措施。在具体实践中采取的“预登记、出具合法证明”或者“核准抵押备案登记颁发备案证明”等方式，有效解决了未取得所有权的在建工程因缺乏权利凭证或法律文件而无法进行一般的抵押权登记问题，并且通过登记机构留存的登记资料，也起到了一定的公示作用，在实践中起到了公平保障各方权益的作用。当然，在房屋办理初始登记、取得权属证书后，虽然不影响已经设定的在建工程抵押权效力，但应该考虑如何在房屋权属证书上记载他项权利的问题。

抵押权登记的功能主要是实现社会活动中的交易安全，强化抵押权的担保效力，预防纠纷并在发生纠纷后提供强有力的证据。《物权法》颁布后，已在建工程抵押的，双方签订抵押合同后并办理抵押登记后，在建工程抵押权即确立，建筑物完成后，在建工程抵押权人即自动对已经建成的建筑物享有抵押权，而不需要重新办理抵押登记。由于不动产登记管理办法尚未颁布，在实务中应如何处理还有待观察。所以，根据《物权法》的有关规定以及一般原理，在建工程抵押权设定应尽快建立和完善登记制度，在抵押物尚未取得权属证书、无法记载他项权利的情况下，建立在建工程抵押权登记簿，将在建工程权利状态和内容记载于登记簿，发挥抵押权公示作用，使利害关系人可以方便地查知权利状态，作出合理预期，避免遭受突如其来的损害，同时减少交易成本和纠纷并为发生纠纷时提供有力的证据。

三、建设工程优先受偿权与在建工程抵押权

《合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”对于该权利性质，许多学者有不同看法：第一种观点认为属于留置权 ；第二种观点属于法定抵押权 ；第三种观点认为优先受偿权是一种区别于留置权、抵押权的具有物权担保性质的优先权 。我国法律虽没有规定优先权，但该权利具有担保特征，为承包人的债权提供担保，保证了承包人与发包人之间的交易安全，承包人行使优先受偿权时，可以直接申请人民法院将该工程依法拍卖，并优先于其它债权而受偿。该权利具有追及权，即指建设工程被他人非法占有，不管该建筑物在何人的占有之下，优先受偿权人都有权请求返还。但理论界对此存在诸多分歧，且建设工程款拖欠问题本身较为复杂，所以在《合同法》实施后该制度并未取到明显成效。2002年6月，最高人民法院在《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中对《合同法》第二百八十六条做出司法解释，该司法解释规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”同时规定“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失”。 该司法解释对建设工程承包人行使优先权的期限做了限制，规定了行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。该司法解释使《合同法》的规定更为清晰，通过法律的强制性规定确立了建设工程优先权优于贷款抵押权的原则。

作为在建工程抵押权人的银行，在承包人优先权确立后，在建工程抵押物优先受偿的法律地位就被削弱。由于建设工程优先权是法律直接赋予承包人的权利，是法定优先权，并不取决于发包人与承包人的约定，且建设工程优先权不因在建工程抵押权设立时间在先即保留优先权，所以银行在与房地产企业签订在建工程抵押合同时，无法判断建设工程优先权对自身抵押权实现带来的影响。优先权或优先受偿权制度的增加会给一般的债权人带来损害，也有可能给物的担保权的持有人带来损害的事实是不可否认的，我们对此不能视而不见。保护一般的债权人，确保物的担保制度的功能也是现代法制的重要任务。 关于承包人签署放弃建设工程价款优先受偿权声明的效力问题。有学者认为“承包人享有的优先权虽然是法律规定的权利，但不论是法定还是约定，对承包人而言都是一项民事权利。对于权利，当事人既可以行使也可以放弃，只要出于权利人的真实意思表示，法律都不可干预，这是当时人意思自治原则的体现。” 有学者认为放弃优先权有违立法目的，是对意思自治和自由原则的滥用；有些学者持有条件生效的观点，认为如建设工程发包人向承包人提供有效的履约担保的情况下，要求承包人放弃优先受偿权的，承包人同意的，可以认定有效 。不能全盘否定承包人签署放弃建设工程价款优先受偿权声明的效力，应在采取有效保障承包人债权实现的前提下，允许承包人放弃该项优先权。虽然建设工程优先权为法定优先权，但由于建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权，该权利涉及到交易第三人，如果非经登记则直接成立，由于不具有公开性，不利于保证交易安全，也无法避免发包人与承包人恶意串通，损害其他债权人的合法权益的情况。通过建立建筑承包人将其优先权的数额进行预告登记的制度，缓和法定抵押权与其他担保物权的冲突以及维护交易安全，使其他债权人避免遭受不可遇见的损失。

四、在建工程抵押权与消费者商品房期待权冲突

期待权指权利取得人依据法律能够确定的取得某种物权（一般为所有权或者类似所有权的权利）。 我国建立的商品房预售制度，通过事先签订买卖合同购买正在建设中的房屋，从法律上允许了在完全满足物权条件前进行财产转让。 明确了房屋消费者的期待权。在房屋买卖中，签署买卖合同时所买卖之房屋尚不具备办理不动产登记条件，为保障将来实行物权，办理预告登记，将房屋消费者已经占有购买该房屋之权利加以公示，房屋消费者即取得期待权。商品房消费者是指向房地产开发企业购买正在建设中的房屋并支付定金或房价款的消费者。消费者对商品房的期待权是基于签订的房屋买卖合同并办理预告登记手续后，对购买的房屋所有权拥有的期待权。法律上的规定对商品房消费者期待权进行了保护，对消费者在进行产权登记之前享有的合同债权，通过预售备案登记（预告登记）赋予了物权效力，即具有对抗效力的期待权，同时最高院在司法解释中也对支付了大多数房款的消费者的权利给予了物权性的保护，赋予其对抗建设工程款的优先受偿权。 商品房作为在建工程进行抵押以后，房地产企业无需停止该商品房的预售。但是一些法律规否认这一理论，如《深圳经济特区房地产转让条例》第三十条规定：“房地产开发商预售房地产应该符合以下条件：（1）土地使用权已经依法登记，取得房地产权利证书；……（5）土地使用权未抵押或者已经解除抵押关系。”依照该规定，在建工程抵押权与商品房期待权不会同时出现。

在建工程抵押权与消费者商品房期待权冲突可去区分两种情形：一是房地产企业先将在建工程抵押，后销售设有在建工程抵押权的预售商品房；二是房地产企业销售在建工程，商品房消费者预购商品房（即在建工程）后房地产企业又以该工程设定在建工程抵押。如果按照《物权法》规定建立预告登记制度，由于预告登记的保全效力仅及于其后设立的损害债权的行为，在预告登记之前设定的在建工程抵押权，仍享受优先受偿的效力。最高院在司法解释中对支付了大多数房款的消费者的权利给予了物权性的保护，赋予其对抗建设工程款的优先受偿权，根据最高院的司法解释，建筑工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权，而交付了全部或大部分房款的商品房消费者的利益又优于建筑工程价款优先受偿。根据上述法律法规有理由推导出商品房消费者在支付了全部或大部分房款后，其期待权优先于抵押权，而不论两者设立的先后顺序。从以上的法律规定来看，两个方案产生了矛盾，在建工程抵押权与商品房期待权冲突在所难免。 

篇（8）

    [分歧]该破产案件在审理过程中对建筑工程公司是否有权优先受偿以及优先受偿的范围产生分歧。

    第一种意见：建筑工程承包人的优先受偿权应以标的物未被处置为前提，如果该标的物已被处置，则不能就该标的物行使优先受偿权，建筑工程公司只能向人民法院申报一般债权。

    第二种意见：建筑工程承包人的优先受偿工程价款不应以该工程有无被处置为前提。本案中建筑工程承包人应享有优先受偿权，其范围为承包人建设工程中应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用。

    第三种意见：建筑工程公司应有权优先受偿，但优先受偿的范围以该工程房改后实际收入为限。否则会损害破产企业的权益，影响企业职工工资的清偿。

    [评析]

    一、建设工程价款“优先受偿”的性质《中华人民共和国合同法》第二百八十六条（简称合同法286条）规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理的期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或拍卖的价款优先受偿。”通说认为，该条确定了承包人对建设工程的优先受偿权，最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（简称《批复》，亦作如斯表述。对此笔者不敢苟同。优先受偿权是指根据法律规定，抵押权人、质权人、留置权人就债务提供的抵押物、质物、留置物，在债务人届期不能清偿债务时，从担保物中优先受清偿的权利①。从优先受偿所包含的权能看，实际上不是单一性质的权利，它包含次序权、标的物交付权和受偿权。次序权和标的物交付权属于清偿处分权，为物权。而受偿权是债权，并非物权。担保物权人之所以可以受偿，是因为担保物权人同时又是债权人。因此，所谓担保物权人受偿，其实不是债务人向债权人交付标的物，而是担保物权人向债权人交付标的物。②建设工程承包人仅是所建工程价款的债权人，并非该工程的担保物权人，亦即承包人与发包人之间是债权债务关系而非物权关系，因而承包人并不享有工程交付权，故称承包人对价款的优先受偿为“优先受偿权”是不妥的，二者仅不过是用字相同而己。

    另有一种观点认为该权利为法定留置权。因为留置权大多发生于承揽合同中，定作方不按照合同约定支付价款并超过约定期限的，承揽方占有留置该财产，并可就留置财产折价或以变卖该财产的价款优先受偿。该条规定与留置权大抵相当。但该权与留置权的区别仍很明显，理由有三：其一，留置权本身都是法定的，没有约定的留置权；其二，留置权以动产为标的，而建设工程为不动产；其三，留置权成立条件为承揽人对标的物的占有，而该权利不以占有为要件。

    还有一种观点认为该权利为法定抵押权。③④该观点似有一定的道理，因为法定抵押权是指依法律规定直接产生、无须当事人约定的抵押权。但该观点仍有不少可商榷之处：首先，作为抵押权，不管是法定的，还是意定的，它都是一种从权利，从属于主债权而存在。而在《合同法》286条中，我们看不到何为主债权，何为从权利；其次，“抵押权作为一种有期物权”⑤，法律应当对其期限作出规定，“尽管物权中的所有权具有无期限性，但并不排除其他物权的有期限性，以所谓物权的无期限性作为拒绝承认抵押权的期限的理由是不成立的”。⑥但《合同法》286条中并无所谓“抵押权”期限的规定；再次，“抵押权作为一种担保物权是一种期待权，它须俟债权人来履行债务方可行使，此期限利益归于抵押人”⑦，可以肯定，抵押人基于法律规定的抵押期限中享有的利益为合法权益，然而，如果承包人享有的权利为法定抵押权，则承包人催告付款后的期限是否为抵押期限？如果是，则抵押人即发包人在期间享有的利益肯定为非法利益，因为其延迟支付工程价款的行为已经侵害了承包人的合法权益。故该观点与抵押权的性质相悖。

    第四种观点认为该规定赋予承包人以先取特权。⑧我们认为，这种观点比较准确地揭示了承包人优先权的本质。所谓先取特权，是债权人基于法律的规定所享有的先予一般债权、甚至担保物权而从债务人的财产中取得清偿的特种债权。先取特权虽然和优先受偿权同为优先权的两个属概念，但先取特权属于债权范畴，优先受偿权属于担保物权的范畴，所以二者虽均有优先性，仍不可混为一谈。

    先取特权的特征有三：1、先取特权是一种法定的债权上的优先权。先取特权以法律规定的形式打破一般债权的平等原则，目的是为了谋求特定产业的成长或特定领域的交易安全。2、先取特权是一种独立的民事权利，它不象担保物权那样，从属于主权利。3、先取特权是无需以占有或登记进行公示的优先权。先取特权源自日本民法典的规定，是日本民法对自罗马法以来所确定的优先权制度的特殊贡献，分为一般先取特权、动产先取特权、不动产先取特权三大类，其不动产先取特权的项目有不动产保存先取特权、不动产工事先取特权和不动产买卖先取特权。我国《破产法》、《海商法》、《民用航空器法》、《公司法》、《商业银行法》均散有关于职工工资、清算费用、求援航空器报酬等的先取特权的规定，与日本不动产工事先取特权相对应，《合同法》286规定了建设工程承包人的先取特权。应该说《合同法》规定建设工程承包人的先取特权，是基于上个世纪80年代以来全国建筑企业所面临的严重的拖欠工程款现象而设立的，旨在给予建筑企业职工以特殊保护，维持建筑业的生存，促进其发展。

    综上，《合同法》286条所赋予的承包人就工程价款“优先受偿”的权利，从其性质、特点、立法本意方面考察，应为先取特权。

    二、承包人先取特权的成立要件根据《合同法》286条规定，承包人先取特权的成立，应当具备以下要件：1、承包人承建的须为建设工程。这是承包人先取特权区别于买卖人先取特权和保存人先取特权的明显标志。应包括新建工程和对建筑物的重大修缮、装修工作。

    2、该建设工程已经竣工验收合格。因为只有在竣工验收合格的情况下，发包人才应当按照约定支付工程价款。如果工程验收不合格，发包人不仅有权拒绝支付工程价款，而且有权请求承包人承担违约责任。此时，承包人自然无权行使先取特权。

    3、发包人未按约支付工程价款。如果建设工程承包合同约定了工程价款分期支付的期限，承包人不得在合同约定的最后履行期限到来之前行使先取特权；只有当所有的期限均已届满，且承包人未支付工程价款或者支付工程价款的方式、数量不符合约定时，承包人方可行使先取特权。

    4、所建工程非为“不宜折价、拍卖的”工程。公共道路、军事设施、机场、桥梁、涵洞、学校等具有公共利益或国防利益的建设工程不宜行使先取特权。

    5、先取特权的范围为承包人建设工程应当支付的职工工资、材料款等实际支出费用。最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（简称《批复》）第三条指出：“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”此条司法解释可看出该先取特权重点保护两方面的权益：一是劳动法所保护的劳工利益；二是建筑市场的交易安全。因为如果承包人的工程费不能实现，则工人工资将难以保障，建筑市场的运转将趋于呆滞。

    三、承包人行使先取特权并不以工程未被处置为先决条件前文所论述的承包人先取特权的特征及其成立要件，我们可以发现承包人行使先取特权并不以工程是否被承包人处置为要件。我们可以从不同的侧面来理解这一问题。

    其一，承包人先取特权不同于留置权，不因丧失占有而消灭。“留置权以债权人非因侵权行为而取得债务人财产的占有为发生要件，并以占有的保持为存续要件。债权人对留置物的占有应当为持续不间断的占有，否则，留置权因为占有的丧失而消灭。”⑨《合同法》第286条规定了承包人先取特权的两种行使方式：一是“与发包人协议将该工程折价”，二是“申请人民法院将该工程依法拍卖”。表面看来，似乎承包人以这两种方式行使权利时，一直占有着该工程，或者说行使先取特权时，必须占有该工程；然而，无论是协议作价，还是申请依法拍卖，条文中均未冠以“将所占有的工程”等相关字样，显然，无论承包人是否占有所建工程，均不构成对上述两种行使先取特权的方式的妨碍。

    其二，先取特权的存在并不妨碍发包人对工程行使处分权。《批复》第二条规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”所谓“不得对抗买受人”，意即当买受人就商品房支付合理对价后，承包人不得妨碍买受人行使占有、使用权。出卖商品房是发包人的行为，既然司法解释要求承包人行使先取特权不得妨碍买受人的占有使用权，那么就意味着发包人可以合理处分建设工程而不受先取特权的限制，这种处分的结果不应对承包人行使先取特权造成妨碍。

    其三，先取特权的本质决定其无须以工程是否被处置为前提。前文已述及，先取特权就其本质来说是一特种债权，其形成之初须以特种物（建设工程）为要件，而该债权一旦形成，则与该特种物脱离关系，成为法定的优先清偿的债权，即无论该特种物是否为承包人、发包人亦或第三人占有，均不影响该债权的优先性。这一点与取回权明显不同。破产取回权是指破产人占有财产的权利人不依破产程序，从破产管理人管理的财产中，取回原不属于破产财产的那部分财产的权利。破产取回权是民法上的请求权，其法理基础来源于民法物的返还请求权。物的返还请求权是权利人基于其所有或者占有物的事实以及法律上的原因，请求无权占有人返还其所有物或者占有物，以恢复权利人所有或者占有状态的权利。因此，取回权的实现要以原物未被处置为前提，若被处分，其请求权只能转为一般债权。而承包人先取特权基于债权，并非物上的返还权，不必考虑原物是否被处分的情形。

    其四，允许发包人处置建设工程有利于承包人取得价款。承包人承包建设工程的目的，就是想籍承包工程来发放工人工资、支付所欠材料费及获取一定的利润。而不少发包人之所以逾期不支付工程价款，并非是有意赖债，而是其自身资金周转不便，如果此时仍限制发包人对工程的处置权，不让其通过处置工程来增加资金周转量，实际上直接受损害的是承包人的利益。因此，允许发包人通过对工程的处置增强自身的资金实力，这样才能使承包人有更多的机会取得价款。

    其五，将工程未被处置作为承包人先取特权的前提违背了立法本意。《批复》第一条明确指出：“建筑工程承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”该条司法解释是对《合同法》第286条赋予承包人先取特权其实现顺位的明确和强调，应该说较好地体现了《合同法》286条通过保护承包人的债权进而保护工人的合法权益，维护建筑业交易安全的立法本意。如果把工程未被处置作为先取特权行使的前提，那么一旦工程被处置，该特种债权则只能作为一般债权申报，从破产财产中按比例受偿，这明显违背《合同法》286条的立法本意，使建筑工人的合法工资难以保障，建筑业市场运行难以维系。

    其六，本案承包人先取特权的范围不应以发包人房改收入为限。《批复》已经明确承包人先取特权的范围为“应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用”，此范围不应以发包人在处置工程中的实际所得为限。在工程价款关系中，承包人是债权人，发包人是债务人；在处置工程关系中，发包人是债权人，买受人是债务人。根据私法自治原则，发包人对自己的债权可以主张、可以放弃或部分放弃，然而，发包人不能以自己放弃或部分放弃的债权来对抗其应对承包人履行的义务。本案中，丝毯厂将总造价149万元的职工宿舍楼进行房改，只从房改办取回了20万元。丝毯厂作为发包方，其对149万元的职工宿舍楼享有完全的处置权，是否对该楼进行房改完全是其企业内部的事，但是它不能以自己只从房改办取回20万元为由，对抗其应付承包人建设工程的价款（以工人工资、材料费等实际支出为限）。事实上，对职工宿舍楼进行房改，是以单位必须对职工房改房进行补贴为前提的，这部分应提供而未提供的补贴完全可以用来支付工程价款。

    综上所述，丝毯厂不能以职工宿舍楼已被处置或只从宿舍楼中实际收入20万元为由，对抗建筑工程公司的建设工程价款先取特权，法院应支持建筑工程公司的请求，使建筑工人的工资、实际材料费等在抵押权和其他债权实现前先行取得（以审计机关的审计数额为准）。所以，第二种意见是正确的。

    [注释]

    1、蔡福华《民事优先权研究》，《人民法院出版社》2000年版，第84页。

    2、李锡鹤：《论物权优先之所在》，《法学》2002年第3期。

    3、王一兵：《论建筑工程承包人的法定抵押权》，《当代法学》2002年第1期。

    4、王利明：《抵押权若干问题的探讨》，《法学》2000年第11期。

篇（9）

中图分类号：TU198 文献标识码：A

承包人的一项法定权利就是建设工程优先权。建设工程购房人权利、优先权和抵押权之间的冲突要想彻底解决，我们需保证健全登记制度建立。经登记的承包人的建设工程优先权优先于抵押权，经预告登记的购房人就建设工程的价款优先于承包人和抵押人受偿，严格按登记的顺序受偿对相同身份的权利人之间。

一、建设工程的转让与法定抵押权的关系

《担保法》第49条对已经办理登记的抵押物的转让有所限制，而承包人的法定抵押权因为并不需要进行登记，所以，发包人要想转让建设工程而不受限制，必须使发包人的转让行为不影响承包人的优先受偿权。实际上，由于追加效力的抵押权行为，不论建设工程被转让给何人，行使优先受偿权作为法定抵押权人的承包人都可以追加。由于相当程度上抵押权具有不可区分性，不论建设工程被部分转让或全部转让，整个建设工程行使优先受偿权都可以被承包人追加。这对于商品房开发来说，具有特别意义，因为商品房总是被分成若干单位出售，这种分割不影响承包人就整个工程行使权利。二、受让人权利与法定抵押权冲突的解决因为建设工程被转让以后，承包人还可以追加并行使其法定抵押权，这就使得建设工程的受让人对建设工程的支配权利变得很不稳定。如果发包人向承包人支付了价款，那么承包人的法定抵押权因此而消灭，买受人对于建设工程的支配并无工程款方面的负担，但是，如果发包人不支付价款而导致承包人行使其法定抵押权，则买受人对于建设工程的支配地位必然发生动摇。可见，买受人对于建设工程 情况下。

目前，我国对于烂尾楼的法律规范很少，这只能留给民法理论解决。事实上，对于烂尾楼问题，在前些年房地产业蓬勃发展的时期，各地均能由党委、政府出面协调，法院运用法律手段加以配合，通过引进第三方资金妥善解决。但是，在引进的投资并没有解决先前的建设工程欠款并且工程由其他承包人进行建设的情况下就容易引发问题。

容易引发的问题之一是，由于工程未竣工、结算，政府部门的协调工作忽略了对工程价款的支付，而新的承接人(基于受让或者重新引入第三投资人等关系)是否需要对原施工人承担责任。在债权承担上，尽管新的承接人同工程施工人并没有直接的合同关系，但是，如果在新的承接人承接整个建设项目的时候征得了建设工程施工人的同意，这种情况应适用我国《合同法》第88条的规定，“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人”。而在没有征得工程价款债权人同意的情况下，则新的承接人应被理解为债务加入(亦称并存的债务承担)，即新的承接人在承担债务的同时，原有的债务人不能免除责任，只不过新的承接人给工程价款债权人增加了一道更强的债权支付保障。

从物权追加来看，无论新的承接人承接工程是否获得工程价款债权人的同意，债权人的工程价款均可以针对建设工程行使工程价款优先受偿权，这是基于法定抵押权追加应有的延伸。进而言之，在新的烂尾楼承接人对于工程价款未清偿的情况下，工程价款债权人仍然可以就该工程拍卖价款优先受偿或者协议以该工程价款折价优先受偿。

由工程价款的物权追加所引申出来的另外一个问题就是，如果后续的工程并非前工程施工人所建设，那么就在一个建设工程上存在两个工程价款优先权。对此问题，在建设工程拍卖价款能够足额清偿所有工程价款的情况下并没有问题；但是，如果建设工程拍卖价款不能够足额清偿所有工程价款，则容易引发冲突。对此问题的处理，主要有两种意见:一种意见认为，所有的工程款优先权均可就全部建设工程优先受偿，在全部工程变现价值不足以完全清偿全部工程价款时，各承包人按比例受偿。另一种意见认为，各个建设工程价款优先权只能就自己所施工的部分优先受偿，无权主张对其他承包人施工的部分优先受偿。

第二种意见是合理的。首先，从物权法的基本原理来看，建设工程价款优先权的担保客体范围主要体现在所建设的建筑物部分。因此，能够为工程价款提供担保的建筑物价值也仅针对建设工程施工人所建设部分，对于建设工程未建设部分则不存在工程价款优先受偿权，只能作为普通的债权存在。而对于后来的工程施工人来说，其对于自己承建的部分也成立一个担保物权；因此，基于物权优先于债权的基本原理，前施工人工程债权无权就后施工人施工部分优先受偿。

其次，从具体的实务操作来看，有利于减少道德风险。如果承包人在施工过程中支付过高的工作人员报酬、材料费，承包人所施工的工程的变现价值就可能会少于其工程款数额。此时，如允许这一承包人可就其他承包人施工的工程主张工程款优先权，就会产生鼓励承包人支付过高的工作人员报酬和材料费，引发道德风险，侵害其他债权人的利益。

三、案例分析

本案双方当事人争议的焦点是：在土地与地上建筑物权利主体不一致时房地产抵押合同是否有效。本案是开发40亩土地及3925平方米综合楼权属而引起的纠纷,是确认之诉。一、二审质证及二审查明的事实表明：40亩土地的使用权人，城总建筑面积14003.94平方米的房产及其所占用的23980.12平方米土地使用权，在房地产管理所办理了抵押登记，取得房地产他项权利证书。但该他项权利证书仅有地上建筑物面积记载。

根据担保法房产抵押“地随房走”与“房随地走”或房地产权利主体一致的原则，这为保护实现抵押权的抵押权人扫清了障碍。但实践当中，大量存在的土地与地上建筑物权利主体不一致的情况，特别是在还不十分健全的我国房地产登记制度情况下，容易产生争议在抵押权人实现抵押权中。为同一主体情况下的土地及房屋中，《担保法司法解释司法解释》第60条规定的任意一个登记机关办理了抵押登记都是当事人的根据，都应当认定其地上建筑物及该土地抵押的效力，该解释避免了当事人因登记错误、登记机关混乱，而导致不应有的权利保护问题，但有些情况下变更登记的必要没有进一步明确。即当权利主体不一致时，相应的该房屋占用范围内的土地使用、产权变更登记、房屋的所有权和权权利主体一致的原则。原因可能有三：主管部门办事人员责任心不强违规操作；房屋与土地登记部门不是同一机构、各管一摊；申请人恶意骗取。但不管出于何种原因，作为房地产权属登记，在我国不仅作为权利确认的公示方法，同时该登记的内容有可信效力，对因相信登记内容而取得权利的善意者，纵然登记内容与实际权利并不一致，其取得的权利仍然受到法律保护。如果土地使用权人有证据认为房产登记确属登记申请人欺骗或登记机关疏忽的结果，前者可以通过侵权诉讼解决，后者因房地产权属登记和抵押登记均属具体可能遭到土地使用权人的对抗，因此，在立法与执法过程中，如何兼顾各权利人的权利保护，还值得进一步分析。

总之，从抵押合同效力、抵押登记和抵押权看我国立法在抵押权规定上的价值取向；土地使用权与地上建筑物可否分别抵押和抵押权效力的认定，关于联建房屋的产权界定，都可以说明建筑工程优先权与其他权利的冲突，只有平衡好这些权利，才可以保证工程顺利竣工。

参考文献：

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对于该条所规定的权利的性质，民法学界有三种不同的观点。第一种观点认为是不动产留置权；①第二种观点认为是法定抵押权；②第三种观点认为是建设工程优先权。③笔者认为，首先，不动产留置权的观点不能成立。理由是：第一，留置权仅适用于动产，不适用于不动产。这已为《民法通则》和《担保法》所确认。建设工程属于不动产，故其不属于留置权的客体；第二，留置权以债权人对留置物的占有为成立和存续要件。但《合同法》第286条规定的建设工程承包人的优先受偿权却不以承包人持续占有建筑工程为要件，在承包人将建设工程移交给发包人后，其仍不丧失优先受偿权。这和留置权显为不同。其次，承包人优先权的观点也不能成立。尽管有些人认为《合同法》第286条规定的承包人的优先受偿权属于建设工程优先权，有的人甚至依据《担保法》第94条和《合同法》第286条的规定断言，“我国合同法明确规定了建设工程优先权”。④笔者认为，这种理解不仅理由不足，而且还有错误。第一，正是因为立法没有指明《合同法》第286条所规定的权利性质，才引起了法学界的争论。如果《合同法》第286条所规定的权利性质是明确的，也就不需争论了；第二，认为《合同法》第286条规定的权利是建设工程优先权的人，实际上是混淆了优先权和优先受偿权这两个不同的概念。优先权一般属于物权法上的独立的物权类型，而优先受偿权则不是独立的物权类型，它涵盖多种在实现上具有优先性的担保物权；第三，有的人认为《合同法》第286条没有指明其权利性质是法定抵押权，因此，该权利的性质属于建设工程优先权；这些人还认为如果说第286条规定的权利是法定抵押权，则承包人法定抵押权与建设工程贷款人抵押权的优先性不宜认定。笔者认为，这种说法不仅在逻辑上讲不通，而且没有搞清不同性质的抵押权的实现顺位问题。从逻辑上讲，否定《合同法》第286条所规定的权利是法定抵押权并不能得出其是建设工程优先权的结论；而且，权利的定性和不同权利的实现顺位乃是不同的问题，不能混淆；第四，有人以我国《海商法》规定了船舶优先权、《民用航空法》规定了民用航空器优先权，就因此得出《合同法》规定了建设工程优先权的结论，⑤在逻辑上也是不能令人信服的。某一法律规定了某种权利，并不能得出另一法律的相似规定就是相同规定。笔者赞同《合同法》第286条所规定的权利是法定抵押权的观点。理由是：第一，建设工程属于不动产，符合抵押权的客体是不动产的要求；第二，建设工程不需依转占有，符合抵押权不依转占有的要求。无论建设工程承包人是否将建设工程交付给发包人，都不影响建设工程抵押权的成立；第三，在发包人逾期不支付价款时，承包人可以就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。这符合抵押权实现的方式。总之，正如梁彗星教授所说，“合同法第286条，从设计、起草、讨论、修改、审议直至正式通过，始终是指法定抵押权”。⑥笔者认为，梁教授作为参与合同法制定全过程的专家，其说法应当是真实可信的。不过，依笔者浅见，既然《合同法》第286条未明确其所规定权利的性质，那么，对这一权利的性质有不同认识也是无可厚非的。不过，应当指出，无论是将其解为法定抵押权还是不动产优先权，都承认这是一项物权，而物权向来是实行法定主义，也就是说该权利的性质尚须由法律加以明确规定。学理上的探讨不能代替法律的规定。

二、建设工程法定抵押权的成立条件

既然对《合同法》第286条规定的权利最符合立法原意的解释为建设工程法定抵押权，那么，其成立就应当符合法律的规定，而不是当事人的约定。根据《合同法》第286条的规定，建设工程法定抵押权的成立应符合下列条件：

第一，必须是已竣工的建设工程，在建工程不适用。在建工程的抵押，只能通过抵押合同而设定，其性质为一般抵押权，而不属于法定抵押权。

第二，所担保的主债权必须是基于建设工程承包合同所生债权。依梁彗星教授的见解，此处的建设工程合同应作狭义解释，“仅指合同法第269条第2款中的施工合同，勘察合同和设计合同不包括在内。”⑦当然，该承包合同必须是有效合同。如果承包合同无效，则承包人不享有建设工程法定抵押权，理由是，合同法规定建设工程法定抵押权，其目的是为了保障建设工程承包人的合同债权，而该法定抵押权属于担保物权，依据担保法规则，主债权无效，则担保物权当然无效。

第三，必须是发包人未在约定期限内支付工程价款。此处的“价款”是指建设工程承包合同约定的承包费，包括承包人因施工而支付的劳动报酬、所投入的材料费和所垫付的其他合理费用以及因合同所发生的损害赔偿；此处的“约定期限”是指承包合同所规定的支付价款的期限。

第四，法定抵押权的标的物限于建设工程本身。但下列问题必须弄清：一是基地使用权是否属于建设工程法定抵押权的范围。对此，要看该基地使用权是否属于建设工程发包人所有。如果该基地使用权属于建设工程发包人所有，则其属于法定抵押权的范围；反之，则不属于。二是因装潢而增值的部分是否为建设工程法定抵押权所及。对此，应具体分析。一般而言，因装潢而增值的部分不应属于法定抵押权的标的范围。但是如果该装潢属于承包人一起施工所创造的价值，则其应属于工程价款的一部分，那么，承包人可以就整个建设工程包括装潢部分，主张并实现其法定抵押权。

应当指出，虽然根据《合同法》第286条的规定，建设工程法定抵押权不以登记为其成立要件，但建筑工程法定抵押权的建立实属必要。因为建筑工程法定抵押权如果不经登记就生效，则承包人极有可能与发包人串通损害一般抵押权人和商品房承购人的请求权。

三、建设工程法定抵押权与相关权利的关系

1、与建设工程贷款人贷款抵押权的关系。合同法对建设工程法定抵押权与建设工程上的一般抵押权（包括建设工程贷款人抵押权）的顺位问题未作明确规定。理论上有两种不同的解释。有人认为，应按比例平均受偿；也有人认为，除法律明定优先权（该学者将合同法第286条的权利解释为建设工程优先权-笔者注）的效力在抵押权之先外，优先权的效力应在抵押权等一般担保物权之后。⑧笔者认为，上述解释是不正确的。理由是：第一、法定抵押权应优先于一般抵押权。因为法定抵押权是由法律直接规定的，一般抵押权是有主债权的当事人通过合同约定的，法律的规定应当优先于合同的约定，即建设工程法定抵押权应当优先于建设工程贷款人的贷款抵押权。

2、与有关消费者权利的关系。

在建设工程为商品房的情况下，如果在该商品房竣工之前开发商已与消费者订立了房屋买卖合同，就可能发生建设工程法定抵押权与消费者权利的冲突。对此，应区别情况加以处理：如果开发商与消费者之间已经办理了产权过户登记，那么，消费者即取得了该房屋的所有权。在此情形下，承包人的法定抵押权归于消灭。但依担保法理论，该法定抵押权可从开发商出卖房屋的价款中得到实现，此即抵押权的物上代位性；在该商品房没有办理产权过户登记的情况下，该商品房的所有权仍属于开发商，此时，承包人拥有的是法定抵押权，消费者拥有的是合同债权。由于法定抵押权属于物权，依据物权优先于债权的民法理论，承包人的法定抵押权应当优先于消费者的合同债权。不过，应当指出，依此理论去解释和处理问题，则于消费者极为不利。为此，梁彗星教授认为，在此情形下，应不允许承包人实现法定抵押权，理由是消费者的生存利益应优先于承包人的经营利益。⑨笔者认为，此种说法虽不无道理，但理由并不充分。第一，物权优先于债权乃是民法的基本理论，不能随意突破；第二，法定抵押权之所以有存在的必要，乃是因为其中包含工人的工资等。毫无疑问，工资也是工人的生存利益。此种生存利益丝毫不比商品房购买者的生存利益次要，可能反而比其更为重要，因为，拿不到工资比买不到商品房对劳动者（消费者）的基本生活影响更大。依笔者浅见，可以考虑，如果承包人的法定抵押权不能实现不影响到工人工资的发放，则消费者的生存利益应优先于承包人的经营利益；如果承包人的法定抵押权不能实现会影响到工人工资的发放，则承包人的法定抵押权应优先于消费者的合同债权（生存利益）。究竟如何取舍，还要取决于立法的明确规定。

四、建设工程法定抵押权的行使

1、权利行使的前提。是发包人没有按时支付工程价款。

篇（11）

为解决建筑业中拖欠承包人建设工程款问题，我国《合同法》第286条明确规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”该条款就是我们通常所说的建设工程价款优先受偿权。2002年6月11日，最高人民法院审判委员会第1225次会议通过了《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(法释[2002]16号，以下简称《批复》)，答复了上海市高级人民法院《关于合同法第286条理解与适用问题的请示》，对《合同法》第286条具体适用作出了解释和规定。

《合同法》第286条和最高院的《批复》赋予建设工程承包人就其建设工程价款享有优先受偿的效力，这对于保护施工单位的合法权益提供了重要的法律武器。但不可忽视的是，这对其他债权人特别是银行抵押权人的权益也产生了重要的影响，并对银行对房地产开发商发放的抵押贷款形成了不小的冲击。

二、建设工程款优先受偿权利的性质。

对于承包人享有的建设工程款优先受偿的权利，理论上存在不同的观点：

1、留置权说：认为《合同法》第286条规定的权利在表达形式、行使条件和方式上均与传统民法规定的留置权基本一致。

2、法定优先权说：认为《合同法》第286条是立法者为保护承包人权益而设，要使其真正落实，就必须将其定性为法定优先权。

3、法定抵押权说：认为承包人因《合同法》第286条规定而直接获得抵押权。该权利与当事人通过约定形成的抵押权相对立，而且在受偿顺序上优于约定抵押权。

根据我国《物权法》有关规定，留置权标的仅限于动产，留置权说扩大了适用范围。虽然国外曾将此权利定义为抵押权，但就我国来说，承包人能否顺利拿到拖欠工程款，决定了大量的农民工人能否顺利拿到工资，从社会的稳定发展及建设和谐社会出发，建设工程款优先受偿权法律性质定义为法定优先权更符合我国的立法特点和国情。

三、建设工程款优先受偿权利的生效条件

《合同法》第286条和《批复》对建设工程款优先受偿的生效条件作了规定：（1）承包人和发包人之间存在有效的建设工程承包合同；（2）承包人必须适当履行合同业务；（3）工程已经完成；（4）发包人未按约定支付价款，并且在承包人催告其在合理期限内支付价款之后逾期不支付；（5）该建设工程在性质上不属于不宜折价、拍卖的范围。

建设工程价款优先受偿权利的优先范围。

《批复》第3条明确规定：“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”对于承包人因发包人违约造成的损失，显然与“建设工程价款”概念有区别，而且如果优先受偿权范围过大，对于其他合法权利人合法权益的实现有失公平。针对这一条，实际工程款诉讼纠纷中的拖欠本金利息的诉求，应属于发包人违约造成的损失，不应纳入“建设工程款”的范畴。

四、抵押权与建设工程价款优先受偿权利的冲突及保护

银行资产保全实践中，通过拍卖处置抵押房产或抵押在建工程来实现抵押权是一种常见的保全处置手段，但是一旦抵押物上存在拖欠建设工程款，按法律规定建筑工程的承包人优先受偿权优于抵押权，承包人的法定优先权和银行的抵押权就发生了冲突。在此情形下，房产和在建工程抵押并非绝对保险，存在抵押优先权不够或丧失的风险。

如何规避建设工程价款优先受偿权利与抵押权的冲突，并最大限度维护和实现银行抵押债权，这是银行需要认真研究解决的问题。

首先，一旦出现发包人和承包人因工程价款纠纷诉至法院或者提交仲裁，法定优先权和抵押权发生冲突，银行应及时向法院提出从程序上保证抵押权人有参与诉讼并对承包人的优先受偿权提出异议的机会。银行作为厉害关系人应当向法院及时申请以第三人的身份参加诉讼或者仲裁，就可能存在的事实向法庭或者仲裁庭提出抗辩。

其次，为防止承包人不正当行使权利与发包人恶意串通损害抵押权人合法权益的情况，银行应充分利用法律赋予的权利，对建设工程款优先受偿权的生效条件及承包合（下转第26页）（上接第116页）同的有关事实进行核实，及时提出抗辩。

（1）发包人与承包人之间的合同存在无效的事由。

（2）承包人存在重大违约（例如工程存在质量问题未验收合格、或者超过规定期限竣工）的事实。

（3）承包人行使法定优先权的条件尚不具备（如工程尚未竣工）。

（4）承包人要求优先受偿的范围超过法律规定（如利息不属于优先受偿的范围）。

（5）发包人与承包人存在恶意串通虚报工程价款等损害第三人合法权益的事实。

第三，银行需对抗辩理由承担举证责任，这对信贷管理和风险防范提出了更高要求，要在业务管理过程中预先采取针对性措施，并注意收集相关的证明材料。可考虑采取如下措施：

（1）通过贷前审查准确掌握工程款的结算情况，必要时要求承包人出具工程价款已经完全结清的证明。在可能的情况下，可以通过承包人出具放弃行使优先受偿权的承诺。

（2）要求发包人在贷款银行建立基本结算户，将贷款划入专门账户实施监督，保证专款专用。由银行将款项发放给对方当事人特别是承包人，避免出现拖欠。

（3）应以合同方式明确约定发包人其财务报表、建设工程合同及其变更事项、销售方案以及涉及诉讼、仲裁、执行等情况的信息通知及披露要求，以及时掌握发包人的资金流动状况、财务经营状况及债务清偿情况。

第四、积极参与推进立法建设