工程伦理与法律的区别大全11篇

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篇（1）

法官的非职业化是我国司法的痼疾之一。从司法方法论的角度来审视和探讨法官职业化的相关问题，对夯实我国法治进程的步伐具有重要意义。

一 、法官职业化的发展源流

作为一种制度，法律职业化始于13世纪的英国。韦伯指出：“对于职业性法律训练以及在这种训练中的特殊法律思想类型而言，有两种不同的路线。一种是将法律作为工艺的经验性训练路线，这是一种在法律实践中师徒的训练方式。第二种是在特殊的法律学校里教授法律，按照这种方式，重点是法律理论和科学，即以理性和系统的方式分析法律现象”[1]法官作为一种独特的职业，随着社会分工的愈加精确及严密而逐渐从职业体系中剥离出来。

职业化要求专门从事某类工作的人们形成独特的知识、技能、方法、生活方式及思维模式。法官职业是通过法律的适用这一中介环节，把法律规范的抽象设定和普遍要求，转化为社会成员的具体单个的行为。[2]首先，“法律不仅仅是一种可以言说的知识，一套自恰、不矛盾的例题，一套可以演绎成篇的逻辑，而且是一种话语的实践，一种对参与者的训练。”[3]法律本身具有较强的专业属性及技术性，这必然要求从事法律职业的法官经过严格的专业训练；其次，“法官适用法律依靠于自己对法律的解释，每个法官都带着自己的‘视界’，‘即对意义和真理的预期’，但‘每一种视界都对应于一种判断体系’”[4]。法官在司法活动过程中，不仅仅是停留在分析案件事实，解释运用法律这些具体而实际的“形而下”的范畴之内，也常常会上升到法律是什么，司法功能、司法与立法相互作用的层面上来。司法活动过程也与法官所持的政治、经济哲学观点有着紧密的联系。正如另一位优秀的美国法官汉德所说的“对一名被要求审核一个有关宪法的问题的法官，他除了要熟悉关于这个问题的专著，还要懂得一点阿克顿和梅特兰、修昔底德、吉本和卡莱尔、荷马、但丁、莎士比亚和弥尔顿、马基雅弗利、柏拉图、培根、休谟和康德。因为在这些知识中，每一种都全有助于解决摆在他面前的问题。”[5]法哲学思想使得法官职业成为一个有着法律文化氛围的独特职业，也使得法官有着睿智的眼光、敏锐的判断力和对法理的深刻洞察力。

二、法官职业的方法论特质

方法论问题是一门学科发展到一定阶段后对自身的反思与审视的结果。昂格尔在《现代社会中的法律》一书提到“方法论的自治性是其所谓的‘法律秩序’之重要特征”。[6]基于独特的方法论基础上法官职业的职业化有着必然性及必要性。法官职业的方法论特质具体表现在如下几个方面：

（一）逻辑推理

有如昂格尔在《现代社会中的法律》一书中所谈到的“法律推理具有一种使其区别于其他科学解释以及伦理、政治、经济论证的方法或风格。”[7]现代司法是以理性推理为特征的。即以法律和事实两个已知的前提，运用科学的方法和规则为法律适用提供正当理由的一种逻辑思维活动。按照法律形式主义的理想模式构建的司法系统是一个巨大的三段论机器。只要一个具体案件事实满足某法律规范所规定的要件，则可运用逻辑推理得出相应的结果。法官的角色似乎只是技术熟练的机械工人，只需其正确识别外部规则。且由于法律推理乃直接自既定规则出发,无须触及那些具有不确定性的价值判断如正义等问题。[8]法官的审判活动无一例外地要经历“获得案件事实——择取法律规范——解释法律规范——对法律规范与案件事实的价值和逻辑关系进行内心确信——形成判决的思维推理过程”。这种无限往复的逻辑推理过程是由法官独立完成的，并逐渐外化为一种定向的思维习惯。

（二）经验总结

 “法律的生命不在于逻辑，而是经验。”霍姆斯并没有给予经验一个准确的内涵和外延，但其并不是要向我们提供一个完整的、可供套用的规则，而是要使司法过程由逻辑推理转向社会政策考量，由机械适用法律教条转向灵活应对社会问题，由法律内部因素的“画地为牢”转向外部社会因素的“统筹兼顾”，由追求形式性的一般正义转向追求实质性个案正义。[9]

案件的多元化与个案具有的惟一性特征决定了法官在裁判过程中要进行纵向和横向的比较与联系，这要求法官在长期的职业活动中不断的总结经验并加以验证。在裁判过程中，考虑的对象不仅是客观法律事实本身，而应将法理、情理有机结合起来进行综合考量。这项技能需要法官在审判活动中长时间的积淀。可以这样说，每一份判决都是一个法官的职业经验与人生阅历在法律裁判过程中的呈现。

（三）利益衡量

波斯纳指出，对经济利益的追求，未必会导致利欲熏心，它也可能使得一个职业追求良好的行为和“产品”。法官裁判的过程绝非简单地针对个案的现实特征、性质，选择相应的法律，加以套用。事实上，在错综复杂的具体事实面前，一个判决必须最大程度的实现法律的价值，达到最优化的利益效果。法官不仅要遵守实体法和程序规则，还必须进行利益衡量及选择。

所谓利益衡量，指的是法官查清案件事实后，不急于翻查法律法规大全和审判工作手册，寻找本案应适用的法律规则，而是综合把握本案的实质，结合社会环境、经济状况、价值观念等，对双方当事人的利害关系作比较衡量，作出本案当事人哪一方应当受保护的判断。[10]法官的裁决过程即为对比案情以及各种裁判所会达成的社会效果，择取最优化的裁判。

（四）法律解释

社会行为的不可预测，法律的制定过程中难免出现漏洞以及现时制定的法律并未能完全包涵将来出现的情况。如同艺术创作一样，法官的裁判也要紧随时代潮流，表现社会的新兴吁求，尤其是在既有法律规则已落后于社会发展时，应对其涵义做出“与时俱进的解释”。[11]这是司法活动保持其时代性的必然。

法律解释是对法律的原本含义以及立法者的立法目的所作的探索而形成的解释，一般包括法律的本意解释和对法律的不足补充。基于自由裁量权的享有，法官在司法活动中进行创造性的法律解释，有利于保障司法过程的顺利进行。但法律解释也绝非是为了冠冕堂皇地越轨而抹煞个案正义，而应秉承最大限度的体现立法本意，还原事实，实现司法公正的原则。

三、我国法官职业化建设之检视

职业化是一个系统工程，它涉及到对一个职业的教育背景、技能训练、行为伦理、身份地位、等多方的合理制度构建及安排。法官职业化不仅要对法官队伍本身进行深度改造，还包含了对法官职业所处环境的良好期许。从司法方法论的视角对法官职业化建设进程中凸显出来的问题进行检讨和反思不无裨益。

（一）法官选任应有所区别

我国现行法律制度中，法官选任标准仍然较低。通过法律职业资格考试，达到一定工作年限及其他简单条件，基本都被任命为法官，法官职务仍不失为一种“福利待遇”被平均分配。不同层次的法官职业化标准不明确。事实上，根据实际工作的需要和要求，不同层级法院的法官应当各自偏重于某种素质，以适应不同层级法院所面对的案件和情况。

一名合格的法官当然应掌握独特的法律方法。如独特的职业意识、职业技能、职业道德。难以想象的是，尚未养成独特方法论的人进入法院担任法官将会产生的后果，更遑论刚走出校门的大学毕业生直接进入最高人民法院。事实证明，非建立在合理方法论基础之上的法官队伍，存在诸多问题，专业技能及职业操守中均是如此。忽视从方法论的角度去评价和衡量法官的基本素质，将很难精英化。笔者认为，对基层法院而言，法官侧重于对个案细节的细研及大量、快捷的解决纠纷，所以对基础法院法官的选任应侧重于解决事实争议的能力和经验，要具备丰富的社会见解、清晰的洞察能力及高超的调判技巧，并适当关注其法学理论水平。基层法院案件量繁重，且处理同样数量案件的工作量要比上级法院的工作量大，对基础法院的法官员额应有所倾斜，以适应基层法院的司法任务需要。上级法院侧重于规则的制定及对疑难复杂案件的审理，其法官的选任应侧重于理论功底深厚、学术才能突出，善于从不同的案件事实中发掘清晰而准确的法学理念，并能够上升为一般性规则。 

（二）同质化程度的提升

郑成良先生认为，法官职业化的核心价值在于，它能够使法官职业群体形成一种与法治理念相适应的同质化职业共同思维方式，从而通过同质化的司法决策使全社会范围内普遍形成确信。司法裁决不同于学术争议，学术争议允许百花齐放，而司法裁决必须保持统一性及权威性。法官同质化程度的提升，才能相对保证基于相同的方法论要求及法律知识，运用同一的标准对法律问题做出相同或相近的裁决。法官职业化不是一个独立的自循环，而一个系统工程。涉及到各方相关问题，如律师职业的规范等。借鉴欧美的成熟经验，初期为律师与法官设立同一的门槛，即系统的法学教育与通过法律职业资格考试。法官与律师基于相同的教育背景而形成相同或相近似的执业方法，进而对同一法律问题而得出相同或相近似的理解。以此为基础，在成功律师中选任部分法官。法官与律师之间相互尊重，其本质就是对法律职业的尊重，对法律的尊重。

（三）继续教育的完善

法官职业的方法论特质决定了法官应是一个理性的、独立的居中裁判者，法官具有天生的保守性。[12]法官职业化同时也意味着一种职业性的封闭和保守。随着现代社会信息技术的发展，世界变化日新月异，与保守的法官职业存在紧张关系。保守的法官如何适应社会的发展，司法的方法论能够不断的发展更新，法官的继续教育问题必须完善。

特别是对现任的、缺乏系统的法学教育的的法官，应集中组织、强化学习。他们通常有多年的办案经验，有着较强的实际操作能力。通过继续教育，深化其法学理论功底，强化现代法律意识。对所有的在任法官，应分批、分流的“回炉”，通过继续教育，实现知识更新和理论提高。尤其应针对社会出现的新案例、新法律应重点加强、及时学习。

篇（2）

一、法官思维方式的概念

先来了解一下思维的定义。所谓思维，一般意义上应该指依照逻辑推理来观察、认识、判断的客观事物在人们头脑中的反映，并以语言、文字的等形式加以表现。

目前许多学者分析论证时往往将法官思维方式与法律思维方式等同起来，笔者对此不敢苟同，因为法律思维方式，可以说是最近几年才被我国法理学理论界学者从西方法学引进并加以阐述的概念，它是指人们在长期法律实践过程中，随着对法律品性认识的不断提高，系统了解了法律方法之后，逐渐形成的法律思维方法。可以说，法律思维的形成是法制（治）进化的标志，因而它要求人们使用法律思维方式来理解法律规范、法律概念和法律事实。说到底，它就是现代司法理念语境中，职业法律群体的科学思维方式。法官思维方式则是指法官在行使国家审判权的过程中，为了公正、公平地处理案件而按照一定的逻辑来观察问题、分析问题和解决问题的一种思维定势，它的践行主体是法官，并不涵盖法律职业群体，这类思维方式会随着法官个体因素的不同、法官所处的时代背景和社会文化背景不同而有差异，是一种不断发展和变化着的法官这一特殊群体的思维方式。

二、当前法官思维方式的误区及原因

记得有位学者说起过这样一个事例：有一位女法官在审理老年夫妇离婚案件时遇到一个难题，如果严格依法判决，房屋只能判归男方所有，而女方只能流落街头无家可归。女法官脑海里想起自己是优秀党员、“三八红旗手”，于是决意将房屋一分为二判给两方当事人。这样的判决，在许多媒体或者老百姓眼里，无疑是公正的合情合理的判决，甚至许多法官也会支持或同意这样的判决。然而这其中也折射出当前我国法官的思维有一种平民式的实质性思维倾向。这里所谓实质性思维，又称实质主义思维，指法官注重法律的内容、目的和结果，而轻视法律的形式、手段和过程，也表现为注重法律活动的意识形态，而轻视法律活动的技术形式，注重法律外的事实，而轻视法律内的逻辑。与其相对的是形式主义思维。具体来说，主要有以下几种表现：

第一，在法律与情理关系上倾向于情理。有的法官往往以“以人为本”思想为指导来分析处理案件，其断案的基本方法是“衡情度理”，其判案的基本原则是“法本原情”、“原情论罪”，使每个案件的处理在规则的一般性和普遍性以外，考虑了事实的个别性和特殊性。

第二，在法律目的与法律字义面前，倾向于目的。常常以抽象的一般原则作为依据，运用简约、朴实的平民化而非职业化语言，依靠直觉的模糊性思维，而不是靠逻辑推理，探求法律的目的性，即使违背明文法律的字面规定也可以。这是反形式的思维。有的法官在法律解释中，可以超出文字的拘囿，根据目的需要进行“超级自由裁量”。

第三，“民意”重于“法理”，具有平民倾向，把民意作为衡量判决公正与否的重要标准。而这种民意通常是平民意志。

第四，重实体轻视程序。传统法官对纠纷的解决首先考虑实体目标，而非程序过程。

对上述我国法官思维方式存在的误区，究其原因，笔者认为：

首先是泛伦理化思维方式的影响。中国是一个受五千年儒家文化伦理思想影响的国家，古代中国人所憧憬的理想秩序是以伦理道德为基础的和谐秩序，而不是以法律为基础的法治秩序。在古代中国人看来，人与人之间的社会关系主要是一种伦理关系。把政治理解和构造为“伦理的政治”，把法律理解和构造为伦理型法律。泛伦理化的思维方式深刻地影响着中国古代的法律实践。并延续至今，道德伦理观念可以说在每一个法官心中是根深蒂固的，由此导致法官在处理案件时思维方式的泛伦理化。

其次是泛政治化的思维方式的影响。所谓泛政治化的思维方式，就是凡事（包括法律问题）都仅仅从政治的立场、观点和方法来观察、思考并提出解决办法。这里所说的政治立场、观点和方法，是指中国社会主义革命和建设过程中所形成的定势化的政治理论、路线、方针、政策。这种泛政治化的思维方式对法律理论和实践具有广泛而深刻的影响，不仅支配着很多人对法律性质、任务的认识，而且对国家法律体制的构造、司法机关的管理方式及工作作风、司法人员的选拔等方面都有重要的影响。譬如，在对法律的性质的认识上，强调法的政治性质，而忽视法的其他属性；在对法治的认识上，之所以强调法治，是认为法治是实现某些政治目的和任务的有用工具，而看不到法治的独立自存的价值；在解决问题的思路上，习惯于以政治运动的方式来解决诸如反腐败、执行难等法律问题；在司法人员的选拔上，强调其政治素质，而忽视法律专业素质。这种泛政治化的思维方式的根本缺陷在于，它不是按照法律自身的逻辑来思考和解决法律问题，而仅仅从政治的观点和思路来思考和解决法律问题，使法律认识和实践蒙上一层浓重的政治色彩。

第三是诉讼观念的影响。主要是法律工具主义观念。这种观念片面强调法律是达到某种社会目的的手段，强调法律仅仅是治理社会的工具，忽视了法律作为最高标准的价值，即一切手段和目的都必须服从合法性标准的指引。这一观点的发展就是把诉讼程序作为实现实体的工具，强调了诉讼程序对于实体的有用性和诉讼程序的技术性。程序工具主义理论影响司法界最为直接的后果即是使司法人员养成“重实体，轻程序”的观念；同时，在片面的工具主义法律观念的影响下，离开合法性这个前提和要求，要求法院和法律为经济发展“保驾护航”的现象时有发生。这极大地损害了司法的公正、公平形象。

最后是司法制度本身缺陷的影响。主要包括法官管理行政化趋势、审判权易受到行政机关的不正当干预、法官保障制度不健全及法官遴选机制不健全等方面。

综上，由于历史和现实的、观念和制度上缺陷的原因，导致我国法官存在实质主义思维方式的倾向，甚至在一些地区可以说是法官思维方式的主流。

三、现代司法理念语境中的法官思维方式及其完善

什么是现代司法理念？现代司法理念是指人们在认识司法客观规律过程中形成的一系列科学的基本观念，是支配人们在司法过程中的思维和行动的意识形态与精神指导，包括中立、公正、独立、民主、效率、公开等。现代司法理念是法官的灵魂，是法律文化的积累，是司法客观规律的集中反映，它虽然不包括具体的法律制度，不同于普通的司法理论，但它是促使法官这一群体向职业化迈进的总的指导思想。因此可以说，什么样的司法理念，决定了法官群体有什么样的思维方式。同样法官的思维方式也反映了该法官群体有什么样的司法理念。那么，在现代司法理念语境中，法官思维方式应是怎样的呢？

简单地说，现代司法理念语境中的法官思维方式应是与大众思维方式相对应的法律思维方式。法律思维方式是职业法律群体根据法律的品性对人的思维走向进行规范、概括所形成的一种思维定势，是受法律意识和法律技术影响的一种认识社会现象的思维方法。一般认为，法律思维方式相对于大众思维方式有如特征：

首先，它是一种规范性思维方式。强调的是只有规范的行为方式才能得到法律的保护，而思维方式不符合法律规范要求并作出不规范行为的人，发生纠纷或出现违法行为时，必然是以牺牲自己的利益为代价。

其次，它是一种站在人性恶的立场上思考社会现象和预测人的行为的思维方式。这是因为法律的出台是以调节各种利益关系、克服人性的弱点为目的的，它强调人们思考一切问题应从人性“恶”的角度着眼，并通过法律去规范和约束，以防止各种“恶”的情况出现。

再次，它是一种求实的思维方式。它强调证据的重要性，这与求真、求善、求美的思维方式有本质的不同，因为法官思考的问题总是时过境迁的事实，不能还原，法官也不能大胆设想，只能根据证据来分析、来判定。即法官必须以证据可以证明的事实作为判决的依据。

第四，它是一种利益性的思维方式。这是因为，法治国家的法律是以权利为本位的，法律是为维护人的权利而制定的，从而满足人们趋利避害的心理本能，法律本身也强调利益基础上权利义务的对待性。

最后上，它在审判活动中就是一种确定性的单一思维方式。这是指用法律思维方式思考某一问题时，对事实只能作是或否的判断，而不作非此即彼的判断。

既然在现代司法理念语境中，法官思维方式是法律思维方式中的一类，那么，它是否有独特之处？一位与海瑞同时代的英国著名法官曾经说过，法官具有的是“技术理性”，而普通人具有的是“自然理性”。也就是说法官思维方式，是根据法律的专门逻辑进行的，这种独特的思维方式是在现代司法理念的指导下，经过长期的专业训练养成的，它有既不同于大众思维方式、又不同于其他法律职业群体思维方式的一些特征。

第一、运用术语进行观察、思考和判断。也有学者将之称为转化性思维方式。

法律术语有三个功能，即交流功能、转化功能和阻隔功能。也许有人会提出这样的问题：法官用大众化的语言来分析、判断不就更贴近人民群众吗？这是一个认识误区。其实法律是一门专门的技术，其中法律术语则是这门技术中的基本因素，是法官区别于他人的基本功，法律术语可以帮助法官之间、法官和其他法律职业群体之间交流时及时抓住问题的要害，使争议点凸显，从而提高司法效率。转化功能是指所有的社会现象，不论是具体还是抽象、不论是春秋大义还是鸡毛蒜皮，经过法官的思维，都可以转化成法律术语进行观察、思考和判断。阻隔功能是指法官并不象行政机关公务员，它没有必要通过贴近民众来赢得尊重和信任。相反，他居中裁判的角色要求与民众保持一定距离，否则会使人们对司法的廉洁性发生怀疑。法律语言还能阻隔非专业思考方式的干扰，法律的发展日益与道德与政治因素相疏离，也主要是由于法律专业文化程度的提高，而法律活动的专业化又取决于一种专门的技术知识的形成。

第二、法官只在程序中思考，严守程序逻辑，只追求程序中的“真”，不同于科学中的求“真”。

程序公正是司法公正的核心，也是法官思维方式重要特征。是指程序在思维中占据优先地位，法官以程序为依托进行思考。例如对足球“黑哨”事件，依大众思维会考虑这些没有职业道德的裁判应该受到法律的惩罚。而这起事件让法官来思考，则会考虑司法介入的程序问题，因为没有相关的司法程序，追究“黑哨”的法律责任无异于空谈。西方有法谚：法的生命在适用。这其实是和经典作家关于审判程序是法律的内部生命的表现的表述不谋而合。从审判程序在已有的制度实践中的作用来看，它主要体现为以下几个方面，从审判程序在已有的制度实践中的作用来看，它主要体现为以下几个方面，其一是对于恣意的限制；其二是作为理性选择的保证；其三将是其作为国家与公民个体间联系纽带的功能；其四是其反思性整合的特性。

此外，法官依托程序进行思考，只追求程序中的真，而不是客观事实的真。在科学研究中，学者们总是在找到事物的客观事实后下结论，在没有发现真理的情况下，是不能也是不应当产生结论的。但在法院的司法活动中，即使在影响法律关系的法律事实查证不清的情况下，法官仍然要对案件事实作出最终的判断，因为司法的目的不是求真，而是求善，是对行为进行价值评判。法官当然要以合法性来思考问题，才能保证对每个案件均能做出及时的裁断。他只考虑以证据推导出的案件事实在法律上是否具有合法性，而不可能追求完完全全的事实的客观真实性。因此，实际发生的事实不被等同于法庭上的“事实”，法庭上的事实只是法庭上证据证明了的情况。法庭上的形式合理性是最高理性。

第三、法官的思维遵循“保守”和“稳妥”。

孟德斯鸠在《论法的精神》中认为：“国家法官只不过是讲法律的嘴巴，仅是被动物，没有能力削弱法的强制性和严格性。”美国大法官马歇尔则把法官说成“只是法律的代言人”。形象地说明了法官的思维方式应遵循“保守”和“稳妥”。

一切规则都是昨天制定的，所有案件的事实都是以前发生的，法官从来没有执行过明天制定的法律和见过明天发生的案件。法官对待社会问题也好，对待法律问题也好，其态度是保守和稳妥，如果法官象行政官那样预测未来、设计未来，过于激进地思考问题，这会使整个社会的法治处于不稳定的状态。法官的权威来源于理性的思维、超然的态度和独立的地位，他们从事法律活动具有被动性，主要表现为法官以“不告不理”为原则，非因诉方、控方请求不作主动干预。由于法官从事的是根据既有法律判断现存矛盾和冲突的工作，而且他还必须运用法律术语在程序内进行思考。所以法官会在思维方式上表现为在分析处理法律问题时应当尽可能的依照遵循先例的原则解释和适用法律，以保证法律的稳定性和可预见性，而不是任意改变法律规则与法律原则。也就是通常所言的较为稳妥甚至保守。法官思维方式的这一特性与法律的内在品质──稳定性有着天然的联系。

第四、法官思维方式具有规则性。也就是说注重缜密的逻辑，谨慎地对待情感和情理等因素。

由于司法是法官以法律规则为标准而对于人们行为的判断。因此，法律规则及其逻辑当然就成为了法官思维不可缺少的内容。规则性思维要求法官注重缜密的逻辑，谨慎地对待情感因素。虽然规则性思维并不绝对排斥情感因素，但它与道德思维、宗教思维的情感倾向有着严格的界限。道德思维是一种以善恶评价为中心的思维活动，而法律判断是以事实与规则认定为中心的思维活动，因此法律思维首先是服从规则而不是首先听从情感。法官也拥有情感并捍卫感情，但是都需要在法律规则的范围内，在法律术语的承载下，来谨慎地斟酌涉及情感的问题。事实上西方法律家的技术理性中也未完全排斥情感因素，鲍西亚在威尼斯的法律规则之中运用严格的逻辑推理说服夏洛克放弃诉讼请求，兼顾了法律逻辑与情感。

篇（3）

一、 环境法学的特性

环境法学是一门新兴的学科，与传统的民商法学、宪法和行政法等学科相比较，呈现出多学科、综合性的特色。

（一）交叉性

环境法学是在环境问题的产生并日益严重的状况下产生的，主要是以环境危机的法律治理为中心的环境法律知识体系，着重调整的是与环境开发、利用相关的利益关系，但是因为环境问题的复杂性，与环境科学、生态学、化学、经济学、管理学等学科相交叉。如果对这些学科一点都不了解，一定会妨碍对环境法学的理解，例如，不懂得一些经济学的基本知识，就无法理解环境的外部性问题，更难以理解外部性的内部化的法律设置。不了解生态学和化学，对于技术性很强的环境标准理解也会困难重重。这些自然科学的知识，在环境法学中，是学生理解、掌握环境法律知识体系的基础。也就是说，对环境法学的理解是离不开这些相关的知识支持。

（二）综合性

综合性主要指环境法学应对环境问题手段的多样性。环境法学的调整对象与范围非常广泛，包括大气、土地、生物、人类等等，其法律关系也非常复杂，与环境开发、利用、保护等广泛的社会关系有关，这决定了其调整手段必须公法与私法多种手段参与，才能解决复杂的环境问题。同时，环境保护涉及到国家的经济发展、产业政策、公民环境意识与教育，因而环境法必须考虑现时的公共政策与国民的环境文化等等。

（三）技术性

技术性是环境法学最具特色的特征，主要表现在各种各样的环境标准，包括地方标准和国家标准。环境标准是一种环境法律规范，当然拥有法律效力。无论是大气污染方面的排污标准、水污染防治的排污标准，还是有毒有害物质等标准，都是建立在对该领域的科学研究的基础上。从宏观的视角上看，环境法主要是通过调整人类与环境有关的活动来调整人与自然的关系，这无疑会涉及自然的规律与人类活动的规律。因而，环境法的规范与传统规范最大的区别在于将技术、操作规程、工艺技术等因素融进其法律规范中。

二、环境法学学科性质的体现

（一）法律关系的强调

能够体现法律属性最典型的知识无非是法律关系。法律关系一般包括法律的主体、权利义务与客体。虽然环境法涉及方方面面，其调整对象与范围广泛，但是一个不能忽视环节是必须让学生抓住问题的本质。环境法要解决的仍然是人与人之间的利益关系，并通过人类利益关系的调整去促成人与自然关系的和谐。而利益的载体肯定不能离开主体对权利的享受与义务与承担。只要抓住了事物的本质，其他形形的环境因素、科学因素、经济因素都是次要问题。另外，虽然环境问题的表现方式多种多样，但是只要我们抓住法律客体的特点，分清主体的种类，就能清晰地掌握环境法律关系的相关要素，达到了教学的效果。不管环境问题有多复杂，环境法的切入方式总是从利益开始，而利益关系一定是主体的利益。法律主体、权利与义务是法学学科的标识。

（二）案例的引入

除了主体、法律关系内容与客体外，另一个体现法学特色的知识体系就是案例。案例教学是法学教育最具特色的方法之一。法律制定的目的是定纷止争，解决纠纷和提供救济方式。离开案例教学，不但会使法学教育失去活力，使法律的学习变得枯燥无味，而且会背离了法律的实践性特征。因此，在环境法学的教学实践中，利用案例的重要性不言而喻。一方面，可以帮助学生理解法学理论与实践的联系，更好理解法律原理与制度设计。另一方面，在案件的纷争和解决中，帮助学生理解法律的实施途径与效果。环境法学的内容由许多跨学科的知识和原则、环境公共政策与国家的规划组成，其表象与传统法学相比区别较大，而现实中学生往往欲拿传统法来比较，因而，相关的案例的引入，就非常必要。如在讲授环境影响评价制度时，穿插了“北京圆明园防水渗透工程的环评问题” 和“2006年环保总局的环评风暴”等案例，让学生结合现实中环境影响评价中存在的问题，从环评中的实体性问题和程序性问题，从公众参与、权利救济等具体的因素去理解制度实施的效果，这不但增加讲课的法律属性，还能引起学生的兴趣，收到意想不到的效果。案例教学已经成为法律教育重要的组成部分。

（三）法律价值理念的串联

任何法律形式都离不开法律价值观的支撑，公平、正义、安全、效率、秩序这些价值要素虽然在不同的时空其重要性会有所侧重，但都是法律的价值追求，尤其是公平、正义成为法律的永恒价值。不同学科所追求的价值是不同的，如经济学是追求效率最大化，伦理学追求幸福观、政治学追求正当性等等，只有法律把公平、正义作为永恒的价值。因此，在讲述环境法学的实践中，如何通过制度的设计和权利的救济来体现环境公平与环境正义的价值追求就显得十分重要。这恰恰是环境法学其法学属性的最好体现。在教学实践中，通过可持续发展观中的代内公平和代际公平，强调不分地位、种族与国籍，每个人都享受平等的环境权利；而且当代人对环境权利的享受不能以损害下一代享受环境的权利，以体现对下一代的环境保护。通过环境侵害中侵害主体与被侵害主体的不平等地位的区分与解，说明环境法律基于受害人的弱势地位的原因，环境法律应该通过倾斜保护原则，对被告（侵害人）课以加重的义务，以体现环境法对实质公平的追求。具体就是在环境侵权中采用举证倒置，在民事环境侵权中的损害赔偿中，违法性不是侵害的构成要件等方面来落实法律的价值目标。

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三、强调环境法学学科属性的意义

（一） 法律的多样性

任何法律的出现都是社会需求的反映。从最早的习惯、道德发展到法律，都是社会不断发展对制度的诉求。从传统的刑法、民商法到宪法、行政法、经济法、环境法和劳动法、体现法律的社会化发展方向。随着社会、经济的不断发展，以及经济全球化、信息化的发展趋势，传统法律形式无法解决新的社会问题，必然导致新的法律形式的不断涌现，以满足社会的需求。如以环境危机为代表的各种公共事件，已经对人类的生存环境构成威胁，德国学者贝克谓之“风险社会”的时代，与应对风险有关的法律也不断出现，像危机管理法、非常立法等法律应运而生。

（二） 法律的局限性

篇（4）

一、什么是人工生育计划

人工生育计划是指人为有目的地干预人类自然生育的一系列活动。随着生命科学及医疗技术的发展，人类对自然生命的过程有了全面的了解和认识。人们把人口理论和生命科学技术及医疗技术应用于人类的生殖繁衍过程中，希望能更好地做到人口与经济、社会、资源、环境的协调发展、对人权的尊重、下一代人类的健康出生以及更好地保护和促进我们和子孙后代的利益。人工生育计划主要包括：计划生育、健康出生和人类辅助生殖技术。

（一）计划生育

计划生育是通过控制生育的方法来控制后代子女人数并增加生育间隔时间的计划工作，一般目的是控制人口数目的激增。有限的地球不可能容纳下无限增加的人口，人类必须对人口数量进行控制，使人口、经济、环境等方面和谐地发展。由于我国资源人均占有量相对贫乏，加之上世纪中叶人口政策的失误，使得我国在现代化进程中背负上了沉重的人口包袱。70年代初，我国开始了计划生育工作，目前为止取得了可喜的成绩。中国人口政策和法规从刚开始的行政强制加罚款惩戒手段为主逐渐走上了以依靠宣传教育、科技进步、综合服务、建立健全奖励和社会保障制度的教育和自愿相结合、德治和法治并举的依法行政的道路。

（二）健康出生

健康出生不同于高尔顿的“优生”――通过控制“不适应者”的生育及鼓励“适应者”生育来提高种族素质，而是指源于基因分子生物学时代的科学家已经掌握和积累了大量的关于基因在疾病、性格和行为特征中起着主导或重要作用的资料，在医学中进行培育试管婴儿、婚前检查、产前诊断、选择性堕胎、基因治疗等措施手段来实现在体力和智力各方面都优秀的个体的繁衍，及最大程度地避免严重的遗传疾病和先天疾病的“高危胎儿”出生。健康出生尊重每个人的生育权，在这个基础上利用现代的生命科学及医疗技术来实现后代最大程度的健康出生。

（三）人类辅助生殖技术

人类辅助生殖技术（ART）包括人工授精（AI）和体外受精―胚胎移植（IVF－ET）及其衍生技术两大类。人工授精根据来源分为丈夫人工授精（IH）和供精人工授精（AID）。体外受精―胚胎移植及其衍生技术目前主要包括体外受精/胚胎移植、配子/合子输卵管内移植或宫腔内移植、卵胞浆内单注射（ICSI）、植入前胚胎遗传学诊断（PGD）、卵子赠送、胚胎赠送等。生育是人类的一种本能，生育权也是人类的一项基本权利，人类辅助生殖技术的应用是对该项权利的保证。同时，人工辅助生殖技术具有可选择性和可操作性的特性，这样使得一些遗传病的预防成为可能。正确和理性地应用这一技术有利于促进个人、家庭、社会乃至全人类的利益。

二、人工生育计划对法律体系的影响

在人工生育计划对自然生育的干预中，目前存在着部分技术如基因治疗技术还不完全成熟，其后果还有不可完全预见性；性别选择的滥用导致的人口性别结构失衡；人类辅助生殖技术使得性与生育的分离导致婚姻家庭和继承方面的法律受到严峻挑战等诸多问题。这些问题的解决，要靠科技的进步及发展，也要靠相关法律的进一步建立和完善。要保障和引导人工生育计划的理性发展，杜绝因技术的滥用而出现损害个体、家庭、社会的利益的情况。

（一）人工生育计划对传统生育法律关系的破坏

人工生育计划对传统生育法律关系的主体、客体和内容都产生了深远的影响，具体表现为主体多样化、客体复杂化、内容强制化。

1、主体的多样化。人工生育计划主要是关于人类的后代延续的理论与技术的应用，所以就主体而言，首先就涉及到父母和子女的关系。在传统的生育关系中，性和生育是不分开的，亲子代关系比较简单，的提供者与卵子的生产者为后代的父母亲。而人类辅助生殖技术中的非配偶间人工受精及试管婴儿，使得子代有一个“社会学父亲”和一个“生物学父亲”，两个父亲是否都能取得传统法律的婚姻家庭关系和继承关系的法律地位，如果不同，怎样区别？区别的程度多大？同样，“代孕母亲”、“生物学母亲”和“社会母亲”也存在着同样的问题。此外，独身女性使用辅助生殖技术而拥有子代的法律地位；同性恋者作为一种亚文化的存在是否可以使用人类辅助生殖技术来要一个孩子；冷冻胚胎能不能成为继承关系的主体等问题。这些都表明：人工生育计划使得传统生育法律关系中的主体变得多样化。

2、客体的复杂化。人工生育计划理论和技术的产生和发展使得生育法律关系的客体更为复杂化。如库产生后，冷冻的、卵子及胚胎算不算物？如果算物，那么就能应用于商业用途。这明显与人们所能接受的伦理道德原则相违背。对这类客体如何处理也成为法律所要思考的问题了。此外，科学家在从事人工计划生育研究过程中所形成的智利成果，能否受到知识产权的保护？这无疑对现在的知识产权体系产生了冲击。

人身利益特别是人格权也变得更加复杂。如健康出生中所提到的婚前检查（我国由一开始的强制变成现在的自愿），在婚检中如何保护受检者的隐私权成了十分突出的问题。医生的错判和受检者某种生理的缺陷及家族病史等一旦被泄露往往会给受检者婚姻、就业、工作、人际交往等诸多方面带来严重的影响。特别是基因技术的应用，受检者的基因信息作为个人隐私权的一部分，也从个人的人身权利变成涉及到家族亲戚、国家基因资源等诸多方面利益的非个人绝对权利。

3、内容强制化。传统的生育权作为人权的一部分，是指个人有自由选择生与不生，生几个及什么时候生的一项绝对权利。但是生育计划的发展使得个人的生育权首先受到国家基于社会和人类总体利益的考虑而实施的计划生育的规约，从而使得权利的选择和义务的履行不再有太多的选择性，而带有更过的强制性。健康出生中医生基于现代医学的经验资料和技术对非健康出生进行预防，他们站在医学的立场上对结婚、疾病预防治疗、胎儿的保留等生育全过程提供建议，并且努力说服夫妇听从他们的意见。这就使得传统的生育仅夫妻双方个人关系变成国家、医生、夫妻三者复杂的法律关系。

（二）人工生育计划对现行法律法规的冲击

人工生育计划的出现产生了诸多新的社会关系，使得传统法律规范在调整新出现的社会关系中出现困惑及法律空白。人工生育计划所应用的技术，如胚胎基因的改造和移植是对人类自然进化的挑战，关系到人类自身的生存和发展。法律及其调整机制作为当今社会调整的主要手段不能不对这些社会关系做出价值和利益的调整，从而产生适应和谐社会建设的法律规范，进而促进我国统一和系统的法律体系建立和完善。

在我国，为了实现人口与经济、社会、资源、环境的协调发展，制订了《中华人民共和国人口与计划生育法》，通过法律的形式来确定计划生育是我国的基本国策。为了规范人类库管理，保证人类辅助生殖技术安全、有效应用和健康发展，保障人民健康，制订了《人类库管理办法》和《人类库技术规范》。为了预防配子、合子及胚胎的商业化和导致人权不平等的代孕现象出现，禁止泛用性别选择技术等制订了《人类辅助生殖技术管理办法》和《人类辅助生殖技术规范》。为了解决人类辅助生殖技术带来的伦理问题，制订了《人类辅助生殖技术和人类库伦理原则》。为了保障母亲和婴儿健康，提高出生人口素质，制订了《中华人民共和国母婴保健法》，各地方计生部门也根据本地实际情况而制订了地方性的婚前检查相关规定。这些法律制度有效地规范着我国人工生育计划的发展。

三、人工生育计划法律法规的基本原则

从法理的角度出发，制定调整人工生育计划的法律规范应当充分重视生命伦理学中确立的基本原则，在吸收和改进的基础上衍生出自身的指导思想和基本价值原则。这些原则是制定和实施调整人工生育计划的法律规范的基本准则及基本精神。

（一）尊重人的生命和尊严原则

《世界生命伦理和人权宣言草案》指出：科技的发展应当以人类固有的尊严、普遍的尊重、遵守人权和基本自由为前提，始终促进个人、家庭、各群体和社区乃至全人类的利益。人工生育计划也必须以尊重人的生命和尊严为前提。在《中华人民共和国人口与计划生育法》颁布之前，我们国家的计划生育工作主要是依靠行政强制手段和罚款来执行的。虽然取得了控制人口的效果，但是在对人的尊严的尊重上却没有得到充分的体现。而《中华人民共和国人口与计划生育法》制订之后，计划生育工作就从行政强制执行变成依靠宣传教育、科学技术进步、综合服务、建立健全奖励和社会保障制度来依法展开，充分得到了广大人民群众的理解和支持，在尊重人民的人身和财产利益的基础上，更好地实施了计划生育政策。

人类辅助生殖技术，是治疗不孕不育症的一种医疗手段。其实施应当综合考虑患者病理、生理、心理及社会因素，有义务告诉患者目前可供选择的治疗手段及其所可能承担的风险，在当事夫妻充分知情、自愿同意并签署书面知情同意书情况下，提出有医学指征的选择和最有利于患者的治疗方案。同时，应当为患者做好保密工作，不得侵犯患者的隐私权。由于该医疗手段所涉及到的配子、合子、胚胎同患者的人身利益息息相关，不能把它们简单认同为商品，禁止把它们用于商业化行为，应当在当事夫妻同意的情况下妥善处理。婚检行为同样也要尊重受检者的自由选择权，保护好受检者的个人信息，不能歧视当事人。

（二）保护后代原则

为了更好地保护后代在出生后能健康地成长，法律应规定通过人类辅助生殖技术出生的后代与自然受孕分娩的后代享有同样的法律权利和义务，包括后代的继承权、受教育权、赡养父母的义务、父母离异时对孩子监护权的裁定等。医务人员在认为实施人类辅助生殖技术会对后代产生严重的生理或心理损害时，应当停止这一技术的实施。由于人类辅助生殖技术中部分前沿技术的不成熟性、后果的难以预料性（如克隆人技术）。所以，对这些技术应当以保护后代为首要原则而暂时禁止。健康出生和计划生育都是以提高人口素质为目的的，而提高人口素质的前提就是保护后代。

（三）安全原则

“人的安全是至高无上的价值。”人工生育计划，作为对人类自身繁衍方式的干预，它的对象就是人的自身，所以更要充分地考虑到安全的因素。安全首先应表现在人类安全、国家安全、社会公共安全。其次是技术安全，要作好监督和技术规范工作。密切关注人工生育计划发展可能给当事人和人类生存环境造成的威胁。

（四）审慎、协调原则

人工生育计划特别是人类辅助生殖技术的应用势必给传统的社会、伦理道德、法律关系带来困惑和难题。如果它被泛用，也势必给我们人类的生存发展带来不可逆转的危害，所以在人工生育技术的应用方面应采审慎原则。《人类辅助生殖技术和人类库伦理原则》规定：实施人类辅助生殖技术的机构应建立生殖医学伦理委员会，并接受其指导和监督。这一伦理监督原则充分体现了人工生育技术的应用的审慎性。

就某些辅助生殖技术而言，它刚刚出现可能还不成熟或不被人接受，因其出现而推理的法律关系困境不会短时间内普遍存在，这使得法律在应变性和正确性之间就有了必要的张力。我们不急于马上制订法律法规来调节，这不是否定法律调整的自觉性，而是要通过社会各方的对话和反思，建立起相应的伦理道德原则，并让争论的各方在其中充分表达和实现自己的预期利益。而后依此伦理原则为指导思想来立法，调整这一新的社会关系，以保证我们立法的正确性。

参考文献：

1、高崇明,张爱琴.生命伦理学十五讲[M].北京大学出版社,2004.

2、罗玉中.科技法学[M].华中科技大学,2005.

3、张文显.法理学[M].法律出版社,1997.

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一、自然主义法学

传统的法学流派分为自然主义法学派和实证主义法学派。

自然主义法学派认为法学是一套“合乎自然的普遍法则”的定律。尽管自然主义法学派的发展经历了从文艺复兴时期的天赋权利理论的兴盛到19世纪时期与实证主义法学派休谟论争中的衰败、再到当代自然法学派菲尼斯的重塑，其发展趋势逐渐丧失了之前的影响力，但自然法学派一直都是法学理论领域中不可绕行的领域。

自然法学派关于“自然法”到底是什么的认识，是区分数个世纪以来派别先驱理论的重要对象。比如说，亚里士多德关注于自然正义与约定正义；古罗马法学家西塞罗“真正的法律是与自然相一致的正确的理性；它普适、恒常、永续”；后续的契约论中也同样弥漫着自然法学的痕迹，霍布斯、洛克以及卢梭都是在对“自然状态”的假定中，演绎出国家与社会治理的模式。除此之外，在自然法学派中，“道德”、伦理也尤为重要，诸多的文字比如“恶法非法”“良法”等，一一展现着前人思考的火花。

无论如何，自然法学派对法律“应然”的探讨、对人性“善恶”的认识内化在人类法律发展中的价值理念，秉持着人类对美好追求的梦想。

二、实证主义法学

19世纪，自然法学派受到了劲敌“实证主义”法学派的冲击，代表人物是边沁、奥斯丁、哈特、凯尔森等人。

与自然法学派的“应然”性有着明显的区别，实证主义法学派力求对法律“实然”的追求。这就当时为法学的发展打开了一扇全新的窗户。实证主义法学派的核心观点是：任何法律的有效性都要上溯至一个客观的可确证的渊源，在实践中将法学的研究对象定位于“制定法”。但是，一直以来学术界对实证主义法学派存在误解，认为其主张“恶法亦法”等观点，从当代著名的实证主义法学家哈特的话来看：“证明某物在法律上有效并不是服从问题的决定性因素，……不管君王的光环多么耀眼，也不管官方体制的权威有多大，他们的要求最后都必须接受道德的审查”，实证主义法学并不必然的盲目的服从法律，无论边沁还是奥斯丁都承认：不服从恶法是正当的，如果这种不服从能促进现状的改善的话。

三、法社会学派

法社会学派，有称为社会法学派，学派将法律制度、法律规则、法律惯例、法律程序和法律行为作为构成社会整体中的某些要素来对待，研究法律在特定社会中的功能、影响和效果。这种研究方法的改变，使得法学研究扩大了视角，不再仅仅将法学定位为法律条文本身进行探讨，而是将对法学事实的观察诉诸于所依存的社会环境进行分析。

法社会学派主张将法律看成是一种“社会现象”，在社会中探索法律的原委；对法律概念分析只是对“运行中的法律”的一种片面解释；法律仅仅是社会控制的一种形式。法社会学主张“法律是一种社会功能或社会控制机”，主张用社会学的方法来研究法律，注重法律与社会生活之间的联系，提倡“社会本位”。（狄骥）

罗斯科?庞德是社会法学派的代表人物，同时具有植物学博士学位和法学博士学位的他，代表思想是：“社会工程”和“社会利益”。他强调将法律作为“社会工程”。在此之上提出，“法律的作用就是承认、确定、实现和保障各种利益，尤其是社会利益。”提出社会利益学说，庞德将利益分为国家利益、个人利益和社会利益，认为司法应该以社会利益为重，而不是“应然”意义上的正义。庞德的贡献在于：跳出自然主义法学的“应然”的判断，将法学研究的目光投向了现实世界；同时跳出了实证主义解释论的机械观点，在解释的同时注重于对理念的追求。

四、法哲学的借鉴主义

纵观法学发展历程，我们可以轻而易举的发现：

19世纪，对于自然法学的发展来说，是一个备受打击的时期。法学研究家们以纯粹的法律事实为研究对象，不加考虑法律之外的事实，实践性很强的法官和律师甚至认为除了印有法院院戳之外的东西都是幻想，由此可以想象当时自然法学的步履维艰。

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中图分类号：D920.0文献标识码：A文章编号：1003—0751（2013）03—0067—04

一、引论：规范概念——“一个滑动着的刻度盘”

美国法社会学家罗斯科·庞德指出，宗教、道德与法律被视为人类进行社会控制的三种手段，只是不同的时期各自所发挥的作用不同。自近代以来，法律日益发展成为社会控制的主要手段，但人们不能、也不应将社会控制的全部活动纳入法律的领域，而应注意发挥各自的功效。①“如果假定政治组织社会和它用来对个人施加压力的法律，对完成目前复杂社会里的社会控制任务来说已经绰绰有余，那是错误的。法律必须在存在着其他比较间接的但是重要的手段——家庭、家庭教养、宗教和学校教育——的情况下执行其职能。如果这些手段恰当并顺利地完成了它们的工作的话，许多本应属于法律的事情将会预先做好。”②庞德看到了法律与宗教、道德、伦理等社会控制方式的不同作用机理，但依笔者之见，这其实只是事物本质的一个方面，另一个方面是：法律与其他社会控制方式之间存在着某种转化机制，尤其是民间规范（民间法）向国家法律的转化机制是世俗化了的现代法律在工商业社会中增强其规范效力与结果可接受性的一个关键问题。

若从庞德所言的“社会工程”角度讲，法律当然是一种社会控制方式，而且是一种“高度专门形式的社会控制”；③但从规范理论角度讲，法律又是一个社会规范结构的重要组成部分，而且是一种特殊形式的社会规范，一种高度制度化了的社会规范。规范概念指涉两个向度或要素：承认或曰认同；强制或曰制裁。强调前一种要素的规范更多是认知意义上的，可称为“惯例”或“惯习”；强调后一种要素的规范更多是拘束性意义上的，最典型的莫过于“法律”。其实作为一种规范形式，“法律”也可能包含承认要素，而“惯例”或“惯习”也可能具有强制力。托马斯·莱塞尔等德国法社会学家认同规范概念的程度差异性与内在转换性，用了一个形象的比喻——“一个滑动着的刻度盘”，试图“以制度化的程度（即规范的制定和实施在多大程度上得到了组织的确认和保障）为标准，对社会规范和法律规范进行区分”。④规范概念因“刻度盘”和程度标准而获得了类型化和等级化的直观性，这也为不同类型或等级的规范之间的转化开辟了一条绿色通道。

德国法社会学家西奥多·盖格尔认为，社会规范转化为法律规范的三条路径是：第一，通过“司法的选择”即立法。社会规范通过法官的认可、尤其是职业共同体的普遍接受而变为法律规定。第二，通过“立法的选择”即司法。社会规范通过立法者的立法行为而变为法律规范。第三，通过“立法的授权”即立法兼司法。“立法者指引准法律的习惯，例如交易习惯和商业习惯”⑤，由适用者在具体个案中加以援用。西奥多·盖格尔所指出的这三条路径，是对国内学者提出的“民间规范如何在国家法律中被吸收”这个问题的解答。韦至明教授曾经提出，习惯规范的法律化主要应通过纳入和转化两种方式来实现。⑥不过，其论证内容基本上局限于西奥多·盖格尔所言的第一条路径，对于其他路径，其并未进行详细论述。笔者认为，应该接续西奥多·盖格尔的上述理路，展开更为完整而细腻的分析。

二、通过“立法的选择”

通过“立法的选择”，将会使那些以习惯、惯例等形式存在的民间规范上升为国家法律规范。这是一条立法中心主义法学观持有者所倡导的法人类学路径、历史法学派式的路径，是最能体现民间法在一国立法机构受重视程度的一个标杆。在历史法学派看来，法律从根源上讲是奠基于民族性（“民族个性”）之上的，正是民族性孕育了法律；法学家只不过给法律增添了科学性要素，而立法者也不过是在民族性与科学性之基础上赋予法律以制定法的形式而已。冯·萨维尼指出：“一切法律均缘起于行为方式，在行为方式中，用习常使用但却并非十分准确的语言来说，习惯法渐次形成；就是说，法律首先产生于习俗和人民的信仰（popular faith），其次乃假手于法学。”⑦在社会法学派看来，法律是脱胎于社会生活的，法律规范是社会规范的特殊表现形式。社会规范的其他形式如习俗、道德、宗教、商业惯例等是“活的法”，与法律规范相互关联、相辅相成。欧根·埃利希甚至断言：“法的发展重心既不在于立法，也不在于法学或司法判决，而在于社会本身。”⑧这似乎有过分贬低国家法与法学家（法律家）法的作用之嫌，但究其本意，乃在于对概念法学的“唯法律主义”和“国家实证主义”提出“矫枉必须过正”式的批判而并非抹煞立法、法学或司法判决的重要性，笔者认为其实际上是对立法前的准备工作提出了更高的要求。为了提升立法质量、保证立法效果，立法者应该充分尊重法律的民族性与社会性，充分尊重法学家对本土资源的挖掘和整理，使最终制定出来的法律兼具民主性与科学性，而不是片面强调其国家性与权力性，更不能凭借着法律的“有力武器”而大搞专制统治，走向法律的国家垄断主义。

综观世界各国优秀的立法作品，无一不是通过“立法的选择”路径，将民族习惯加以充分吸收与合理编纂而形成的。在规制人们日常生活的私法领域，这一现象更为明显。被誉为“金缕玉衣”般精致的《德国民法典》，正是法学家们将德意志“民族法”的民族性与罗马法的技术性要素巧妙结合的产物。以冯·萨维尼为代表的德国法学界有识之士，秉持“民族法是制定法的内容、制定法是民族法的机体”⑨的立法理念，不盲目照搬《法国民法典》（萨维尼贬之为“一部只是为法国而制定的法典”），而是致力于“田野调查”即“考察民族的现实生活”以及对罗马法的科学研究，最终缔造出了“自家的、真正的、民族的、新的制度”。⑩作为判例法系典型代表的英美两国，其立法作品的嬗变更值得玩味。普通法常被称为“法官造法”，但在詹姆斯·卡特看来，法官并非在立法，而是在社会正义标准中或在此标准所由来的习惯、习俗中找到其判决的理由。徐国栋教授作了进一步阐发：法官立法表象的背后，“实质是不确定的人民在日常的互动中为自己立法”，普通法的“本质因而是习惯法”。20世纪美国现实主义法学家卢埃林起草《统一商法典》时，巧妙地“融入到普通法的广阔背景中去”，对商业惯例、判例等进行科学编纂，“有意追求使法典成为一个具有包容性的法律体系”，从而获得了巨大成功。

中国在清末民初，国家机构为了制定反映本国国情的民法典，进行了大规模的民商事习惯调查。谢晖教授对此予以高度评价，认为这部民国初期在大陆、后来在台湾地区施行的法典表明了“对通过习惯表达出来的民间规则的尊重”，也表明了“对以民间规则为代表的公民生活方式的尊重”，在一定意义上使今日“台湾民众的生活，更多地保存了中国固有文化与传统习惯的火种”。笔者认为，清末民初国家处于转型期，民俗习惯已经成为社会规范中不可或缺的部分，那时“国家机构开展了两次全国性的民商事习惯调查运动，反映了统治者对民商事习惯的立法和司法价值的基本认同”。时至今日，我们的立法工作是否付出了比前人更多的习惯法之调研、科学分析之辛劳？我们的立法作品是否体现了前人的包容精神、达到了更高的水准？这是需要法律工作者深入反思的。

三、通过“立法的授权”

制定法通常情况下是静止的、稳定的，而社会生活总是复杂的、多维度的。立法者既不可能、也无必要经常性地对民间习俗等进行大规模的调研，尽管从科学、民主地立法的角度讲，他们应该组织相关的基础性工作。立法者因应多变的现实生活的最省事、最节约成本的途径之一，就是将职责推给法官，由其针对个案所涉社会生活事实进行“审慎的司法自由裁量”（judicial discretion），便宜处置。此即通过“立法的授权”。托马斯·莱塞尔指出：“民法中规定了一些一般条款，这些条款使得在诉讼中可以适用一些法律规定以外的评判标准，交易习惯和贸易惯例就是其中的两个代表。法律中使用这些概念的根本目的是为了使法官在使用这些概念进行判决时必须以一定的社会规范为基础，该社会规范必须适用于生活在特定地区的居民团体或者适用于某一经济领域，而且相关的法律争议也应该产生于该团体或者领域。这在今天已经得到了大家的公认。”通过“立法的授权”，实际上是立法者面对其意欲规制而又力有不逮的社会生活，所选择的一种现实而又不失睿智的策略性退出机制。

在法律中，除了交易习惯和贸易惯例，地方惯例、道德习俗、宗教习俗等也常常被立法者以一般条款的方式加以确立，交由法官在个案中加以适用。谢晖在《大、小传统的沟通理性》一书中，以瑞士民法典、日本民法典、我国台湾地区的民法典等为例，点评了此类“立法的授权”现象。笔者认为，更具代表性的是2004年修订的《意大利民法典》。作为西方法典化运动的一部里程碑式的法律、西方现代法律的典范和重要参照系，《意大利民法典》的相关内容对于我们正确把握国家法与民间法的关系提供了更多有益启示。该法典第一条就开宗明义地确认了惯例的法源地位，第八条确立了惯例的效力层次，第九条确定了“惯例汇编”的资格——“未有相反证据的，推定机关和团体的正式汇编中公布的惯例为已存惯例”。尤其值得赞叹的是，该法典关于惯例、习俗的授权性规定多达60余处，涉及家庭财产制、遗嘱继承、所有权、用益权、使用权和居住权、地役权、债的履行、契约、无因管理、劳动、企业劳动、自由职业和公司共12个领域，特别是集中了有关私权主体之间财产关系、人身关系的地方惯例与行业惯例，生动地展现了法律规范与其他社会规范的内在联系。该法典第三编第二章第二节之第六分节中，对“建筑物、植树、沟渠之间的距离，土地之间的界墙、界沟和篱笆”事项作出了详尽的规定，其中既包括国家法律的明确规范，也包括地方条例和惯例的大量吸纳。多种类型的规范相互配合，形成了一套规范网络，由法官在个案中具体适用。

四、通过“司法的选择”

通过“司法的选择”，即通过法官确信与认证的司法程序，把民间法转化为针对个案的法律规范。议会机构的特点决定了立法者并不适合、也不擅长处理具体案件纷争，其更多的时候是作为利益集团的代言人来协调政策分歧和利益冲突。法官职业共同体则具备了发现或创造针对个案的裁判规范的技能，其擅长将包括民间习惯在内的社会规范与法律规范加以区别和转化。一般而言，“法律规范经常明确地用清晰、确定的语词表达，以区别于其他规范。通过这种方式，它赋予那些以法律规范为基础的团体的稳定性。因而那些不是建立在法律规范基础上的团体，如政党、宗教派别、亲属组织以及社交组织，总是具有某种松散的、不牢固的形式，直到它们采取法的形式。伦理规范、习俗规范和礼仪规范一旦丧失了其自身的普遍特性，用明确的词语加以表述，并且对于社会法律秩序具有根本的重要性，其就经常会变成法律规范”。法官完全可以凭借司法权力和职业技能，将民间规范用法律话语加以概括后作为裁判的权威理由，以之化解个案纠纷。

当前，我国部分法院已经在探索“司法的选择”路径并取得了显著成效。如江苏省姜堰市人民法院大量搜集、归类、总结和提炼本地区民间规则，通过审判指导的形式，为法官断案提供实体和程序依据。2005年底至2007年3月，该法院相继出台了《赡养纠纷案件裁判规范意见》、《关于将善良风俗引入分割家庭共有财产的指导意见》、《关于将善良风俗引入民事审判工作的指导意见》等规范性文件，其基本做法是“根据一定原则、程序并经过认真论证，把民俗习惯或作为大前提（规范），或作为小前提（事实），运用到民事司法裁判中”。山东省青岛市李沧区人民法院也曾通过“司法的选择”路径，运用当地民间规范成功审理了一起房产纠纷案件——“顶盆过继”案。面对司法实务界的阔步探索，学界应进一步展开对民间法方法论的研究。

司法具有一些独特的功能价值如具体性、中立性、判断性、被动性、独立性、权威性、程序性、最终性等。从法治逻辑上看，司法的具体性意味着法官的规范认知要在审理当事人的争讼中进行，其所作出的裁判必须满足“看得见的正义”。司法的中立性意味着法官拥有的更多是一种公共职能，其必须公正地裁量个案所涉权利义务的分配。司法的判断性意味着法官必须深刻洞察当事人的冲突与纠纷背后的“规范违反”，分析个别行为对社会群体事实行为的偏离程度。司法的被动性意味着法官不能主动开启解纷的法定程序，以避免公权力提前介入而对社会秩序造成更多紊乱。司法的独立性意味着法官在处理案件中只服从法和法律（规范），不受其他力量的无端滋扰。司法的权威性意味着法官拥有高度职业化的技艺理性，能够赢得社会公众的普遍认同。司法的程序性意味着法官处理案件过程的公开性，法官行为的可受监督性及其形式正义的可控性。司法的最终性意味着法官是社会正义的最后一道防线的守护者和社会规范效力审查的终结者。司法的这些克制主义特性在很大程度上决定了其具备审查民间规范效力的最佳机能。

当某一民间规范经过选择、甄别而基本具备了适用的前提条件后，在司法过程中究竟如何具体地运用之？这是一个需要细腻处理的、专门化的、司法技术的问题，亦即一个法律方法论或司法方法论的问题。谢晖教授指出“必须给予法官个案裁判的能动性和构造裁判规范的自主性”，他大胆借鉴埃利希等西方法社会学家的理论，并尝试运用现代法律方法论的知识资源和话语体系，对此作了富有原创性的学理阐释和制度模型构建。埃利希提出了行为规范与裁判规范的二分法，将“人类行为的规则”（一种德国法学研究中流行的关于法的定义）与“法官据以裁决争议的规则”（一种法官视角的关于法的定义）视为“大不相同的两回事”，后者“只为法院适用”，并作为“一种特殊种类的法律规范”而“区别于包含一般行为规则的法律规范”。谢晖进一步主张：行为规范更多是为大众制定的，可谓大众规范；裁判规范主要是为裁判者制定的，可谓专家规范。裁判规范又可分为援引型与构造型两类。援引型裁判规范意味着民间规范可以被法官直接用来作为裁判规范而定纷止争（当然，这常常需要法律授权），而构造型裁判规范更多是指“当法官面对疑难复杂案件时，如果法律规定不能全部满足、甚至完全不能满足认定案件事实的要求，就需要法官结合案件事实、法律规定、其他社会规范、被人们接受的社会意识等，并结合法官自身的经验、直觉和理性，构造出一种直接适用于当下案件的规范”，这其实就是法官在民间规范与法律规范之间进行司法方法论意义上的创造性转化。笔者认为，行为规范与裁判规范的二元结构是和国家与社会的二元结构相辅相成的。国家与社会的分野，形成了两种秩序——国家推进型的建构主义秩序与社会培育型的自生自发秩序，这两种秩序的有效运行和维系有赖于国家法律规范与其他社会规范的有效支撑。同时，行为规范与裁判规范的二分，也暗示着规范之间的同质性与差异性并存。法律规范与民间规范等社会规范之间的同质性意味着其可转换性，其互为替代性藉此成为可能。法律规范与民间规范等社会规范之间的差异性则意味着，规范之间的转化需要特殊机制与专业技术支撑，其互为补充性藉此成为可能。

篇（7）

【正文】

最高人民法院院长肖扬在第七次全国民事审判工作会议上，首次提出“司法和谐”理念，并要求全国各级人民法院努力创建和谐的诉讼秩序，着力维护和谐的司法环境。司法和谐是构建和谐社会这一伟大系统工程中的重要组成部分。作为一种法律理念的提出，司法和谐有深刻的社会背景，也有深远的社会意义。本文重点探讨的是，司法和谐的内涵所在以及如何实现司法的和谐。

一、和谐理念的传统性和现代性

和谐文化是我国传统文化的重要内容，我国古典哲学的主要派别都表达了对“和”的推崇和向往。孔子将“和而不同”作为理想人格的标准，孟子强调“天时不如地利，地利不如人和”（《庄子·齐物论》），从个群关系、人我关系的角度，追求人与人之间的和谐，并提出一系列旨在实现人际与社会和谐的道德原则以及建设大同社会的远景理想。道家的核心思想是“道”，而“道”的重要特征即是“和”，从主客关系、物我关系的角度，追求人与自然的和谐，重视顺应自然、遵循自然规律，与自然和谐相处，以达到“天地与我并生，而万物与我为一”（《庄子·齐物论》）的境界。老子提出：“万物负阴而抱阳，冲气以为和”（《道德经》），庄子则提出：“与人和者，谓之人乐；与天和者，谓之天乐。”（《庄子·内篇》）宋明理学对古典和谐思想予以辩证综合，或从物我和谐推及人我和谐，或从人我和谐推及物我和谐，同时十分看重人与自然的和谐，认为这是全部人生和谐的现实基础，是人生修养的终极目标与境界。

可以看出，和谐是我国古代哲学对人与人、人与自然关系的理想化描述和向往，甚至把和谐作为社会关系的本质来看待。我国古代是典型的农业社会，社会资源的流动相对滞后，“熟人社会”是主要特征。熟人社会对利益纷争的解决有独特的要求，除了案件本身的是非外，还需要考虑许多案外的因素。这些因素不是审判机构强加的非理性因素，而是对当事人长远利益的更加周全的平衡。这必然在我国古代的司法领域得到体现，民事纠纷多数在乡里组织或家族内部解决，而那些诉讼到官府的民事案件往往是因为当事人之间比较大的分歧或者其中某个当事人的主观恶性比较大，使得国家司法权力的介入成为必要。

今天，我们提出建设和谐社会是我们党对社会发展规律的进一步深刻认识，是对当前社会矛盾进行科学判断做出的科学结论，也是对传统和谐理念的继承和发展。这种继承性，在于对古典哲学基本理念的认可，对人与人的关系、人与自然的关系应有的基本的传递性认识；发展性，在于在我国从农业社会向工业社会转型的时期，如何赋予和谐理念新的内容和时代特点，特别是用和谐理念解决现代社会中出现的新矛盾和新问题。和谐社会，是理想也是过程。其理想性，在于为我们各项工作提出了目标和标准，是否有利于社会和谐是衡量工作效果好坏的重要指针。其过程性，则在于和谐的实现需要做好艰苦细致的细节性工作，需要对和谐理念有正确地认识，并在工作实践中有准确地运用，特别是要把握和谐的追求与原则的坚持之间的辩证关系，简单牺牲原则的工作方式不利于和谐的实现，反而会增加矛盾、危害和谐。

二、司法和谐的具体含义

从语言学的角度，司法和谐的主体是司法，目标是司法活动的和谐、司法效果的和谐。所以，对司法和谐的观察分析都是从司法的角度出发的。必须把握司法本身的发展规律来促进和谐的视线，否则和谐将喧宾夺主，抹煞法律本身的权威，对法治进程提出挑战，而不是促进，这是我们在提倡司法和谐的时候尤其要注意的。

司法和谐的内涵应该包括这样几个层次：

第一，坚持以人为本。司法审判的主体是人，包括法官和当事人；对象是人与人之间产生的各种矛盾纠纷。法律的制定，我们抛开法律宏观层次上的含义，而从具体司法活动角度来看，就是为当事人的诉讼活动建立规则，为实现当事人的权利义务确立标准，为矛盾得以解决提供依据。那么，我们提倡司法和谐，实际上归根到底是实现人与人之间的和谐。案结事了，是对我们审判工作提出的具体要求，就是说案子结了以后，矛盾也得以解决，合法权益得到维护，违法或违约行为担负应有的责任。实际上，在“案结事了”后面应该加上“人和”这一要求，因为“案结事了”仍然主要着重于案件本身问题的解决，而“人和”更关注人际关系的修复，这种修复不是补偿性的修复，而是再生性的修复，达到凤凰涅磐重生的效果。

第二，坚持法治至上。当事人通过法律来解决矛盾的时候，说明矛盾已经达到一定的严重程度，通过协商等自途径不能得到有效解决。当事人寻求法律的救助，说明双方的分歧无法在内部得到弥合。法律解决问题，力图实现社会正义，但是无法使每个当事人都能够满意。法律的作用在于尽可能的还原事件的真实，在此基础上按照既有的法律规定来分配权利义务，确定各自承担的责任。而和谐的视线，也必须遵循法治的原则，建立在对法律的尊重上。也就是说，法律判断的结果应该是促进和谐的出发点，而不能抛开法律判断而空谈司法和谐。正所谓“坚持法治，则和谐生；抛弃法治，则和谐亡。”

第三，坚持和谐理念。理念是一种向往、一种追求。司法活动中的和谐理念就是在“定分止争”的同时，要强化“说理”的过程。这种说理主要包括：一是法理，告诉当事人法律规定的同时，要尽可能以通俗易懂的语言说明法律为什么这样规定；二是事理，告诉当事人法院认定事实的标准是证据，没有证据支持的实施法院不予以认定；三是伦理，告诉当事人矛盾产生的根源在哪里，特别是在人际关系准则方面应该吸取的教训。

三、法律制度与和谐理念的辩证关系

讨论司法和谐，就必须正确处理法律制度与和谐理念之间的关系，这种关系的梳理从某种程度上影响了司法和谐的本质意义和发展方向。这一点，在前面有所提及。

法律制度与和谐理念都是社会治理的基本方式，在东方社会治理中，法律制度和以和谐理念为代表的道德方式为互相补充和促进的管理模式，他们从不同角度、不同层次和不同领域实现对社会关系的控制、引导。我国汉代法律儒家化以来，“春秋断案”，儒家经典思想对司法活动的影响是明显和根本的。比如，亲亲得相首匿制度，就是对家庭和家族和谐关系的保障。可以说，和谐理念从某种程度上成为司法制度的精神指引，而司法制度为和谐理念在社会关系中的实现提供了途径。

法律制度与和谐理念既然都是社会治理的有效方式，必然有其相同的价值取向。这种价值取向将化解它们在具体运作过程中的冲突。至少在如下方面，两者存在统一性：第一，就是对利益的尊重。定分止争，是法律制度与和谐理念共同的基本任务，只不过在实现手段方面有所差异。法律制度通过对社会活动中权利义务的界定，来实现利益的分配的；而和谐理念并不过分重视外在的是非是否明确，更多的从内在的道德立场来平衡利益的不同，使各方利益都得到重视和实现。第二，就是承认差异性。公平和效率是法律追求的主题，而效率的实现就是承认差异性为前提的，不同的劳动付出得到不同的报酬回报。和谐理念的出发点就是和而不同，差异性更是其背景性条件。第三，目标的一致。尽管法律制度与和谐理念在形式上有很大差别，但是作为上层建筑，都是对社会关系提出了具体的要求，通过落实法律制度或贯彻和谐理念，来维护社会关系的稳定。

既然法律制度与和谐理念具有互相补充性的特点，那么，必然是因为各有所长短。对于法律制度而言，规范性是它生命，也是形成权威的重要形式。法律对是非的判断，主要考虑行为本身的权利义务分配情况。当需要追究某个人的法律责任的时候，不是建立在他本身正当性与否的判断上，而是建立在对他所做的某种行为的评判上。法律行为，是法律制度的规范对象，正如人们常说的：“对事不对人”。与之相比，和谐理念更关注对人们内心世界的考察，寻求其内在动机的正当性。对人本身的关注，是和谐理念的重要特点。在此基础上，对行为的评判具有更多的人文色彩，把行为本身的社会性考虑得更加全面。这种思维模式，把行为与具体的社会情境结合起来，在考问行为本身带来的利益变化时候，同时关注利益变化背后的因素，对这种利益变化的合理性进行判断。从逻辑学的角度来看，法律制度主要从形式逻辑的角度进行推理，按照权利义务来分配责任和利益；而和谐理念则关注内在的价值判断。人们发生某种行为，必然有其本身的价值标准，尤其是在熟人社会里，行为外因素对行为本身是否正当性的影响非常明显。如果我们孤立地去评判某个行为的是非，实际上是割裂了事物的内在关系，是不符合辩证法的。

四、和谐理念对法治建设的双重作用

前面我们着重关注的是和谐理念对法律制度的补充，以及其发挥的独特作用。这种独特作用主要体现在对法律制度本身存在缺陷的逻辑判断上。因为法律本身的规范性要求，导致这样的情形：尽管立法者尽可能地考虑各种因素，但是具体案件总是存在诸多的不确定性，在规范的法律制度面前，个案正义的实现总会遇到与以社会整体正义为名义的“法律正义”的冲突。一般的做法是，就是要牺牲个案正义来实现法律正义。这在法律形式上无可厚非的，但恰恰是对法律内在价值的违背。前面提到，法律追求公平和正义，但是公平和正义不仅仅是形而上的东西，实际上存在于众多的普通案件中。案件当事人正义的实现，才是法律正义的真正实现。

但是，和谐理念也并不是万能的。在深刻体会法律本身在审判实践中的不足的时候，我们需要和谐理念的价值指引。而和谐理念是否就完全是法律制度的精神导师呢？答案是否定的。社会生活的复杂性为法律制度与和谐理念的结合提供了实践依据，但问题的难点就在于如何把握它们的结合。现在我们强调要构建和谐社会，这就需要和依法治国的方略结合起来，而不是无原则的一团和气。在和谐理念运用到审判实践中的时候，至少需要注意如下问题：一是容易形成双重标准。和谐理念强调对行为外因素的分析和关注，但是，对于同一类型的案件，当事人行为外的因素可能千差万别，在这种情况下，对行为外因素的关注可能导致同一类型的案件会有不同的审判结果，人们就会对法律平等性产生疑问。二是为“和谐”而牺牲法律的成本问题。审判的实质是解决利益的冲突，而不是在于追求利益的绝对平衡。与审判活动相比，法律本身还要肩负实现社会正义的重任。而正义，就是得到应该得到的。在和谐的旗帜下，问题的解决往往是利益妥协的产物，而不是各得其所。三是司法和谐与和谐司法的区别。肖扬同志在第七次全国民事审判工作会议上提出了新时期民事审判的八项指导原则，其中重要的一条就是“坚持司法和谐，注重创建和谐的司法环境”。在这里，这个原则没有被表述为“和谐地司法”，而是“司法的和谐”。“司法和谐”，是法律自恰性的延伸，是社会和谐在司法领域里的表现，是一种理想的司法效果。而“和谐司法”的实质，则是以目的来导引方法，以结果（效果）来规制程序，完全颠倒了司法审判程序正义跟实体公正之间的关系。

五、实现司法和谐的基本路径

如何实现司法和谐还需要长期的过程。因为司法和谐作为系统工程，需要不同方面、不同层次的因素的合力，特别是社会法治环境、公民素质培育、传统文化继承和发展等宏观因素更需要做好长期的细致工作。这里主要从司法审判的微观角度来阐述实现司法和谐的几点努力努力方向。

首先，加强法官综合素质的培训。我们强调法官的独立办案能力，但是必须建立在法官具备过硬的综合素质的基础上。近几年来，通过各种途径的努力，我国法官队伍素质有了明显改善，业务水平明显提高。但是，司法和谐这一目标要求法官绝不仅仅业务理论的提高和加强，更关注的是一种司法智慧的养成。法官不是法律的“传声筒”，而是有声有色的传播者，有自己的思考和判断，甚至有独特的人格魅力，把当事人的矛盾纠纷解决在法律的基础上，又延伸到法律之外更深的层次上，使当事人有所反思，而不是有所埋怨。

其次，处理好判决和调解的关系。判断力是法律的本质属性之一，但是在司法实践中要谨慎使用判断的权力。在判决的背后，隐含的意义时；法官无法说服当事人认识自己的权利义务和是非曲直，不得不通过法律的强制性来分配他们的责任。判决的有它的优势，如提高司法效率、节约司法资源，也有明显的劣势，就是往往不能使当事人心悦诚服，甚至会产生对法律权威的不信任，对法律匡扶正义功能的怀疑。在这种情况下，把调解机制引入诉讼程序中很有必要。调解本身具有灵活性的特点，在庭审过程中，法官可以在阐明法理、事理和伦理的时候，随时向当事人传达调解的信息，使当事人对调解有由浅入深的认识过程，最后主动、自愿达成和解。

再者，建立和完善庭外调解机制。有人交往的地方就有矛盾的产生，但是矛盾产生了未必一定要到法庭上解决。通过基层调解组织解决矛盾，也是实现司法和谐的重要组成部分。特别是家庭内部纠纷、小额经济纠纷，完全可以通过基层自治组织来协调解决。笔者曾遇到这样的案子：当事人因为300元的欠款而到法院打官司。这无形中增加了法院的司法成本，浪费了司法资源。目前，我国各地基本建立了村（居委会）、镇（街道）调解委员会。调解委员会的组成人员多是具有丰富基层工作经验的法律从业者，对地方社会状况、人员构成以及风俗习惯等都非常熟悉，具有解决矛盾纠纷的明显优势。因此，发挥基层调解委员会的作用是实现庭外调解的重要环节。作为法院系统，应该从立案的环节就加强庭外调解意识，对标的小、情节简单的经济案件以及家庭纠纷矛盾纠纷案件，要积极引导、协调居住地调解组织予以解决。

六、司法和谐在具体审判领域中的要求

司法和谐，是对司法活动效果的理想化的追求。但是仔细探究起来，它在民事、刑事和行政审判领域又有不同的具体要求。落实司法和谐，必须结合各审判领域的不同特点来进行。

在民事审判中，司法和谐具有更加典型的意义。首先在于民事纠纷中有相当部分发生在熟人之间，某种纠纷的解决除了维护当事人当前的利益以外，还可能影响到他们以后的社区关系。简单判断熟人案件可能很简单，但是能否对他们以后的人际关系、社区关系产生积极影响，也就是达到前面提到的“案结事了人和”的效果，就要考验法官的审判功力了。对婚姻、家庭、邻里纠纷案件，当事人众多、社会矛盾容易激化的案件，证据形不成优势、事实难以查清的案件，法律、政策规定不明确的案件，要注意充分运用调解方法加以解决。要发挥人民调解、仲裁调解、行政部门调解等矛盾调处机制的作用，充分发挥案件人和律师的积极作用，把司法调解与多元化纠纷调处机制有机结合，发扬司法民主作风，贯彻司法民主原则。

篇（8）

近年来，现代生物技术的出现和发展，逐渐成为推动世界新技术革命的重要力量，生物技术的产业化也开始对人类社会产生日益重要的影响。然而，同其他科学技术成果一样，现代生物技术也是一柄双刃剑，它一方面给人类带来了巨大的经济利益和社会效益，向人们展示出解决人类面临的许多难题（如粮食问题、人口问题、能源问题、健康问题和环境问题）的希望之光，另一方面也逐渐暴露出一些负面效应，如人类生命和健康的安全性问题、生态环境问题、现代生物技术产品使用者的知情权问题、隐私权问题、基因歧视问题以及是否侵犯人类尊严问题等。在过去的三次科学技术革命浪潮中，科学技术的社会经济价值已经为广大公众所充分认知，给人类的社会结构、人类的生活和行为方式等带来了举足轻重的变化，但是科学技术的“反身性”和“吊诡性”特征也深刻地为广大公众所体会，机器、工厂、产品和市场将我们引入了一个前所未有的“风险社会”之中。代表着第四代科技革命的现代生物技术亦不例外，其风险化程度将风险的范畴从人类社会延伸至自然，甚至整个生态系统，因为现代生物技术就是以生物作为研究对象和研究目标的。因此，现代生物技术的出现将包括人在内的所有生物视为必要的价值“目标”，但同时不可避免地将其演绎为一种生动的“工具”。

生物安全的立法必要性研究首先从风险社会理论出发，认为现代化的反身性必须在发身性的规律内得到一定程度的遏制和规范。风险社会的现代化要根据其反身性的属性对原有的个体化特征进行适当修饰和纠正，赋予其在当前社会状态新的历史内涵。这种修正的过程同样需要借助规则秩序的工具性作用予以实现，通过法律的指令性、规范性、预防性等功能将个体化为核心的传统现代型过渡到集体化和社会化为核心的全新现代性，强调对社会公共利益的维护和保障，通过法律的规范体系预防风险，救济和弥补风险损失。如果将生物科技所带来的诸多风险视为现代社会反身性的一种外化，那么生物安全立法则是必要的和紧迫的。此外，在生物安全立法的研究上，文章将立法的利益目标设定在社会公共利益视角之上，认为生物技术本身社会公益性决定了生物安全立法的社会公益性，无论是转基因生物安全，还是生物多样性保护，抑或防范外来物种入侵等都需要在公益性法益价值观指导下，以法律规范的形式扬生物科技之长，避其之短。

如果将法律视为一种市场产品，那么立法必然就是一种适应市场的市场供给行为，其经济学基础在于人们对于法律产品的市场需求。公共选择理论认为，风险社会的风险多元化和风险强化性前置了生物安全法律的社会需求，从而导救了生物安全的法律供给，生物安全法应运而生。

自18世纪法国大革命以来盛行的建构论理性主义为立法的合理性和必要性奠定了坚实的理论基础，他们将法学同哲学、社会学、经济学等社会科学学科密切的联系起来，吸取充分的理论营养成分，抽象出一系列的价值、原则、规则和秩序，以“完全理性的基本假设为基础创设了整个制度”，创造了法律本身。建构论的立法理念常常以有意识的国家立法为主导，强调对国家立法的必要性、立法价值、立法宗旨；立法决策；立法程序等方面的研究。虽然以哈耶克为代表的反建构论理性主义者将法律与立法作出了明确区分，通过对自生自发秩序与组织秩序的界分阐释“社会秩序规则二元观”为基础的法律理论，但是仍然不能否定和排除有限理性所给予立法创造秩序的重要性。

一、风险社会的立法诉求

（一）现代化的反身性

关于现代性与反现代性的冲突与协调是20世纪社会学理论研究的核心论题。与“现代性终结”相抗衡的“第二现代性”或称之为“反身性代性”的研究和探讨在德国学者U Beck的《风险社会》后变得更加引人注目。他从两个角度对现代化的反身性作出了说明：一是“以财富和风险生产为例讨论反身现代化的连续性和非连续性的混杂”；二是“工业社会中蕴含的现代性和反现代性（modernity and counter-modernity）的内在矛盾”。Beck认为传统的现代化和工业社会的现代化是有区别的，一种是古典的现代化（classical modernization），是在19世纪反对封建社会、建立工业社会中发展起来的，而另一种是反身性现代化（reflexive modernization），是在今天的工业社会之中发展的。在工业社会之中，存在着现代性和反现代性之间的冲突，因此工业社会不是一个彻底的现代性社会，而是一个现代的封建社会。在这种半工业半封建社会中，封建性的方面并非传统的遗物，而是工业社会的产品和基础。

工业化社会的反身现代性主要起因于工业化过程中个体化崇尚取向，主张个体理性的张扬，强调自我为中心的权利建构。这种个体化的进程主要体现为三种维度：（1）解放维度，即“从历史地规定的、在统治和支持的传统语境意义上的社会形式与义务中脱离”；（2）去魅维度，即“与实践知识、信仰和指导规则相关的传统安全感的丧失”；（3）控制或重新整合的维度，即“重新植入——亦即一种新形式的社会义务”。在传统的工业社会中，社会不平等模式是阶级模式，即存在着权利的平等，每个市民社会成员作为个人都平等地拥有并享受着某些权利，这些权利的私有化属性最终成就了工业化社会发展的快速化和社会变迁。但同时这些私有化权利以其自身拥有的形式化外表逐渐掩盖着实质的不平等，这种不平等将会主要体现在阶级之间的不平等，体现为对不平等社会经济现象的平等化和合法化。如当前市场经济发展过程中体现出来的市场失灵现象本身就本源于代表个体化法律取向的民事法律制度，从而使得诸多经济不平等现象在没有进一步法律规制的前提下而被附上合法化的光环。个体化促使新的社会形成不同的结构和变迁，使阶级的社会认同的区分失去了原有的重要性；但社会不平等并没有消失，而是在社会风险的个体化趋势中重新定义；不同的群体和团体依据特定的利害关系问题和情境，建立或解散临时的联盟；而社会的长久冲突将体现在先赋的特征之上，如种族、肤色、性别、民族、年龄、同性恋、身体残疾等。

个体化趋势没有使得社会的不平等得到实质缓解，相反崇尚个体权益和理性的现代化社会结构和变迁在某种程度上正在加深这种社会内部的不平等，从而造成个体与个体之间，个体与社会之间，甚至群体与群体之间的利益不均衡，从而加速了风险社会的产生。

（二）风险社会与全球化

风险社会概念和理论的提出仍然归功于乌尔里希 贝克的《风险社会》，并随着切尔诺贝利核泄漏事件和英国疯牛病事件的爆发而成为西方社会学理论研究的热点。该理论认为工业文明在为人类创造了丰厚的物质条件的同时也为我们带来了足以使整个地球毁灭的风险，旧的工业社会体制与文化意识在所谓的现代化进程中已经凸现其内在的反身性和高风险性特征。社会的政治、经济和个人风险往往会越来越多地避开传统工业社会中的监督制度和保护制度呈现出前所未有的不确定性，由此出现了以不确定性为基础的风险社会与不确定性为基础的现代政治法律秩序之间的内在紧张。风险社会理论本身作为一社会变迁理论，但与传统不同的是，风险社会挑战既有工业社会的认知、发展基础与典范，并企图从此种就社会现代化过程中所衍生的灾难风险、自危急性建构社会自我翻转、变迁的功能。

（1）风险的界定。风险是风险社会的基本范畴，对风险的理解构成了风险社会理论的基石。贝克在《风险社会》中指出，“风险是个指明自然终结和传统终结的概念。或者换句话说:在自然和传统失去它们的无限效力并依赖于人的决定的地方，才谈得上风险。风险概念表明人们创造了一种文明，以便使自己的决定将会造成的不可预见的后果具备可预见性，从而控制不可控制的事情，通过有意采取的预防性行动以及相应的制度化的措施战胜种种(发展带来的)副作用。”贝克对风险概念作了8点总结:①风险既不等于毁灭也不等于安全或信任，而是对现实的一种虚拟;②风险指充满危险的未来，与事实相对，成为影响当前行为的一个参数;③风险既是对事实也是对价值的陈述，它是二者在数字化道德中的结合;④风险可以看作是人为不确定因素中的控制与缺乏控制;⑤风险是在认识(再认识)中领会到的知识与无知;⑥风险具有全球性，因而它得以在全球与本土同时重组。⑦风险是指知识、潜在冲击和症状之间的差异;⑧一个人为的混合世界，失去自然与文化之间的两重性。

风险与工业社会的反身现代性之间存在着某种程度的统一与连接，互为逻辑上的因果关系。工业社会中个体化浪潮促使以个体权益为中心的社会法律制度得以建立和发展，并以此为基础不断推进和张扬个人理性在社会工业化进程中的作用和角色。也同时正因为工业化社会对个体理性和权益的推崇，从而导致了工业化社会在发展过程中衍生更多形式上平等，但实质上不平等的经济行为和经济现象，如企业的排污行为等。以个体利益促进为导向的工业社会市场经济逐渐形成了自身的规则体系和秩序范围，体现为建立以契约自由、所有权绝对、意思自治等三大要素为核心的法律体系，并主导当今乃至将来很长一段时间内的社会经济秩序构建。这就是所谓“现代性”的表现。随着市场经济和社会工业化进程的深入，出现很多诸如经济垄断、信息不对称、经济寻租、外部性、环境污染、生物技术安全等等形式上合法，但实质上对社会公共利益构成重大危害的行为和秩序内容。按照贝克对现代性和风险社会的理解，这种在工业社会高度发展时期出现的实质不平等现象就是现代化的反身性的表现。在全球经济一体化的今天，反身性的现代化在内容层次和范围层次上更加突出，呈现出全球化的发展趋势。

（2）风险结构——个体化到全球化。根源于个体化浪潮的反身现代性和风险，其初级表现形式为个体的风险。因为个体化使原有的各种社会关系变得松散和不稳定，个人失去了家庭、邻里、朋友、伙伴网络的支持。劳动市场之中流动性加强，缔结永久性社会纽带的可能性降低，激烈的竞争加剧社会群体内部的个人孤独感，而现代居住方式使个人面对的是陌生人的世界。这种个体的孤独感、社会纽带关系的不确定性也随之体现在经济领域，体现在个人对财富的追逐和占有。人们从对财富的追逐转向更多地对无所不在的危险和灾难的逃避。在风险刚刚出现时，作为潜在的编辑效应而得到合法性。但随后风险不再是隐性的，更变成一个全球的问题，成了社会关注和科学调查的主体。在全球化进程中，各种环境污染和各种大的灾害问题在风险分配中也跨越国界、跨越阶级，造成风险无处不在，人们将无法避免。如发生于20世纪直接著名的公害，以及不断产生和发现的食品安全、SARS、东南亚海啸事件、禽流感、疯牛病、松花江跨界污染、菲律宾泥石流等等无不印证着我们正处在一个全球风险化的时代。

如果从风险结构的维度来认识全球化风险，主要可以从以下两个方面来理解：①从文化的视角解读全球化风险，主要包含社会政治风险、经济风险和自然风险，其中社会政治风险还应当包括法律风险，经济风险主要集中在经济危机和经济周期等主要方面。就自然风险而言，包括对自然和社会所构成的生态威胁和科学技术迅猛发展带来的负作用和负面效应所酿成的风险。玛丽 道格拉斯和威尔德韦斯在其《风险与文化》一书中将社会结构的变革和变迁分别归结为三种风险文化所酿成的结果，即倾向于把社会政治风险视为最大风险的等级制度主义文化、倾向于把经济风险视为最大风险的市场个人主义文化和倾向于把自然风险视为最大风险的社会群落之边缘文化。他们认定正式这三种文化风险类型导致了社会结构走向混乱不堪的无组织状态。②如果我们归纳综合风险社会几个关键性结构因素，大概可以从另外三个方面对风险结构予以认知和把握，那就是高科技社会与生态破坏；个人主义化以及全球化危机。此三因素并非各自独立、偶连性发生的，而是在工业资本主义与现代化过程中，倾向进步开发主义、扩张主义、个体主义及市场自由主义等的发展结果。首先高科技发展的本质原先就是使知识/社会的分化越趋复杂性，知识的分工越来越细密，知识专业的藩篱之墙愈来愈高，更不利于知识的整合；而科技带动社会分化的领域与速度也日益复杂迅速，往往无奈地打破人们（性别、族群）社会分工认知的基础和行动的认同范畴。更甚的是，当此种演化乃以工业—科技主义为优先，整个演化所产生的风险结构变成了专家暴力统治意义下的复杂性危机，在专业复杂性与社会功能复杂分化背后，明显的隐藏着“老大哥”统治的机制，从“知识就是权力”到“权力就是知识”，老大哥夹着工业进步、经济发展的威力俾倪于世，而将工业—科技进步强行等同于社会进步或纯化为现代文明的开展，事实上是将社会推向演化死亡的路向。同时基因科技业和核能科技同时并列为高科技对生态造成破坏风险的例子，以前述基因改造微生物或农作物为例，其在未通过数年严格的田间试验及管制时，若任意释放入自然界，所造成的生态灾难是目前科学所无法估量和补救的。高科技风险已逾越了传统科技的控制范畴，其具有不可计算、不可控制和损害无法复原补偿性的内涵。特别是，以目前全球政经发展的趋势，高科技所涉及的生态风险也不再是局限于地域的、主权国家内的，而是透过自由贸易、买卖、境外移转、生态扩散（诸如汞污染、核废料、臭氧层破坏等），对生态的威胁已成为全球化的风险。

二、生物技术风险及其解决之道

（一） 生物技术风险

生物技术的发展使人类可以在一定程度上设计、并定向改造某种生物，这种人为改造的生物可以对原来生物的性状、代谢乃至生命过程产生变革性影响，从而产生新的生物。现代生物技术产业是高新技术产业，对推进经济发展和社会进步有着巨大的推动作用。生物技术在农业、医药、食品、环保、轻工等部门会起着越来越大的作用，甚至有取代一些行业原有技术和工艺的趋势，生物技术产业可能成为21世纪的支柱产业之一，有人甚至还认为“基因世纪”即将到来。如，在美国1996年时70%的转基因Bt棉花不再喷洒杀虫剂，产量提高70%，每公顷节约140—180美元；美国原来每年约有一半的玉米田（3200万hm2）受棉铃虫危害，丧失金额达到10亿美元，但种植基因Bt玉米后，产量提高9%，而经济效益1996年是190万美元，1997年达到1900万美元。②除此以外，生物技术还对解决发展中国家、欠发达国家的粮食、食品供给提供强大的支持。不少人认为基因工程技术，特别是转基因技术，将是解决21世纪不断增加人口对粮食需求的唯一途径。转基因技术不仅能提高粮食或作物的产量，并可提高其品质。全球每年由于维生素A缺乏导致50万人失明，100万儿童死亡，这类事件多数是发生在以稻米为主食的发展中国家人口中，特别是非洲。2001年联合国开发计划署(UNDP)在其的第12期《2001年人类发展报告》中指出，基因改良技术尽管充满争议，但该项技术可能成为发展中国家的突破性技术，在承认需要面对基因改良技术所带来的环境和健康等方面风险的同时，仍要注意到这一技术在生成抗病毒、抗旱和富有营养的作物方面具有的独特潜力，这些作物能够大幅度减少目前仍困扰着全球8亿人口的营养不良现象。①就我国而言，目前，我国生物技术已广泛用于农业、医药、环保、轻化工等重要领域，为生物技术创新和产业化奠定了良好基础。生物技术与产业已经开始从跟踪仿制到自主创新的转变；从实验室探索到产业化的转变；从单项技术突破到整体协调发展的转变。

然而，生物技术本身也像其他事物一样，在功用和价值上存在两面性，有人将其称之为“双刃剑”。它在带给人类巨大利益的同时，也会带来其他负面影响。生物技术的发展与应用，最终在不同技术的转化和连接之上制作或改变一种产品，这种产品既可能与人类自身利益和基因资源休戚相关，也可能与人类赖以存在的生态环境资源（包括动物、植物、微生物以及其他自然资源等）紧密相连，它的效应既可能是积极的，其目的在于实现人类及其财产的增量，但也可能是消极的，其危害在于破坏和威胁合理的生态规律或伦理纲常等。美国华盛顿特区的经济趋势基金会总裁杰里米·里夫金所言“历史上从来没有一种重大技术革新的引入给自然界带来良性后果”。学者认为，当代生物技术，特别是转基因技术的大量应用，对经济发展、农业生产（包括粮、棉、油、畜禽、水产养殖等）、医药卫生、社会伦理都会产生很大影响。目前，对生物技术所可能引起的生物安全问题，特别是对自由研究、制造、引入（环境）、投放（入市场）和排放转基因有机物或转基因生物可能产生的环境风险和安全问题，已经引起许多国家的关注和学术界争论。③从当前对生物技术安全的研究和观察来看，其安全隐患主要体现在：

1、生态系统安全风险：生物技术的发展在不断带来社会经济贡献的同时，也在很大程度上影响并威胁着整个生态系统的安全。所谓生态系统安全，就是指从整个生态系统平衡、稳定的角度出发来判断生物技术发展所带来的潜在危险，主要体现在农田生态系统安全、自然生态系统安全两个方面。生态系统是在一定时间和空间范围内，生物与生物之间、生物与非生物（如温度、湿度、土壤、各种有机物和无机物等等）之间，通过不断的物质循环和能量流动而形成的相互作用、相互依存的一个生态学功能单位。④按照贝塔朗菲对系统的认识，系统决不是以数的简单相加，而是具有自身的规定性，它的整体性表现为时间维度上和空间维度上的内在稳定性、适应性、自我调整和内外环境的组织化。任何对系统本身的外在干预，都有可能破坏系统的稳定性和自我调整性。因此，生物技术的发展和应用，就是通过对生物体内控制其特定性状的基因作为外源基因按照人为的意思，而非自然的过程，转入到另一种生物体内并使之表达。所以这种非自然的人为干预和创制行为是对生物本身内在环境以及生物与生物之间构成的相对稳定的生态系统的一种干预，那么这种干预本身可能贵有一定的积极意义，但是它会在某种程度上改变或缩短自然生成的过程，也会在原有的生态系统内创制一种全新的物种，也可能造成物种与物种之间的相互影响等，所有这些都将有可能破坏整个系统的内部运行规律，其内在的稳定性将会遭到侵袭，从而改变甚至消灭一个已有的生态系统。

从当前生物技术发展来看，已经造成的农田生系统安全风险包括但不限于增加杀虫剂的使用、产生新的农田杂草、转基因植物自身变为杂草、产生新的病毒、产生新的农作物害虫、对非目标生物的伤害等；对自然生态安全造成的风险包括但不限于花粉和种子的传播、干扰侵入到新的栖息地、丧失物种的遗传多样性、对非目标生物的伤害、生物多样性的丧失、营养循环和地球化学过程的改变、初级生产力的改变以及增加了土壤流失等。

2、自然环境风险：如果我们将生态系统视为超越于环境的宏观范畴，那么现代生物技术的自然环境风险就显得更加具体和客观，主要包括自然资源破坏风险和环境质量降低的风险。以转基因生物技术为例，人们将基因食物的负面性视为一种基因污染，这种基因移植工程就等于把自然界不存在的工厂化学副产品，不管有毒、无度，全部流入江河海洋，肆意污染。一些西方人士将以基因强制移植为特征的转基因技术称为“扰乱自然和万物自身的运行”或“篡改上帝的作品”的行为。

现代生物技术的自然环境风险，主要体现在三个不同的阶段：首先是生物技术研究阶段；在此进程中一切科学的研究手段、研究方法以及研究结果都处在不确定状态，其对研究对象生物的选取、实验室的安全装置、以及实验制剂等各方面均存在随意性，尤其在实验室研究阶段，实验室的环境安全措施显得尤为重要，从而保障实验生物、实验环境、实验排污控制等方面的无害处理。其次是生物试验阶段。所谓生物试验，就是将生物实验的结果置放于实际环境中予以检验和考察，以确定其研究效果以及实际功用的活动。任何不恰当或不合理的生物试验都将给当地的自然资源和生态环境造成破坏，需要就试验地的选择、试验地生态环境的影响评价、试验方法，以及试验废物等进行详细的研究与判断。第三是生物产业化阶段。产业化发展是生物技术发展的价值终极表现，历经研究和试验阶段的生物技术的环境安全性并不就此告一段落，相反其生物产品的产业化发展会在更为普遍和广泛的层面上影响自然环境安全。

需要重点指出的是，生物技术的自然环境风险不仅仅停留在传统的自然资源的物理表现形式上，生物技术发展的另外一个表现就是将人类对于自然资源的认知延伸至微观单元载体之上，即遗传资源。所谓遗传资源，是指来自植物、动物、微生物或其他来源的具有实际或潜在价值的任何含有遗传功能单位的材料，具有非常重要的经济价值、生态价值、科学价值和美学价值。遗传材料中所记载的遗传信息构成遗传资源的价值核心。生物多样性以遗传多样性为核心基础，遗传资源的有效保护构成生物多样性保护的必要组成部分。现代生物技术在自然资源风险的预防与控制方面既包括物理形态的自然资源的法律保护，又包括微观形态的遗传资源的法律保护，避免生物技术的应用造成遗传资源的破坏、流失或不当变异。

3、人类健康安全风险：转基因技术及其他生物技术的发展与应用，为人类解决粮食、疾病、能源和环境等一系列重大问题带来充满希望的前景，但也可能对人类健康和生态环境带来潜在的健康安全风险。一方面，生物技术对生态系统本身可能造成的潜在危害，诸如农作物产生新的变异、产生的病毒、动植物产品成分发生重大变化等都将给人类的食品安全带来严重的安全隐患；尤其重要的是这新的变异或病毒的潜在危害是很难在生物技术研发阶段就能够发现或预期的，有的即使能够得到准确预期，但能否通过现有技术条件采取适当的预防措施也存在很大的不确定性；另一方面，人类也是属于整个生态系统的重要组成部分，生态系统的任何变化和变迁都在外在生存环境上影响到人类的生存与发展；生物技术的扩大会给人类生存环境带来多大程度的影响是很难预期的，因此人类健康安全的风险在生物技术发展的初级阶段就已经显现，并为人所担忧。如1988—1989年日本一家公司利用基因重组为生物技术生产的乙色氨酸投放美国市场后引起37人死亡；1998年英国 Rowett研究所的生物学家Arpad Pusztai就郑重警告人们关注那些未被充分证明其安全性、便急于推广的转基因食品（GMF），因为他们可能有潜在风险；美国得克萨斯州ProdiGene公司于2001年在内部拉斯加州一块约一英亩的田地里种植药要用胰岛素转基因玉米，在收获中漏掉三株转基因玉米以及一些溢出的玉米，2002年种植普通大豆时，结果使100万斗大豆受到要用转基因玉米的污染。①

4、社会秩序和伦理风险：现代生物技术的发展不仅加快了一切自然物人化的过程，也同时实现了将人予以物化，如克隆技术、器官再造技术，人体和动物之间的基因交换技术等。当代社会出现的人体器官移植、器官捐赠、买卖、代孕等现象已经将人体的一部分作为物或商品，而克隆人的设计、生产、销售、储藏和买卖，则将人本身（而不是人体的一部分）作为物或商品，这有可能引起新的种族歧视、性别歧视、人身商品化、侵犯人的尊严等新的伦理道德问题，严重的会造成新的社会伦理奉献、经济风险和社会动荡。②生物技术的广泛应用不断地证明了人类主观能动性和改造自然界的强大力量，但是也不得不从社会秩序、社会伦理等角度重新审视生物技术的负面影响。

所有这些安全风险都必须在技术上、制度构建上予以很好地防范，从而扬长避短，发挥更大的经济和社会效应。

此外，随着全球化进程的加快，各国相互间的融合程度以前所未有的趋势展开，随而引起的外来物种入侵问题已经成为当前生物安全的重大问题之一。据统计，目前全世界有3亿以上的人在处于旅游的过程当中，每天有200万人在越过国际边界，每年有50亿吨以上的船运货物越过大洋和其他水道，每天大约有3000至10000个水生生物物种随全世界船舶压舱水在移动，并被排放到异地，这些都为世界大部分地方生物的混合创造了条件，④并同时由于物种相互间的排斥和侵袭造成触目惊心的经济损失。在外来物种入侵以外，我们还应当从迅猛经济发展的激情中醒悟过来，要充分重视由于人为活动范围的扩张而导致的物种灭绝问题。所有这些问题都是现实生物安全研究的核心对象。

（二）生物技术风险的安全立法

风险社会理论一改传统社会理论对科技至上主义、理性至上主义以及现代性的崇尚和张扬，给繁荣的市场经济和全球一体化认识提供了一个逆向思维模式，给我们对生物科技发展的负面性和不确定性提供了一个全新的思维范式，为我们生物安全立法提供了强大的理论支持。其重要意义在于：（1）风险社会理论为进一步广泛讨论生态危机和生物安全提供了坚实的理论基础。风险社会的概念虽然还不太成熟，它却影响着人们的思维方式，打破了注重科技与工业发展的积极作用的传统思想意识，培养了人们的反思和自省意识，从而，使人类进入了一个反思的时代。通过对现代性反思至少使人们意识到科学必须理性地发展。（2）风险社会理论增加了人们的风险意识，将生态危机与科技发展带来的风险突现出来。然而，它对未来风险的描述有些夸张倾向，既不可能被计算也不可能被预知，这样会使人们陷入一种无奈的忧虑，滋生悲观主义情绪。虽然贝克本人宣称他不是悲观主义者，但他的思想仍会使一部分人在风险面前显得焦虑不堪。为此，威尔金森专门从心理学的角度探讨了风险与忧虑的关系问题，写出《风险社会中的忧虑》一书。（3）风险社会理论在制度层面具有极为重要的意义。在风险社会中，旧工业社会体系已经过时，民族国家已经无力应对威胁整个人类的现代风险，这必然要求并引发社会结构深层的变化和政府制度的变革与角色的转换。在全球风险社会里，建立全球风险防范体系，最终以承担风险的基本单元为基础形成全球公民社会，这是贝克在《世界宣言》中的思想。然而，如何实现从工业社会向风险社会的转型、如何实现生态民主与保持社会正义都还是摆在人类面前的难题。总之，风险社会理论的主要贡献就是让我们利用其关于风险、灾害和社会思想的分析重建现代性理论。

现代化社会风险根源于个体化和全球化趋势中的反身现代性，主要体现在：（1）以形式上的平等掩饰更大范围内的不平等，以法律规定的合法形式赋予现代性的合法性特征，但无法预测并彻底解决合法性项下的公平利益和社会公共利益的保障；（2）个体化趋势增加了个体的孤独感和社会裙带关系的不确定性，增加了个体生命、健康、安全和经济利益的不确定性；（3）利益个体化和经济科技全球化不能提供更为长久的稳定的利益实现机制和公平机制，不能保证人和自然的和谐共生，不能确保生物科学技术的安全性和稳定性。

现代化的这种反身性必须在反身性的规律内得到一定程度的遏制和防范。从规则秩序的视角来看，现代社会的现代性标准在于通过法律规则和规范的形式将这种个体化特征确定下来，主要体现为意思自治、契约自由和所有权绝对。但随着工业化社会的不断推进，以个体化特征为核心的现代性呈现出明显地反身化取向，将人类社会导入风险社会的新型社会类型。当然不能决断现代化的反身性是否错误或者是否正当，但是风险社会的现代化含义和内容中必然要赋予现代化以全新的意义和内涵，即风险社会的现代化要根据其反身性的属性对原有的个体化特征进行适当修饰和纠正，赋予其在当前社会状态下新的历史内涵。这种修正的过程同样需要借助规则秩序的工具性作用予以实现，通过法律的指令性、规范性、预防性等功能将个体化为核心的传统现代性过渡到集体化和社会化为核心的全新现代性，强调对社会公共利益的维护和保障，通过法律的规范体系预防风险，救济和弥补风险损失。这也是现代化的反身性所隐含的必然要义。

三、生物安全立法的社会公益探究

“今天我们生活在一个科技革命的时代，相较于物理领域的科技革命，此种革命展现出一种全新的、或许还是极不寻常、其所有的后果完全无法估量的局面：生物科技革命。”由生物技术引发的生物安全问题是当前社会发展过程中的主要风险之一，是工业化社会个体化进程发展的高级表现，在彰显科技至上主义色彩的同时隐藏着不可预知的潜在风险。风险社会的反身现代性一方面追求个体理性和科学技术的无限魅力，另一方面力求通过理性的法律制度和规范体系达到对社会秩序的调整和规制。反身性的过程就是对现代化的批判和反思的过程。生物技术高度发展是现代化进程的显著成果，但同时生物安全的担忧和风险又凸显了现代化的反身性特征。根据上文对现代反身性立法诉求的论述，生物技术的风险回避就必须在法制目标上通过立法径路予以完善。

对于生物安全的立法研究不同于传统的、构成工业社会之规范基础的、以个体利益为内核民商事法律规范。虽然这种传统私益本位的法律制度体系成就了工业社会快速发展的成果，但是其反身性的属性也给现代社会秩序构成极大的风险，所以对现代化进程中反身性的克服就必须在法律制度构建以及立法宗旨的确立上有别于传统的民商事法律，而转向对集体利益和社会公共利益的保有和维护。

生物安全立法的公益性研究必须建立在对生物安全公益性特征的深刻把握之上。所谓公共利益，学者们从不同的角度对其进行了分析和界定。美国社会法学创始人罗科斯 庞德将利益划分为个人利益、公共利益和社会利益，但他对公共利益的理解带有明显地政治国家色彩，即将公共利益视为涉及政治组织社会的生活并以政府名义提出的主张、要求和愿望；而社会利益则是“即以文明社会中社会生活的名义提出的使每个人都能获得保障的主张或要求”。传统功利主义法学家杰里米 边沁认为“公共利益是构成共同体众多成员的利益的总和”，“社会公共利益只是一种抽象，它不过是个人利益的总和”。日本有学者将公共利益理解为“包括产业利益在内的国民经济健康发展，或指保护经济上的弱者。”我国学者孙国华先生认为，按主体的不同，利益可分为个人利益共和公共利益；公共利益又可以分为人类利益、国家利益、民族利益、阶级利益、集体利益、家庭利益等等。也有人将公益性描述为“是一种利益所属的公共性而非私人性，一种利益分配的公平性而非独享性，一种利益本位的社会性而非个人性”。

鉴于社会公益欠缺统一的理解和认识，在不同的语境和背景下仁者见仁，智者见智。其最根本的分歧就在于对公益之“公共”的内涵和外延存在很大的差别，是众多私人之集合体还是在私人集合之外的更为广泛意义上的利益探讨？人们似乎自然而然地认为，公共利益在某种利益上讲必定是所有私人利益的总和；而如何把所有的私人利益聚合起来的问题，似乎又是一个无法解决的难题。当前对社会公益的不同见解主要仍可归因于思维的视角和切入点各异，即从不同的语境和研究背景下对社会公益的认识程度会存在或多或少的不同，如在民法语境下探讨社会公共利益，可能更为主要地集中在对私人之集合的利益依存性；在行政法的语境下探讨社会公共利益，就不可回避地与国家利益相关联；在经济法语境下研究社会公共利益可能会指全体社会成员的普遍利益，其中同样包含国家的利益，因为它是在市场失灵和政府失灵的逻辑基础上建构的法律秩度体系；对于环境法来说，特别是生物安全立法，其对社会公共利益的研究和考察就应当走出全体社会成员的普遍性利益范畴，而转向以全体社会成员利益为基准，人类利益关怀以及生态利益的实现和保护，所以这是更为宽泛范畴内的公益性释解。鉴于此，生物安全的社会公益性需要从以下几个方面予以深刻把握：（1）利益的整体性和普遍性。从公益性的利益范围维度来考察，生物安全主体中所关注的是社会成员集体利益、人类利益以及生态利益相整合的，具有普遍性特征的利益范畴；（2）利益主体的广泛性，生物安全中的公益性研究必须跳出传统以国家为界限的社会成员集合利益的藩篱，转而充分关注个人主体之外的其他主体的利益，包括人类、国家以及生态系统（包括生物）等。狭隘的社会观可能会使得我们对公共利益主体的理解囿于传统的社会理论观，但是正如学者在探讨人与自然的关系是否为社会关系时指出的那样，“社会是人化的自然与自然化的人的综合体，社会关系包括人与人的关系和人与自然的关系”。从这点来看，利益主体同样也可以从人与人之间的利益关联延伸至人与自然的利益关系，以及对整个生态利益的关爱。而且在生态伦理学中，生态利益是一个高于人类利益的上位概念，因为我们无法将人类与生态系统完全分割开来，否则将不存在实质性的人类利益，抑或社会成员的集合利益和个体利益。

1、 转基因生物安全的公益性

转基因的生物安全主要是指现代生物技术研究、开发、应用，特别是转基因生物活体释放到环境中以及进行跨国转移，可能对生物多样性、生态环境和人体健康产生潜在不利影响。主要体现在：（1）转基因生物的重组基因，打破了自然界物种的界限，进而打乱了生物进化的历程；（2）改变了生物的多样性和群落结构，生态系统的稳定性可能会遭到破坏；（3）转基因生物回归自然界后，会不会使种植区周围生物受到危害，会不会影响生态系统中能量流动和物质循环；（4）重组微生物对某些化合物降解后所产生的中间物或最终产物，有的又会对环境造成二次污染；（5）重组DNA进入水体、土壤后，将流向何方？存活多久？他们会不会与细菌杂交，出现对人类有害的、新的致病菌？现在已知DNA在土壤中至少可以存留40万年；（6）转基因植物中，如含有对人体有害蛋白或过敏蛋白的花粉，有可能通过蜜蜂采集进入蜂蜜中，最后再通过食物链进入人体。转基因生物的潜在风险首先突出地体现在通过对转基因生物本身的基因转变或修饰而对生物内部组成结构、生物特性、生物机能等诸多方面产生的根本性演变，进而影响该生物所赖以生存的其它生物要素和自然生态环境，将其新产生的某种基因特性释放到他原有的生态环境中去，构成对原生态环境的冲击和影响，并在时间的长度上修饰和更改原有的生态系统，从而使得原有生态系统中的各自然生态要素的生存环境和能量交换等发生根本性的变化，最终对人的生存健康产生重大的、不可预见的重大影响。由此可见，转基因生物安全的公益性就是在生物安全风险的基础上衍生和发展起来的，也就是说，转基因生物安全的公益性突出强调对转基因生物安全的公共风险性的充分认识基础上展开对其公益性的影响研究和对策研究，具体探讨生物安全公共影响的深度、广度，以及针对转基因生物安全公共风险的防范对策、制度构建、规范设定性的研究。

从目前来看，转基因生物安全的公益性主要集中在对转基因生物的生态安全性研究和健康安全型研究两个方面。所谓生态安全性研究，是指转基因生物对任何以生态为单位的安全所构成风险的对策性研究，突出的表现为对以“基因污染”、“基因漂流”和“基因逃逸”等为核心的风险防范研究，从而确保生态环境的自然特性和安全特性。值得注意的是，此处的“安全”不是一个非常狭隘的概念诠释，而是包括人类的生存安全和健康安全在内的，有关生物本身的安全、生物种群的安全、生态群落的安全以及生态系统的安全。所谓健康安全性研究，是指转基因生物技术的发展给人类健康所带来的潜在威胁的对策性研究，包括但不限于人类个体的生命健康、人类生活群体的健康安全、人类社会的健康安全，以及人类社会代际之间的平衡与安全。

2、 生物多样性的社会公益性拓展

生物多样性是自然界的核心要素，是自然资源的重要组成，也是人类生存与发展不可缺少的或不能替代的伙伴与资源。作为自然资源中最重要的活的资源就是生物多样性，或者简称为生物资源，也像任何自然资源和社会资源一样，具有它自身的特征价值，主要体现为有限性、多用途性、可更新性、区域性、可变性和计量的困难性。所谓有限性是指生物资源是有边界条件的，并非取之不尽用之不竭的，不能无限地供给；所谓稀缺性是指由于人类活动的广度和深度，以及生物资源本身的边界条件和有限性决定的资源稀缺性；所谓多用途性是指生物资源及其以生物多样性为骨架和主干组成的生态系统的服务功能与用途几乎是全方位的，在不同的资源搭配和能量循环中起着不同的作用和用途；所谓可更新性是指生物资源在自身发展过程中所表现出来的繁衍性、自我恢复性和可再生性，但是可更新性具有明显地边界特性，因此受到资源有限性的约束，人类对生物资源的开发利用均不能超过资源本身的可更新能力；所谓区域性，是指生物资源和生物物种的分布带有明显的区域和地理位置特点，根据区域的水热条件、气候因素等，表现出突出的地带性和区域性，在地理区域的共轭性与相似性的基础上，又明显地表现出区域分异规律，即在同化前提下又显著表征为异化现象；所谓可变性是指生物多样性及其相应的生态系统在开放的不平衡条件下不断地同外界交换物质与转移能量，在不断耗散的前提条件与进程中，形成有序地自组织的耗散结构，在相对的临界平衡状态或混沌状态下不断地推陈出新，辩证地前进，其结果可能表现为生物资源的再生、恢复、扩张、萎缩、衰减、退化或消失等；所谓计量的困难性是指生物资源的公共产品属性、不确定性、条件参数的可变性决定了对其量化的困难性特征。

对生物多样性的法律保护，其社会公共利益属性重点体现在对人类社会共同体优良生存环境的保护和对生态系统保持平衡两个方面：（1）生物多样性是满足人类基本需求的基础，人类的生命维持资源、生活资源、健康资源、财富资源等均来自生态环境，其多样性决定了人类需求的多样性，任何多样性的丧失最终构成对人类生存的威胁；（2）生物多样性是维持生态系统平衡和创造优良生存环境需求的基本要素；从局部看，生态系统的稳定性和多样性有利于涵养水源、巩固堤岸、降低洪峰、防止土壤侵蚀和退化等；从全局看，它有利于维持地球表层的水循环和调节全球气候变化，有利于维持生物与生物之间的能量循环和守恒，从而确保生态系统的相对稳定性。生态系统的相对稳定发展和质量保持将从根本上有利于人类的生存和发展。

生物多样性的社会公共利益属性在很大程度决定了，当生物多样性的破坏或削弱构成对社会公共利益危害时，法律的规制和救济是非常必要的，这也从一个角度说明了生物多样性立法供给的必要性和紧迫性。

3、 防范外来物种入侵的社会共益性

相对于一个生态系统而言，外来物种入侵是由原来天然存在的区域性生态系统中并没有某个物种存在，该物种借助于人类活动、自然因素或其他途径和因素越过不能逾越的空间障碍而进入新的生存环境和生态系统之中，从而给新的生态系统的稳定性、安全性等造成一定影响。人类历史上发生的外来物种入侵现象主要是通过自然的传播、人类携带、有意引进等多种方式进行，其造成的不利影响也是非常深远的，主要体现在两大方面，即生态系统危害和人类健康危害，共同构成了对环境法学上“公共利益”的威胁与挑战。

在生态系统方面，外来物种入侵给其他物种造成广泛冲击，入侵物种通过适应性进化能在定居建群后迅速繁衍，在竞争中夺取必要的营养和生存空间，创建了自身的竞争优势，造成本地其他物种的减少甚至灭绝；这种竞争一般称之为“似然竞争”（apparent competition），包括占据生态位的竞争和威胁本土物种生存；另外入侵物种还存在化感作用，入侵植物通过向外释放一些化学物质，影响、抑制或刺激临近植物的生长与发育，从而对生物多样性构成极大威胁；此外，入侵物种还会在物种遗传方面造成物种侵蚀，是生物多样性和遗传多样性丧失，出现某些物种的濒危和灭绝。就中国而言，我们国家遭受的外来物种入侵威胁主要体现在：（1）生物多样性丧失；（2）破坏景观生态的自然性与完整性；（3）竞争并占本地物种生态为，使本地物种失去生存空间；（4）危害生物多样性和遗传多样性。②

在人类健康方面，外来物种入侵在给生态环境造成破坏的同时，威胁到人类的健康和安全。从生态学的视角来看，人类作为生态系统的一个物种和要素，与其他物种之间长期形成一种较为稳定的系统环境，但外来物种的入侵给其他生物物种构成危害的同时，同样也威胁到人类物种的健康与安全。一方面生物多样性的丧失和遗传多样性的丧失直接给本地居住人口的生存环境构成极大影响；另一方面外来物种入侵也在很大成多上侵占了人类的生活领地和居住范围，最近报道的红蚁等外来物种已经严重侵害到当地居民的生产生活，有的外来物种已经将原来居民的劳作产所侵占殆尽；第三，最为严重的是，外来物种群侵害会造成人类的疾病，使原来深藏于自然生态环境中幽秘之处的某些病毒可能被激活报复或侵袭人类，如“第Ⅳ级病毒”，特别是1976年在扎伊尔、苏丹等地出现的埃博拉病毒和拉沙病毒就是最恶劣的事例。③除此以外，由动物传给人类的疾病种类也很多，如拟杆菌署和丝杆菌属感染；炭疽；鼠疫、沙门菌；SARS；禽流感病毒等。

通过对转基因的生物安全、生物多样性和外来物种入侵防护的公益性探讨来看，其共同的目标都在于对生态系统安全、人类的生存健康以及人与自然的和谐共生。其公益性之所以与一般的公益性探究有所不同就在于，其间增添了对生态利益、生态安全、生态正义等价值观的考虑，丰富了公共利益的内涵，从而为生态安全立法的逻辑基础增加了更多的理论积淀，也为其价值目标的确定和立法本位的探寻发挥了良好的作用。

四、生物安全的法律供给需求

公共选择理论认为，人类社会有两个市场组成，一个是经济市场，另一个是政治市场。在经济市场上活动的主体是消费者（需求者）和厂商（供给者），在政治市场上活动的主体是选民、利益集团（需求者）和政治家、官员（供给者）。在经济市场上，人们通过货币选票来选择能给他带来最大满足的私人物品；在政治市场上，人们通过民主选票来选择能给其带来最大利益的政治家、政策法案和法律制度。在社会的上层建筑中，同样也存在着市场，以市场的秉性和模式运行。作为维护社会安定、秩序的法律制度当然也可以设定为像市场一样的运行模式和理论，存在着供给和需求的变换统一。任何一种法律都依存于供求双方的交换才得以成为法律产品，因为它也具有社会有用性和使用价值，但同时由于法律的公共属性，决定其在市场产品属性上有别于经济学中的私人物品，而凸现公共产品的特点。除此以外，法律市场在主体和效率方面与一般的经济市场存在明显的差别和特性，法律市场的供给者主要为国家，其消费需求者体现为广大民众，法律市场的立法产品、执法产品、司法产品的主要生产者和供给者都是国家机关，国家机关因此享有立法、执法和司法的垄断权；正是因为国家机关对法律市场的垄断才造就了法律市场的低效率。但法律市场的上述特性不能根本改变其与经济市场在运行模式和构成要素上的统一性，即当前的法律制度不能有效满足社会稳定和秩序要求，不能保证广大民众的多数需求时，亦不能有效满足国家机关的统治意愿和利益时，法律的需求应然而生，国家为了继续稳固自身的统治地位和统治利益，保障社会整体的利益、安全和秩序，弥补法律供给之不足，通过立法等法律供给措施满足社会法律需求；此外，在法律供给中，法律生产要素资源的稀缺性，是制约供给能力的根本原因，法律供给能力的大小取决于法律生产要素的状况和生产要素资源的配置及资源配置状况两个方面，其中法律技术、法律工作者素质的提高、社会物质财富的增长，都会扩大法律的供给能力。

（一）供给需求理论的法律延伸

经济学中的供给与需求理论在很大程度上解决了市场的运作原理，通过供给与需求的力量互补和相互作用，产生均衡的价格和均衡的数量，从而达成市场均衡。市场均衡发生在供给和需求力量达到平衡的价格和数量的点上。任何市场的非均衡态都决定了供给和需求的重新组合和排序，或增加供给，或减少需求。供给和需求的博弈永远处在均衡的此消彼长过程之中，在需求增加的情形下，需求和供给的非均衡决定了相应供给的增加。

在非经济的法律市场中，同样存在着供给需求的均衡解。当法律的供给成一定的稳定态势时，即在现行法律规范体系较为稳定的状态下，法律市场的均衡将主要取决于法律需求。法律需求决定了法律供给和法律市场的发展状况。但法律需求的产生主要受以下几个方面的制约和约束。

第一、 法律市场均衡与法律需求。所谓的法律市场，实际上是按照一般的市场要素和运行规律所拟制出来的以法律作为交易客体和核心的市场环境和市场秩序。法律市场的基本构成及其变换趋势同样依赖于市场主体双方的博弈，以及由此产生的价格因素，亦即在法律需求者和供给者之间因法律的供给和需求所产生的类市场环境。按照市场运行规律来看，相对稳定的市场在供给和需求方面基本持衡，市场的均衡态就要求市场主体双方在供给和需求上的相对均衡，任何一方发生变化，都会形成供给和需求的非均衡博弈，从而引发市场波动，通过供给增加或需求削减的方式再次达到均衡。就法律市场而言，国家或政府作为法律供给方，应当及时对市场的法律需求状态作出评估和回应，从而满足法律市场的要求，达到法律供给需求状态的均衡。法律的市场供给主要取决于法律制度约束、法律价格因素以及法律物质技术等要素的影响，也就是说在现行宪法的规范范围内，根据当前市场的守法成本和违法成本的差别比较，以及立法、执法和司法技术等相关因素，决定是否在现行法律体系范围内增加或修订法律，从而更大程度地满足法律市场的需求。其中法律的价格因素客观地体现为拟供给法律的效用范围，如果其效用范围广，需求者的权益内容和范围会基于该法律的供给得到更大程度的确认或保护，从而形成守法的受益范围大于违法的潜在收益，在这种情况下，法律的供给就成为必要。

第二、法律市场主体的支付能力与法律需求。所谓需求，主要有两个方面构成，一是需求主体对某种客体的愿望和欲望，一是该主体具有购买产品的支付能力。法律需求的产生同样具有一般需求的内在要求，其支付能力主要体现为市场主体对国家机关法律活动的支付能力，执法、司法机关对立法活动的支付能力。法律市场主体的支付能力强弱在很大程度上体现为法律市场主体对自身权益、集体权益的认知程度，认知程度越高，就更大程度上决定了相应法律供给的需求度和必要性。也就是说，法律市场主体，特别是法律需求者对自身和集体权益保护的认识程度愈深，其相应的法律意识愈强，对能够更大范围内保障其权益的法律需求愈大，法律的供给市场应运而生，从而相应的立法、执法和司法措施成为法律市场的必然。

第三、法律价值与法律需求。

人们对法律的需求根源于法律的价值（秩序、自由、正义、效率），而法律的供给，仅仅是确立并实现法律的价值的过程。政府并不能直接供给法律的价值，如秩序和效率，而是通过提供法律，通过提供立法、执法、司法活动来间接满足人们的终极需求。法律的这种工具属性，表明了国家机关仅能供给中间产品——法律，而不能供给最终产品——正义、效率等法律的价值和社会目标。在供给和需求之间探究立法的价值，就在于通过法律供给能否在法律的运作过程中实现对法律需求的满足，确认、维护或保障应当保障的权益，防范或者遏制权益侵害、受损风险的产生。也就是说，立法的供给必须能够明确确定拟供给法律的价值目标和立法宗旨，从价值目标上可以归顺法律供给的必要性和重要性。

第四、法律市场利益与法律需求。市场运作的机理在于交易双方或供给双方的利益交换或互补，法律需求的产生必然归因于某种潜在利益的驱动，期望通过法律供给达到确认、维护和保障权益的目标。鉴于法律是具有普遍约束力的规范性文件，其供给和需求必然要在基本利益取向上满足大多数人的需求和意愿。当某一种利益目标变成大多数人的利益指向，相应保护改种权益的法律规范的需求就应运而生，这种法律需求会打破原有的法律市场均衡，从而引发了法律市场的非均衡态，非均衡态向均衡态的发展就依靠保障该群体利益需求的法律供给与以相对应，从而最终实现立法。

（二）生物安全立法的供求逻辑

法律需求属于制度需求的范畴，是一种将外部性内部化的制度设计，虽然其供求逻辑在制度经济学的理论下可以被解释为一种供给和需求的逻辑发展体系，但不可否认的是它不仅是一种非市场需求，而且是一种非物质商品的需求。法律需求根源于需求主体对某种“潜在利益”的期望和追求，是一种在已有的法律制度安排中无法实现和获取的利益。生物安全的立法需求源发于主体对保障生物安全利益的期望，从当前的法律结构体系和制度体系来看，该种利益期盼是无法予以满足的。

上述的制度经济学的立法阐释，至少可以在以下几个方面说明生物安全立法的立法逻辑：

（1） 生物安全法律需求的主体广泛。一般来说，法律需求的主体就是法律需要保护的利益主体，它既可能是一般的市场主体，也可能是国家政府，也可能是社会公众。生物技术的发展所产生的转基因安全风险、生物多样丧失风险以及外来物种入侵风险等统一构成了生物安全立法的风险体系和利益保护对象。在上述风险和利益保护的释解当中，基于对自身生命健康利益和人类世代延续的利益视角，生物安全法律需求的主体主要体现为一般公众；基于对整体社会安全和秩序利益的视角，生物安全法律需求的主体又将体现为国家及其政府；基于对生态系统安全利益诉求的视角，生物安全的法律需求主体甚至可以，也有必要突破原有的法律主体观念，转而确认并保护动植物，乃至生态系统的生存和安全利益。

（2） 生物安全法律需求的“潜在利益”。法律需求的“潜在利益”一般不能完全在实现的规范体系中得以体现，其潜在性深刻地反映了现实法律制度所建构的利益体系的非完整性。正是因为“潜在利益”的存在，构成了法律制度体系发展的牵动力，形成一个相对稳定，但又不断地在“需求-供给”中发展的运动模式。

从生物安全本身来看，安全的主体范围非常明确，一切可以归属为生物学中的生物范畴的主体都应当在生物安全法律中得以体现，并由特定的“潜在利益”与之相对应。根据生物安全法律主体的广泛性，需要通过法律保护的“潜在利益”至少包括一般公众的生命健康利益，国家政府的安全与稳定利益，一切生物体的生存利益和相互间均衡利益，以及生态系统本身的安全利益。

（3） 现实法律制度安排和规范体系尚无法满足上述“潜在利益”。建立在传统法律理论体系上的法律制度安排缺少也很难对生物安全利益提供应有的风险防范机制和保护机制：首先，生物科技以及全球化进程的加快所带来的风险只是在20世纪末期才真正被人们发现和认识，科技的两面性和吊诡性只有在科学技术知识较为普及的情景下，才能被广大公众所知晓。科技发展所隐含的生物安全问题、生命健康问题、生态伦理问题等作为一种潜在的或现实的社会问题时，其重要性和紧迫性才真正上升为多数人的社会风险意识。风险是一个与利益相比对的概念，它意味着主体的某类利益正在或将要被侵蚀或剥夺，当一种风险演化为一种群体性、社会性的风险意识时，相关的风险防范措施必须在整体上予以采纳或建构。法律作为一种规则和规范体系，预设人们的行为模式和行为结果，从而在制度层面上提供了一个可知悉、可预见、可防范、可制裁的规范模式，从而加快了主体的立法诉求，也推动了权力机关的立法供给。其次，现有的法律制度设计和安排都是建立在对人类自身利益的确认和保护之上，法律主体的范围也很难突破对自然人或法律拟制主体的传统认知，相应地法律的利益主体和权利主体也很难突破传统之囿。然而，就生态系统而言，彰显人类利益和智慧的科技现代化正是成就当前生物乃至生态系统风险的主要因素，现代化的反身性深刻地印证了至高无上的人类利益的局限性和短视性，也从风险的角度提出了将人类利益与生物利益、生态利益相融合的利益取向和规范模式。但就目前的规范体系和法律制度建设来看，生物安全立法的利益谱系（包括人类利益、生物利益和生态利益）仍然任重道远。

五、立法必要性下的制度安排

篇（9）

1948年，WHO签署的一个章程的序言中为人的健康下了一个全新的定义：“健康不仅是没有疾病和病症，而是一种个体在身体上、精神上、社会上完全安好的状态。”这个将健康提升到生物、心理、社会综合层面的定义，相对仅仅从狭义的“生物学”角度认识人的健康，是根本性质的变化。这个变化涉及到有关人的健康的各个学科，其中包括对性健康的认识。在这个定义的指导下，性健康就不仅包括健全、健康的生殖系统、能力，而且包括健康的性心理、性活动，包括有关性的良好的社会适应。而健康的性心理、性活动、良好的社会适应都需要道德保障。

1 性健康的道德内涵

性健康不能归结为道德修养，但良好的道德修养无疑是性健康的重要支撑。性健康不仅有解剖学形态、生理机能方面的物质基础，而且有道德、法律等方面的精神基础。性健康的物质基础和精神基础是有机结合在一起的。生殖系统的正常形态和机能使健康的性发育、性活动成为可能，而有关性的道德、法律法规则廓定着性活动的社会边界，为个体和社会的性健康提供保障。如性健康的基本道德要求是，不损害他人的身心健康来满足自己的性需求，在处理有关性的问题上具有辨别真与伪、善与恶、美与丑、荣与辱的观念，能够自觉地按照社会道德规范约束自己、支配自己的行为。

科学研究表明，良好的品德、淡泊的心境是健康的保证，能促进人体分泌更多有益的激素、酶类和乙酰胆碱等，这些物质可把血液的流量、神经细胞的兴奋调节到最佳状态，从而增强机体的免疫力，促进健康。而违背道德的人，在性问题上不检点，甚至犯下性罪错，必然紧张、内疚、恐惧、焦虑，食不香、睡不安。这种精神负担，会引起神经中枢、内分泌系统功能失调，干扰多种器官、组织的正常生理代谢，降低免疫系统的防御能力。久而久之，不仅会出现各种亚健康状况，而且会出现各种疾病。

用历史的眼光看，人们关于性健康与道德进步正相关性质的认识是有一个过程的。当人们认识到“群婚”、“”对性健康的危害，“群婚”、“”就成为公众道德谴责的对象；当人们认识了性传播疾病的感染途径和转归机理，性病患者对他人和自身健康构成危害的就为崇尚道德的人所不齿。而健康的性观念、健康的、青少年性教育、性传播疾病的防治以及对性病患者的救助，在本质上都是社会道德进步的重要内容，同时也推动着社会道德进步。

在中国，社会道德进步对性健康的保障和促进作用十分突出。我们以对艾滋病的防控和对艾滋病患者的关爱为例。中国政府高度重视艾滋病防治工作，2004年，国务院成立防治艾滋病工作委员会，由当时的副总理吴仪担任委员会主任。中央财政投入8.1亿元用于艾滋病的防治，相继在河南、云南、四川等地大力推广使用安全套、清洁针具交换和美沙酮替代疗法。总书记亲自到北京佑安医院探望艾滋病人，与他们握手交谈，勉励他们增强战胜病魔的信心和勇气，号召全社会消除对艾滋病患者的歧视。国家人事部将“HIV携带者”从《公务员录用体检标准（试行）》中去除。总理在湖北考察工作期间，登门看望在艾滋病防治工作中做出突出贡献的桂希恩教授[1]。这一系列行动和举措不仅收到了预防艾滋病、救治艾滋病患者的直接效果，而且起到了促进社会道德进步的作用。

2 性健康的道德保障与法治保障

在性健康的实现途径和现实保障上，人们很重视性健康知识的传授、健康的性心理、良好的法治环境，这无疑是正确的。但性健康的道德保障还没有引起足够的重视，人们的性健康需要坚实的道德保障，道德保障与法治保障既相互区别又相互联系。健康是人的基本权利，这一权利在受到法律保障的同时，也受到道德保障。为维护人的性健康，法律要追究各种性犯罪的法律责任，这种追究是必要的、有效的。但是，在性健康维护上，仅仅有法律是不够的，还必须靠道德来规范，还要充分发挥社会舆论和信念的作用。

法律和伦理分属两个领域，二者对社会的作用方式不同。法律依靠强制手段规范人们的行为，道德则依靠社会舆论、内心信念、价值观念规范人们的行为。但他们之间又有联系，相互促进，殊路同归。只有将法律和道德有机地统一起来，才能形成良好社会风气，维护性健康。

性健康的道德保障与法治保障中，道德保障是基础。法律是以道德进步为依托的，法的力量植根于深厚的社会道德之中。

道德行为与非道德行为是互相对应的，非道德行为又有罪与非罪的区别（罪与非罪是法学概念，是对造成严重后果的行为的界定。这里，我试图在伦理学与法学结合的意义上使用罪与非罪概念，赋予罪与非罪某些新的含义）。罪与非罪的区别，从道德与法的角度说，是“违反道德＋违法”与“违反道德”的区别；罪既是对法律的违背，也是对道德的违背；非罪虽然未违法，却是违背了道德。但是，罪与非罪又有着一定的联系。一般地说，违法行为总是从违反道德发展演化而来的，违反道德与违法之间并不存在千里之遥，时常是仅一步之差。从道德天平的失衡到走上犯罪道路，构成了许多犯罪分子人生抛物线的轨迹。因此，加强道德教育、注重个人道德修养、防微杜渐的功效并不局限于社会道德进步本身，实乃在根本的意义上维护法的尊严、推动社会法制进步；当然，加强法治建设，提高公民的法律意识的作用也并不局限于社会法治进步本身，同时也是在弘扬道德，推动社会道德进步，因为法律既是道德的体现，又是对道德的维护。

儒家学说的创始人孔子有过一段精彩的关于道德与法的社会功能的论述，他说：“道之以政，齐之以刑，民免而；道之以德，齐之以礼，有耻且格。”这段话说明孔子看到了道德与法在治理国家中的不同作用，也明显地表现了他崇尚道德的观点和立场。刑法可以使人不敢做坏事，却不能使人具有羞耻心；只有道德的力量才能使人知耻、自觉地走正路。孔老夫子关于法不能脱离道德、法以道德为基础的思想是非常深刻的，这个思想对中国后世的影响很大。

预防性犯罪与性过错当然需要法律与道德双管齐下，但性道德教育更为重要。加强道德教育是提高全社会性健康水平的重要保障。如对异性和同性的尊重、自觉遵守社会公德、在处理两性关系上追求高尚的道德情操，这些基本的道德修养，对维护个人和他人性健康是基础，是很有效的。

3 性健康教育的道德原则

性健康是一个内涵和外延都非常丰富的概念，为深化对性健康与道德进步的讨论，我们从性健康教育与道德进步的角度作些分析。

人类个体在性生理上的成熟与对自身性健康的认识，与个体行为对他人、对社会责任的主动自觉，往往不同步。这种不同步虽然不依人的意志为转移，却可以通过人类社会发展的方式解决。缩小乃至避免这种不同步，实现个体性成熟的自然过程与社会历史过程的统一，将人类在长期的社会实践中习得并升华为科学的性健康知识传递给正在成长中的面对各种性问题的个体，在本质上是社会道德进步。因为，缩小和避免这种不同步，可以使许许多多的人认识和掌握科学的性健康知识，帮助众多的个体去除烦恼、获得幸福。而伴随着一个个具体问题的解决，就去除了社会中的一些不稳定因素，保障和促进了社会的和谐。可见，性健康教育很有意义。但是，这样一项有意义的工作，必须由道德来保障，必须坚持基本的道德原则。

在最近出版的一本性健康教育普及读本中，我将性道德教育中必须坚持的基本原则归结为五个方面。

一是健康原则。性健康教育知识的传播必须是“健康”的，必须有利于受教育者的身心健康、有利于社会的和谐进步。这既是性健康教育的目的、出发点，也是归宿。

二是科学原则。性健康教育的实质是传递科学的性健康知识，宣传科学的理念和方法，使人们认识、理解、接受科学。科学是对客观事物内在规律的认识。认识了性健康的规律，自觉地遵循规律，人的行为就既有利于自身，也有利于他人、有利于家庭、有利于社会；缺乏对规律的认识，违背规律，人的行为则不利于自身，不利于他人、不利于家庭、不利于社会，甚至造成危害。性健康教育的基础是科学。科学是教育无知、去除愚昧、促进健康的法宝。性健康教育要与科学发展同步，要整合当代多学科的科学研究成果，探索科学的性健康方法和性健康教育工作模式。当代生物学、化学、物理学、工程技术、医学、心理学、伦理学、社会学等诸多学科的发展促进着性科学研究，许多研究成果已经成为性健康教育的内容。同时，多学科专家、学者携手做性健康教育工作，一起解决复杂的性健康问题，才能使性健康教育的水平和实际效果不断提高。

三是个体化原则。性健康教育既要解决人们普遍的、带有共同性的问题，又要解决处于不同发展阶段的个体带有个性特征的问题。尤其要重视对个性问题的研究、解决个性面临的问题。共性离不开个性，任何个性都是共性，正是在回答和解决一个个具体问题的过程中，才形成了一般的性健康知识。性健康教育不同于基础研究，是针对性很强的工作，目的是通过传播知识解决个体面对的问题。所以，只有坚持个体化原则，才能提高性健康教育的针对性和实效性，才有助于不同个体、个体发展不同阶段遇到的具体的性问题的解决。

四是尊重原则，即教育者尊重接受教育者。性健康教育是为他人答疑解惑，为需要帮助的人提供帮助，是令人尊重的工作。但这项工作贯穿着对接受教育者的尊重。尊重接受教育者是性健康教育工作的基本理念。其中，包括尊重接受教育者对性健康知识需求的理解，包括耐心的讲解和指导，包括尊重求教者的人格、为求教者的个人隐私保守秘密。这是从事性健康教育工作者基本的职业操守。

五是通俗原则。性健康教育是面向大众的事业，需要扎实的理论功底，但不是高深的理论研究。在本质上，性健康教育属于科学普及的范畴。一方面，既然是科学“普及”，就必须通俗易懂，避免晦涩的语言、“高深的”理论表述，避免使接受者不得要领；另一方面，既然是“科学”普及，就要不折不扣地坚持科学原则，自觉地与庸俗、低俗的东西划清界限。

我认为，贯穿这五个原则的是道德，或者说，这五个原则都反映着道德原则，是道德原则的展开。促进受教育者的身心健康、有利于社会和谐进步的健康原则，作为性健康教育的目的、出发点和归宿，反映了性健康教育的道德追求。强调在性健康教育中坚持科学的理念和方法、认识和自觉地遵循规律的科学原则，强调关注个性、解决具体问题的个体化原则，凸显了当代性健康教育的道德性质。而尊重原则和通俗原则更是道德原则的贯彻。

综上所述，维护和促进性健康是一个道德工程，需要社会道德进步来保障，而性健康水平的不断提高又有力地推动着社会道德进步。对性健康与道德进步的这种相互作用和良性互动，我们应当给予足够的重视。

篇（10）

【关键词】会计伦理理论基础实施机制二律相融信息披露制度

所谓伦理,按其字面理解,是指事物的次序和条理。“伦理”一词最早出现在亚里士多德的《尼各马可伦理学》中,“伦理法性是由风俗习惯沿袭而言,因此把习惯一词的拼写方法略加改动,就有了伦理这个名称”,西方伦理学大多在此寻找本义。《礼记·乐记》:“乐者通伦理者也”,注曰:“伦,犹类也;理,分也。”到后来伦理才被专门用来称谓有关人伦的道理。人伦就是指存在于人类之间的伦常、辈份关系。所谓人伦道理就是指有关人类伦常次序和辈份关系的道理。“伦理”连用其义就是说人们在处理人与人的这种相互关系所应遵循的道理和准则。

因此我们可以得出会计伦理的概念就是人们在从事会计工作过程中所构建起来的人伦关系,以及人们在处理这种关系时所应当遵循的原则。由此确定了会计伦理学的研究范围是人与人之间在会计工作中所应遵循的次序和道理。

1会计伦理建设的理论基础

1.1经济伦理学视角

经济伦理学作为一门独立化、体系化的学科对在经济活动和经济现象中伦理道德问题的给予了系统的研究。经济伦理学认为:在市场经济中,市场机制本身是建立在人们的“实践理性”的道德基础之上的,经济交往必须有一种道德框架作为基础,现代市场经济运行既需要制度约束,也需要道德基础。首先,市场经济是竞争经济、法制经济。在市场经济中,生产、流通、分配与消费是靠市场主体间的契约联结在一起的,为了保证这些契约的公正和得到遵守,就需要完备的法律制度;其次不可忽视的是,市场经济还体现为伦理经济,市场经济的经济模式和经济体制都有自身的伦理道德和价值意义,它依靠义务、良心、荣誉、节操、人格来建立相互交往的友好关系,以确保社会成员的行为合情、合法、合理。正如亚当·斯密在《道德情操论》中所说:“自爱、自律、劳动习惯、诚实、公平、正义感、勇气、谦逊、公共精神以及公共道德等,所有这些都是人们在前往市场之前所必须拥有的”。无独有偶,1970年的获奖者萨缪尔森说“市场是无心的,无头脑的,它从不会思考,也不会顾虑什么”,可见盲目地相信市场的力量必然导致社会失范、市场失序和经济失信,经济离不开正确的伦理价值导向。

“经济越发展,会计越重要”,会计作为一门商业语言发挥着越来越重要的作用,其宗旨在于向投资者、债权人等利益相关者提供真实相关的财务信息以助其决策。会计伦理为市场经济中的会计组织机构和会计人员提供一种价值导向,进而调节会计组织机构和会计人员的会计行为。依据经济伦理学理论,市场经济越发展、越成熟,在会计活动中,会计伦理道德就显得越来越重要,发挥出越来越大的作用,因此会计伦理建设不仅是市场经济不断发展的必然要求,也是社会道德进步的表现。

1.2新制度经济学视角

随着会计行业的不断发展,人们逐渐认识到:会计行为具有经济性和社会性的特征。“会计一个重要功能就是,为企业各种契约的订立和执行提供相应的数据,以界定契约关系”](林钟高,赵宏,2001),会计行为具有经济后果,会计程序必须公平地对待一切利益集团,财务报告应保持真实和准确,会计数据应当公允、无偏见,因此会计活动具有社会价值和社会意义。可见会计行为本身需要制度约束和规范。

新制度经济学的主要代表人物诺思(North)认为:制度是人们之间为实现专业化和分工所带来的贸易收益,并使财富最大化而做出的契约安排,它包含着一套以章程和规则为形式的行为约束,一套从章程和规则出发来检测偏差的程序,最后还有一套道德、伦理的行为规范,这类规范限定了章程和规则的约束方式的轮廓。由此看来,约束会计行为的制度不仅仅包括会计准则、制度规范,即“正式的制度”,还应包括会计伦理规范这类非正式约束。会计制度约束作用的有效性依赖于非正式制度的支持。原因有三:第一,会计制度中的“正式制度”具有强制性,一般借助国家机器保障其执行。正式的会计制度只有借助于具有高度柔性的会计伦理力量才得以执行和实施;第二,由于会计制度制定者的“有限理性”和会计环境的不确定性,会计正式制度作为一种显性契约,有着其可能存在的不完备性。此时非正式制度可以诱导人们在正义和非正义、合理与不不合理之间做出道德选择,以合理的解释和恰当的方式处理制度不完善所可能引发的一系列问题,从而弥补正式制度的缺失。第三,新制度经济学认为,良好的伦理道德(非正式制度)能有效地淡化制度遵守主体的机会主义成本,从而进一步减化制度执行的监管成本和制度实施的其它费用。

由此可见,作为一种非正式约束的会计伦理是会计正式制度得以执行和有效运作的重要基础和精神保障。开展会计伦理建设是会计制度不断完善的客观要求,也是会计行业不断发展的必然结果。

1.3契约论视角

现代契约论认为:企业是一组契约关系的联结,企业内部契约安排按其性质的不同可以分为要素使用权交易契约和会计契约两部分,要素使用权交易契约规定企业内部生产要素的组织结构和企业所有权安排方式,并最终决定企业剩余索取权的分享状态,会计契约决定企业剩余的计量方式,而现实中的契约都是不完全的,要素使用权交易契约的不完全性主要表现在企业经营者对企业剩余索取权的分享,会计契约的不完全性表现在经营者拥有剩余的会计规则制定权。经营者既享有剩余索取权又拥有控制剩余计量的会计执行权,其它契约主体必定会担心自己在企业中的契约利益会因会计契约的不完全而受到损害,从而影响其签定企业契约的积极性,但是在现实中各方参与企业组织时,并没有人会因为会计契约的不完全性而对其利益的可能损害给与足够的关注,这一理论与实际中的矛盾称之为“不完全契约的企业签约悖论”。这一理论与实践相互矛盾的企业签约悖论,只能通过会计伦理来解读。这是因为:现行会计规则安排是一种显性契约,它作为一种制度化的存在已被契约方广泛接受,因而企业缔约者无需每次重复签定会计契约。这种现象可称之为会计契约的自动签定。但契约方之所以对具有经济后果的会计契约自动签定,其中隐含了这样一个假设:已有会计契约条款是客观公正并且会计契约的执行过程是诚实守信的,即契约方都有一个心照不宣的约定,这个约定就是会计伦理。会计伦理是一种隐性契约,它是由企业物质要素所有者与经营者之间签订的关于会计执行的一份隐含契约(刘建秋,2005)。可以看出,会计伦理是会计契约不完全的必然要求,正是会计伦理弥补了不完全显性会计契约的天然缺陷,才大大提高了企业契约交易的效率。这样,不完全会计契约的企业签约悖论得到解读。

显然,只有大力提升会计契约签订者双方的伦理道德素质才能使这份心照不宣的隐含契约得以持续,此时会计伦理建设显得尤为必要。

2会计伦理建设的实施机制

会计伦理的实施是一项复杂的系统工程,应通过制度创新,采取自我修养与外部监督相结合、道德教育与检查惩戒相结合、行业自律与法律监管相结合相结合等形式,以培养会计人强烈的伦理意识,引导和规范伦理行为,使伦理规范成为广大会计人的行为指南,最终使得会计伦理道德水准逐步迈向理想状态。具体来说,会计伦理建设的实施机制应包括以下几个方面的内容:

2.1加强会计道德教育是基础

一种伦理道德生长和确定,比任何其他文化形式都更需要教育的辅助。会计伦理也不例外,会计伦理建设与发展离不开道德教育的具体支持,我们认为加强会计人道德教育是会计伦理建设与发展的基础。

现阶段我国会计道德教育主要包括两个层次:一是对潜在会计人的会计道德教育,即对大、中专院校会计专业的在校学生进行会计道德教育,使学生在校期间就开始学习和了解会计道德理论,培养职业道德情感和观念等道德意识,为潜在会计人今后进入会计职业活动中自觉遵守会计道德规范奠定基础;二是对会计人员的继续教育,即对会计人进行持续的再教育,将会计道德教育作为后续教育的重要内容。其目的在于把对会计人的道德教育贯穿于整个会计工作职业生涯中,让从事会计工作的会计人不仅认知会计道德规范,更要通过道德教化使他们将会计道德规范内化为自身的思想观念,并指导和约束自身的行为,以提高自律、自省能力,形成良好、稳定的道德品行。第一,制定培训规划,建立规章制度;第二,完善会计职业道德教育管理制度和形式,针对会计人员继续教育时间短、内容新、容量大等特点,开展多形式的会计人员继续教育培训形式和类别;第三,建立高质量的师资队伍,优化师资队伍配置;第四,各培训单位应当建立严格的培训教学管理制度和培训人员档案管理制度,严格考勤、考核、考试制度;最后会计职业道德教育管理工作的行政主管部门——各级财政部门会计管理机构,应立足于行政管理,必须认真履行职责,完善规章制度,制订培训规划,审核培训单位,建立师资队伍,强化市场监管,严格培训考核。

2.2实现法律监管与行业自律相结合的二律相融是核心

实现法律监管和行业自律相结合的二律相融是会计伦理建设的核心。首先实现法律监管和行业自律相结合的二律相融具有必要性:会计伦理的建设离不开法律监管和行业自律的双重保障。法律监管对会计行为的调节具有最高的强制力,对其遵守与否受制于外在的约束力,不以个人的意志为转移,是一种典型的他律型规范。但是,法律规范只限定了会计人的下限而行业道德规范却能从信念、品行、能力等更为本质和深刻的层次来影响并提高会计行为质量,正如思想家庞德所指出的“道德作为一种社会控制系统能深入到人的生活、信念等深层结构,而法律却只能望而却步”。在经济生活中,经常发生没有违反法律制度,但却违反了会计职业道德的行为。此时,会计职业团体可通过自律性监管,对发现的违反会计职业道德规范的行为进行相应的惩戒,对会计败德行为进行合理的引导和规范。与法律监管不同的是,行业自律主要通过“执业能力和道德”评价来形成约束,既有“自律”成分,如凭借个人良心、道德上的自觉自省,也有他律的成分,如通过社会舆论的谴责、行业内的纪律处罚等手段,属自律和他律的相结合。行业自律除其核心部分已固化为共同的职业守则,并经由职业团体拟定、颁布、形成文字从而成为正式制度安排之外,其余的仍以伦理、道德、意识形态等非正式制度安排的形式存在。其次行业自律与法律监管的相融具有可行性。二律的相融性具体体现在:由于法律制定、实施和监管成本较高,且会计行为具有复杂多变性,不可能通过法律的形式将方方面面规范到,而道德自律的较大一部分约束力正是因为存在于人们的观念和意识中,因而更具广泛性。因此我们在进行会计伦理建设时,“行业自律”和“法律监管”两手都要抓,两手都要硬。

2.3明确会计道德评价机制是导向

会计道德评价贯穿于会计道德的教育、修养、遵行等整个会计实践的活动之中,是整个会计道德规范体系发挥功用的“杠杆”。会计道德评价机制的构建由会计道德评价机构、评价指标和评价程序三大要素的有机统一所构成。

2.4建立会计伦理信息披露制度是关键

人的行为过程和行为方式是受制度条件约束的,但在社会经济生活中,人的行为方式和行为过程又是一个相对独立的变量,即存在着人的行为对制度架空的可能性。这种情况下,便会产生“制度虚置”的难题。而传统的信息披露制度的基本特征,在于信息披露主体(信息供给方)的行为除了受上市公司制度、规范和惯例等制度性因素制约外,信息披露的时机、规模与质量主要是受主体自身的道德约束。这种约束结构意味着信息供给者的行为对信息披露制度的吻合程度,主要是由其道德水平决定的。因此,传统的信息披露制度具有较大的“道德风险”。信息披露主体一旦出现“败德”问题,信息披露的失范将是不可避免的。而在信息披露失范的情况下,上市公司信息不仅无法起到决策有用的功能,甚至也不可能具有监督功能。可见,上市公司信息披露制度的设计,离不开人的道德行为和道德水平的考量,而这恰恰是现有上市公司信息披露机制所忽视的。毫无疑问,在现行的会计信息披露框架中,如何实现伦理秩序与现行制度安排和技术规则的融合,已成为众多学者重要的研究课题。我们认为建立会计伦理信息披露制度,这不仅能提高会计信息披露的决策有用性,还能规范会计人的道德行为,提高会计人的道德水平。因此我们说,建立会计伦理信息披露制度实则会计伦理建设的关键所在。

2.5开展伦理道德鉴证服务是监督

近些年,国外政府、社会公众及企业界对伦理道德建设越来越重视,由此催生了审计师的新兴服务——伦理鉴证服务,即道德审计。道德审计应是系统地对企业道德各个方面进行描述、分析和评价,并提出从道德素质评价、行为审查、利益相关者审查、公司道德管理制度和措施审查、道德困境解决方法审查、员工个人品质和所处环境评估等六个方面进行企业道德审计。他认为,企业道德审计与社会审计不同的是,道德审计包括更多企业道德方面的因素。

纵观现有的理论研究和实践,会计伦理作为企业伦理的一个重要领域,在道德审计中并未得到专门地反映。我们认为,会计伦理建设的道德审计是指审计组织的审计人员受托对被审计单位进行审计时,衡量会计人(会计实务工作者)是否遵守道德管理制度规定及对会计道德管理制度的有效性进行评审的行为。

参考文献

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【作者简介】王春风，广西财经学院法学院讲师，硕士，广西南宁530003

【中图分类号】DFO 【文献标识码】A 【文章编号】1004-4434（2013）07-0098-05

2010年广东佛山市人力资源和社会保障局拒绝录用部分携带地中海贫血基因的考生。从而引发了“中国基因歧视第一案”的行政诉讼。事件虽已过去几年，但由此引发的基因歧视现象在社会各个领域却愈演愈烈。基因歧视问题的普遍化在很大程度上加深了人们对歧视的恐惧。也引起了人们前所未有的关注，用人单位探求求职者基因信息并据此决定雇佣与否的做法是否有损于法律的平等正义价值成为整个社会无法回避的问题。因此。加强基因歧视问题的理论研究和立法对策工作已经成为一项重要而紧迫的任务。

一、基因歧视相关概念之辨析

（一）基因及人类基因组计划所引发的问题

自达尔文提出“进化论”以来，人们发现物种之所以能够经过世代繁衍后仍保持自身的特性，是因为上一代的生物特性能够被“遗传”给下一代，而这种携带遗传信息并能够将其表现为具体生理机能的遗传物质就是“基因”（Gene）。它是由A、C、G、T四个代表不同碱基形式的字母排列组成的包含特定碱基序列的一段DNA分子，遗传因子（alleles）的多变形式藉由其他载体表现出来导致了不同种族或某些疾病的基因信息的差异。20世纪的最后10年，被誉为“生物医学的曼哈顿工程”（The Manhattan Proiect for Biomedicine）的人类基因组计划（Human Genome Proieet）使科学家们在生物科技及其他基因研究领域取得突破性进展，科学家通过认识构成基因的碱基排列顺序在各种因素作用下出现不同程度地变异致使基因功能失常从而产生了人体的许多疾病而希望掌握各种基因遗传的机理以及基因变异与疾病之间的关系，为预防和治疗疾病、提高人类体质打下坚实基础。

但是在利用基因技术为人类服务和造福的同时，关于对基因研究成果有可能被滥用的隐忧也随之而来。如果个人的基因信息（尤其是那些带有致病基因的人甚至种族）被以科学研究的名义知晓甚至公开后，就有可能在就业、保险等诸多领域遭到不公正的待遇甚至拒绝，甚至在爱情、婚姻和其他社会生活交往中遇到障碍。

（二）歧视的定性之争

在公众的日常用语和普通人的生活中，歧视一般作为一个带有贬义的词汇与不公平联系在一起，但在汉语的权威解释中，“歧视”被解释为“不平等的看待”，其中并没有明显的感彩。而在英文中，与歧视相对应的单词是discriminate（名词形式为discrimination），其含义通常有如下两种解释：一是区分或区别对待，“To make 0r ConSti-tute a difference in or between”：“The accord，ing of some differential treatment to persons or bod-ies in the same position”二是不公正地区别对待。“To treat a person or group differently from an-other in an unfair way”综上我们发现，在英语中discriminate这个单词即可以表示为一种客观事实的描述（及区别对待），也可以强调这种区别对待对他人不合理或不利。而歧视在汉语中也有中性和贬义两种解释，而日常所称的歧视通常与不公平联系在一起，针对其本身的语义其实是一种缩小解释或不全面的解释，一般含有贬义。但介于用语习惯，本文中所称的歧视亦是在贬义的语境中使用，即指不合理的歧视。

（三）基因歧视的概念重构

美国学者保罗·比林斯（Paul Billings）最早把基因歧视定义为根据个人的基因信息与正常基因的明显差别而歧视该个人或整个家族。这一定义虽为基因歧视划定了一个相对稳定的范围，但却因为需要进一步解释何谓“正常基因”而引起广泛争议。而另一学者高斯丁关于基因歧视是“根据基因诊断和检测（diagnostic and prognostic tests）的信息而否认被检测者的机会、机遇和相关权利”的解释同样引起了作为基因信息的家族病史未被包含在基因诊断、检测的信息中从而缩小了基因歧视的范围的争议。我国台湾学者何建志也认为，基因歧视不包括由于遗传因素致病而受到的歧视。而王迁则把基因歧视定义为：根据一个人的基因情况预测他在将来身体或许出现不健康状况或患上某种疾病这一可能性而对他进行的歧视。因为基因的遗传性导致了一个家族成员的基因相似性，而这个解释忽略了由一名家庭成员的缺陷基因而产生的歧视可能会被延伸到其他家族成员身上。综上分析，笔者在本文中将基因歧视定义为：针对个人的基因信息可能带来的不利后果，而对其本人或其所属的相关群体进行的歧视。这个概念中的“基因”，并不仅仅指由基因决定的已经表现出来的疾病或是身体状况（如一个人的性别、肤色、种族等等）。更重要还包含与未来有可能发生但现在尚未发生的疾病或不利的身体状况之间存在联系的基因情况。这也是基因歧视与其它传统歧视的主要区别。这一扩展不仅符合我们研究这一术语的具体语境，而且对于解决基因歧视问题也十分重要。

二、基因歧视的法理学分析

随着时间的推移和基因技术的深入发展，基因信息在各个领域的运用也愈加频繁，如在就业领域虽然合理运用基因检测的结果是有利于雇佣双方的，但问题的关键在于用人单位针对劳动者的基因信息进行筛选求职者的行为是否具有合理性。

（一）关于基因歧视的两种解读

1、自然属性说

基因作为被动遗传自父母非个人所选择且不以个人意志为转移的自然特征，是“自然抽签”的结果。人不能因为自己无法控制的事情受到谴责，基因信息属性超过个人所能掌控的范畴，以此作为利益分配基准和歧视事项与否必然有失公允。如果个人因为基因属性受到不公正的待遇。就如同强迫个人为自己无法预料且控制的事实负责。从这一点可以解读出用人单位拒绝录用基于自然属性的疾病基因携带者的不合理性。但事实上，法律除了禁止基于性别、肤色和种族等先天自然特征歧视之外，还同样禁止基于宗教、政治面貌等后天可以改变的社会特征而作出的歧视，而且作为最大集合区别对待于一体的法律本身，从来也不缺乏基于个人自然属性而且对特定群体产生不利影响的规定。据此可见，歧视基于的分类事项尽管大多属于个人自然特征的范围，但也不排斥某些社会特征。分类事项的先天或后天的属性与歧视成立与否之间并无必然联系。

2、目的手段关联说

有学者认为，如果用人单位为实现某种合法目的而采用的区别对待手段与其要实现的目的之间不存在确定的必要性联系，则这种区别对待即构成歧视。例如，《公务员录用体检通用标准（试行）》中规定：“血液病，不合格。”这其中，用人单位为实现其合法目的（录用能创造更多效益的员工）使用了血液病这项身体状况作为录用的甄别手段。但血液病有多种，如白血病通常与一个人能否正常工作密切相关，因此对白血病的限制在大多数情况下是正当的。另如地中海贫血基因携带者（极轻度地贫）虽然也是属于血液病的一种，但其身体状况与个人的工作能力之间通常被认为没有必然联系，因而用人单位拒招基于先天自然属性的地贫基因携带者的政策有基因歧视之嫌。这种将歧视行为建立在实现目的手段与目的本身之间的关联程度之上的解释理论较之前的自然属性说显得更为宽泛。但其也有着逻辑理论上的缺陷。如在判定用人单位设定条件与岗位不相关时，采用了第三方视角对用人单位的标准进行判断，这本身有违用人单位的自主选择权，即使用人单位欲实现的目的与其采用的手段之间没有必然的联系，在市场经济环境下法律是否需要介入从而调整这种关联的失范也值得商榷。

（二）法律价值视角下基因歧视不合理性的根源分析

基因歧视虽然是传统就业歧视在现代生物科技迅速发展背景下的新型表现形式，但其本质仍是侵害公民依据宪法和法律所享有的平等权利的一种侵权行为。而近代以来对平等的诉求无不是建立在“任何人都具有人格的尊严，在自由的人格的形成这一点上必须享有平等的权利”这一理论基础之上。就本身的尊严及价值来说，每个个体都是平等的，不因出身、性别、才智、财产等一切内在或外在的因素不同而有所区别。但是人们的生活前景之所以不同。一方面是由于出生伊始所具有的不同自然属性和不平等的社会地位（这种差异是个人无法选择的）产生的深刻而持久的影响：另一方面也受到后天诸多社会因素的限制。这些不平等本应是法律平等价值的最初应用对象，因此，法律是否应该禁止某种区别对待的判定依据是它是否损害了个体平等的法律价值及道德追求。如果一项区别对待贬低了个体的价值，认为某个人或某特定群体不值得在法律上得到认可和尊重，或不值得受到关怀和保护，那么这种区别对待本质上就是一种不公正的对待即歧视。用人单位拒录地贫基因携带者的行为正是通过区别对待破坏了个体之间本无差别的平等的法律价值，而这也正是基因歧视行为不合理性的法理根源。

（三）反基因歧视的法律价值诉求

基因检测技术的初衷是为了在医疗中帮助医生精确分析被检测者的身体信息，以便医生和被检测者提前了解其潜在的发病倾向，进而采取必要的提前防范措施以促进社会公共健康事业的发展。然而基因检测的结果被用人单位出于自身经济利益与人力成本风险等因素的综合考量而将其应用于录用求职者的选择之中。结果造成对携带疾病基因求职者的不公正对待，导致社会就业领域产生了新型的基因歧视。这从根本上违背了基因检测技术的价值初衷。在现代社会，尊严实现的重要方式是能够自食其力。工作既是个体获取经济资源和生活必需品的主要渠道，也是建立社会认同感的重要社会制度。而对疾病基因携带群体工作机会的限制甚至剥夺，不仅切断了其生活所需的经济基础。也使其个体尊严得不到应有的尊重而陷入自我价值否定的心理危机。法律作为社会利益纷争的协调杠杆和社会正义价值的神圣守护者，应当反对由超出个体意志或控制能力的因素所导致的事实不平等状态，矫正带因者和非带因者之间工作机会的分配失衡，因此在法律中规定反基因歧视即可以遏制基因检测技术的滥用。亦可一定程度上规制基因技术已经引发且可能引发的负面社会效应，从而推动社会公平正义信仰的建立，实现社会健康和可持续发展。

三、反基因歧视的立法现状

通过上文的深入分析可知，用人单位基于基因检测的结果拒录地中海贫血基因携带者的行为不具有合理性，应当被法律所禁止。但如何利用基因技术促进科技利益的最大化从而最大限度地保障人类基本人权的健康发展。是各国法治建设的重大课题。

（一）世界组织及各国立法情况

为了应对基因科技发展所带来的挑战，世界各地的国家和地区针对基因检测技术所引发的基因歧视等问题在法律体系中专门予以规定。

1992年，世界医学会就在《人类基因组计划宣言》中就明确提出，禁止种族歧视的标准同样适用于在雇佣关系中基于基因差异做出的区别对待。世界卫生组织在《生物伦理指南》中也强调基因信息不能被用于拒绝雇佣。欧洲理事会（Council ofEurope）在1997年通过的《关于人权与生物医学的公约》中规定，包括就业领域在内的一切基因歧视应当绝对地被禁止，没有例外情况。美国在2000年的《禁止在联邦雇佣进行基因歧视》中禁止政府利用基因信息作为是否雇佣或提拔雇员的条件，并于2008年制定了专门的《反基因信息歧视法案》，禁止雇主在录用、解聘或人动中使用基因信息从而使缺陷基因携带者受到歧视，此法案还进一步禁止在保险领域的基因歧视，即禁止保险公司根据基因信息拒绝健康的个人投保或收取高额保费。挪威在1994年通过的《生物技术医学应用法》（Act Relying to the Application 0fBiotechnology in Medicine）中强调只能为医学诊断而进行基因检测。并明确禁止包括雇主在内的第二人索求和使用从检测中获得的基因信息。奥地利1994年通过的《基因技术法》（Gene Technique Law）同样禁止雇主以任何方式使用对其雇员的基因检测结果。此外，法国、德国、英国、瑞典和比利时等国家的法律中都有类似规定。欧洲及世界各国的相关法律出台后，其基因歧视的现象明显减少。

（二）我国反基因歧视的现行法律规定及其缺陷

在反基因歧视领域，我国的现行立法远远落后于现实需要。一方面，在我国现行的法律体系中，虽然《宪法》、《民法》、《劳动合同法》、《就业促进法》以及《残疾人保障法》等法律中都有关于禁止就业歧视和保障平等就业的相关规定。但涉及的内容比较分散，也过于原则化，操作性不强，因此在就业过程中出现的如基因歧视等新型歧视现象因为没有被法律明确禁止从而无法规范。这种基因歧视法律缺位的现实状况导致了行政及司法机关在应对由基因歧视引发的社会问题及相关案件时，难以找到执法或判决的依据，因此也就无法发挥规制基因歧视行为的作用。另一方面，尽管我国已经开始了在基因技术方面的立法实践。并先后通过了《基因工程安全管理办法》和《人类遗传资源管理暂行条例》等法律文件，但这些立法只是初步规范了我国的基因安全管理制度。其中并未体现由基因技术发展所引发的基因歧视等社会问题，而且这些法律规范均为级别不高的法规规章，自然无法承担起反基因歧视的基本功能。这些都说明我国并没有建立系统、全面、有效的反基因歧视的法律体系，而已有的禁止歧视的法律制度也存在着许多缺陷，需要进一步完善。

四、反基因歧视的对策建议

（一）科学选择立法模式

针对基因歧视。可供选择的立法思路大致有两种。即在民法中规定基因歧视的一般立法和制定反基因歧视法的专门立法。笔者认为，针对全国不同地区的具体情况和不同效力的法律文件。可以采取一般立法和专门立法相结合的方式。

首先，在《民法通则》中把基因信息纳入公民隐私的范畴对基因歧视进行规制，在《劳动合同法》和《就业促进法》等法律中增加规定就业歧视的种类，除了概括性地规定就业歧视的定义外，在罗列比较普通的就业歧视行为（如针对年龄、性别、身高、相貌、户籍、学历、健康、政治面貌的歧视）时把基因歧视纳入其中，另外再以兜底性条款来涵盖，如增加一个原则性的规定，“不得依据其他与工作内在需要无直接关系的标准侵犯公民平等就业的权利”。

其次，要建立反基因歧视的多层次法律体系。迄今为止我国尚无一部专门针对基因歧视的法律规范，是因为某种疾病的发病率或特定基因携带者往往呈现出强烈的地区性特征。以地中海贫血基因携带者为例，在广西、广东、海南等南方省区，地中海贫血基因携带者高达20%以上，两广地区地中海贫血基因携带者的人数和近年来发生在此地区的基因歧视行为更是逐年上升趋势。对此，这些省区可结合地方实际情况，先制定本地区反基因歧视的地方性法规和配套政府规章。待时机成熟的时候再在全国范围内把反基因歧视上升到专门立法的法律高度，各行业协会也需要针对具体领域内的基因歧视问题出台相应的细则规定，形成体制健全的多层次法律体系。

（二）完善司法救济途径