汉代的法律形式大全11篇

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篇（1）

秦王朝的法律具有以下三个特点:

第一,鲜明的阶级性,维护封建地主的土地所有制和封建专制制度。秦律把商鞅变法以来的土地私有制用法律的形式确定下来,凡破坏或侵犯土地私有制和私有财产者,要以“盗贼”论处。秦律还规定:“受田”之民,要按“受田之数”征收赋税,强迫农民交纳田赋。还要按照规定服徭役。不能按期缴纳税赋或服徭役的,要受到严厉的惩罚。

第二,法网严密,条目繁杂。秦律几乎对人民生活的一举一动均作出明文规定,进行严格限制,甚至治罪。“步过六尺者,有罚”,“敢有挟书者,族”,“诽谤者族”,“有敢偶语者,弃市”。甚至连穿鞋都作规定,致使百姓“毋敢履锦履”。这些无端的限制和惩治,形成“赭者塞路,囹圄成市”。 秦统本文由收集整理治者认为只有用重刑才能杜绝犯罪。

第三,坚持“缘法而治” 的传统。法令一经公布,包括国君在内,任何人不得更改。《韩非子》中有记载秦昭王不因百姓杀牲为自己生病祈祷而循私情的故事。国君带头执法,故“秦民皆趋令”,秦始皇继承了祖宗的传统,坚持“缘法而治”。二世时期用更加严酷的刑法,带来的后果是秦王朝的迅速灭亡。

二、西汉初期对秦代法律的继承

刘邦入关中时曾“约法三章”,西汉建立以后,为适应新形势的需要,丞相萧何参考秦代法律,制定了《九章律》,包括“盗、贼、囚、捕、杂、具、兴、厩、户”律。此后的统治者不断地对《九章律》中沿袭下来的秦的苛法加以汰除,如高帝时萧何“除参夷,连坐之罪”,即废除族刑和连坐之法。惠帝四年(前191年)又“除挟书律”。高后元年(前187年)再次重申“除三族罪、妖言令”。文帝元年(前179年)“尽除收帑相坐律令”。文帝十三年(公元前167年)下令“除肉刑”,将黥、劓、刖左右趾等肉刑分别改为笞三百、五百。景帝元年(前156年)又将笞五百改为笞三百,笞三百改为笞二百。之后又将笞三百为二百,笞二百为一百,同时还规定,“笞长五尺,其本大一寸。其竹也,末薄半寸,皆平其节。当笞者笞臀,毋得更人”。由于汉初的法制“禁罔疏阔”,所以在惠帝和吕后时期“刑罚用稀”,至文帝时,更是“刑罚大省,至于断狱四百”。虽然汉初“约法省禁”的记载与实际执行的情况有一定距离,但与秦的严刑苛法相比,毕竟在一定程度上减轻了刑罚,这对于稳定社会秩序起到了促进作用。

三、汉武帝时期以后法律制度的完备和发展

封建法制的强化和完善西汉建立之初,基于“无为而治”的统治思想,在法律上实行“约法省禁”的政策。随着经济的恢复和发展,到汉武帝时,客观形势要求统治者必须进一步强化和完善封建法制,以加强专制主义中央集权。在这种情况下,汉武帝时期进行了大规模的修改和制定法律的工作。

篇（2）

“先令”一词多次出现在中国古代的相关史籍中，而张家山汉简《二年律令》中又出现两次，并且其法律规定已经非常完备，当然这基本上是在秦王朝法制体系上建立的，这使得笔者开始关注这项法律制度。

在《二年律令·户律》334-336号简写到：民欲先令相分田宅、奴婢、財物，鄉部嗇夫身聽其令，皆參辨券書之，輒上三三四如戶籍。有爭者，以券書從事；毋券書，勿聽。所分田宅，不為戶，得有之，至八月書戶，留難先令，弗為券書，三三五罰金一兩。

从这几枚简的文字记录中我们可以看出，“先令”确实是西汉初年的一项法律制度，对于规范西汉百姓的继承问题起到了极为关键的作用，并且其范围也是相当广泛的。从张家山247号汉墓出土的竹简中我们可以看出，它的内容不仅涉及到了田宅和财产，还有奴婢。而它的法律程序也是很严格的，必须由地方官来亲自主持，并且还要立下书面文书，一旦出现争议，必须有书面文书，如果没有的话，官方将不予受理。正是由于先令制度涉及到了百姓的根本利益，这就决定了它在西汉的民事立法体系中具有极为重要的地位，这在《汉书》中也不乏记载。

《汉书·景十三王传》中的记录如下：病先令，令能为乐奴婢从死，迫胁自杀者凡十六人，暴虐不道。

上文中关于先令的记录，主要是对于自己死后要求奴婢陪葬的一项遗嘱，并未提及所属财产的继承问题，也没有官方的人在场。可见，所谓的“先令”制度在内容上还是十分丰富的，其形式也是不拘一格的。

《汉书·杨王孙胡建朱云梅福云敞传》中的记录如下：杨王孙者，孝武时人也。学黄老之术，家业千金，厚自奉养生，亡所不致。及病且终，先令其子，曰：“吾欲裸葬，以反吾真，必亡易吾意。死则为布囊盛尸，入地七尺，既下，从足引脱其囊，以身亲土。”其子欲默而不从，重废父命，欲从之，心又不忍，乃往见王孙友人祁侯。祁侯与王孙书曰：“王孙苦疾，仆迫从上祠雍，未得诣前。愿存精神，省思虑，进医药，厚自持。窃闻王孙先令裸葬，令死者亡知则已，若其有知，是戮尸地下，将裸见先人，窃为王孙不取也。”

上文中关于先令的记载，也是交代自己的身后之事，主要是让他儿子在他死后把他简单下葬。儿子不想让老父亲裸葬，便征求父亲好友意见，父亲的好友也不赞成。此间也并未如张家山247号汉墓出土的简牍中规定的方式立遗嘱，而且内容也颇为不同。

《汉书·何并传》中的记录如下：疾病，召丞掾作先令书，曰：“告子恢，吾生素餐日久，死虽当得法赙，勿受。葬为小椁，亶容下棺。”

上文中记录的是何并给儿子立的遗嘱，其内容为何并死后的下葬方式。与上面两篇不同的是，此文中出现了官方人员来作先令书，比较正式。而内容与张家山247号汉墓出土的简文也是不同的。可见当时的“先令”制度应该是比较丰富的，这既是一种比较完整的法律形式，又具有民间的习惯性。

以上几条都是《汉书》中关于“先令”的记载，对于这几条，颜师古注曰：“先令者，预为遗令也。”而江苏省仪征胥浦一零一号汉墓出土有《先令券书》。可见，“先令”是死者生前对于死后的安排，也就是遗嘱。而这几条记载与张家山247汉墓出土的简文中的先令制度有所不同。《汉书》中的记载比《二年律令》要晚，在法律形式上，《二年律令》的规定比较严格，而《汉书》中记载的并不那么严格。从内容上来看，《二年律令》也远比《汉书》中出现的案例要丰富的多。笔者认为，法律形式上严格程度和内容上丰富程度的对比，极有可能是统治阶级与普通百姓的差别。也就是说，统治阶级的法律程序可以简化，而普通百姓则不行。在遗产继承上，统治阶级自有其千百年来相传的一套继承体系。从张家山汉简《二年律令》和《汉书》中关于“先令”制度的记载，我们可以看出“先令”制度在西汉前期已经非常成熟了。这也体现了西汉初年对于遗嘱的专项立法已经很完整了，也是汉代民事法律制度完善的一种力证。接下来笔者将主要就张家山汉简《二年律令》中关于“先令”制度的记载进行分析。

在《二年律令·户律》334-336号简中，关于“先令”的记载总共出现两次。其意均为预为遗令也。作为一项遗嘱制度已经可以肯定了。而在简文中我们可以发现，对于“先令”制度的法律规定是非常严格的，也是非常完备的。其规定如下：如果大汉臣民想要立下遗嘱，分自己所有的田宅、奴婢、财物等，需要由鄉部嗇夫亲自来听你自己说遗嘱，并且将遗嘱用三份券记录，各拿一份，以作凭证。如果到时候，为了遗产而起争执，则以券书记录为准进行遗产分割；如果没有券书，则不予受理。分了的田宅，先不立户，到了八月再立户，如果没有制作券书，则罚金一两。

从张家山汉简《二年律令》中对于“先令”制度的规定，我们可以知道，作为一项关于遗嘱的民事法律制度，这个时期已经非常成熟了。书面凭证已经得到法律独特的保护。假如没有券书，则官方将不受理争执。这个时期，对于书面凭证的特殊要求也是有一定范围的。大汉臣民立遗嘱需要书面凭证，这是由法律明文规定的，而西汉前期的皇帝，并没有立下遗诏，他们仍然以生前指定或死后由大臣们决定作为皇帝继承的方式。而后世的皇帝基本上都立有遗诏，可见书面凭证比口头管用。而西汉历史上最具争议的便是汉武帝遗诏，对于汉武帝是否立有遗诏，从一开始便有许多人怀疑。尤以燕王等一大批刘姓诸侯王为甚。而1977年甘肃玉门花海汉简的出土，又使汉武帝遗诏问题重新成为学术界探讨的重点。这次出土的汉简中有一枚觚，其内容如下：“制诏皇太子……慎毋敢妄……”从其内容来看，确实是以皇帝口吻立下的遗诏。对于此文的研究，张小锋先生研究颇为深入。对于此遗诏，结合张家山247号汉墓出土的《二年律令》来看，这份遗诏是霍光等人仿武帝口吻伪造的可能性是极大的。从《汉书》的记载来看，武帝确实留有遗诏，张小锋先生认为是口头诏书，笔者认为这应当是符合当时情况的。但“伪造”这个字眼未免有失偏颇。在当时的历史背景下，作为武帝临终时的几个托孤大臣，按照武帝临终遗愿用书面形式表现出来是相当有必要的。这也就从另一个侧面反应了当时书面遗嘱的重要性，已经为广大人民所认同。而学术界对遗诏的真伪问题一直存在着很大的争议。在本文中，笔者认为，与武帝遗诏的真伪问题关系不大，而真正实质问题应当是书面遗诏的出现。这也就意味着“先令”制度法律形式上的重要性。也说明了一个更为本质的问题，即“先令”制度作为正式的法律已经为绝大多数人所认同。

民间情况的复杂性决定了其立法必定走在皇家的前面，而作为遗嘱的“先令”制度，势必先要在民间得以实行，才将慢慢的引入皇家。汉武帝遗诏的出土不正说明了这一问题吗？可见，任何法律都应当有一定的本土化基础，而这便是法律的实行者——人民。只有在民间有了一定的基础，才会慢慢的影响到统治阶级。唯有如此，法律才是最稳固的。

参考文献：

[1]张家山，二四七号汉墓整理小组.张家山汉墓竹简[二四七号墓]（释文修订本）[M].北京：文物出版社，2006.

[2]班固.汉书[M].北京：中华书局，1962.

[3]甘肃省文物工作队.汉简研究文集[M].甘肃：甘肃人民出版社，1984.

篇（3）

一、古代契约制度的发展

（1）契约的种类。据《周礼》记载，西周后期及春秋时期有过相当发达的契约制度，这是商品经济关系的必然产物，也是民法制度自然起始的状态。其种类主要有以物易物的交换转让契约、买卖交换契约——“质剂”“大市以质，小市以剂”，师徒契约、租田契约、借贷契约——“傅别”有息借贷契约、赏赐契约等。战国及秦朝时期，国家是建立在个体家庭的农业和手工业相结合的自给自足的自然经济基础上，国家推行重农抑商和国家专营专卖的政策，使得商品货币经济以及保护商品货币经济的物权、债权和契约关系的民事法律都被窒息了，汉代最发达最典型的契约关系发生在西北边塞屯戍地区和丝绸之路的通道上，就契约种类而言，已有买卖、雇佣、租赁、借贷、租佃、合伙、承包、信托和遗嘱继承等九种之多。到了唐代，又增有质押借贷契约、抵押借贷契约、典卖契约、委托契约等，并且在房地产买卖契约中已有了绝卖、典卖活卖之分。后继朝代基本上在此种类上进一步发展。（2）契约的形式。人类早期主要依口头协议，并以一块刻有刻痕的竹木片作为这项协议的信物、提醒一方履行义务的提示物。古代称之为“契”。在经济生活进一步发展后，又形成了双方各持一片这种信物的“券”。随着经济的发展，契约内容日益复杂，人们开始在竹木契券上书写协议的内容，而不是仅仅将契券作为提醒当事人回忆协议内容的信物，口头契约由此发展为书面契约，古代称之为“书券”、“券书”。用竹木书写中间剖刻的契约形式，是比较原始的契约形式，夏商周三代没有发现这种契约文书，文献记载始于《周礼》。如质剂、傅别。东汉以后，随着纸张的发明，竹木简的契券被淘汰，而代之以纸张作券。形式主要有两种，一为判书，二为下手书。判书沿用自秦代，即将契约中分为二，双方当事人各持其一，以为履约和争讼时合券以证。大约从十六国开始，契约又称“和同”，即“合同”开始是在书契两札合处骑写一个“同”字，后来骑写“和同”二字，有的骑写一吉祥语，以此代替刻画。

二、古代契约制度与现代合同制度的比较

（1）经济基础不同。中国古代，自给自足的自然经济一直占据统治地位简单商品经济虽然存在但封建统治者实行的“重农抑商”政策使得商品经济一直处于不发达状态，而且中国古代政治上实行维护封建皇权的专制集权统治，人身依附性很大，主体地位上极不平等，所以古代虽然有契约制度的存在但有着较大的局限性。而现代合同制度是建立在自由、平等、竞争的市场经济基础上它必然会较为发达。（2）契约自由的不同。契约自由作为私法自治的核心内容，强调契约拘束力的根源在于当事人双方的意思或意愿，而不是来自外部力量的干涉。中国古代，从西周到汉代时，契约仅注重其制定的形式和考虑其在财产争讼中的凭证作用，南北朝至唐朝时期国力强盛，对外的贸易往来频繁，为契约概念发生质的变化提供了条件。当时契约的签订，已强调必须由双方合意，体现了一定的自由。《唐律·杂律》也规定凡买、借贷都必须“两情和同”。现代合同制度则充分体现了契约自由，其已被各国立法及司法实践普遍接受而成为一项法律的基本原则。如《法国民法典》第一千一百三十四条规定“依法成立的契约，在缔结契约的当事人之间有相当于法律的效力。前项契约，仅得依当事人相互的同意或法律规定的原因取消之。前项契约应以善意履行之。”这是各国立法例中关于契约自由的最为典型的规定，它确认了契约是当事人之间意思的产物，并将契约提升到相当于法律的地位，从而将契约视为当事人为自己制定的法律。（3）调整方法不同。现代合同制度则属民法范畴，私法领域，对合同的调整由民法确定，如我国还制定专门的合同法，大多数为任意性规范。违约责任属于一种典型的民事责任，按现行合同法规定，违约责任是严格责任，只要违约方有违约行为，没有法定或约定的免责事由，违约方就要承担相应的民事责任——继续履行、支付违约金、赔偿损失等。

契约作为商品交易流转关系的法律形式，早在中国奴隶制时期已经出现，随着商品经济的发展，契约制度不断完善、发展，用现代法律术语讲，具备一种私法公法化的特征，而现代社会市场经济的存在使契约制度得到充分的发展。市场中，财富的转让、资源的配置和劳动力的使用都是通过契约来实现的，不受限制的交换使各种资源得到了最有效的配置和使用，契约自由为近现代经济的发展注入了无穷的活力，正是在这个意义上，我们说市场经济就是契约经济。

参 考 文 献

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中图分类号：D925 文献标识码：A

法律机制的重要功能之一是“定纷止争”，但是，若在此功能的实现过程中，解决了一个纠纷的同时，却又使另一些社会关系陷于更为严重的无序状态之中，那么，我们便要对如何完善这一机制本身加以思考。因此，亲属作证特免权应运而生。

一、亲属作证特免权的价值

“亲属作证特免权”始于古代，源于人类内心伦理道德。亲属之间的情感是与生俱来的，在亲属将受刑罚处罚的情形中，亲属一般会本能地选择庇护，这符合人性且很难通过外在的强制予以改变。

亲属作证特免权的完善有利于维护犯罪嫌疑人、被告人的基本权益，有利于维护亲属之间的信赖关系，也有利于约束司法工作人员的专横行为，还能顺应国际人权保护的发展趋势。

目前，我国许多传统伦理道德观念摇摇欲坠，继承和发扬优秀的传统法律文化，允许他人在具备特殊身份时免除作证义务，对于减少家庭破裂、培养重感情和重责任的社会心态，具有重要的意义。考察亲属作证特免权的历史基础，能让人们更好的接受和完善当代刑诉对亲属作证特免权的规定，意义颇丰。

二、亲属作证特免权的历史缩影

从春秋时期至近现代，无论朝代如何更迭，我们总能清晰的找寻亲属作证特免权的历史缩影。

（一）春秋时期的孔孟之道。

孔子在《论语·子路》中提出“父子相隐”，认为父亲犯罪，儿子不作证，是正直的表现。此后，在《孟子·尽心上》中，孟子也列举了类似的典故。两者都体现了春秋时期的亲亲相隐观念，但二人提出的“父子相隐”不是严格意义上的亲亲相隐，其适用范围仅限于父子间。

（二）西周的“家法”。

西周时期，“家”是西周社会的一个基本组成单位。服从血缘尊长，接受血缘尊长的教令，是西周时期对宗法体制下社会个体的一个重要的基本要求。法律上更是要求父子相亲，兄弟相友，并设立了“不孝罪”等涉及血缘亲属关系的一系列罪名。

（三）秦朝的容隐萌芽。

秦律是最早将亲属容隐应用于法律，其规定：“子告父母，臣妾告主，非公室告，勿听。而行告，告者罪。”但此时的“亲亲相隐”并未成体系，只是思想上的体现。秦朝规定官府不得接受亲属之间争讼的非公室告，就有允许亲属之间互相包庇犯罪行为的意思。

（四）汉代的儒术推崇。

汉代十分注重家族主义，其在法律上规定：有血缘或姻亲关系的亲属之间，有罪应相互包庇隐瞒，不得向官府告发，对此类容忍行为，法律也不得追究其刑事责任。汉宣帝时，正式下诏确立了亲亲相隐制度。此制度是中国古代法律中因血缘关系而影响到定罪量刑的最突出的反映，自汉宣帝下诏成为正式法律规范起，在中国沿袭了两千余年。

（五）魏晋南北朝的律法喷薄。

这一时期的律法活动十分频繁：《北齐律》规定了“重罪十条”，进一步使容隐制度与立法结合，把一些亲属间的犯罪活动列入了重罪之列。《晋书·刑法志》记载元帝采纳了晋王的建议，规定亲属间不得相互证罪。后来，反对株连的同时，把容隐的范围进一步扩大。

（六）唐朝的容隐盛世。

在唐朝，对亲属犯罪的相互容隐，既是权利，也是义务。唐律将“亲亲相隐”的主体扩张至同财共居者之间，还首次以法律形式肯定了双向容隐。《唐律·名例律》中细致的规定：同居的亲属之间都能相隐；不同居的要分类：大功以上亲属可以相隐，小功以下相隐可以减轻处罚。同时，唐律还规定了亲属容隐制的例外，排除了谋反、谋大逆和谋叛这三种重罪。

（七）元代的“干名犯义”。

元代确立了“干名犯义”的罪名，规定：“凡子证其父、奴评其主、妻妾弟侄告发夫兄叔伯等诉讼行为，都是大伤风化的'干名犯义'，一律禁止”，由此亲属相隐的义务得到进一步强化。从中我们也可喜地看到，亲亲相隐的思想没有民族的界限，其适用范围相当广泛。

（八）明代的大明律法。

朱元璋在《大明律》中规定了“同居亲属有罪得相互容隐”、“弟不证兄、妻不证夫、奴婢不证主”等多项条款。关于不得容隐的行为，其明确将“窝藏奸细”纳入其中。此外，其进一步扩大了亲亲相隐的主体范围，加上了岳父母和女婿之间的犯罪。

（九）清朝的变法修律。

大清刑律将容隐面扩大到五服九族的所有亲属。随着西法东渐，取消了“干名犯义”，只剩下关于容隐权利的规定，完成了“亲亲相隐”从以义务为主要特征到以权利为主要特征的转变。晚清，大规模的修律使许多体现中华法系特征的内容荡然无存，但亲亲相隐因暗含西方法制精神而得以保留。

（十）近现代的法律条款。

从清末到民国时期，对亲属容隐做了相应保障：第一，为亲属利益而藏匿罪犯和销毁证据的“减免其刑”。第二，间接便利亲属脱逃者得减轻其刑。第三为保存自己或亲属之名誉而伪证者免刑。第四，为保护亲属而顶替者免刑。第五，为犯盗窃罪之亲属销赃匿赃者得免除其刑。第六，近亲属得拒绝证言，其自愿作证者不得令其具结。第七，对直系尊亲属（包括姻亲）或配偶不得提起自诉。

三、对当代亲属作证特免权的启示

我国古代法律的“容隐制度”滥觞于西周，理论形成于春秋战国，其具体制度建构于汉晋南北朝，完成于唐，发展于明清乃至现代。但需要特别指出的是，亲亲相隐这一原则并不具有普遍意义，尤其是不得有违封建统治和封建家庭伦理观念，这体现在，有两类罪行不得适用：一是谋反、谋大逆、谋叛等重罪，二是亲属间相互伤害罪。

亲亲相隐这一制度为后世的“亲属作证特免权”作出了思想积淀和理论导引：“容隐制度”的时代更迭、源远流长，不分民族、不计内外，证实了当代亲属作证特免权存在的必要性和科学性；其长久以来带给中国民众的心理沉淀，揭示了当代亲属作证特免权被顺利接受和践行的可能性；各朝各代对“容隐制度”的大修小改，明示了当代亲属作证特免权应结合实际、顺应潮流，不断修改和完善；“容隐制度”的例外规定，告诉了我们特权不能滥用，需要我们认真思考，恰当取舍。

四、结语

纵观历史长河，我们不难找寻亲属作证特免权的的足迹，也更坚定了我们对刑事诉讼之亲属作证特免权的推崇和维护。但对一切事物，尤其是最艰难的事物，人们不应期望播种与收获同时进行，为了使他们逐渐成熟，必须有一个培育的过程。为此，我们不应被人们对新法的争议之声阻拦，而应回顾历史、注重当下、着眼未来，更好的推行和完善亲属作证特免权，促进中国特色社会主义法治化道路的进程。

（作者：燕山大学文法学院2011级诉讼法学研究生）

参考文献：

[1]江学.亲亲相隐及其现代化.法学评论，2002（2）：22.

[2]张亚彬.亲亲相隐制度变迁史研究——兼论我国亲属作证特免权制度的建立.吉林大学法学硕士学位论文，2011.

[3]年捷.“亲亲相隐”的法伦理司考.长沙：南华大学法学硕士学位论文，2011.

篇（5）

学界对于中国古代刑法起源于何时主要有四种观点：起源于商，起源于夏，起源于原始社会末期的尧舜部落联盟时代，以及起源于黄帝时期。 游绍尹认为，法是在氏族公社解体的过程中逐渐形成的，随着夏朝奴隶制国家的产生，产生了奴隶制法，通过制定和认可的方式形成了制定法和判例法。统治阶级“以奴隶制国家的名义，制定新的行为规范，强加于整个社会，它把一切不利于奴隶主阶级统治的行为，统统视为犯罪而加以惩处”。该制定法中也包含了刑法。 夏新华认为，中国古代刑法起源于尧舜时代，完成于夏代。夏代刑法体系的确立是尧舜以来社会关系与刑法长期发展的结果。 笔者认同“源于尧舜时代完成于夏代”的观点。

随后，刑法随着朝代的变迁而变化，并产生了奴隶制五刑和封建制五刑。同时，也形成了一系列有关刑法的法律规范，如《禹刑》、《周礼》、《唐律疏议》等。总的来说，中国古代的法律具有“刑起于兵”、“以刑为主”、“出礼入刑”等基本特点。而中国古代刑法则具有维护皇权、夫权与父权，定纷止争，维护社会秩序等功能。

法律渊源就是资源、进路、动因三项基本要素所构成的综合事物。 笔者将从这三个方面试论中国古代刑事法律渊源的特征。

一、中国古代刑事法律渊源的资源性要素特征

所谓资源，指法是基于什么样的原料形成的。 中国古代刑法正是来源于习惯、礼、道德。

中国古代刑法源于尧舜时代而完成于夏代。在夏代之前，原始社会各成员之间都遵循着一套绝对公平的行为规范。尤其是在母系社会时期，所有人都享有相同的权利，要履行相同的义务。对于有关氏族的一切重要事务，每个人都有权参与决定。由于物资匮乏、生产力低下，只有土地共有、绝对公平，才能维持氏族的存活与延续。每个成员都自愿自觉地遵循着氏族内部的行为规范——习惯。这种习惯体现在生活的方方面面，比如婚姻制度、祭祀等。祭祀是氏族中最为重要的事：每个成员都必须参加并遵守祭祀的礼仪，他们有特定的仪式程序、分工、舞步和祭品，由祭祀这一礼仪衍生出了一系列的习惯约束着氏族内的每个人。遵守习惯才能维护氏族的共同利益，个人才得以生存。如果有人违背了这套行为规范，破坏这样的秩序就将遭到氏族的惩处，最严重的会被驱逐。个人的生存是完全依赖于氏族群体的，一旦被驱逐失去群体的保护，就很可能意味着无法生存下去。因此，对于氏族成员来说，驱逐是最为严厉的惩处。这也成为了后来“流刑”的起源。

礼最初源自祭祀时的一系列行为规则，随着祭祀行为的规范化、模式化演变，以及氏族首领在祭祀时的领导、分工，由此逐渐发展成为了礼——主要被理解为宗教等级制度。它调整着人与人之间的行为。“礼”的精神就是亲亲、尊尊，即维护“父子有亲、君臣有义夫妇有别、长幼有序、朋友有信”的人伦关系。 中国古代“出礼入刑”：凡礼所调整的对象也为刑所调整。礼维护了古代中国的等级制度，是古代统治者巩固利益的工具。礼与现代的“法律”不同，现代的法律进约束人们的行为，而礼是从思想观念到行为，由内向外进行约束的。礼对社会关系的调整更为深入。

道德与礼相比更为虚化。礼可以是一种行为或仪式，而道德完全就是精神层面的。由礼而形成的道德观念，帮助古代君王进一步巩固自身的统治。比如汉代的“以孝治天下”，“孝”是源自于“礼”的一种道德观念，使人们从内心顺应其要求。于小“家”而言，“孝”是维护夫权、维护父权；于大“家”而言，天下百姓都是天子的子民，子民对天子尽“孝”就是维护皇权。若违背这一道德要求，有损君王的统治，将由刑法进行惩治，从而达到维护皇权的目的。因此，道德也成为了中国古代刑法的资源性要素。

二、中国古代刑事法律渊源的进路性要素特征

所谓进路，指法是基于什么样的途径形成的。 中国古代刑法一般基于立法、行政与司法而形成。

立法是统治阶级制定或者认可行为规范，使之上升为统治阶级意志的行为。《左传·昭公六年》有“夏有乱政，而作禹刑；商有乱政，而作汤刑”的记载。所谓“禹刑”、“汤刑”，作为“乱政”亦即社会矛盾与阶级冲突的产物，是夏商两代刑事法律的统称，属习惯法性质。 习惯法的形成要经过漫长的过程，在一定区域内反复适用并为人们所普遍接受而形成，然后由统治阶级予以认可并上升为国家意志，进而成为习惯法。刑法也经历了这样的过程。而制定法在夏商以后就逐渐发展起来，由统治阶级主持开展的法律编纂活动就是立法行为的典型。随着立法程序和立法技术的日趋成熟，每朝每代都形成了各具代表性的刑事法律规范。如战国初年魏国的《法经》、战国后期秦国的《秦律》、秦朝的《法律问答》等。

中国古代君王兼任了立法、司法与行政之职。君王在行使管理的职权时，常常也会“造法”。比如，在秦朝就有命（制）与令（诏）这样的法律形式。命（制）与令（诏）是专制君主以国家名义的政令或文告。 汉朝时有“令”，令是皇帝针对具体事件的政令，具有最高的法律效力，可以对律起到增补、修改的作用；同时，令具有很强的灵活性，适用范围极为广泛，使整个法律体系具有适应社会变化的灵活性。 总之，在中国古代，皇帝通过行政的手段创制了相当多的刑事法律规范。

在中国古代也存在判例法，判例法正是在司法的过程中形成的。比如秦朝有“廷行事”，相当于判例。“廷”指各级官府，“行事”指业已判决生效的事例或案例。在秦朝的司法实践中，判例也可以作为审理判决案件的法律依据。 汉朝时的法律形式之一“比”又称“决事比”，是指在法律没有明文规定的情况下，比附援引以往典型案例作为裁判依据。由于决事比具有较强的直观性，更便于援引，因此西汉中期以后，司法官吏援引决事比就变得极为普遍。 比这一法律形式在魏晋南北朝时期仍被沿用。

三、中国古代刑事法律渊源的动因性要素特征

所谓动因，指法是基于什么样的动力和原因形成的。 在中国古代刑法形成之初，刑起于兵。

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我国是文明古国，几千年的文化积淀使得古代的法制呈现了自己的意蕴，自汉代后儒学思想的兴起，使其逐渐渗透并影响了传统法律思想的形成，儒学里面忠君、尊长的思想因为利于统治者对人民的管理，虽历经朝代更迭，却一直被推崇。儒学在我国的确立和不断发展壮大，对我国古代立法、司法及其法律思维都产生了深刻影响，所以说法律儒家化是我国传统法律的重要特点。

一、被伦理道德同化的古代法律

法律儒家化即法律逐渐被儒家思想影响和同化。儒家重视伦理道德，主张 “贵贱有别”、“忠孝”、“道德礼义廉耻””、“三纲五常”等。儒礼的本质是对宗族文化和等级秩序的维护，后来渐变成法的一种广义形式，具有法律

效力。

法律儒家化固然提高了社会的道德风尚，但法律的功能并非仅在于弘扬伦理道德，法律亦有自身的自我扬弃过程。伦理道德对法律的“挟持”使法律欠缺科学理性的发展空间；法律与伦理道德的逐渐混同使法律欠缺自己独立的价值追求。自古以来法与德本是两种并行发展的价值体系。纵使法的价值追求与社会伦理道德有重合的部分，但二者属不同概念，不能混同。

我们对比西方法律会发现理性特征居多，原因在于西方法律较多受数学、物理学、统计学、逻辑学等理性学科影响，使法律本身获得了理性光芒。“西方的思维方式很大程度上是建立在演绎数学的基础之上，所以受思维方式影响的西方法律也必然具有形式化的特点，即注重法律形式合理性。”刑法中有一个罪刑法定原则，即是受到了数学思维影响的产物犯罪的刑罚是以其社会危害性程度做主要考量因素，而不是以伦理道德等主观判断来考量，因此西方法律更具稳定性和合理性。儒家化的法律将“忠孝礼义廉耻”放在了绝对的首位，违反了就是犯罪甚至会受刑罚惩戒。受强烈伦理道德价值观影响的中国法律缺乏逻辑性和系统性，显得过于“感性”。法律儒家化本质上是维护君主专制统治的产物，的确促进了封建时代的发展，但后来束缚了人们的思想以至于后来变成了“吃人的礼教”和“恶法”，即不利于民智的开启也不利于社会的进步。

二、法律道德教化利于缓和矛盾

儒家提倡“以德治国”、“德主刑辅”，强调法律的道德教化作用。“仁义礼智信”等思想敦促着人们做修身养性和遵守法律的谦谦君子，也在保持良好的社会风气、完善伦理道德上有巨大作用。有利于维护统治阶级的统治和缓解社会矛盾，对现世有一定的借鉴意义。不得不承认古代之道德标准要比当今社会高很多，有许多学者认为目前的道德滑坡严重，社会诚信体系难以建立，如一些食品安全案等类似涉及道德的案件层出不穷。在目前道德滑坡的社会环境下，儒家化的法律也有合理的、值得借鉴的法律观念。可以将道德在法律中所占的比重调控到合理的份额，发挥法在社会中的示范作用。公民道德感的提升是建设现代法治社会的重要思想基础。今后可以在社会伦理性较强的民商事法律中加入道德调整内容，如老年人权益保护法中的“常回家看看”则是进步的内容，保持法和道德的协调发展。

三、儒家思想对我国古代立法和司法的影响

儒家文化统治时期的法学更多是统治阶级进行统治的工具，并非一门逻辑体系严谨的独立学问，法典未形成严谨的逻辑体系，更像是各种细致规定的汇聚。法律“乃是仁慈的和富有经验的统治者手中灵活运用的工具……成功之道一半在官吏个人的娴熟与公正，另一半在法律的细则。”司法是法律适用的一环，也相当不具有严肃性，以统治者的意志和利益为转移。

首先在立法上有以下影响：一是封建君主专制保障皇权在传统法律中表现为“尊尊君为首”，隋朝时谋反、谋大逆视为“十恶”中的第一、二大罪；唐律“十恶”中谋反、 谋大逆、 谋叛、 大不敬就是保护专制皇权在传统法律中的反映，将不忠、不孝定为大逆不道 而给予严惩。二是“父为子纲”在律法中的表现，如唐律规定：父祖有经济上的所有权和处断权及 “存留养亲”制度。用减刑或缓刑来处理行孝与司法的关系，既尊孝道又兼顾法律可见孝道伦理在传统法律中的地位之重。三是“夫为妻纲”是古代男尊女卑在传统法律中的反映，礼制对妇女的婚姻十分严苛，如“七去”的规定。在法律儒家化的过程中，对于以纲常礼教为核心的封建伦理制度的维护不断强化，对于维护封建统治有根本作用。

其次，法律儒家化对中国古代司法的影响体现在用儒家思想来指导司法。如汉代的春秋决狱就是用儒家经典《春秋》所体现的道德精神指导司法审判，要求司法官员在遇到律无明文或疑难复杂的案子时，可以根据 《春秋》 经义断案，使《春秋》间接具有法律效力，这是司法儒家化最突出的表现，如董仲舒著的《公羊董仲舒治狱十六篇》，全以《春秋》大义圣人微旨断狱。此外司法执行方面也体现了儒家思想，如秋冬行刑以及死刑复奏制度体现恤刑慎杀的儒家理念；对司法程序的指导原则从道德立场出发，强调犯罪者的主观动机相对忽视犯罪客观事实，确立了原心定罪原则

四、法律儒家化之下的司法独立问题

我国目前的司法行政法、地方化、功利化⑥和非专业化的现象时有发生，司法并不真正的独立，鉴于此，提出了司法改革的目标。司法独立乃司法领域的首要问题，司法不独立会造成司法机关公信力下降，甚至直接危害社会稳定。这些问题的形成并非一日两日，背后的原因十分复杂，探及源头还得谈到法律儒家化。

西方法学教育起源于古希腊时期，在古罗马时期便已有了十分完善的发展并产生了许多杰出的职业法律家，如盖尤斯、乌尔比安、帕尔维安等古罗马五大法学家，其学术研究对《罗马法》的系统性科学性有直接促进意义。此外，英美法系中的大法官乃是正义的象征，不受国王权力的摆布。人民可以不畏惧国王的权力，但却敬畏大法官的正义裁判。西方法律文明中的法律职业群体的形成和保持司法权威性的传统为后世司法之独立和纯净做出了巨大

贡献。

结语：自古代流传下来的具有中国特色的儒家化法律在现今还可以看到他影子，诸如人民调解制度，法律规定离婚纠纷、劳动合同纠纷、宅基地和相邻关系纠纷等伦理性较强的小型民事案件必须经过调解程序。调解符合了儒家对社会纠纷“化干戈为玉帛”、“各自退避三舍礼让之”的态度和理念。对促进和谐社会的建立有着比较正面的意义；司法诉讼制度是对社会矛盾有效的公力救济途径和实现法治的重要保证。受儒家无诉思想的影响，当前法院多提倡“重调解轻判决”并鼓励法官尽可能的调解结案。其中的利弊也值得法律学习者认真研究。

参考文献：

[1] 王旭东 方新枝. 略论中国古代法律的儒家化 [J]. 中州学刊. 2001（06）

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文章编号：1003-4625(2011)02-0105-04　中图分类号：F831.9　文献标识码：A

一、概貌

民间金融在我国历史悠久。回溯历史，今天所理解的民间金融的范畴如民间借贷、典当、和会等在以往各个历史时期各有自己的风貌。推而远之，殷商以及殷商时代以前的状况，资料很少，虽有零星记载，但难考其详。而古代关于借贷情况有明确记载的出现在西周。

在西周时代，借贷的贷的有施、借、举物生利三层意义。周人非常重视“亲亲”和族属，宗族内部财产公有，各支子“异居而同财，有余则归之宗，不足则资之宗。”资就是借的意思，可见宗族内部的有余财产的上缴和不足财产由宗族无偿借给施予补充。据《周礼・地官・泉府》记载：“凡民之贷者，与其有司辨而授之，以国服为之息。”所谓“以国服为之息”，就是说泉府这一机构的官员要对借贷者的资格进行认定，同时根据贷款者情况来决定是否收息和利息的高低。总的来看在西周时代有宗族内部的无利息的借贷，也有官方的国家信用。

春秋战国时期，诸侯并起，无利息的放贷成为政治军事斗争的手段之一。《左传》记载“晋侯归，谋所以息民，魏绛请施舍，输积聚以贷”，而民间借贷互相救济的风气则承接了西周传统，到了战国中期商品经济有了很大的发展，有专门从事高利贷经营的子钱家，也有富商兼营，高利贷经营者下贷布衣上贷王侯。

两汉时期，国家的赈贷救济政策和民间的借贷并存，而且高利贷已经形成了一个较为完备的在当时对政治经济颇有相当影响力的市场，甚至政府和地方权贵都向高利贷者借贷。经营者有专业性的和来自各个行业的兼业性的大富商。汉代的高利贷活动更加发展，并且与商业资本合为一体。《史记，货殖列传》记载：“……贯贷行贾遍郡国。”《汉书，食货志》记载：“其明年，山东被水灾，民多饥乏，于是天子遣使虚郡国仓廪以振贫。犹不足，又募豪富人相假贷。尚不能相救，乃徙贫民于关以西，及充朔方以南新秦中，七十余万口，衣食皆仰给于县官。数岁贷与产业，使者分部护，冠盖相望，费以亿计，县官大空。而富商贾或滞财役贫，转毂百数，废居居邑，封君皆氐首仰给焉。”

汉代开始，对于借贷利率法律有专门的“取息过律”罪名，诸侯取息过律要削去爵位。如“旁光侯殷，元鼎元年(公元前116年)坐贷子钱不占租，取息过律，免。”不过，当时法律限制的最高利率是多少尚不得而知。根据《史记》卷一二九《货殖列传》所载的工商业年利“什二”之说，汉代借贷利率的年利可能不会高过20％。

东汉末三国时期民间高利借贷更加普遍，《魏书・武帝纪》记载：“袁氏之治也，使豪强擅恣，亲戚兼并，下民贫弱，代出租赋，炫鬻家财，不足应命。”(代与贷通假相用)可见在三国时代，百姓通过借贷、变卖家产尚不能完成规定租赋额度的现象已司空见惯。

南北朝时期，典当业初起。《南史・甄法崇传》载：宋(420-479年)江陵令甄法崇孙甄彬曾“尝以一束茔就州长沙寺质钱，后赎茔还，于茔中得五两金，以手巾裹之。彬得，送还寺库。”这里提到的寺库，就是寺院经营的专门当铺。范文澜曾指出后世典当业，从南朝佛寺开始。概言之，佛寺兼营典当或经营专门的典当机构，在中国至迟起源于南朝齐，但多局限于寺院经济。

《晋书・食货志》记载“及晋受命，……立常平仓，丰则籴，俭则粜，以利百姓。”“敕戒郡国计吏、诸郡国守相令长，务尽地利，禁游食商贩。其休假者令与父兄同其勤劳，豪势不得侵役寡弱，私相置名。”说明当时的统治者对实施国家赈济借贷政策和农业生产活动的重视，以及对商业的排抑态度。

唐代的社会经济繁荣国力强盛，典当业取得了长足的发展，按照东主的身份和地位，除了僧办的以外，还有民办和官办性质的当铺。而官办又分为官僚自己经营和政府投资两种情形。政府对典当机构――质库的经营活动也通过法律给予一定的制约。据《唐会要》载，武则天长安元年(701年)曾规定：“负债出举，不得回利作本，并法外生利”。“不得回利作本”即不许按复利计算。对于放款月利率，唐玄宗开元十六年(728年)下诏：“比来公私举放，取利颇深，有损贫下，事须厘革，自今以后，天下负举，只宜四分收利，官本五分收利。”

另外唐代对民间借贷在法律方面有明确的规定。唐代《杂令》有“公私以财物出举”条，《宋刑统》卷二六《杂律・受寄财物辄费用》对此的记载为：诸公私以财物出举者，任依私契，官不为理。每月取利，不得过六分。积日虽多，不得过一倍。若官物及公廨，本利停讫，每计过五十日不送尽者，余本生利如初，不得更过一倍。家资尽者，役身折酬。役通取户内男口。又不得回利为本(其放财物为粟麦者，亦不得回利为本及过一倍)。若违法积利、契外掣夺及非出息之债者，官为理。收质者，非对物主不得辄卖。若计利过本不赎，听告市司对卖，有剩还之。如负债者逃，保人代偿。

这段文字较全面地规定了有息借贷契约的订立、利息最高额度的限制(不得过一倍)、契约的履行方式、司法救济、借贷质押物处理、保证责任等，同时也兼及无息借贷契约(非出息之债)的司法救济问题。在唐代对于有息借贷(出举)，国家给予了一定的生存空间，同时国家支持民间的非营利性借贷。

唐五代宋初，敦煌地区私社盛行。大体上有两种类型：一种主要从事佛教活动，一种主要从事经济和生活的互助活动，有的社则兼有之。这类私社一般由同一地域的人结集而成，最主要的活动是集资集力营办丧葬。也有的兼营社人婚嫁、立庄造舍的操办襄助，以及困难的周济、疾病的慰问等。以及进行传统的祭社活动。(宁可：《述社邑》[J]《北京师范学院学报》1985年1期)。这类私社的结社宗旨主要为赈济互助，因此，被后来的研究者认为是和会的早期形态。

宋代专门设立了基层社会的国家信用借贷体系，《宋史》志第一百三十一食货上六记载“凡借贷者，十家为甲，甲推其人为之首；五十家则择一通晓者为社首。每年正月，告示社首，下都结甲。其有逃军及无行之人，与有税钱衣食不阙者，并不得人甲。其应入甲者，又问其愿与不愿。愿者，开具一家大小口若干，大口一石，小口减半，五岁以下不预请。甲首加请一倍。社首审订虚实，取人人手书持赴本仓，再审无弊，然后排定。甲首附都簿载某人借若干石，依正簿分两时给：初当下田时，次当耘耨时。秋成还谷不过八月三十日足，湿恶不实者罚。嘉定末，真德秀帅长沙行之，凶年饥岁，人多赖之。然事久而弊，或移用而无可给，或拘催无异正赋，良法美意，胥此焉失。”可见这种制度在当时并没有得到很好的执行而延续下去。

与此相对应的就是民间高利贷在宋代较为盛行，甚至一些政府机构也向有钱人借高利贷，而一些官员也巧立名目，从事此类活动。

《宋史》志第一百二十八食货上三记载“大中祥符三年，河北转运使李士衡又言：‘本路岁给诸军帛七十万，民间罕有缗钱，常预假于豪民，出倍称之息，至期则输赋之外，先偿逋欠，以是工机之利愈薄。……自王安石秉政，专以取息为富国之务，故当时言利小人如王广渊辈，假和买绸绢之名，配以钱而取其五分之息，其刻又甚于青苗。”

宋代的典当业官营与私营并举，而寺院质库再度发达，数量大增，《夷坚志》记载“为子纳妇，贷钱十千于资圣寺长老”。王安石变法时期立法鼓励公营官当开展经营活动。

宋代的和会比唐代有所发展，规模电有所扩大。宋人赵不悔等纂写的《新安志》中，曾述安徽新安互助之社云：“愚民嗜储积，至不欲多男，恐子益多，而赀分始少。苏公滴为令，与民相从为社，民甚乐之。其后里中社辄以酒肉馈长吏，下及佐史，至今五六十年，费益广，更以为病。”。

由此可见，新安社是以储积为目的，参与者主要是同乡本地的农民，人际间的信用形成其运作的纽带。

在宋代，尚流行称之为“过省会”、“万桂社”的会社，目的是为贫寒之士读书、生活、赶考提供资助，成员主要为读书人，规模大小不一。

宋代经济互会社的性质各有侧重，一般是靠人际信用的纽带维持，延续时间较长，参加者主要是以地域为核心的朋友和乡邻，有一定的地缘性特点。

金代在1163年颁布了堪称我国历史上出现最早的关于典当的完备法律，是中国典当史上的一个里程碑。

元代以制度形式规定了基层社会的民间互助义务和对鳏寡孤独的赈贷制度。《元史》志第四十二食货一记载“有疾病凶丧之家不能耕种者，众为合力助之。一社之中灾病多者，两社助之。义仓亦至元六年始立。其法：社置一仓，以社长主之，丰年每亲丁纳粟五斗，驱丁二斗，无粟听纳杂色，歉年就给社民。……然行之既久，名存而实废，……鳏寡孤独赈贷之制：世祖中统元年，首诏天下，鳏寡孤独废疾不能自存之人，天民之无告者也，命所在官司，以粮赡之。”从以上的资料可以看出，元代政府对民间社区互质的借贷行为是鼓励的。

对于民间的借贷契约以及契约纠纷甚至于人身抵押借贷，元代法律要求交易双方的行为必须按照一定的程序合法进行而且交易双方的行为必须是出于自愿公平的立场，交易当事人必须以诚实为前提，而以自己或者他人的子女为抵押借贷、典当的行为，都是法律所禁止的，这实际上是在禁止人口买卖。

此外《元史・刑法志》中规定：“诸典质不设正库、不立信l阽，违例取息者，禁之。”《大元通制》则规定：“诸以财物典质，……经三周年不赎，要出卖。或亡失者，收赎日于元典物钱上，别偿两倍，虽有利息，不在准折之限。”

由此可见，元代官方对典当双方的制约和保护是很明确的。典当行不得违例取息，当物毁损须赔偿；当户逾期不赎，将缴纳相应的惩罚性利息，典当行在一定条件下可以对当物进行变卖。

明代设立了基层社区的赈济性民间实物借贷机构，并规定了其人员组成和运作方式，但这种制度的持续运行并未如设计者所期望的那么长久。

《明史》志第五十五食货三记载：“嘉靖八年乃令各抚、按设社仓。令民二三十家为一社，择家殷实而有行义者一人为社首，处事公平者一人为社正，能书算者一人为社副，每朔望会集，别户上中下，出米四斗至一斗有差，斗加耗五合，上户主其事。年饥，上户不足者量贷，稔岁还仓。中下户酌量振给，不还仓。有司造册送抚、按，岁一察核。仓虚，罚社首出一岁之米。其法颇善，然其后无力行者。”

从明代中期起，当铺在数量、资本、业务等方面发生了显著变化，其中民营当铺最为兴旺，各地的商人和商人集团如徽商、晋商等纷纷加入到这个行业，促进了这个行业的发展。

典当的利率在明代法律有明文约束，《明律》规定：“凡私放钱债及典当财物，每月取利并不得过三分，年月虽多，不过一本一利。违者笞四十，以余利计赃。重者坐赃论罪，止杖一百。”

清朝典当业形成民当、官当、皇当三足鼎立的局面，清朝很多的民当东主开始走上与官僚政治相结合的商官勾结、多种经营。清代官僚自营当铺不仅规模大而且数量多。清朝末期随着王朝的衰落以及受运动和战争的影响，典当业受到重创。

清初清顺治九年(1652年)，对典当业进行纳税管理，从清雍正六年(1728年)，典当行领取营业执照经营。清朝《大清律例・户律》对典当业有详细的法律规定，清朝典权制度在法律上也得到了进一步规范，乾隆年间在户部则例中规定：“典卖契载不明之产，如在30年内，契内无绝卖字样，即以绝产论，概不许找赎。”这是对典期的最高年限加以硬性的规定。

清代的民间借贷组织在一些地方有小规模的运作和发展。“摇会”是民间金融互助组织，是合会的一种形式，由若干“会友”联合组织发起，每人每会出一定资金，然后由会首或其中一名“会友”轮收诸人之资，每会通过摇签的方式决定的中签者，故称“摇会”，从首名会友至最后一名会友为止，这次摇会就算结束。

此外，也有采用“中标”方式来决定收款者。到清末民初，合会在我国江苏、浙江、福建等省份广泛存在，而且多带有高利贷性质。

二、特性

综观民间金融形态在封建社会各个时期的概貌，有以下几个特性：

(一)几乎每个封建王朝都非常重视对农民的赈灾救济，并由此设立了相关的机构，建立了相应的制度，由民间自己推荐的人来进行民间式的管理，但必须按时上报管理信息，这种民间式样的管理多多少少带有国家指导、民间自己管理借贷业务的特质。

同时必须明确的是这种出于维护王朝统治目的的做法虽然历朝不绝，但往往执行到中途就夭折。因此，反而助长了其他的农村民间金融形式的发生发展。

(二)在每个封建王朝都对民间存在的互质的借贷关系给予一定的生存空间，有的甚至以法律形式肯定这种做法的合法性，原因不外乎在于这种互质的借贷活动对增强社会底层的凝聚力有积极的意义，对维护社会稳定促进社会经济发展有一定的作用，能够体现统治者的宽仁胸怀，而且也有一定的道德教化功用。

(三)对于赢利性的民间金融活动统治者都会以各种方式予以制约，或者是用法律的形式或者是诏书、口谕的形式。原因在于整个封建社会在政策制定方面基本上是围绕一个重农抑商的主题展开的，以小农生产为特征的农业生产是整个社会基本的生产方式。

尽管如此，有息借贷虽然历经改朝换代却始终没有被消灭，客观上就证明了它具有存在的客观必然性。也正好印证了马克思的观点“高利贷资本作为生息资本的具有特征的形式，是同小生产者、自耕农和小手工业占优势的情况相适应的。”(马克思《资本论》第三卷)

(四)民间金融虽然处于被制约的角色，但统治

者往往也承认了它的存在，接受了它存在的现实，于是针对民间金融的各种法律条文纷然杂陈于历代律令当中。同时，也成为政府、政府官员、皇室积极参与谋取暴利的手段之一。同时相关的法律和制度随着历史的进步逐步完善，成为后人对其进行研究的重要文献。

(五)历代对典卖人口、人身抵押借贷法律多禁止之，但实际上由于社会的不平等和性别歧视的存在，这一规定很难收到实际的效果。

(六)民间的互质的借贷、有息借贷、典当这些作为民间金融的形式在南北朝以后就一直处于一种共存而不互相排斥的状态，甚至是在某一个历史时间和空间的区段有互相补充，相得益彰的功效，也没有因为某一个形式的发展而影响到其他形式的存在和发展。

究其原因，民间的金融形式并没有被看做是影响国家金融安全重要因素，而且也很难发展到影响国家的金融命脉的程度。

此外，到清朝典当业被作为一个特殊行业进行登记收税管理，这个行业的发展始终没有形成几个人或者几个集团的实力庞大到可以对政治产生巨大影响的地步，它的发展始终是在零散状态下私营、官营共存的局面。

所以民间金融形式的存在反而在客观上促进了社会的进步繁荣，他们的存在对社会本身的发展有一定的补充作用。

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中图分类号：D920.0 文献标识码：A

我国在改革开放的同时也在努力推动法现代化进程，引入了自由人权、程序正义、非法证据排除等现代法治理念，但是这种现代化实质上是一种立法主导型法的现代化，立法可以在较短的时间内完成，立法到观念的普及、社会主义法治与法治文化之间的鸿沟却难以在短时间内得以弥合。我国要融入世界市场，在贸易与金融方面与国际接轨，一定程度上借鉴和引入西方先进法律及其理念是必不可少的，但是，我国是一个有着两千多年封建历史的文明古国，在文化上有着鲜明的特殊性，古代法律传统在中关于法的认识在一般民众中有很大影响，如果我们一味地去抄袭、引进外国法律理念只能是邯郸学步，收不到预想中的效果，唯有更加关注内生性因素，充分考虑我国国情，充分研究和分析古代传统法律思想并进行合理的 扬弃与科学的继承，才能真正推动有中国特色法治文化的建构与完善。

一、我国传统法律文化的主要表现

（一）在秩序的规范基础方面，礼法结合，德主刑辅。

礼法结合即礼与法的相互渗透与结合，构成了中华法系最本质的特征。礼的主要功能就是建立和维护森严的宗法等级制度；德主刑辅，强调道德教化为先刑罚处罚为后，教化为先是儒家治国平天下的方略。他们认为，教化可以使犯罪消失，达到社会和谐的状态。孔子有言：“道之以政，齐之以刑，民免而；道之以德，齐之以礼，有耻且格”。孔子认为，单纯消灭犯罪并非是社会和谐的最高境界，教化百姓使他们拥有荣辱之心才是治国之本。虽然教化花费的时间较长，但教化一旦形成，人心已正，只要心术不变，便可永不为恶。所以，教化是一种恒久的回报。教化可以使得社会长治久安，而不像法律只会有暂时的功效。

（二）在法律的适用方面，恭行天理，执法原情。

具体表现为：其一，“以德配天，明德慎罚”的刑罚指导思想，这一思想由西周初期统治者创立，对后世的法制思想影响深远，典型的如《书经》讲：“与其杀不辜，宁失不经”（为避免无辜的人冤枉受罚，宁可错放有罪）以及汉文帝时期废除肉刑；其二，春秋决狱和秋冬行刑。前者由汉初儒学家董仲舒提出，是法律儒家化在司法领域中的发展和反映，指以《春秋》的“微言大义”作为司法审判的依据，它的最主要的原则是“论心定罪”，即以犯罪者的主观动机是否符合儒家的“忠”、“孝”思想，如果符合，即使其行为构成犯罪，也可以免责。后者是古代死刑执行制度，发端于汉代，指根据天人感应的理论，一般不在万物生长的春夏季节执行死刑，而是在万物肃杀的秋天霜降以后、冬至以前执行，这一制度一直影响至明清。其三，矜老恤幼与“亲亲相隐”。前者是贯彻儒家矜老恤幼的恤刑思想，即年80以上的老人，8岁以下的幼童，以及怀孕未产的妇女、老师、侏儒等，在有罪监禁期间，给予不戴刑具的优待，老人、幼童及连坐妇女，除犯大逆不道诏书指明追捕的犯罪外，一律不再拘捕监禁；后者来源于儒家“父为子隐，子为父隐，直在其中”的理论，是汉律儒家化的重要表现，规定卑幼亲属首匿尊长亲属犯罪行为的，不追究刑事责任，尊长亲属首匿卑幼亲属，罪该处死的，可上请皇帝宽贷，这一主张一直影响着后世封建立法。

（三）在秩序的价值追求方面，追求“无讼”，注重和谐。

最早提出“无讼”理念的时孔子，他在《论语・颜渊》中提到“听讼，吾犹人也，必也使无讼乎” 。深受儒家影响的中国传统法律文化以追求秩序和谐为其理想目标，即“天理、国法、人情”的统一，强调人与自然之间、国家民族之间、社会家庭之间的和谐，社会交往讲究和解精神与协调一致。这要求国法必须考虑“天理人情”因素。在中国法律传统中，“法”只是较低层次的规范，“法”上有礼、德，最高有“道”，“道”出于人们共识的理则和共有的情感，人们可以很自然地了解并接受，因而可以适用于人们的一切行为，人们也心悦诚服，所以被称为“天道”或“大道”。公正的法律应符合“天理人情”。这对国家权力起到一定的制约作用。

二、传统法律文化对我国法治文化建设实践路径的启示

（一）消极方面的启示。

首先，法治文化应坚决摒弃“人治”观念。在中国古代，封建统治者大都宣扬“君权神授”，鼓吹“朕即法律”，忽视法律在治国安民中的作用，主张“其人存，则其政举；其人亡，则政息”，强调人在治国安邦中的主导作用，并且将儒家的“礼”当作调节社会生活的主要工具，国家长治久安的灵丹妙药，认为“事无礼不成，国无礼不宁”，使道德礼仪成为人民行为的最高准则，法律则是道德的附庸。司法实践中，以道德判断代替法律判断乃至以上级意志决定判决结果的现象并不鲜见，这种轻视法律的现象是对应于法治文化的建设有着极其深刻的反面教训。这就使权力制约与监督成为奢望，法治文化首先要树立“法律至上”理念，宣扬对权力的监督。

其次，法治文化应明确反对“等级特权”。古代法律文化注重长幼有序、等级有别的等级制度，封建统治阶级往往享有区别与百姓的优待轻罚特权，例如“上请”、“官当”、“八议”制度等，现代“平等”、“公平”、“权利本位”根本无从谈起。现代法治不仅要求人们普遍守法，而且要求人们服从的法律必须是制定得良好的法律。良法应该体现人民原则，能够保障公民的民主、政治、权利、人身权利与自由，做到权利与义务平等，体现权利本位。法治文化建设也应宣传“权利平等”理念，坚决反对任何形式的“等级特权”。

（二）积极方面的启示。

篇（9）

史前时期，即从70万年前至公元前18世纪，此时期的婚姻还谈不上“制”，按其发展顺序可分为：群婚；多偶婚；抢劫婚。

（一）群婚（原始社会初期）

群婚状态是指原始乱婚状态，在母系氏族初期。婚姻状态可从《说文解字》中女部字得到印证：姓、娲、姜、妫 。

姓，“”，人所生也，古之神圣母，感天而生子，故称天子。由此可看到种姓之初，是母系氏族的天下。

娲，“”，古之神圣女化万物者也。这里神圣女指“三皇”中的女娲，一个女性，作为人类的创造者，反映出的当然是远古母系氏族群婚状态的现实。

由此也能看出当时是以母权为中心的群婚状态。

（二）多偶婚（原始社会中期）

多偶婚是指同时有一个以上配偶的婚姻，开始的多偶婚指的是一妻多夫。多偶婚状态在人类社会的历史上，早已烟消云散了，但在《说文解字》中却给我们留下了一些蛛丝马迹：姑、姒、娣、 姐。

姑，“”，夫母也。在汉代指丈夫的母亲，现在指父之姐妹，古今的的这种差别并非是后天规定的，而是在春秋战国时期“姑”就既可指丈夫的父母，又可分别指父之姐妹和母之兄弟。

从对亲属的称谓上的混乱，我们可以推出当时的婚姻状态。

（三）抢劫婚（原始社会中后期）

《周易·屯》里有形象的记载抢劫婚：“乘马，班如，匪寇，婚媾。”恩格斯说：“顺便提一下，抢劫妇女的现象，已经表现出向个体婚制过渡的迹象，……”。这段话表明，随着私有制的产生，体现在婚爱状况方面是把妇女当作私有财产，才可能出现抢劫婚。在《说文解字》中“婚”、“娶”、就能体现出来：

婚，“”，妇家也。礼，娶妇以昏时。黄昏娶妇，体现了抢劫婚的特点。娶，“”，娶妇也。像女子被揪着耳朵抢到男方家里，亦可反映当时抢劫婚的一些细节。

目前，我国西南边疆的一些少数民族，如景灏族、彝族等，在结婚时，还留有一些抢劫婚的遗迹。这些都是证明抢劫婚确实存在的证据。

一夫一妻制的确立（先秦时期）

先秦时期，大约从公元前16世纪开始，到公元前221年秦统一中国为止，计1300年左右。在此时期，官方的推动促进了一夫一妻制的确立。一夫一妻制确立以后，由于处在男权主宰的社会，所以产生了一夫一妻多妾制的怪胎。

（一）一夫一妻制的确立

私有制的产生带来财产的继承问题，为了确保子女出身来自确定的父亲，也为了保证父亲的财产确实交于子女之手，因此一夫一妻制的产生是必然的。

《说文解字》中对“妻”字的解释可见一斑：妻，“” ，妇与夫齐者也。可见当时的一夫一妻制的纯正度。

官方大行倡导男女一夫一妻制，而且还设立专门掌管此职的官员。即“媒官”又叫“媒氏”。于是，《说文解字》中“媒”“妁”两字也便应运而生了：

媒，“”，谋也，谋和二姓。这种谋和二姓的媒官的任务就是响应官方的号召谋和婚姻之事的。

一夫一妻制的成立是人类婚姻制度上的一个重要里程碑。但一夫一妻制在我国过早的成熟，也带来了危害，即怪胎----一夫一妻多妾制。

（二）一夫一妻多妾制

在男子主宰的世界里，真正的一夫一妻制只会发展成为“对妇女而不是对男子的一夫一妻”。重视婚姻的稳固，夫妇之道被神圣化，而另一方面又只放开对男性的束缚，进而形成了怪胎---一夫一妻多妾制。

《说文解字》中妾、婢、即是代表：

妾，“”，有罪女子，给事之，得接于君者。像头上带有罪人记号的下跪女人之形。婢，“”，女之卑者也。即指女奴。婢的地位比妾更低。她们的命运更不能由自己支配。

总的来说，先秦时期，官方对婚姻的明确规定，使得一夫一妻制正式确立下来，但由于当时法律条规的不成熟，而在道德教化方面的早熟，也带了诸如一夫一妻多妾制的毒瘤。

法制的最初干预（秦、汉时期）

秦汉时期是从公元前221年至公元220年共400多年，秦集中六国的礼仪有选择的在全国强制推行，包括婚姻伦理观念。

（一）婚姻制度的法制建设（秦）

公元前221年，秦始皇统一中国。与此同时，在婚姻制度方面也做出了控制。秦王朝重视婚姻伦理，强调妇守节，会稽刻石：“饰省宣义，有子而嫁，倍死不贞，防隔内外；……”这记载表现了秦王朝对婚姻制度法制建设的努力。

（二）纲常和妇教的产生（汉）

汉王朝时间长，在中国婚姻制度史上占有重要地位。从汉景帝时，婚姻制度中规定女性地位的低下越来越明显，出现了对妇女教化的《列女传》（西汉刘向著）和《女诫》（东汉班昭著）两本重要著作。它们对妇女的束缚影响很大。

《列女传》都是记载有奇节异行、通才卓识的女子，如“孟母教子而三迁”。 《女诫》班昭著，班昭为班固的妹妹，她以女人的身份，系统的把男尊女卑、三从四德的观念汇撰于《女诫》，成为后来压迫、禁锢妇女的精神枷锁。在《女诫》之中规定了弃妻的七条理由使得弃妻成为了合法化，这就是“七出”。

1.“不顺父母”出妻

《说文解字》中“婼”，“”不顺也。侍候公婆，是媳妇的本分。如果没有做到这一点是万不能留在家里的。

2.“贪懒”出妻

《说文解字》中“婪”，“”贪也。“嬾”，“”懈也，怠也。无论是贪别人的东西还是稍微懒惰一点就可能成为出妻的理由。

4.“嫉妒”出妻

《说文解字》中“妒”，“”妇妒夫也。在男人天下的封建社会，女子嫉妒就妨碍丈夫讨妾，因此这也成为了出妻的理由。

篇（10）

    这里要讨论的不是小农家庭人口多寡与贫困的关系。把这两个问题放在一起,无非是要对中国历史上的小农经济作一个静态的描写,以便突出我们的研究对象的最一般的状况。

    中国历史上小农经济的人口规模,在孟子那个时代,一些地方可能普遍是“八口之家”。[1]1但是,比孟子早约一个多世纪的李悝,在谈及小农经济时却说是“一夫挟五口”。[2]2到了汉代,晁错也说“今农夫五口之家”。[3]3汉以后的人,言及小农经济,往往说是五口之家。但也有说“十口之家”的。《管子》这么说,历代也都有人这么说。《管子》、《孟子》还说“数口之家”,后来这样说的人也很多。可见,战国以来的小农经济,五口之家虽然很普遍,而少于或多过这个数目的小农家庭也很不少。这里有必要事先点明的是,这样的小农经济,其生产和消费是独立的;惟其自给自足的能力不足,则必须通过市场交换而获得补充;又由于生产规模狭小和生产力水平低下,其所能提供的产品极为有限。

    按李悝的计算,战国时,一个五口百亩之家,每年收获的粮食(粟),除去什一税和口粮,所剩无多,远不足以应付家庭的正常的开支;何况人家总有不时之需,政府于什一税之外也还有不时之征。[4]4据此,我们可以认为,这样的小农家庭,通常只能尽量在生产和生活上减少开支;除了缴纳政府的货币税,他们在一般情况下总是尽量压缩对市场的需求,生活过得非常艰苦。《孟子》卷1《梁惠王上》:“五亩之宅,树之以桑,五十者可以衣帛矣;鸡豚狗彘之畜,无失其时,七十者可以食肉矣;百亩之田,勿夺其时,八口之家可以无饥矣。”五十岁以上的可以穿丝,七十岁以上的可以吃肉,全家可以吃饱饭,这是孟子所期望的他那个时代小农之家所能过上的最幸福的生活。这样的幸福生活,李悝笔下的五口之家的小农是过不上。而对于晁错笔下汉代的五口之家的小农,这简直就是天堂了!所以,孔子所谓“耕也,馁在其中矣”,[5]5决非虚语。汉武帝的时侯实行食盐官营制度,一个盐价上涨,就弄得贫苦的农民只好“淡食”。[6]6这是那时小农生活极端困苦的一个明证,而非贤良文学们的过甚之词。

    2、战国、秦汉时期农业“低投入-产出”的形成

    以上所言,表明战国和秦汉时期的小农生活开支,已经低得不能再低了。而为了维持小农经济起码的生存条件,小农除了必须在生活上尽量减少开支,也还必须在农业生产的投入上尽量减少开支。

    《管子》上说,战国时期小农必备的种地工具,不过“一耜、一铫、一镰、一鎒、一椎、一铚”。[7] 显而易见,那时起土、碎土、锄草和收割,用的都是人力,投入是很低的。到了西汉时,小农或许已有使用牛耕的。考古发现的西汉木铧犁,或许就是小农有牛之家使用的。但这也只能说明,那时铁的价格很贵,小农即便养得起牛,却未必买得起铁铧犁。汉宣帝时,龚遂为渤海太守 ,“民有带持刀剑者,使卖剑买牛,卖刀买犊,曰:‘何为带牛佩犊!’”[8] 这是当时铁器价贵的明证。难怪汉武帝实行冶铁官营,一抬高铁农具的价格,贫苦农民只好“木耕手耨”。[9] 这也不会是那些贤良文学的过甚之词,而同为当时小农生产低投入之明证。

    西汉的小农经济在生产和生活两个方面的低投入早就抵于极限。一些听起来比较极端的情况,实际上却具有很大普遍性的。晁错描述当时自耕农的生产和生活:“今农夫五口之家,其服役者不下二人,其能耕者不过百亩,百亩之收不过百石。春耕夏耘,秋获冬藏;伐薪樵,治官府,给繇役;春不得避风尘,夏不得避暑热,秋不得避阴雨,冬不得避寒冻,四时之间亡日休息;又私自送往迎来,吊死问疾,养孤长幼在其中。勤苦如此,尚复被水旱之灾,急政暴赋,赋敛不时,朝令而暮改;当具有者半贾而卖,亡者取倍称之息。于是有卖田宅、鬻子孙以偿责者矣。”[10] 董仲舒比晁错讲得更甚:“古者税民不过什一,其求易共;使民不过三日,其力易足。民财内足以养老尽孝,外足以事上共税,下足以畜妻子,故民说从上。至秦则不然。用商鞅之法,改帝王之制。除井田,民得卖买,富者田连阡陌,贫者亡立锥之地。又颛川泽之利,管山林之饶。荒越制,逾侈以相高。邑有人君之尊,里有公侯之富。小民安得不困?又加月为更卒。已,复为正。一岁屯戍,一岁力役,三十倍于古。田租口赋,盐铁之利,二十倍于古。或耕豪民之田,见税什五。故贫民常衣牛马之衣,而食犬彘之食。……汉兴,循而未改。”[11] 董仲舒认为,这样的情况是从秦国商鞅变法开始的,汉朝的问题在于“循而未改”,这不尽符合事实。此不论。但是,在这样的情况下,小农就其所从事的主业而言,的的确确已被剥夺得没有了自己的经济,而纯粹沦为国家或地主的劳动工具。

    3、中国历史上的农业高剥削率

    从战国到秦汉,中国的小农经济所具有的最基本的特性,就是低投入和低产出。在其后的中国经济史上,由于高额的租税剥削,这种情况甚至变得更加严重。 

    明末清初的黄宗羲,论及魏晋以下自耕农所受赋税压迫之沉重,曰:“魏晋有‘户’、‘调’之名:有田者出租赋,有户者出布帛。田之外复有户矣。唐初立‘租’、‘庸’、‘调’之法:有田则有租,有户则有调,有身则有庸;租出谷,庸出绢,调出缯、纩、布、麻。户之外复有丁矣。杨炎变为‘两税’:人无丁中,以贫富为差,虽租、庸、调之名浑然不见,其实并入庸、调而入于租也。相沿至于宋,未尝减庸、调于租内,而复敛丁身钱米。后世安之,谓:两税,租也;丁身,庸、调也,岂知其为重出之赋乎!……有明两税,丁口而外,有‘力差’,有‘银差’。盖十年而一值。嘉靖末行‘一条鞭’法,通府州县十岁中夏税、秋粮、存留、起运之额,均徭、里甲、土贡、顾募、加银之例,一条总征之,使一年而出者分为十年,及至所值之年一如余年。是银、力二差又并入两税也。未几而里甲之值年者,杂役仍复纷然。其后又安之,谓:‘条鞭,两税也;杂役,值年之差也。’岂知其为重出之差乎!……万历间,旧饷五百万,其末年加新饷九百万,崇祯间又增练饷七百三十万;倪元璐为户部,合三饷为一,是新饷、练饷又并入于两税也。…嗟呼!税额之积累至此,民之得有其生也亦无几矣。” [12]1有关杨炎的两税,无非是将租、庸、调与其他非法征敛合并,唐人陆贽已谓:“此总无名之暴赋而立常规也!”[13]2魏晋以来赋税制度的变化,无非如此。二十年前,王家范、谢天佑先生曾就此问题说道:“两税法、一条鞭、地丁制(摊丁入亩),从赋税形态演化的前行意义上应该加以肯定,但其中却包含着赋税绝对值(着重号为笔者所加)的增长,这也是毋庸讳言的。关于这一点,明末清初三大思想家黄宗羲、王夫之、顾炎武都曾激烈地抨击过。王夫之就说:‘两税之法,乃取暂时法外之法(天宝以来的非法征敛),收于法之中。’不是吗?两税规定‘量出以制入’,而不是‘量入以制出’,无异明确宣布:它对天宝以来唐财政开支猛增而加税的既成事实是加以认可的。到宋代,庸调又从两税中脱出,‘两税’成了单纯田租的‘二税’,职役杂差又纷至沓来,以至税外有税,税外有役,两税法面目全非。发展到明代中叶,将宋、明以来两税之外累加的各种税、役一概并入一条鞭,又以法律形式肯定了下来。以后鞭外又有鞭,原先的银差、力差早已纳入于一条鞭之中,新的杂役却平地而起……总之,王朝屡变赋税之法,变来变去,不是减法,而是连加法……两税=租庸调+横征(法外之征);一条鞭=(租庸调+横征)+横征;地丁制[(租庸调+横征)+横征]+横征。”[14]3

    以上引征,大致可以说明魏晋以下自耕农所受剥削,甚至比秦汉更为严重。王莽曾经说过:“汉氏减轻田赋,三十而税一,常有更赋,罢癃咸出,而豪民侵陵,分田劫假。厥名三十税一,实什税五也。父子夫妇终年耕芸,所得不足以自存。故富者犬马余菽粟,骄而为邪;贫者不厌糟糠,穷而为奸。”[15]4这是讲西汉时小农受剥削最严重的程度。什税五,就是50%,可谓苛剥已极。然比之秦朝,则已减轻。按班固所言:“至于始皇,遂并天下,内兴功作,外攘夷狄,收泰半之赋,发闾左之戍。男子力耕不足粮饷,女子纺绩不足衣服。竭天下之资财以奉其政,犹未足以澹。”[16]1“泰半”就是三分之二。班固说:“民三年耕,则余一年之蓄。”[17]2这也是当时或在此之前人们的一般看法。据此可以认为,当时小农的受剥削的限度,至少应该控制在大约33%之内。王家范、谢天佑先生认为,在中国古代“就王朝的正常时期而言,实际赋税率一直维持在30%以上的高水平,到王朝中、晚期,则常有逼近地租率(即50%)趋势。”[18]3这一估计,是就小农的粮食产出而言。古人也作过这方面的论述。南宋洪迈就小农受国家和地主苛剥的情况说:“李悝为魏文侯作尽地力之教,云:‘一夫治田百亩,岁收粟百五十石,除十一之税十五石,余百三十石。’盖十一之外,更无他数也。今时大不然。每当输一石,而义仓省耗别为一斗二升,官仓明言十加六,复于其间用米之精粗为说,分若干甲,有至七八甲者,则数外之取亦如之。庾人执槩从而轻重其手,度二石二三斗乃可给。至于水脚、头子、市例之类,其名不一,合为七八百钱,以中价计之。并僦船负担,又须五斗。殆是一而取三。……董仲舒为武帝言:‘或耕豪民之田,见税十五。’言下户贫民自无田,而耕垦豪富家田,十分之中以五输本田主。今吾乡俗正如此,目为‘主客分’云。”[19]4

    必须说明的是,上述各项赋税率估计,所根据的是粮食产出,而某些间接税的征收,以及赋税征收的货币化和市场化,必然使这一赋税率进一步攀升。[20]5但同时也必须看到,一些套种和二熟的农作物,未被计算在内。

篇（11）

中国古代有无民法,自清末变法修律至今一直多有争论,但肯定者也极少论及中国古代民法文化的特征。本文试图勾勒中国古代民法文化的特征,并简要分析一下形成这些特征的经济、政治、文化原因,以期了解我国民法的文化底蕴,也能对我们现今的民法典进程有所启示。

中华传统文化博大精深,传统法律文化更是独树一帜。自然经济的禁锢,等级制度的藩篱,使得传统民事制度处于夹缝之中,高度发达的刑事法律制度,更使其显得苍白无力。以至有学者认为,中国传统法律是以刑法为中心的法律模式,民事法律是一个空白。不可否认,中国古代确实没有西方意义上的民法,也没有形成独立的民法体系。但不论从客观存在的需要调整的民事关系,还是保存下来的法律文本,我们都可以窥见民法之一斑。而中国传统社会的保守性与封闭性、宗法性与伦理性也深深烙印于民事制度之上,形成了独具特色的中国古代民法文化。

一、中国古代民法文化的特征

发达的农耕文明孕育了中国古代民法文化的独特气质。虽然中国古代没有形成独立的民法体系,但透过多样的法律形式,我们仍可以发现隐于其中的民法精神和独特之处。中国古代民法文化的特征大致可以归纳为以下几个方面:

(一)内容简单化

与罗马法以及后来的大陆法系相比,中国古代的民法极不发达。民事法律制度调整的权利义务内容多集中在婚姻、家庭关系方面,而有关物权制度、法人制度、诉讼制度这些在罗马法上发达的制度内容却很少涉及。

中国古代还没有现代民法中的自然人、法人的观念。在民事活动中,多不以自然人为民事主体,而是将宗族团体看作一个独立的实体。家庭事务多以家长为代表,“在家从父”、“即嫁从夫”、“夫死从子”,妇女没有民事主体地位。有尊长在,子孙不具有独立的民事权利,不是独立的民事主体,这种情况一直持续到清末变法修律。公元前594年,鲁国实行“初税亩”,“溥天之下,莫非王土;率土之滨,莫非王臣”的局面被打破,国家开始承认土地的私有现象。但中国长期的封建专制统治,使得物权的规定仅涉及所有权、典权,并且极不发达。《清稗类钞》:“典质业者,以物质钱之所也。最大者为典,次曰质,又次曰押。”[1]这说明当时仅以典质物的大小区分不同的物权现象。

与中国古代的刑法、行政法相比,民事法律制度的内容也极其简单。中国古代刑法的发达程度在世界上可谓首屈一指。从战国李悝著《法经》起,到《大清律例》都以刑法为主。中国古代自夏朝建立即开始制定行政法律规范。现存的《周官》是中国最早的一部行政法性质的法典。《唐六典》是中国最早的一部真正意义上的行政法典。明清《会典》,内容涉及行政体制、官僚机构、行政管理体制等诸多方面。而民事关系一直被视为无关紧要的“细故”,国家很少干预。

(二)私法公法化

在中国古代社会中,客观上存在着财产关系、商品交换关系、婚姻关系和家庭关系,然而传统法律对上述私法关系的调整却采取了公法的制裁手段,即违法违制都毫无例外地规定了刑法性后果———刑罚。以契约法为例,古代法典中虽也不乏有关合同的条文,但制裁手段几乎只限于刑罚。至于合同本身的效力问题,则长期以来听任习惯法支配。例如,唐律关于“行滥短狭而卖者,杖六十”的规定,就“行滥短狭而卖”而言,无疑是有关商品买卖关系中的合同履行问题,因而该规范是民事规范,但是,对这样一种“行滥短狭”行为给予杖六十的刑罚处罚,则显然属于刑法性后果,故而该规范又完全是刑事规范[2]。再如,《唐律疏议·杂律》规定,债务人不履行契约,违契不偿、负债不还的,要受笞二十至杖六十的处理,债权人向债务人索取财物超出契约规定数量,或债务人向债权人给付数量不足的,均应以“坐赃论”。

民事规范的刑法化也充分表现在婚姻家庭关系领域。《唐律疏议·户婚》规定:“诸同姓为婚者,各徒二年。”若卑幼不依家长而私自婚娶者,要受杖一百的处罚。“诸祖父母、父母在,而子孙别籍、异财者,徒三年”。明律规定:“凡同居卑幼不由尊长私擅用本家财物者,二十贯笞二十,每二十贯加一等,罪止杖一百。”又规定:“立嫡子违法者,杖八十。”[3]很显然,这些纯属婚姻家庭关系的民事违法行为,在中国古代法律中却被认定为犯罪,并处以较为苛重的刑罚。

(三)法律伦理化

纵观中国历代封建法典,可以发现,法所调整的社会各个领域和各种社会关系,都被笼罩上了一层纲常伦理关系,伦理关系代表古代中国人身关系的全部,一切的人身关系都被纳入君臣、父子、兄弟、夫妇、朋友这五伦之中,并以纲常伦理为出罪入罪、轻重缓急的准则,民事领域也不例外。古代中国,贵贱、上下决定每个人在社会上的地位和行为;尊卑、长幼、亲疏则决定每个人在家族以内的地位和行为。个人地位不同,彼此间的权利义务关系也不一致。在君臣关系中,“礼乐征伐自天子出”、“君要臣死,臣不得不死”。在《居家杂仪》有关于父子关系的内容:“凡诸卑幼,事大小,勿得专行,必咨禀于家长”,家长有家庭财产的最高支配权,有家政的最高决策权,同时,父又有将子女作为财产出卖之权,父还有主婚权。在夫妻关系中,是一家之主,有决策之全权,妇只可顺从,《礼记·郊特性》:“妇人,从人者也,幼从父兄,嫁从夫,夫死从子。”夫妻之间是极为不平等的。如《大清律例》规定:妻没有家庭财产的支配权,必须从夫,妻不得有私财,甚至改嫁时不但不能带走夫之财产部分,并且连其从娘家带来的嫁妆亦由夫家作主[4]。

(四)均衡观

中国古代有大量关于均衡的议论。如《尚书·洪范》有:“无偏无党,王道荡荡;无党无偏,王道平平;无反无侧,王道正直。”《老子》称:“天之道,损有余而补不足。”孔子说:“不患寡而患不均,不患贫而患不安,盖均无贫,和无寡,安无倾。”[5]“尚中庸,求和谐”在中国传统文化中占据核心地位,并成为传统价值体系中最高的价值原则。在民事领域,更是主张公允适应、不偏不倚、崇尚稳定,注重调和,反对走极端。

例如,中国古代在债权关系方面相当注重对于债务人的保护。很早就有明确限制债务利息的法律,唐宋时法律原则上不保护计息借贷债权。均衡观在财产继承方面反映的尤为显著。自秦汉以后,在财产继承方面一直贯彻“诸子均分”的原则,无论嫡庶、长幼,在继承财产方面一律平等。遗嘱继承在中国民法史上一直被忽视,在被继承人有子女时,遗嘱尤其是份额不均的遗嘱完全不被认可。

(五)多种形式间的脱节

在中国古代社会,习惯法是有适用余地的。习惯法具有属人、属地的特性,而且反映了历史的延续性和浓厚的亲情、乡情,因此,中国古代历代对习惯法都采取默认的态度[6]38。但错杂而不统一的各种民法渊源必然存在矛盾之处,两者若即若离。例如,古代社会主张“同姓不婚”。《大清律例·户律·婚姻》:“凡同姓为婚者(主婚与男女)各仗六十,离异,妇女归宗,财礼入官。”但在山西清源,陕西长安、直隶、甘肃、湖北等地都流行同姓为婚,以至迫使官府认可其合法。再如,“尊卑为婚”,按规定“若娶己之姑舅,两姨姊妹者,杖八十,并离异”,也迫于民间禁而不止,最后在附例中不得不规定:“其姑舅,两姨姊妹为婚者,听从民便。”在清代的立法和司法实践中,除上述民事习惯法与国家制定法存在矛盾外,由于立法技术不高和法理上的疏漏,即使在制定法之间,也存在着许多冲突。例如,为养父母服丧问题,《大清律例》与《大清会典》规定为“斩衰三年”,《礼部则例》则规定为“齐衰不杖期”[6]39。

二、中国古代民法不发达的原因分析

中国古代民法忽视个人,不讲平等,如果用一个词来概括中国古代民法文化的特征,那就是“不发达”。而造成这种局面的原因是多方面的,既有经济的原因也有政治、文化的原因,具体分析如下:

(一)经济上:商品经济的落后

古今中外,凡是商品经济发达地区,其民法也较发达,凡是商品经济落后地区,其民法也较落后。商品经济是民法产生的土壤和前提条件。中国封建社会自秦朝以来,一直是一家一户、男耕女织的自然经济,生产仅用于自我消费,消费也基本上可以从自然经济中得到满足,个别物品的交换往往以物物相易的方式实现,货币交换与商品经济极不发达。封建统治阶级依靠对土地的所有权对农民进行残酷的剥削、压迫,农民被迫依附于地主的土地忍受剥削、压迫,双方根本没有平等、交换可言。自然经济具有封闭性、孤立性、单一性和自足性的特点,它造成了生产者之间的隔离,而不是相互依赖和相互交往,由于这种生产方式在一定程度上不依赖于市场,因此,以交换为纽带的商品经济也就无从发展。商品经济的落后,束缚了调整平等主体间财产关系和人身关系的民法的发展。

(二)政治上:专制主义的束缚

中国古代的政体是专制主义政体。从秦统一天下建立皇帝制度起,两千年来专制皇权不断膨胀。为了维护专制制度,封建统治者极力维护其赖以生存的自然经济基础,严厉打击一切危及国家统治和皇帝安全的行为。历代统治者都极为重视能直接产出生活或战争所需物质的农业,认为“农业是立国之根本”,而把发展商品生产认为是本末倒置。如商鞅认为:“国之所以兴者,农战也”、“国待农战而富,主待农战而尊”。唐太宗李世民也认为:“凡事皆须务农,国以人为本,人以衣食为本。”历代统治者对商品生产的发展多方加以限制,阻碍了民事关系的产生。一方面,对有利可图的盐、铁、丝稠、瓷器、茶叶、酒、矿山等重要的手工业生产和贸易实行国家垄断,还颁布《盐法》、《茶律》限制私人经营;另一方面,对于民间手工业和商业的发展给予种种限制和打击。如汉高祖刘邦对富商课以重税,不允许其子孙为吏,唐朝时将工商之人列为百工杂流,同巫师相提并论,宋朝时定商税以比较,明代禁止出境营商,禁止官宦家庭经营商业,否则子孙累世不得为吏,对宦官经商者处罪[7]。

中国古代社会强调“家国一体”。在中国传统法律文化中,到处充斥着君权、父权、夫权,强调家族主义,向来忽视“个人”。在家族时代,家族组织在社会中具有相当重要的地位。它是社会中最基本的组织形式,有着极为广泛的社会职能,包括宗教、教育、经济以及现在专属国家的行政、司法等方面的职能。个人被束缚在家族的身份网络之中。一个人最基本的身份首先是某个家的成员,在家这样一个伦理实体中,个人主义意义上的个人是根本不存在的。

(三)文化上:重义轻利的观念

儒家传统文化历来推崇“重义轻利”的思想。孔子说:“君子喻于义,小人喻于利。”孟子也有这样的看法,他对梁惠王说:“王何必言利,亦有仁义而已矣。”秦代以后,董仲舒又进一步提出:“正其谊(义)不谋其利,明其道不谋其功”的反功利主义观点。“贵义贱利”的价值观,肯定了“义”是处理人与人之间关系的首要准则。孟子说:“仁之实,事亲是也。义之实,从兄是也。”孟子把义作为与仁等同的概念处理。义的概念,就孟子看来,其实是宗亲关系的引申。从汉代“罢黜百家,独尊儒术”开始,儒家思想即成为封建正统思想。因此,在中国传统社会“义”成为普遍的道德要求,是儒家学说中人之所以为人的准则而加于人们的职责和义务。“重义轻利”的观念,深深植根于中国传统文化中,历经两千年而不衰。由于传统文化强调重义轻利,法律自然就排拒个人对私人利益和个人权利的追求,进而不断压抑商品经济的发展,而这与自给自足的自然经济也正好契合。

近些年来,民法学界将较多的精力放在对大陆法系民法典的研究上,取得了丰富的理论成果,为中国民法的继受性法文化打下了厚实的基础。

但关于中国民法如何与民族传统文化沟通连接、继承认同这一重要理论区域却没有得到应有的重视。“法与文化是不可分割的。”[8]每一个民族的法律文化,都有其不同于其他民族的特征,表现出不同的民族地域性风格。在任何一个国家,法律制度的形成和变革总是取决于自身特定文化背景。因此,中国传统文化是中国民法法典化的社会基础,在完善民事立法和制定民法典的过程中,在研究移植罗马法时,应注意到对传统文化的吸收,要以科学、理性的态度来把握。我们必须看到,中国传统文化虽然否定了自由、平等、权利,中国民法文化先天不足,后天不良;但是也应该看到,中国传统法律文化作为中华民族长期社会实践的成果之一,其中诸如集体本位观念、德法并重的思想、和谐观念、善良风俗等内容在中国民法法典化的进程中仍然具有积极的正面效应和古为今用的实践价值。

参考文献

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[2]孔庆明.中国民法史[M].长春:吉林人民出版社,1996:255.

[3]苏亦工.明清律典与条例[M].北京:中国政法大学出版社,2000:282.

[4]大清律例[M].田涛,郑秦,点校.北京:法律出版社,1999:775.

[5]韩延龙.法律史论集:第2卷[M].北京:法律出版社,1999:51.