刑事责任的法学根据大全11篇

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篇（1）

刑事责任是刑事立法、刑事司法、刑法理论中的一个重要问题。张文显教授在谈到法律责任的重要性时说到：“立法是紧紧围绕着法律责任的依据、范围、承担者以及法律责任的认定和执行（制裁）等问题展开的。至于司法，更是以对法律责任的认定和执行为其全部职能。”[1]作为法律责任之一的刑事责任，其重要性自不必言。刑事责任在刑法中处于核心地位，可以说刑事立法、刑事司法就是围绕着刑事责任这一范畴而展开的：作为刑事实体法的刑法为刑事责任提供实体上的标准；作为刑事程序法的刑事诉讼法为刑事责任的实现提供程序上的保障；监狱法为形式责任的主要实现形式之一的刑罚的执行提供法律依据。

刑事责任是联结犯罪和刑事制裁的中间环节和纽带。“无犯罪则无刑事责任，无刑事责任则无刑事制裁”，从而形成“罪-责-刑”的逻辑结构，我国的刑法就是按照这种体系构筑的。但是刑事责任又有其显著的独立性和实体性，本身是一个独立的范畴，而且有着丰富的、复杂的内容，构成独立的刑事责任理论体系。刑事责任是如此的重要，以至于它成为研究刑法不可回避的问题。我国刑法学界对刑事责任的研究起步较晚，但发展迅速。学者们就与刑事责任有关的问题如概念、本质、根据、范围等提出了各种各样的看法，争议较大，没有形成统一看法。而且有些问题的研究还没有受到足够的重视。本文所要探讨的刑事责任的开始就是其中之一。本文拟从分析刑事责任的概念入手，进而讨论刑事责任的开始时间。

一：刑事责任的概念

讨论某一事物时，对该事物的概念的界定是研究的起点，德国法学家拉德布鲁赫说：“法学只是透过法律上的一般概念的眼镜来观察每一个个体的具体命运，这就像透出厚厚的幔帐—透过正义女神的蒙眼布来观察，不过它只能使人看到隐隐绰绰的轮廓”。[2]所以我们首先讨论刑事责任的概念。刑法学者对刑事责任作了各种不同的定义，综述如下：

第一 种：“法律后果说”，认为刑事责任是指犯罪人因其犯罪行为而应依法承担的法律后果该说在我国刑法学界较为流行。如“刑事责任是犯罪主体因给社会造成严重危害，而必须承受的由法院确定的一种否定性法律后果”。[3]《中国大百科全书？法学》上解释：“刑事责任是犯罪主体实施刑事法律禁止的行为所必须承担的法律后果。”该说体现了犯罪行为与刑事责任之间的因果关系，有一定的积极意义。但是，如果将刑事责任仅仅界定为法律后果是不够准确的。后果是中性词，包括肯定和否定两个方面。显然，刑事责任是指否定的法律后果。但是认为刑事责任是否定的法律后果，也是欠妥的。首先，因为犯罪行为所引起的不利法律后果包括刑事的、民事的、行政的，这样便会混淆刑事责任和其他方面的责任。其次，后果一词过于笼统，容易与定罪量刑等具体结果混为一谈，使刑事责任失去独立存在的意义。因为刑事责任是居于犯罪行为和定罪量刑活动之间的一种引起具体法律后果发生的可能性和必要性。

第二种：“法律（刑事）义务说”，该说认为刑事责任就是因犯罪行为而必须承担的刑事法律义务。这一观点是前苏联学者所提出的。B.C.乌捷夫斯基认为：“刑事责任的基础是在惩罚的威胁下不违反国家政权机关规定的，旨在保护社会主义国家和苏联公民最重要利益的行为准则和义务。”[4]我国也有学者持此种观点，如“刑事责任是指犯罪人与国家之间因犯罪行为而产生的刑法关系中，犯罪人所必须承担的实体性刑事义务的总和。”[5]该说表明了犯罪人与国家之间的关系，指出了法律责任与法律义务的密切关系和其强制性。但是，责任与义务之间有很大的区别：义务是责任的前提和基础，责任是违反义务的后果；义务是应为的，还具有可选择性，义务人可以选择履行义务，也可以选择不履行义务，但是责任是必为的，责任人不可选择，否则立即招来强制措施。

第三种：“否定评价说或责难说、谴责说”，该说认为刑事责任是指国家根据刑事法律对犯罪人及其实施的犯罪行为所进行的一种严厉的谴责或否定的道德、政治和法律评价。这种观点在中外刑法学界都比较流行。苏联学者H.马茨涅夫认为：“刑事责任是以刑事法律为根据的，并在法院的有罪判决中体现以国家名义对犯罪人的斥责。”1我国也有学者认为：“刑事责任是犯罪人因实施刑法禁止的行为而应承担的，代表国家的司法机关依照刑事法律对其犯罪行为及其本人所作的否定性评价和谴责。”2该说将刑事责任界定为一种否定性评价和谴责，在基本模式上是正确的。但是只站在国家的立场上出发，欠缺犯罪人这一刑事责任承担者重要要素。因为国家只是刑事责任的追究者，对于刑事责任来说，重要的是说明谁是刑事责任的承担者。另外，否定性评价和谴责只是刑事责任的内容，该说没有说明刑事责任的表现形式。

第四种：“法律关系说”，该说认为刑事责任是一种法律关系，是犯罪人与国家之间的法律关系的总和，在这种法律关系中，国家享有依法追究行为人刑事责任的职权并承担该义务，犯罪人处于受谴责的地位，承担一定的义务，同时享有一定的权利。这是前苏联和东欧一些国家颇具权威性的观点，法律关系说突破了传统的刑事责任概念，对于正确理解刑事责任的概念和特征，全面认识刑事责任的实质有一定的意义，但是刑事法律关系包括刑法法律关系、刑事诉讼法律关系、刑事执行法律关系，这使得刑事责任的内容过于宽泛，没有揭示出形式责任的本质。

第五种：“刑罚处罚说”，该说认为所谓刑事责任就是国家依据刑事法律对实施犯罪的人判处的刑罚（强制措施）。这种观点在前苏联和我国都有一定的影响。例如，前苏联刑法学家B.N.库尔良茨基认为：“刑事责任是苏联法律对犯罪人规定的一种国家强制方法”。3这种观点直接将刑事责任与刑罚处罚等同，是不正确的。刑罚处罚只是刑事责任的实现形式，而不是刑事责任本身，而且只是实现形式之一。

另外，还有“双向说”、“三重构造说”等其他学说，限于篇幅，本文不再作说明。

基于以上对刑事责任概念的分析，笔者认为应从刑事责任的本质入手讨论刑事责任的概念。即从刑事责任是伦理性和社会性的统一这一本质属性中演绎刑事责任的概念。

首先，刑事责任具有浓厚的伦理性。刑法规范是最低的道德界限，刑法是所有法律部门中道德伦理性最强的法律部门。立法者通过对社会经验的总结，将那些最迫切需要加以保护的道德规范加以法律化，通过禁止为一定行为来维持社会最基本的道德规范，使道德秩序稳定而有序。刑法的道德伦理性的根源即刑法为什么能对行为人的违反刑法规范的行为加以制裁在于行为人具有自由意志。当然这里所说的自由意志不是康德和黑格尔所说的绝对自由意志。他们所主张的绝对主义或绝对理念的观念论，认为犯罪是人的理性的产物，人是有着绝对自由意志的抽象的“理性人”，人的由意志不受任何约束，人可以基于自己的自由意志“为所欲为”4.本文所说的自由意志是指相对自由意志。人是存在于社会关系和社会环境中的，因此必然受到各种因素的制约，即从意志的存在上讲，意志的存在是有原因的，所以意志是不自由的。但是，从刑法上看，意志自由是指意志能否支配人的行为，是从意志与责任的意义上界定意志自由的。显然，意志自由是存在的，因为人是有选择能力的，能支配自己的行为并应对其行为承担责任。既然人具有相对的意志自由，能自由选择自己的行为，这就在伦理道德上要求行为人不得作出违反伦理道德规范的行为，否则，就要在道义上承担责任。然而，犯罪人竟然在能选择合乎伦理道德要求的行为的条件下选择了违背伦理道德的行为，即虽然认识到或应当认识到自己的行为的违背道德性却故意或过失地实施该行为。自由的人在自由意志的支配下选择了违背道德的行为，故在道义上，行为人的行为及其自由意志应受谴责和非难，行为人就必须为其行为承担责任。也就是说，犯罪人应承担的刑事责任首先是道德上的非难和谴责。

其次，刑事责任具有社会性。人是社会的动物，具有社会性，人处在社会的普遍联系中，所以人的行为就会或多或少地对社会中的其他人产生影响。人能够从与他人的交往中获得经验，知道什么行为是有益与他人的，什么行为是有损于他人的。在这种社会生活中，人成为一个“经验人”，这就要求行为人不得实施侵害他人权益的行为，尤其是犯罪行为，社会对其有着不实施有损于他人利益行为的合理期待。虽然在道义上，应受谴责的是行为人的行为，但是我们也必须注意行为人实施犯罪行为并非完全基于自由意志，社会背景对其犯罪人格的形成具有巨大的影响，犯罪人本身存在着人身危害性（再犯可能性），具有危害社会的人格。犯罪人的人格也必须受到谴责。正如日本学者不破武夫所指出的那样：“成为刑法上责任判断之直接对象是具体的犯罪行为，如不以犯罪行为为直接评价对象则无刑法，这是罪刑法定主义的根本要求，决定刑罚之质与量的最重要的基准是犯罪行为的大小；但此犯罪行为必须具有作为一个完整的社会人之人格为背景且与其人格之联系上可以认定其行为；就某种智能地下、未成年人以及其某种精神疾病而言，因为其行为与行为人人格之结合颇成问题，故追究其行为一事，亦颇成问题。”1

从刑事责任的伦理性与社会性的统一本质的分析中可以看出：行为人负刑事责任的基础包括犯罪行为和行为人的人身危险性、社会危害性，刑事责任就是对犯罪行为及行为人的否定评价和谴责。所以，我们对刑事责任作如下定义：刑事责任是行为人因其犯罪行为和人身危险性而应接受的，国家依据刑事法律作出的对其犯罪行为和人身危险性的道义上和法律上的，以刑事制裁和免予刑事处罚为表现形式的否定性评价和谴责。

二：刑事责任的开始时间

对刑事责任的概念的界定决定着对刑事责任开始的时间的认识，在问题上之所以众说纷纭就在于对刑事责任的概念有着不同的认识。在刑法学界关于刑事责任开始的问题主要存在着以下看法：

第一种是“实施犯罪行为说”，该所认为刑事责任的起始时限是实施犯罪行为的时刻，刑事责任与犯罪行为相伴而生，有犯罪行为必有刑事责任。

第二种是“提起诉讼说”，A.H.马尔采夫认为：“只有从侦查机关查明刑事责任的根据之时起，即从查明一个人的行为中有刑法规定的犯罪构成之时起，才能将他作为被告人而追究刑事责任。”2即行为人的刑事责任是从将他作为被告人而追究刑事责任的时刻起而产生的。

第三种“适用强制方法说”，A.H.奥尔佐和A.B.纳乌莫夫认为，刑事责任始于作为犯罪后果而开始采取国家强制方法。他们写道：“对犯罪行为实行包括限制公民个人自由和其他利益的国家强制方法，正是从被告人适用诉讼强制方法的时候开始的，就是说，刑事责任也是从这时开始的。”3

第四种“法院作出有罪判决说”，该说认为刑事责任就是实际适用刑法规范，即国家专门机关-法院对实施危害社会行为的人的行为作出否定的评价，对犯罪人适用国家强制方法。刑事责任是从法院作出有罪判决的时刻起产生的。

第五种“执行刑罚说”，认为只有开始执行刑罚，刑事责任才开始。

在回答上述观点孰是孰非之前，笔者认为确定刑事责任的开始时间，应明确以下几个问题：

首先，应当认识刑事责任的主观性。目前，在我国有相当多的学者认为刑事责任是一种客观存在的事实，是不以人们对这种事实的主观态度为转移的。这种看法是以他认为犯罪是客观存在的事实这一认识为前提的。他们认为国家对行为人行为的评价有两次，第一次是国家通过刑事立法对行为人的行为进行立法评价，第二次是代表国家的司法机关对行为人行为的司法评价。在第一次评价中，国家在刑事法律中规定什么是犯罪，以及构成犯罪的标准。这些评价标准包含了国家对符合这些标准的行为的否定和谴责。只要行为人的行为符合了这些标准，就在事实上构成了犯罪。不以是否经过司法机关的追究为条件。既然事实上存在着犯罪，那么也就存在着刑事责任。这种观点实际上是刑事责任从犯罪行为实施开始这种观点的自然衍生，他们认为刑事责任相伴于犯罪而生，无犯罪即无刑事责任，有犯罪必有刑事责任。笔者认为这种关于刑事责任是客观存在的事实的认识是错误的。它是从一个错误的结论去寻找自己的根据，即以刑事责任从犯罪行为实施开始这一错误的结论去推导出刑事责任是客观存在的事实这一根据的，毫无疑问，这种根据也是站不住脚的。犯罪确实是一种客观存在，但是不能因此而认为刑事责任也是客观存在的。刑事责任是基于对犯罪行为的认识而产生的，是主观的东西，是国家对犯罪行为进行追究而进行的否定评价和谴责，是一种“观念上的实体”。我们说要正确定罪、准确量刑就是指使刑事责任这一主观认识与客观的犯罪行为相符。它是可以随着人的主观意志而转移的，当法院认为某一行为构成犯罪时，刑事责任也就产生了；不认为某一行为构成犯罪时，刑事责任也就不产生。即使是在将犯罪行为错认为不是犯罪行为的情况下，犯罪行为虽然客观存在着，但刑事责任却没有产生。犯罪行为实施以后，只能说明刑事责任具有产生的可能性，即国家有可能发现并追究犯罪行为，使刑事责任得意产生，刑事责任具有产生的客观根据。所以我们说刑事责任不是客观存在的事实，是“主观上的实体存在”，是对犯罪行为的认识，当然主观上的东西可以以客观事实为体现形式，即刑罚、非刑事处罚、免予刑事处罚。

其次，应将刑事责任的开始时间与“应当负刑事责任的开始时间”、“追究刑事责任的开始时间”、“实际负刑事责任的开始时间”区分开来。有些学者在讨论刑事责任的开始时间时将刑事责任的开始时间分为“应当负刑事责任的开始时间”、“追究刑事责任的开始时间”、“实际负刑事责任的开始时间”。这种分类是没有实际意义的，实际上回避了所要讨论的问题。所谓刑事责任的开始时间，是指刑事责任由可能性转变为确定性的时间，即法院依据刑事法律对犯罪行为犯罪人作出否定性评价和谴责的时间。上述分类实际上讨论的是刑事责任的范围，即刑事责任从产生到结束的整个发展过程，是对刑事责任的发展阶段的划分，而没有涉及到问题的实质。

那么，刑事责任的产生时间究竟是何时呢？笔者认为应从刑事责任的概念入手。前文已经说明了刑事责任的概念。从该概念出发，笔者将刑事责任分为道义上的刑事责任和法律上的刑事责任（本文所探讨的是法律上的刑事责任的开始时间）。道义上的刑事责任是指犯罪人所处的在犯罪行为实施后应受的道义上的否定性评价和谴责的心理状态和地位。道义上的刑事责任存在于犯罪行为实施后直至刑事责任的整个过程，它是法律上的刑事责任存在的基础，在法律上的刑事责任产生之前是隐而不显的，包括行为人自身的自责、内疚或知情人乃至社会的否定性评价和谴责。法律上的刑事责任也即本文所探讨的刑事责任产生于法院作出有罪判决生效之时。因为只有在这时，法院才真正地作出了对犯罪人及其行为的否定性评价和谴责并记载于判决书上。根据无罪推定原则，在有判决生效之前，犯罪人在法律上是无罪的，无罪即无刑事责任，所以刑事责任也不存在。但是，在有罪判决生效之前，却存在着道义上的刑事责任，即在道义上，行为人是有罪的。这种道义上的刑事责任相伴着犯罪行为而产生，无论国家是否发现并追究行为人的犯罪行为在道义上的刑事责任构成了法律上的刑事责任产生客观基础，提供了法律上的刑事责任产生的可能性，并且在法律上的刑事责任产生之后，与法律上的刑事责任并行存在，合而为一。

三：两个与刑事责任相关的问题

我们探讨刑事责任的概念及其开始时间的目的就是为了解决与之密切相关的在刑法理论和实俭上有着重要意义的问题。本文以下就这两个个问题进行探讨。

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二 刑事责任归责要素的内容

国外有学者认为：刑事法律作为公法的一个分支，相当于政府与公民之间的一种“契约”，用于表明什么应当作为犯罪受到处罚和通过怎样的程序加以处罚。（注：参见（斯洛文尼亚）卜恩天·儒潘基奇：《关于比较刑事法的若干法哲学思考》，载《比较法研究》1995年第1期。）无独有偶，我国学者也有与之相似的观点，如有学者认为，刑法是公法，公法存在的基础是政治国家，权力与服从是其基本特征。但是，私法与公法截然分离的历史已经结束，两者的日益融合已成趋势……私法的自由、平等、人权精神越来越多地体现在公法领域中。（注：参见杨振山等主编：《罗马法·中国法与民法法典化》，中国政法大学出版社1995年版，第6页。）我们认为， 这种“契约化”刑法的观点在一定程度上揭示了当代刑法的深层本质，为我们认识刑法的功能和价值开拓了新视野。以此为基础，可以认为刑法的适用主要是衡量和确认国家和个人间的“契约”被严格遵守与否。犯罪行为正是严重破坏这种“契约”的行为，犯罪人由此负担一定的“毁约”责任便是自然的事情。而这种责任在刑法上的表现便是刑事责任。

基于上述分析，笔者认为刑事责任实质上是基于国家与犯罪人所形成的刑事法律关系中犯罪人所须担负的刑事法律后果的义务，表明这种“义务”程度大小的因素，一方面表现为犯罪行为的客观危害性，同时又表现为犯罪行为人的主观危险性。前者称之为客观实害，后者称之为主观恶害。客观实害和主观恶害是对刑事责任程度的全面评价，从而构成了刑事责任归责要素的内容。对此两方面的具体内容还有必要做进一步分析。从实然的犯罪而言，客观实害表现为已然的特定犯罪行为及其已然的客观危害结果；主观恶害则表现为通过已然的特定犯罪行为及其危害结果所显现出来的犯罪人的主观罪过、犯罪目的或动机等主观因素。正如有学者指出：为了实现刑罚公正性原则，必须考虑影响量刑的各种罪的因素。在理论上，可以将罪划分为客观上的罪行和主观上的罪恶两方面。（注：参见杨春洗主编：《刑事政策论》，北京大学出版社1994年版，第267页。）此外，从未然的犯罪而言， 也存在着主观恶害与客观实害的问题。这里的主观恶害是指通过实然的犯罪行为所体现出来的犯罪人的人身危险性，而客观实害则是指通过这种人身危险性所可能对社会造成的客观威胁。此处的人身危险性，“一般来说，就是指犯罪人再次犯罪的可能性（即再犯可能性），它所表现的是犯罪人主观上的反社会性格或危险倾向。”（注：王勇：《定罪导论》，中国人民大学出版社1990年版，第83页。）这种以人身危险性为内容的主观恶害所可能导致的客观实害是确实存在的。这是因为人们的活动，总是受一定意识的支配，在一定的动机推动下进行的，正如恩格斯指出：“在社会历史领域内进行活动，全是具有意识的、经过思虑或凭激情行动的、追求某种目的的人；任何事情的发生都不是没有自觉的意图，没有预期的目的的。”（注：《马克思恩格斯选集》第4卷，人民出版社1972年版，第243页。）因此，人身危险性作为潜在的犯罪意图，对未然犯罪行为所可能造成的客观危害往往起着支配作用。所以，在刑事责任归责要素中对行为人的人身危险性及其所可能造成的客观危害的存在不可忽视。申言之，归责要素中不仅要包含刑罚等制裁方法的公正性，还要将法律秩序、社会利益等功利目标也纳入归责要素的价值追求中。如此，才构成了作为归责要素内容的客观实害与主观恶害的全部内涵，其实质在于对犯罪行为及其犯罪人的双重评判：一方面对实然的客观危害行为、危害结果及其主观罪过进行评判；另一方面对未然犯罪中行为人的人身危险性及由此潜在的客观危害进行评判。通过这种实然与未然的双重评判，使刑事责任的程度兼顾公正性与功利性，从而为实现量刑的惩罚与预防双重目的奠定基础。

三 刑事责任归责要素的理论依据

刑事责任归责要素的公正性与公利性，从一定意义上而言，属于刑法处罚的根据。在近代西方刑法史上，对刑法处罚（主要是刑罚）根据的不同回答，曾先后出现并形成了报应主义和功利主义的分野和对垒。

康德和黑格尔从先验的意志自由出发，导引出了以公正为内容的报应主义刑罚理论。此论的核心思想在于：主张犯罪是刑罚的先因，刑罚则是犯罪的后果。犯罪是一种害恶，应该受到恶的报应观，而刑罚便是这种恶的报应的具体化。因此，社会报应观念是刑罚赖以存在的正当根据，刑罚只能以既已实施犯罪的人为其唯一对象，刑罚的轻重（即刑事责任程度的大小）取决于已然的犯罪的严重性程度。但对如何实现上述报应观，两位哲学大师却有着不同的主张。康德主张等量报应，即强调刑罚与犯罪的对等。他认为这一尺度应当成为支配公共法庭的唯一原则，即法庭在处刑时除了考虑罪刑对等外，不应再考虑其他标准，因为那些标准都是摇摆不定，难以掌握的，因而无法在任何情况下都能保证对犯罪作出符合纯粹的严格的公正的判决。（注：参见马克昌主编：《近代西方刑法学说史略》，中国检察出版社1996年版，第102页。 ）与此不同的是，黑格尔主张等价报应。“等价”，首先意味着刑罚的强度必须和犯罪行为的危害程度相适应。其次，“等价”还意味着刑罚与侵害行为的等同不是在特种性状方面，“而是侵害行为自在地存在的性状的等同”，也就是价值上的等同。（注：参见马克昌主编：《近代西方刑法学说史略》，中国检察出版社1996年版，第130页。 ）黑格尔这种局限在法律形式之内的有节制的报应，源于其对刑罚本质的认识。黑格尔认为，刑罚的本质是对犯罪的否定，是对正义的回复，刑罚是自在自为的正义，施加刑罚不是哪个人的主观行动，而是按照罪犯行为自身的逻辑或他自己的法观念。应该指出，黑格尔的这种等价报应，虽然摆脱了康德等量报应的粗俗形式，但正如马克思指出：这种把刑罚看成是犯罪个人意志的结果的理论只不过是古代“报复刑”-以眼还眼、以牙还牙、以血还血-的思辩表现罢了。（注：《马克思恩格斯全集》第8卷，人民出版社1956年版，第579页。）

与报应主义相反，以贝卡利亚，边沁和费尔巴哈为代表的功利主义者则认为，刑罚并非是对犯罪的报应，而是国家为实现一定目的必不可少的一种法律手段。贝卡利亚主张，保护集存的公共利益的需要就是对罪犯适用刑罚的正当根据，国家预防集存公共利益免遭未来犯罪侵害所需要的量，就是适用刑罚的合理限度。（注：参见贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社1993年版第9页。）边沁则认为， 一个行为或一种社会实践在道义上是否合乎需要，取决于它能否比其他替代物更好地促进人类幸福。他指出：“任何惩罚都是伤害；所有的惩罚都是罪恶，根据功利原理，如果惩罚被认为确有必要，那仅仅是认为它可以起到保证排除更大的罪恶。”（注：参见《西方法律思想史资料选编》，北京大学出版社1983年版，第493页以下。）费尔巴哈以“心理强制说”为理论基础，主张刑罚的正当根据在于预防未来犯罪。他认为，作为理性动物的人都有趋利避害、求乐避苦的本性，通过刑罚施加罪犯的痛苦可以产生压抑犯罪本能冲动的效果，从而达到一般预防的目的。刑罚的合理限度应以吓阻社会大众实现心理强制的需要为限。只要能实现心理强制，甚至可以不考虑已然之罪的轻重而任意加重刑罚。（注：参见马克昌主编：《近代西方刑法学说史略》，中国检察出版社1996年版，第82页以下。）

上述报应主义与功利主义长期分野和对垒的结果是催化了一体化的刑罚论。该理论认为无论是报应主义还是功利主义都具有一定的合理性，但又具有难以克服的片面性。因此，唯一合理的途径便是对报应主义与功利主义的折衷。正如美国学者哈特所言：“围绕刑罚制度的困惑与日俱增。……对这一制度的任何在道德上讲得通的说明，都必然表现为对诸种性质各异且部分冲突的原理的一种折衷。”（注：（美）h ·哈特：《惩罚与责任》，华夏出版社1989年版，第1页。 ）一体论的核心意蕴在于：报应与功利都是刑罚赖以存在的正当根据。所以，刑罚既回顾已然的犯罪，又前瞻未然的犯罪。对已然的犯罪，刑罚的根据是惩罚，而对于未然的犯罪，刑罚的根据则是预防。

笔者认为，一体理论为刑罚适用提供了合理根据，它所蕴含的兼顾公正与功利双重目标的价值取向，同样也为将客观实害与主观恶害作为刑事责任归责要素提供了理论依据。

四 刑事责任归责要素与我国刑事立法

篇（3）

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［关键词］ 刑法；刑事责任；可谴责性；应受刑罚惩罚性

Culpable of Punishment: the Essence of Criminal Liability inCriminal Law of China

——On the Culpability inCriminal Law of Germany and Japan

WAN Zhi peng1，ZHANG Yi2

(1. Law School of Xiangtan University ， Xiangtan 411105，China；

2. Political Science and Law Institute of Shi He-zi University， Shi He zi 832003，China)

Abstract:The scholars of criminal law in China have different attitudes to the concept of criminal liability and its status in criminal law system. This situation results in different comprehensions of the essence of criminal liability. In the criminal law theory of Germany and Japan， “culpability”， which is a very important element of crime， means somebody should be condemned due to his subjective guilty， based on thEir context and thEIr constitutions of crime， despite a dispute between the two theories of moral liability and social liability. The “criminal liability” in criminal law of China means the actor whose conduct has fulfilled the elements of crime has to be culpable of punishment and its negative judgment， based on the language circumstance and theoretical system of criminal law in China. The essence of criminal liability is culpable of punishment in criminal law of China.

Key words: criminal law; criminal liability; condemnable; culpable of punishment

“刑事责任”虽然是一个被广泛运用的法律术语，但对于刑事责任概念的内涵、刑事责任的根据及其在刑法理论体系中的地位等一系列问题，我国刑法学界远未取得共识。笔者认为，对刑事责任本质的不同理解，是造成这一现象的根本原因。由于犯罪论体系上的差别，大陆法系刑法理论中对“责任”本质的归结在一定程度影响了我国学者的思维定势，从而妨碍了我们对中国刑法语境中的“刑事责任”本质的深入研究。

一 概念的纷争与体系的混乱： 刑事责任本质观错位的产物

虽然刑事责任的问题很早就引起了我国刑法学界的重视，但作为刑事责任的定义、根据、体系地位等基本理论问题到目前为止都未得以形成共识。就刑事责任的概念而言，粗略概括起来就有法律责任说、法律后果说、刑罚处罚说、谴责或否定评价说、刑事义务说、法律关系说、心理状态说等不同学说。当然这些说法之间也并非表现为那么绝对的对立，在相互兼容取舍的基础上都有独特的视角和立意，对于人们理解刑事责任的内涵无不助益。高铭暄教授认为，刑事责任应该从两个方面来理解：从行为人方面来说是行为人对违反刑事法律义务而引起的刑事法律后果（主要表现为刑罚形式）的一种能提供衡量标准的刑事实体性义务；从国家方面说是国家对犯罪行为人的一种否定评价。因而，刑事责任具有这样一种双向统一的含义。［1］(P475)实际上，随着近年来我国刑法学界对刑事责任研究的逐渐深入，越来越多的学者采用了复合式或者混合式的表述方法来给刑事责任下定义，试图从不同方位或层次上全面反映这一概念的逻辑结构。如我国学者冯军提出，刑事责任在内容上是由刑事义务、刑事归责和刑事负担三部分组成，在结构上是顺次构成的立体关系。从而，刑事责任可以概括为：法院依法确定行为人违反刑事义务并且应受谴责后强制行为人承受的刑事负担。［2］然而，仍有相当部分学者坚持刑事责任的一元化概括方式。如张明楷教授坚持责难说，认为“刑事责任是指行为人因其犯罪行为所应承受的，代表国家的司法机关根据刑事法律对该行为所作的否定评价和对行为人进行的谴责的责任”。［3］可见，在我国刑法理论中，刑事责任的概念至今仍处于纷争之中。

正因为人们对刑事责任概念的内涵有不同理解，刑事责任在刑法学体系中的地位问题才迟迟没有得到解决。至今为止，刑事责任的体系位置仍然是中国刑法学界最无法达成共识的问题之一。大致说来，我国学者对刑事责任在刑法理论体系中究竟应占有何种地位持三种意见：第一种意见认为，刑事责任在价值功能上具有基础理论的意义，它应该是犯罪与刑罚的上位概念，刑事责任的基本原理应作为刑法学的基本原理来把握，因而，应在犯罪论和刑罚论之前论述刑事责任，即形成刑事责任论—犯罪论—刑罚论的体系。［4］第二种观点认为，刑事责任是联系犯罪和刑罚的纽带，犯罪是刑事责任的前提，而刑罚是实现刑事责任的基本方式。因此，刑法学的理论体系应该是犯罪论—刑事责任论—刑罚论。［5］第三种观点认为，犯罪的确是刑事责任的前提，但刑罚、非刑罚处理方法以及刑事责任的其他实现方式，都是刑事责任的下位概念。所以，刑法学总论的体系应当是：刑法论—犯罪论—刑事责任论。［6］第二种是代表主流观点的学说，刑法学界泰斗高铭暄、马克昌教授联合主编的《刑法学》教材采用的就是这种体系，并且该观点认为只有将刑事责任作为联结犯罪与刑罚的纽带才符合现行刑法的规定。［7］然而，占主流地位的观点也受到不小的质疑。陈兴良教授就指出，罪—责—刑结构是建立在将罪刑关系局限于报应关系的基础上的，但实际上罪刑关系不仅包括报应关系，而且包括预防关系，何况刑事责任本身就是一个争论不休的概念。［8］应该说这一批判有一定道理。 　 笔者认为，上述问题之所以争论不清，以及占通说地位的观点之所以受到质疑，罪刑关系上的理解差异并非是关键，关键在于人们对刑事责任这一概念的内涵发生了争议，而导致其产生的根本原因就在于刑事责任本质观的不同。在我国，理论界对刑事责任的本质大致有这样几种认识：1)阶级性说。该说认为刑事责任的最本质属性是刑事责任的阶级性，“刑事责任的法律属性和道义属性都是由阶级属性所决定的”。［9］2)刑事法律关系说。以高铭暄教授为代表的部分学者认为，刑事责任的本质就是犯罪人和国家之间的刑事法律关系。［1］(P477)3)伦理性与社会性统一说。陈兴良教授认为刑事责任“是道义责任与社会责任的辨证统一”；［10］曲新久教授也认为，“人的社会性和社会的人性，决定了刑事责任之伦理性与社会性的对立统一，构成刑事责任的本质”。［11］4)社会危害性说。这种观点认为，刑事责任是犯罪的必然后果，刑事责任的本质必须到犯罪的本质属性中寻找，即社会危害性是刑事责任的本质。［12］5)责难或者应受谴责性说。除张明楷教授坚持刑事责任的谴责本质说外，李海东博士也认为：“刑法中责任的本质在于规范对行为人的可呼吁性”。［13］也就是说，刑事责任的本质在于违反规范的应受谴责性。6)多元本质说。此种观点认为刑事责任的本质具有多元性，刑事性、刑事程序性、刑事评价性、违反刑事义务及侵犯刑事权利性等都是刑事责任的本质。［14］

由此可见，刑事责任的本质问题在我国刑法学界尚处在混乱之中。这种混乱对刑法理论科学体系的构建与刑事司法实践活动产生的不利影响值得深究。在笔者看来，对我国刑法中刑事责任本质的追究一定要在我国刑法自己独特的理论背景下结合“责任”本身的汉语语义范畴，才能找到正确的坐标。反过来说，对刑事责任本质的不当理解，不仅会导致对其概念的认识偏离，也会产生在刑法理论体系上的地位错乱。以上的诸多立场，虽然都可以从一定角度窥见刑事责任的某些特征，但均未揭示刑事责任不同于其他刑事法律概念的特殊属性。阶级说除了过于强调国家主义、权威主义的立场外，根本就没有将刑事责任与刑法本身相区别。同时，阶级说也容易重陷“敌人刑法”的思维定势，继而只看到刑法“刀把子”的一面，这在我国建国以来历次“严打”运动中是有深刻教训的；如果将刑事责任的本质理解为抽象的刑事法律关系，则不仅在理论上将刑事责任的概念与地位架空，也使司法人员无所适从，且难以面对为什么有的人定罪判刑、有的人定罪不判刑的诘问；而伦理与社会性统一说只不过是希望调和西方道义责任论与社会责任论的立场，但却忽视了汉语中“责任”本来的含义范畴，导致结论的模糊性，对司法实践的指导意义过于抽象；而社会危害性说与责难说虽然能够提醒司法人员注意犯罪的本质以及犯罪人承担刑事责任的依据，但没有进一步指出刑事责任的实现途径，实质上是没有彻底坚守刑事责任本质独立于犯罪本质的立场，对于司法实践中的量刑、行刑工作均产生不利影响，其中最明显表现就是滋长“以罚代刑”、“以官赎刑”的错误倾向；至于所谓多元本质说，其给司法人员产生的混乱认识是不言而喻的，对刑法的适用活动基本起不到理论指导作用。

二非难可能性：德、日

刑法理论中的责任观

刑法中对刑事责任本质的追问必须在语境的范围内寻找体系的坐标。在这一点上，以德、日为代表的大陆法系刑法理论中的“责任”（或称“罪责”）概念较好地体现了层递式犯罪论体系的本质特征，以此可以给我们提供借鉴。

在德、日刑法理论中，责任或者罪责的问题是犯罪论体系中的重要一环。德国著名刑法学者罗克辛（Roxin）指出：各种应受刑事惩罚的举止行为有四个共同特征，即行为（Handlung）、行为构成符合性（TatbestandsmigkEit）、违法性（RechtswidrigkEIt）、罪责（Schuld）；其中罪责，就是行为人必须对符合构成的、违法的行为承担责任，即能够使行为人“受到谴责的”。［15］耶赛克(Jescheck)虽不完全赞同罗克辛的犯罪论体系，但对责任的理解几乎如出一辙：“所谓责任（Schuld），就是意志形成的非难可能性（Vorwerfbarkeit）”。［16］在德语中，Schuld有汉语中“债、过错、过失、罪责、责任、罪孽、有罪”等几种意思。［17］德国刑法上的责任原则（Schuldgrundsatz）正是在这个意义上使用Schuld这个词语的。vorwerfen（动词） 相当于汉语中“责难、谴责”的意思，而-bar（形容词词尾）在德语中是表示“可……的，能……的”的含义。在德语中，表示“责任”的词语还有Haftung、 Verpflichtung、Verantwortung等。但是，Schuld这个词语更侧重于由于人的过错而引起的道义上、法律上的谴责性；Haftung侧重于担保、赔偿等方面的民事责任；［17］(P522)Verpflichtung与Verantwortung含义相近，侧重于与义务相连的作为法律后果的“责任”，并没有因“罪”而引起“谴责”的含义。［18］所以，从语义的角度分析，德国刑法中所使用的“罪责”（Schuld），是一种对行为人道义上、法律上的谴责可能性。在日本刑法中，责任“是指根据行为人符合构成要件的违法行为，可对其施加作为无价值判断的非难或者有非难的可能性”。［19］大塚仁教授也指出：为了成立犯罪，除了构成要件符合性、违法性之外，还需要行为人存在责任，而“所谓责任，是指能够就犯罪行为对其行为人进行非难”。［20］由此可见，德、日刑法将责任理解为行为人在主观上须承载的罪过并由此引发的谴责或者非难可能性，都是在其语意和刑法理论结构的应有范围之内的。

正因为以德、日为代表的大陆法系刑法理论采用了以构成要件符合性、违法性、有责性结构为犯罪成立基本模式，从而决定了在这种刑法理论体系中，对行为是否构成犯罪的认定基本上遵循的是从一般到特别、从抽象到具体、从客观到主观的路径。有责性或者责任阶段探讨的问题是能否从主观上将客观上符合构成要件的、违法的行为归咎于行为人，这在德、日刑法理论中是一般得到承认的。德、日刑法中并不存在像我国刑法中所说的构成犯罪后再对犯罪人做出总体评价或谴责的“刑事责任”概念。正因为如此，德、日刑法中的“责任”或“罪责”概念，才可以在谴责或谴责可能性的意义上使用，根本不同于我国刑法中所说的在行为被确定为犯罪后行为人应负担的“刑事责任”问题。可以说，德、日刑法中的“责任”是考查型的，其方式是阶段性的、层递性的；我国刑法中的“刑事责任”是追究型的，其方式是全局性、一次性的。两者在犯罪构成体系中的地位完全迥别。

德、日刑法中责任概念的定位是在刑法学界对责任本质的不断研究和激烈争鸣中形成的。围绕责任的本质，大陆法系刑法中向来有道义责任论和社会责任论之争。道义责任论以自由理性人为假设前提，将责任的本质归结为可谴责性；社会责任论则立足于犯罪原因多因素论，将社会防卫的需要作为归责的本质。道义责任论与社会责任论在责任本质观的对垒，表面上源于罪刑关系上的分野，实际上根本源于对人性的解读不同。提起人性，中国人自然而然会想起性善性恶的问题。而在西方，虽然人之善恶也是一个与人性有联系的问题，但人性主要是一个理性与经验之争。［21］古典学派的学者对人性的假设是理性人，认为在能够辨别善恶是非的情况下仍然实施了不法行为，就应该承受道义上的谴责。实证主义学派则坚决否认个人之所以犯罪是自由意志的产物。在实证学派看来，人在本质上是经验性的，犯罪是人受先天与环境影响的产物。犯罪人之所以犯罪，与其说是自由意志，不如说是整个社会让他不自由地选择了犯罪。这样，责任的判断就由伦理道义上的谴责可能性变成了社会安全的防卫可能性。责任的大小，完全不是根据行为人可非难的程度来定，而是依据行为人对社会的危险性。这样的观点贯彻到底，将导致在刑法中舍弃“罪责”的概念，与现代刑法的基本精神不符。在今天，就刑法中的人性而言，通常承认的是相对的自由意志，即人既是决定的，又是非决定的。人在受素质、环境影响而形成人格缺陷的同时，仍然具有在具体条件下做出是否进行适法行为的选择之自由。如果此种自由之可能并不妨碍行为人做出实质判断，在此基础上的非法行为就是值得谴责的。只有将人性的立足点放在承认相对自由意志的基石之上，才有可能在重视人格缺陷的同时仍然归咎于行为人的反社会性格和非价值行为。从刑法体系的理论需要上说，只有将责任的本质归结为可责难性——并且是在价值论、规范论的意义上而不仅仅是在心理学的意义上考查社会伦理的可谴责问题，才能真正将“无责任无刑罚”的立场贯彻到底。正如耶赛克教授所说：“刑法上的责任非难，本质上建立在行为人的意志形成时并未受到法律性的良心规制，以及没有纠正良心错误这一基础之上的”。［16］497惟有对责任的本质做这种解说，才是“构成要件符合—违法—有责”式的犯罪论体系所能够容纳的。因此，无论是从对责任的人性解读还是从刑法体系的构造出发，大陆法系的主流刑法理论将“责任”理解为非难可能性绝不是偶然。转贴于 　 德、日刑法中对责任的争鸣较深入地涉及到了责任的本源及在犯罪论中的特殊意义。德、日刑法学界通说把责任理解为一种个别的、主观的、价值的判断，作为犯罪构成的评价体系中的一环，独立地发挥评价的机能，这与我国犯罪构成理论框架内的“刑事责任”地位是完全不同的。

三 应受刑罚惩罚性：我国刑法中

刑事责任本质的正确定位

就我国刑法中的“刑事责任”而言，对其含义的概括同样离不开对其本质的正确定位。如前所述，“谴责+法律后果”或者“刑事义务+刑事法律后果”等综合主义学说是我国刑法学界目前比较流行的学说，但是在笔者看来，所有上述学说都没有将责任可能具有的语意范畴和刑事责任理论在我国刑法学体系中的准确定位有机结合起来，从而无法得出科学的结论。

在汉语中，“责任”一词的通常含义为：一是指分内应做的事；二是指没有做好分内的事，因而应当承担的过失。［22］由此可见，“责任”无非表达出两层含义：一是某种义务，即所谓“应做的事”；二是某种不利的后果，即没有尽到某种义务而导致的不利负担。应该注意到的是，我国刑法中的“刑事责任”是在我国汉语语境下使用的术语，当然必需从我国国民的通常理解能力和思维方式出发来考虑其含义。从语意的范畴来说，刑事责任既是刑事义务又是刑事法律后果，但两者就刑法规范的功能而言是既相联系又有区别的。刑法既是裁判规范同时又是行为规范，并且作为司法者定罪判刑依据的裁判规范不能与普通民众所理解的作为行动准则的行为规范相冲突，这才是民主社会对法治的要求乃至人性的要求。作为行为规范的刑法必需具备指引、评价、约束国民进行适法行为的功能；作为裁判规范的刑法则必需能够保证法官面对具体案件时按照普通国民得以信赖的“常识、常理、常情”做出与法理相融的裁判。进一步深究，之所以说刑事责任既是刑事义务又是刑事法律后果是分别从刑法的行为规范与裁判规范两重功能出发得以说明的。在顺次上，刑事责任首先表现为刑法对国民所施加的义务，国民必须依照国家明文告知的何种行为是受到刑罚威胁的规范性要求来行动。正是在此意义上说，罪刑法定原则是刑事法治的第一个原则；刑事责任其次还体现为这种受到刑罚威胁的行为一旦被国民实施，司法裁判者能够并且只能从法理容许的范围内确定行为人应受惩罚的种类和强度，在这一意义上说，罪刑法定原则再次发挥法治基石的作用，并且罪责自负原则与罪刑均衡原则同样神圣不可逾越。由此可见，刑事责任从本质上说是在刑法基本原则规制之下的判定犯罪人因违背刑事法律义务而应承担的应受刑罚惩罚的法律后果。也就是说，只有突出这种应受刑罚惩罚的性质，才能彰显出刑事法律义务与刑事法律后果的独特内涵，才能从刑法行为规范与裁判规范的二重功能上说明犯罪人为何受到谴责以及受到何种程度的责难。

从我国犯罪构成的基本理论来说，我们也只能得出刑事责任的本质是应受刑罚惩罚性这一必然结论。

首先，我国刑法的犯罪构成模式决定了刑事责任是国家给予犯罪人的一种应受刑罚惩罚的否定性评价。在我国平面式的犯罪构成四要件理论中，如果将刑事责任的本质理解为德、日刑法中的谴责或非难性，则不能解决责难的对象与责任的缘由有机统一的问题。如果说责难的对象是符合构成要件并且违法的行为，则与我国的犯罪构成体系格格不入；如果说责难的对象是已经构成犯罪的行为人，那么责难的原因仅仅是行为人违反了道义上、伦理上的价值吗？显然不是。犯罪行为之所以值得国家动用刑罚相威慑，是因为犯罪有特殊的社会危害性。其特殊性的标准，正如我国学者林所说，“一是其他法律不能调整；二是如果不用刑法进行调整，相应的法律制度就会崩溃”。［23］在不动用刑罚人民的基本权利就无法得到保障的情况下，将刑事责任的本质归结为一般的法律责难甚至伦理道德上的谴责是十分欠妥当的。只有认识到刑事责任在我国刑法的犯罪构成体系中是一种总体性、终局性、规范性的评价，才能理解刑事责任的本质是犯罪行为人应该承受的国家予以刑罚制裁而不是其他别的否定性评价的地位，即应受刑罚惩罚性。

其次，对刑法中犯罪的法律后果作逻辑上的分析，也只能得出应受刑罚惩罚是刑事责任的本质的唯一结论。如果我们从犯罪与其他危害行为的联系以及犯罪特有的内部联系来分析，就不难发现惟有与刑罚的关联性才是犯罪行为区别于其他社会危害行为的本质特征。也可以说，在人们常说的犯罪行为的三特征即（严重的）社会危害性、刑事违法性、应受刑罚惩罚性中，惟有应受刑罚惩罚性才能在根本上说明社会危害性的法律界限以及刑事违法性的成立理由。只有值得国家动用刑罚惩罚的行为，才是刑法学予以关注的“严重的”社会危害性行为；只有能够用刑罚这种最严厉措施来否定其违法性质的行为人，才能进入刑事司法实践的视野。从这个意义上说，“以刑定罪”的思想是具有法益保护与人权保障功能的。应受刑罚惩罚性作为犯罪的本质特征，完全揭示了一切犯罪的法律逻辑后果。刑事责任作为行为符合犯罪构成后的法律评价与状态，当然只能以应受刑罚惩罚为根本内容。

最后应提及的是，坚持把应受刑罚惩罚性作为我国刑法中刑事责任的本质对我国的刑事司法实践活动将发挥积极的指导意义。作为刑事诉讼核心阶段的审判阶段，刑事法官的裁判活动将对被告人是否承担特定刑事责任的命运产生决定性影响。而法官对刑事责任本质的正确把握，将促使其客观理性地判断被告人法律责任的有无及其性质，增强对罪刑均衡原则的理解与操作能力，同时能更少地受到“以钱抵刑”、“以官抵刑”等错误思想的影响。在侦查阶段，如果侦查机关树立起刑事责任的本质是应受刑罚惩罚性的认识，将增强对刑事案件与非刑事案件的辨析能力，同时能改变过于依赖刑法作为镇压工具的倾向，这对于保障人权、节约司法资源都有重要意义。在审查起诉阶段，如果检察机关能秉承追究嫌疑人刑事责任的实质是让其承担国家刑罚惩罚的理念，则有利于排除各种干扰，贯彻以人为本的治国方针和宽严相济的刑事政策，对于达不到应受刑罚惩罚程度的违法行为人坚决不予刑事起诉。此外，对于监狱等行刑机关而言，正确行使法律赋予的减刑、假释权同样离不开正确的刑事责任本质观。行刑机关只有以服刑人是否真正得到教育、改造而不是其他因素为标准判断服刑人是否值得国家继续动用刑罚惩罚，才能为减刑、假释的决策提供科学依据。由此可见，立足于我国刑法及刑事司法体系特征，将刑事责任的本质归结为应受刑罚惩罚性，不仅具有重要的理论价值，同时也具有积极的实践意义。

四 结 语

作为刑法中的重要概念，“责任”与“刑事责任”在不同类型的刑法体系中具有不同的含义和功能。德、日刑法理论将“责任”的本质归结为非难可能性或者可谴责性，符合德、日语言内涵和犯罪论体系要求。与此不同的是，无论是从汉语语义的范围、逻辑的周延还是从我国传统刑法理论的体系结构出发，“刑事责任”的本质和内涵都不能与德、日刑法中的“责任”相提并论。在我国平面式的犯罪构成模式中，刑事责任注定只能是行为构成犯罪后由国家给予行为人的某种否定性评价和制裁地位，这一否定性评价和制裁地位的本质是应受刑罚惩罚性。只有对刑事责任的本质有这样的认识，才能真正理解我国语境下“刑事”的特殊含义和“责任”的可谴责性依据。也只有这样的认识，才有助于科学指导刑事司法实践的各项活动。

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篇（4）

1.刑事责任在刑法中的地位

我国刑法总则分为五章，依次为刑法的任务、基本原则和适用范围、犯罪、刑罚、刑罚的具体运用、其他规定，明显表现出是按照刑法-犯罪-刑罚的结构加以规定的。刑事责任只是作为第二章犯罪的第一节与犯罪并列作为节的标题，总则中虽有12个条文20处提到刑事责任，并且根据刑法第5条的规定， 似乎将刑事责任与犯罪和刑罚相提并论，但由于对刑事责任缺乏专门规定，因而并未形成犯罪-刑事责任-刑罚的刑法总论体系，更谈不上形成犯罪-刑事责任的刑法总则体系了。这种情况与刑事责任在刑法中的重要地位很不相称，因而有的学者提出完善刑事责任立法的建议，以解决刑事责任与其在刑法中的地位不相称的问题（注：张文等：《刑事责任要义》，北京大学出版社1997年版，第257—261页。）；但建议还没有成为现实的立法。所以我们只能说按照现行刑法，刑事责任是与犯罪和刑罚同样重要的范畴，但它在刑法中的地位在刑法总则的结构上并未得到应有的反映。

2.刑事责任在刑法理论中的地位

刑事责任在我国80年代编写的刑法教材中，或者很少提到，或者着墨不多，可以说在刑法理论中没有什么地位。80年代中期，部分学者开始对刑事责任进行研究并发表研究成果，一些硕士研究生也以刑事责任为论题撰写硕士学位论文，刑事责任问题逐渐引起重视。进入90年代后，随着研究的深入，相继出版了多种研究刑事责任的专著，一些教材也大多增加了论述刑事责任的章节，刑事责任在刑法理论中逐步占有一定的地位。由于认识的不同，学者之间对刑事责任在刑法理论中应占的地位，看法还不一致。概括起来，主要有三种不同观点：

（1）基础理论说， 认为刑事责任在价值功能上具有基础理论的意义，它所揭示的是刑法的基本原理，其具体内容应当有犯罪论、刑罚论和罪刑各论。因此在体系上不能把刑事责任论放在犯罪论和刑罚论之间，而应作为刑法学的基本理论置于犯罪论之前，并作为刑法的基本原理来把握（注：张智辉：《刑事责任通论》，警官教育出版社1995年版，第15页。）。个别教材即将“刑事责任”作为一节置于“刑法的性质和任务”一章之中，先于犯罪论予以论述，可以说是上述理论在刑法学体系上的表现。

（2）罪、责平行说， 认为刑事责任是与犯罪相对应并发生直接联系的概念。犯罪是刑事责任的前提，刑事责任是犯罪的法律后果，刑罚虽然是实现刑事责任的基本方式，但不是惟一的实现方式，非刑罚处理方法也是实现刑事责任的方式之一。所以刑罚与非刑罚处理方法，同是刑事责任的下位概念。因而犯罪论-刑罚论的体系，应改变为犯罪论-刑事责任论的体系，这样才能摆正犯罪与刑事责任的关系（注：张明楷：《刑事责任论》，中国政法大学出版社1992年版，第152—153页。）。个别教材以刑事责任论取代传统的刑罚论，就是这一理论的体现。

（3）罪、责、刑平行说，认为犯罪、刑事责任、 刑罚是各自独立又互相联系的三个范畴，刑事责任则是介于犯罪与刑罚之间联结犯罪与刑罚的纽带。刑事责任与犯罪的关系是：犯罪是刑事责任的前提，刑事责任是犯罪的法律后果；刑事责任与刑罚的关系是：刑事责任是刑罚的前提，刑罚是实现刑事责任的基本方式。因而刑法学的理论体系应当是犯罪论-刑事责任论-刑罚论的体系（注：中国法学会刑法学研究会编：《全国刑法硕士论文荟萃》，中国人民公安大学出版社1989年版，第20页。）。一些教材都将刑事责任作为一章置于犯罪论内容之后、刑罚论内容之前，均系以上述观点为理论根据。

我们认为，基础理论说，将刑事责任看作凌驾于犯罪和刑罚的最上位概念，它的内容包括犯罪论、刑罚论和罪刑各论，这无异将刑事责任等同于刑法，这样扩大刑事责任的内容，既不符合我国刑法关于刑事责任的规定，在理论上也难于在刑法学体系上给刑事责任以应有的地位。因而这一观点为我们所不取。罪责平行说，认为刑罚与非刑罚处理方法都是刑事责任的下位概念，主张以刑事责任论代替刑罚论，在逻辑上是正确的，因而得到一些学者的赞同。但我们感到这种体系还值得研究，从刑法立法来看，这种体系明显与刑法体系不符，如前所述，刑法是按照刑法-犯罪-刑罚的结构规定的，此其一。其二，在刑法理论中刑罚理论内容丰富，占有很大篇幅，非刑罚处理方法内容单薄，所占篇幅很小，使两者处于同等地位，未必合理。如果刑法按照有的学者关于完善刑事责任立法所设想的那样修改，在刑法教材中自应采用这种体系；但在刑法未作修改之时，这种体系还不宜在教材中采用。罪、责、刑平行说，认为刑事责任是连结犯罪与刑罚的纽带，三者各自独立又互相联系，主张建立犯罪论-刑事责任论-刑罚论的体系，基本上符合现行刑法的规定，刑法总则第二章第一节的标题是“犯罪与刑事责任”，即将犯罪与刑事责任并列，第三章、第四章均为对刑罚的规定。设置刑罚论，正是这些规定的反映。从理论上看，刑事责任确实是联结犯罪与刑罚的纽带，这可以从刑事责任与两者的关系上得到说明：

（1）刑事责任与犯罪的关系。 犯罪是刑事责任产生的法律事实根据，没有犯罪就不可能有刑事责任；刑事责任是犯罪的必然法律后果，只要实施了犯罪，就不能不产生刑事责任。这体现了犯罪与刑事责任的质的一致性。同时由于各种犯罪的社会危害程序不同，犯罪人承担的刑事责任程度也不相同。一般说来，犯的罪重，刑事责任就重；犯的罪轻，刑事责任就轻。这体现了犯罪与刑事责任的量的一致性。二者的密切关系，于此可以窥见。

（2）刑事责任与刑罚的关系。 刑事责任与刑罚是两个不同的概念。二者的主要区别在于：第一，刑事责任是一种法律责任，刑罚则是一种强制方法。第二，刑事责任是以犯罪人承受刑法规定的惩罚或单纯的否定性法律评价为内容，刑罚则是以剥夺犯罪人一定的法益为内容。第三，刑事责任随实施犯罪而产生，刑罚则随法院的有罪判决生效而出现。但二者具有密切的关系，它表现在：第一，刑事责任的存在是适用刑罚的前提。没有刑事责任，决不可能适用刑罚；只有存在刑事责任，才有刑罚的适用。第二，刑事责任的大小决定刑罚的轻重。刑事责任大的，刑罚就重；刑事责任小的，刑罚就轻，刑罚轻重根据刑事责任的大小来确定。第三，刑事责任主要通过刑罚而实现。非刑罚处理方法等虽然也是刑事责任的实现形式，但那是次要的，在司法实践中也是为数很少的，而刑罚则是实现刑事责任的主要形式，并且在司法实践中是大量的；同时在刑法立法中，仅用两个条文规定非刑罚处理方法，而用两章十六节五十六个条文规定刑罚，可见二者在刑法立法中地位多么悬殊。因而非刑罚处理方法与刑罚不宜处于并列的地位。据此，笔者认为宜将刑事责任设为一章，置于犯罪论内容之后、刑罚论内容之前，采取犯罪论-刑事责任论-刑罚论的体系。

二、刑事责任的发展阶段

刑事责任从产生到实现，如何划分阶段，意见不一，笔者认为，可以分为如下三个阶段：

1.刑事责任的产生阶段

刑事责任的产生是否刑事责任的开始？刑事责任从何时开始？我国刑法学界主要有两种不同观点：（1 ）刑事责任始于犯罪行为实施之时。理由是刑事责任伴随犯罪而产生，无犯罪则无刑事责任，有犯罪必有刑事责任。犯罪行为实施之后，不论是否发现这种犯罪，行为人的刑事责任即同时产生，并客观地存在着。司法机关追究刑事责任，只是使这种客观存在的刑事责任现实化的过程，并不是刑事责任产生的过程。（2）刑事责任始于法院作出有罪判决之时。 理由是刑事责任是犯罪的法律后果，只能由犯罪人来承担。而在人民法院依法作出有罪判决之前，很难说行为人就是犯罪人，也就不能要求其承担刑事责任。刑事责任的开始必须同时具备如下条件：一是被告人被查获，证据确凿，犯罪事实昭然若揭；二是人民法院依法作出有罪判决，犯罪最终被证实（注：赵秉志主编：《刑法争议问题研究》（上卷），河南人民出版社1996年版，第584—585页。）。我们认为，第一种意见是正确的，第二种意见是不恰当的。因为：刑事责任是犯罪的法律后果，只能随着犯罪而产生，所以只要行为人实施了犯罪行为，客观上同时自然产生刑事责任，此其一。其二，行为人犯罪后，司法机关对行为人追究刑事责任，就是因为刑事责任客观上的已经存在；如果根本不存在刑事责任，司法机关怎么可能无中生有地进行追究呢？其三，从刑法的规定看，刑事责任的开始总是同实施犯罪联系在一起的。例如刑法第17条第1款规定： “已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任。”应当负刑事责任，以存在刑事责任为前提，表明实施了犯罪，客观上即产生了刑事责任。此外第17条第2 款、第18条第2—4款的规定，都表明了同样的思想。其四，从刑法规定追诉时效制度来看，也应当认为刑事责任开始于实施犯罪之时。追诉时效，指对犯罪人追究刑事责任的有限期间。刑法规定，犯罪经过一定的期限不再追诉。所谓不再追诉，即不再追究刑事责任，说明实施犯罪后刑事责任即产生了，否则，就不发生不再追诉的问题。第二种观点之所以错误，在于它把刑事责任产生的时间与人民法院使行为人负刑事责任的时间混为一谈。实际上这是两个不同的问题，或者说是刑事责任的不同阶段。并且人民法院追究行为人的刑事责任，以行为人已产生刑事责任为前提，离开了这个前提，人民法院根据什么追究行为人的刑事责任呢？所以刑事责任产生的时间，就是刑事责任开始的时间。

刑事责任的产生阶段，从行为人实施犯罪时起，到司法机关（或公安机关）立案时止。所谓实施犯罪时起，不同的犯罪形态，起始的情况也有所不同：对于故意犯罪来说，实施犯罪预备时，刑事责任即行产生；如果犯罪预备不受处罚，着手实行犯罪时，刑事责任便产生；对于过失犯罪来说，犯罪结果发生时，刑事责任才产生。在这一阶段，行为人的刑事责任虽然已经客观地存在着，但司法机关还没有进行追究刑事责任的活动。这可能是因为犯罪没有被发现；或者告诉才处理的犯罪，被害人没有告诉。如果在法定的追诉期限内没有追诉，刑事责任就可能消灭，从而就不存在刑事责任的下一阶段。在司法机关（或公安机关）立案之前，行为人可能出现自首或立功等情况，会影响刑事责任的程度，这仍然属于刑事责任的产生阶段。

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2.刑事责任的确认阶段

这一阶段从司法机关（或公安机关）立案时起，到人民法院作出有罪判决生效时止。在这一阶段，要确认行为人是否实施了犯罪行为，应否负刑事责任，应负怎样的刑事责任以及如何实现刑事责任。因此这一阶段，无论对国家或对犯罪人来说，都很重要。为了保证这一阶段的工作有条不紊地进行，国家立法机关在刑事诉讼法中规定了必要的程序，公安、司法机关必须严格依法办理，正确确认行为人的刑事责任。所谓从司法机关（或公安机关）立案时起，指由公安机关管辖范围的案件，从公安机关立案侦查时起，由检察机关管辖范围的案件，从检察机关立案侦查时起，人民法院依法直接受理的案件，从人民法院受理时起。公安、检察机关进行侦查时，必须客观、公正、实事求是，严禁刑讯逼供和以其他非法方法收集证据。收集证据必须全面，犯罪嫌疑人有罪或者无罪、罪轻或者罪重的证据材料都应收集、调取。在侦查过程中，讯问犯罪嫌疑人、询问证人、勘验、检查、搜查等活动，都必须符合法律的规定，以保证有效地开展侦查工作。

对侦查终结的案件，需要提起公诉的，一律由检察机关审查决定。刑事诉讼法第137条规定：“人民检察院审查案件的时候， 必须查明：（一）犯罪事实、情节是否清楚，证据是否确实、充分，犯罪性质和罪名的认定是否正确；（二）有无遗漏罪行和其他应当追究刑事责任的人；（三）是否属于不应当追究刑事责任的；（四）有无附带民事诉讼；（五）侦查活动是否合法。”经过审查，如果认为犯罪事实已经查清，证据确实、充分，需要追究刑事责任的，检察机关应当作出提起公诉的决定；如果认为不构成犯罪或者有其他法定不起诉情形的，检察机关应当或者可以作出不起诉的决定。

审判机关对提起公诉的案件进行审查后，符合开庭审判条件的，应当决定开庭审判。在审判中主要解决如下问题（1 ）行为人的行为是否构成犯罪？应否负刑事责任？（2）如果应负刑事责任， 还应综合考虑各种有关情节，确定应负何种程度的刑事责任？（3 ）如何实现刑事责任？即主要应判何种刑罚？这些问题的解决，都要以事实为根据，以刑法的规定为准绳。

上述侦查、起诉、审判三个刑事诉讼阶段，就大多数犯罪来说，是刑事责任的确认阶段不可缺少的组成部分。只有经过这三个刑事诉讼阶段，刑事责任才可能得到确认和实现。

3.刑事责任的实现阶段

这一阶段从人民法院作出有罪判决生效时起，到所决定的刑事制裁措施执行完毕或赦免时止。刑事责任的实现是刑事责任的最后阶段，也是刑事责任阶段的核心。刑法规定刑事责任，依法追究刑事责任，最终都是为了实现刑事责任。所以这一阶段具有特别重要的意义。刑事责任的实现，基本方式是执行刑罚。执行刑罚，主要由司法行政机关完成，持续时间的长短，则因刑种的不同和判决刑期长短的不同而不同。至于因犯罪情节轻微不需要判处刑罚的案件，法院仅宣告有罪而免予刑罚处罚。这种免予刑罚处罚的判决，只要一经发生法律效力，刑事责任即行实现，不存在时间上的持续过程。

在刑事责任的实现阶段，可能出现刑事责任变更的情况。这主要是：（1）死刑缓期执行二年期满的减刑；（2）管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的减刑；（3）特赦；（4）由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难时罚金的减免。如何看待假释，意见不一：有的同志认为假释也是刑事责任的变更，有的同志认为假释宜视为刑事责任实现方法的变更。我们赞同后一种观点，因为在假释时，所确定的刑罚并没有变更，只是将犯罪分子附条件提前释放，被假释者违反法定的条件，假释即被撤销，而且在假释考验期限内，被假释者还要由公安机关予以监督。可见，刑事责任本身并未因假释而变更。

与刑事责任的实现密切相关的，是刑事责任的终结。如何理解刑事责任的终结？理论上主要存在着两种不同观点的争论。一种观点认为，刑事责任的终结包括两种情况：一是因刑事责任的实现而终结，终结时间由于刑事责任实现的方式不同而不同：以刑罚为实现方式的，终结时间是刑罚执行完毕或赦免之时；以非刑罚处理方法为实现方式的，终结时间为非刑罚处理方法执行完毕之时；以免予刑罚处罚为实现方式的，终结时间为法院有罪判决发生法律效力之时。二是因刑事责任的消灭而终结。刑事责任的消灭有犯罪人死亡、犯罪已过追诉时效、告诉才处理的犯罪、没有告诉或撤回告诉。终结时间就是上述情况出现之时。另一种观点认为，刑事责任的终结是指刑事责任的实现，而刑事责任的消灭是没有追究其刑事责任，二者的性质和效果完全不同，所以认为刑事责任的消灭也是刑事责任的终结，这就将两种不同性质、不同效果的情况混为一谈（注：赵秉志主编：《刑法争议问题研究》（上卷），河南人民出版社1996年版，第586—587页。）。我们认为第一种观点是正确的。因为刑事责任可以因其实现而终结，也可以因其消灭而终结。例如犯罪在未过追诉时效期限时，犯罪人的刑事责任时刻都处于可以追究之中；如果已过追诉时效期限，刑事责任即归于消灭，不能再予以追究，这在事实上也就是犯罪人的刑事责任已经终结。与刑事责任的实现不再追究行为人的刑事责任，在这一根本点上并无差别。

三、刑事责任的实现方式

刑事责任究竟有哪些实现方式，见解较多，但由于刑法的修订，原来的一些单行刑法已经失效，有些见解现在已失去法律依据，所以我们认为，关于刑事责任的实现方式的不同见解主要是：

1.认为刑事责任的实现方式，指国家强制犯罪人实际承担的刑事制裁措施，计有以下三种：（1）基本方式， 即通过给予刑罚处罚的方法来实现。（2）辅助方式，即通过非刑罚处理方法来实现。（3）特殊方式，即通过宣布行为是犯罪、行为人是犯罪人的方法来实现。

2.认为实现刑事责任是指为了使犯罪行为人承担其刑事责任而采取的具体行动，实现的方法包括：（1）刑事强制措施，主要指刑罚， 此外还包括免予刑事处分、予以训诫、责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失等强制措施。（2）刑事诉讼强制措施，指拘传、取保候审、 监视居住、逮捕和拘留。不过只有在行为人的行为经法院作出有罪判决并发生法律效力时，此前所采取的刑事诉讼强制措施，才成为实现刑事责任的方法。（3）其他强制措施， 指被剥夺政治权利的人不得被选举或任命担任某些职务。通过外交途径解决享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任问题。

3.认为刑事责任的实现方法只有刑罚一种。除此之外，不存在或者说法律并未规定其他实现刑事责任的方法。

篇（5）

帮助犯是指在共同犯罪中，基于帮助的故意，以非实行行为加功于犯罪，使犯罪易于实施或完成的一类共同犯罪人。帮助犯最大的特殊性在于其自身不能满足刑法分则规定的犯罪成立要件，但是却仍然要承担刑事责任，由此就产生了帮助犯的刑事责任问题。

一、帮助犯涵义的探讨

（一）关于帮助犯的普遍理解

帮助犯是帮助实行犯实行犯罪的人。在国外和旧中国刑法中，帮助犯一般被称为从犯。帮助犯是帮助实行犯实行犯罪的人。在国外和旧中国刑法中，帮助犯一般被称为从犯。如《德国刑法典》第49条规定，“知犯重罪或轻罪，而以助言或行为帮助者，以之为从犯而罚之。”我国刑法虽未直接规定帮助犯的概念，但规定了从犯，并且在从犯的规定中暗含着帮助犯。刑法第27条规定:“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯”。一般认为，刑法第27条所说的辅助作用，是指行为人虽然没有直接实施某种犯罪构成客观方面的行为，但却为共同犯罪的实行和完成提供有利的条件，帮助他人完成犯罪。这就是刑法理论上所说的帮助犯。我国刑法理论一般认为帮助犯是共同犯罪人的一种，通常作为从犯处理。这种获罪依据的认定，对多数帮助犯是适宜的。

（二）关于特殊帮助犯的探讨

各国刑法对帮助犯的内容上也存在较大差异，主要体现在以下几点：首先，主观上对于帮助犯规定存在较大差异，如德国刑法典不仅要求正犯是故意犯罪，而且帮助犯的主观也限于故意。我国现行刑法典也是限于故意，无论是帮助犯还是正犯（实行犯）。而日本刑法典没有对此做出明文规定，因此，在日本法学界和司法实践中，对此问题留有很大的争论空间，但是却给司法实践带来了一定的混乱。其次，事后帮助犯，事后帮助犯是否为帮助犯，各国刑法规定不一，一种明文规定事先许诺在事后帮助者为帮助犯，例如，俄罗斯刑法典；另一种是法律未作规定，如日本刑法典。但是在学理上，有学者认为事后帮助犯不是帮助犯，如我国台湾地区大部分学者都是持这种观点的。再次，片面帮助犯，有的国家明文肯定，如泰国刑法典第86条规定“……即使他人不知道该帮助或者便利情况的，也是从犯”，我国台湾地区刑法也是这样肯定的。也有一些国家或地区对此未作明文规定，导致学界与司法实践争议较大。综上所述，简单的来说帮助犯，就是指在共同犯罪中，故意以非实行行为为正犯提供帮助，从而使得正犯的犯罪行为易于实施或完成的一类共同犯罪人。笔者认为，对故意帮助他人犯罪行为的获罪依据问题，最重要的是如何证明行为人的主观故意，是定罪的关键。所以，笔者更加倾向与中国与德国对帮助犯的涵义的法律

解释。

二、帮助犯的成立条件

在大陆法系中，对于帮助犯的成立要件，理论界论述较多，可谓研究重点，但是学者们观点不一，众说纷纭。依主流观点，成立帮助犯应具备以下要件:

首先，帮助人基于帮助的故意实施帮助行为，客观上必须有帮助行为。所谓帮助行为是相对于实行行为而言的，是指实行行为以外的行为，该行为使正犯的实行行为得以顺利开展。其次，主观上必须有帮助的故意。所谓帮助的故意是指要认识到正犯的实行违法行为，也认识到自己的行为会促使正犯行为的实施，而希望或者放任危害后果发生的心理态度。至于帮助者与被帮助者之间是否要有相互的意思联络，大多数学者对此持不必要态度，“作为从犯的要件，不是像共同正犯那样，仅仅是帮助正犯就够了。

在我国，帮助犯应当具有二重性，也有必要用刑法予以明确，主要基于以下几点理由：第一，帮助犯具有二重性是坚持主客观统一原则的必然选择。共犯从属性与独立性分别是从客观方面或主观方面考虑的，都不够全面。坚持主客观相统一就应当坚持从属性与独立性相统一。第二，犯罪的本质不仅仅是侵害法益，而应是侵害法益与人身危险性的有机结合（侵害法益是主要的，人身危险性是次要的。否认人身危险性对犯罪本质的影响，是无法理解主观因素作为犯罪构成的要件，也无法理解诸如累犯等处罚情节）。可见，坚持帮助犯的二重性，完全符合犯罪本质的要求。第三，帮助犯具有从属性基本达成共识，而对于帮助犯是否也具有独立性，存在较大分歧。焦点主要集中在是否值得动用刑法肯定该事实，“扩大”帮助犯的成立范围。换言之，实际上是刑法谦抑原则理解上的争议。笔者认为，对帮助犯二重性的理解更能体现刑法谦抑原则。

三、帮助犯刑事责任法律根据

谓帮助犯罪刑事责任法律根据，就是从法律的角度回答国家何以能谴责帮助行为者，帮助行为者为什么要承担刑事责任，中西方学者对此理论均有研究，由于时期不同、立场不同，形成了不同的

学说。

我国刑法学界对刑事责任的根据也有多家

理论。

第一，犯罪构成说。主张刑事责任的根据是犯罪构成，理由是具体的犯罪行为已经由刑事法律中的一般犯罪构成与具体犯罪构成加以明文规定。

第二，罪过说。行为人主观有罪过，应成为追究行为刑事责任的根据，理由是客观行为是追究行为人刑事责任的基础；主观罪过就当成为追究行为人刑事责任的依据。

第三，犯罪行为说。主张犯罪行为是刑事责任的根据，理由是犯罪构成仅仅是一种法律规定或者阐释该种犯罪构成规定理论范式，衡定犯罪的标准都不等于犯罪事实本身，据此，主张唯有符合犯罪构成的犯罪行为本身，才是刑事责任的根据。

第四，犯罪说。认为犯罪行为有广狭两义，广义等同于犯罪，狭义则是指作为犯罪构成客观方面的犯罪的作为与不作为，认为不如直接代之以犯罪这个概念并用以作为刑事责任有无的依据。

笔者认为，帮助犯罪为什么要承担刑事责任，应当源于其主客观事实，首先解决为什么要将这种行为作犯罪来追究其刑事责任，然后法律再将这种事实模式化而形成认定犯罪标准的犯罪构成。罪过说，肯定了罪过在刑事责任根据中的地位与意义，有合理的一面，但将罪过作为刑事责任的全部根据是错误的，罪过作为刑事责任根据的主观基础，只能与刑事责任根据的客观基础――危害行为结合才能全面评价刑事责任的根据。犯罪行为说，将法律评价贯穿其中，相对于犯罪构成说是一个进步，但是该学说侧重客观事实而轻视主观基础，则显得有些偏颇。犯罪说，并没有新意，只是对犯罪行为说的另一种表述而已。具体到帮助犯刑事责任根据，一种观点是主客观统一说，另一种是在主客观的基础上从帮助犯的两重性的角度阐释帮助犯的刑事责任根据，遵循主客观有机统一，是两种观点具有合理性，但是两种观点的落脚点仅限定在行为的社会危害性与人身危险性，抑或行为与主观罪过，存在一定的局限。社会危害性是犯罪的核心本质，是犯罪行为的抽象属性、本质特征，人身危险性是行为人主观抽象属性、本质特征，以这种属性、特征作为刑事责任的根据，没有抓住根本，也就是说，刑事责任的根据应当是表现出这种属性、特征的背后主客观事实，而不是其属性。犯罪行为作为刑事责任的事实根据具有合理性，但是犯罪行为事实仅是法律后果，并没有揭示产生刑事责任根据另一个重要方面――法律评价，因此，其与主观罪过的结合也不能完善地表达帮助犯刑事责任的

根据。

四、结语

帮助犯的刑事责任问题是帮助犯诸多问题中的终局性问题，也是最为重要的问题。帮助犯的概念、帮助犯的性质等问题的研究都是为解决这个问题服务的。本文以帮助犯的刑事责任为主线展开，对于帮助犯的刑事责任中的根据、范围两个问题进行了比较深入、系统的论述，得出了明确、具体的结论。在帮助犯的责任根据的问题上，帮助犯的可罚性在于其主动参与到共犯关系中来，故意帮助正犯实施了侵害法益的行为。帮助犯的不法不在于其自身，而是从属于正犯的不法。在帮助犯的责任范围问题上，在正犯行为导致偏离的场合，帮助犯的刑事责任范围限于与正犯具有共同故意的范围内。在帮助犯自身的错误导致偏离的场合，帮助犯的刑事责任范围限于帮助犯对犯罪结果的发生具有故意的情形。

参考文献

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篇（6）

中图分类号：DF613 文献标识码：A 文章编号：1674-4853（2012）02-0079-05

刑事责任量的根据是决定刑事责任大小或轻重程度的根据，它具有哲学根据、实质根据、刑事政策根据、法律根据和事实根据等不同层次。其中法律根据是司法机关追究犯罪人刑事责任大小的实体法律依据。对于刑事责任量的法律根据，我国学者自20世纪90年代以来研究刑事责任根据时开始有所论及。如有的学者认为，“决定刑事责任质的法律根据也是决定刑事责任量的主要法律根据。其它决定刑事责任量的法律根据有有关法定从轻、减轻、免除或从重处罚情节的法律规定。另外，刑法典关于相对确定的法定刑及第63条规定，实际上为犯罪构成以外的因素作为刑事责任大小的根据，提供了间接的法律依据。”\[1\]还有的学者认为，“法律根据，即指追究刑事责任所依据的刑法规定，既包括刑法总则的规定，如有关追究刑事责任、量刑的规定，也包括刑法分则和分则性法规中有关各种具体犯罪的刑罚规定。追究刑事责任的种类、范围、幅度应以法律明文规定为限，不得超越。”\[2\]但是，上述学者在其发表的论文中，由于不是专门探讨刑事责任量的法律根据问题，因此只是点到为止，并未深究。然而，刑事责任量的法律根据是司法机关确定个案中个罪刑事责任大小的重要规范依据，对之进行研究不但具有理论意义，而且具有实践意义。基于此，本文试图在对刑事责任量及其法律根据进行分类的基础上，专门探讨刑事责任量的法律根据问题，以期能引起学界对该问题的深入研究。

一、刑事责任量及其法律根据的分类

刑事责任量是相对于刑事责任质的一个总概念。从刑法对刑事责任的规定及其表现来看，笔者认为，刑事责任量可以区分为刑事责任基本量、刑事责任增量、刑事责任减量和刑事责任变量四种。刑事责任基本量是行为构成基本罪时的刑事责任大小。刑事责任增量是行为在构成基本罪的基础上，因存在加重的犯罪构成而使刑事责任大小在基本量上增加。刑事责任减量是行为在构成基本罪的基础上，因存在减轻的犯罪构成而使刑事责任大小在基本量上减少。刑事责任变量是因存在法律规定的情节而使刑事责任基本量、增量或者减量发生增减变化。可见，在上述四种刑事责任量中，刑事责任基本量是基础，增量和减量是在基本量上的变化，而变量又是在基本量、增量或者减量上的变化。这四种刑事责任量因其内涵不同而具有不同的法律根据，具体可以分为刑事责任基本量的法律根据、刑事责任增量的法律根据、刑事责任减量的法律根据和刑事责任变量的法律根据四种。

所谓刑事责任基本量的法律根据，是指行为以犯罪构成的既遂为模式、符合犯罪的基本构成时刑事责任大小的法律规定。如《刑法》第263条对抢劫罪的基本犯罪构成的规定是抢劫罪刑事责任基本量的法律根据。即是说，刑事责任基本量的法律根据是法定的基本犯罪构成。所谓刑事责任增量的法律根据，是指在刑事责任基本量的基础上使刑事责任量增加的法律规定。如《刑法》第264条对盗窃公私财物“数额巨大”的规定、第263条对“入户抢劫”的规定等是刑事责任增量的法律根据。刑事责任增量的法律根据是法定的加重犯罪构成。所谓刑事责任减量的法律根据，是指在刑事责任基本量的基础上使刑事责任量减少的法律规定。如《刑法》第232条对故意杀人罪“情节较轻”的规定。刑事责任减量的法律根据是法定的减轻犯罪构成。所谓刑事责任变量的法律根据，是指在刑事责任基本量、增量或减量的基础上使刑事责任量发生变化的法律规定。如刑法对累犯、中止犯、自首、立功等的规定。对此，下文分别就这四类刑事责任量的法律根据进行阐述。

二、刑事责任基本量的法律根据是犯罪的基本构成

根据我国刑法学界的通说，犯罪构成是指依照我国刑法的规定，决定某一行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必需的一切客观要件和主观要件的有机统一。\[3\]按照刑法分则所规定的具体犯罪的社会危害程度的不同，刑法理论上将犯罪构成分为普通的犯罪构成与加重的犯罪构成、减轻的犯罪构成。\[4\]其中，普通的犯罪构成，也称为犯罪的基本构成，“是指刑法条文对具有通常社会危害程度的行为所规定的犯罪构成。相对于危害严重或危害较轻的犯罪构成，它是犯罪构成的基本形态。”\[5\]例如，《刑法》第263条中规定的“以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的”，属于犯罪的基本构成。

犯罪构成与刑事责任具有前因后果的关系，即犯罪构成是“因”，刑事责任是“果”，行为只有符合犯罪构成，才能产生刑事责任，也才能依照刑法规定追究行为人一定量的刑事责任。而犯罪构成是刑法规定的，因此，应当可以肯定，犯罪构成是刑事责任的法律根据。无论是犯罪的基本构成还是犯罪的加重或减轻构成，均是刑事责任的法律根据。但是，从刑事责任量上看，犯罪构成并不是刑事责任量的唯一法律根据。刑事责任量的法律根据具有多样性。在多样性的根据中，犯罪的基本构成只是刑事责任基本量的法律根据。其理由是：第一，刑事责任基本量是行为构成基本罪时的刑事责任大小，而行为构成基本罪也就是指行为符合刑法规定的、不考虑加重或减轻构成和情节的基本的犯罪构成。第二，从刑法分则规定的罪状和法定刑看，罪状是具体犯罪构成要件的表述，法定刑是具体犯罪的刑事责任的法律后果或基本实现方式。罪状可以分为两大类：一类是基本罪状，即对具体犯罪构成特征的描述；另一类是加重、减轻罪状，即对加重或减轻适用法定刑条件的描述。\[6\]无论是基本罪状还是加重或减轻罪状，其后都会有相应的法定刑作为刑事责任的实现方式。而基本罪状对应的法定刑则是基本法定刑即指紧随基本罪状的法定刑。；基本法定刑是刑事责任基本量的法律表现，也是行为符合犯罪的基本构成时的刑事责任实现方式。因此，刑事责任基本量的法律根据就应当是犯罪的基本构成。

三、刑事责任增量的法律根据是加重的犯罪构成

关于加重的犯罪构成的概念，学界有不同的表述。有的学者认为，“加重的犯罪构成是指刑法分则条文所规定的作为加重社会危害的具体犯罪的成立条件，其与加重法定刑相对应。”\[4\]有的学者认为，加重的犯罪构成是指以犯罪的基本构成为基础，具有较重社会危害程度而从基本构成中衍生出来的犯罪构成。\[5\]这两种表述均有一定的缺陷。其中前一种表述缺乏定义的种概念，不符合定义的一般规则，且“作为加重社会危害的具体犯罪的成立条件”的表达不通顺。后一种表述虽有定义的种概念，但对加重犯罪构成的本质特征的表达不够准确。笔者认为，加重的犯罪构成（下称加重构成）应是指刑法分则条文明文规定的、说明行为的社会危害性超出犯罪的基本构成从而成为其法定刑加重的要件。其基本特征如下：

第一，加重构成要以基本构成存在为基础，其加重是相对于基本构成而言的，加重构成与基本构成具有紧密的联系。如结果加重构成，在事实上，基本犯罪行为与造成加重结果的行为是一个行为，两个构成的客观行为不可分离，而且，两种犯罪构成的性质一致(尽管内容有别)，属于同一罪名。

第二，加重构成虽从基本构成派生出来，但已成为一种相对独立的加重法定刑的要件。加重构成在基本构成的基础上，具有加重因素，即具有超出基本构成的因素，包括客观方面、主体、主观方面的构成变化。因此，加重构成相对独立于基本构成。其特点是有一个或几个与基本构成不同并能影响刑事责任程度的因素。

有的学者认为，应将加重构成与量刑规则进行区分。刑法分则条文单纯以情节（特别）严重、情节（特别）恶劣、以及数额或数量（特别）巨大、首要分子、多数、违法所得数额巨大作为法定刑升格条件时，只能视为量刑规则；刑法分则条文因为行为、对象等构成要件要素的特殊性使行为类型发生变化，进而导致违法性增加，并加重法定刑时，才属于加重的犯罪构成（构成要件）。\[7\]显然，这种观点将情节、数额等抽象的加重构成排除在加重构成范围之外，有意限制加重构成的范围。但是，笔者不同意这种观点。由于按照通常意义上加重构成的含义，加重构成是说明行为的社会危害性超出了基本构成的因素，无论是抽象的加重构成还是具体的加重构成，加重因素中无论行为类型是否发生了变化，只要能够说明行为的社会危害性超出了基本构成，就应属于加重构成。而情节、数额等抽象的加重构成同样是导致行为的社会危害性或违法程度增加的因素，因此，没有理由将之排除在加重构成的范围之外。笔者认为，凡是引起法定刑升格的条件，都属于加重构成。此外，上述观点将情节（特别）严重、情节（特别）恶劣、以及数额或数量（特别）巨大、首要分子、多数、违法所得数额巨大称为“量刑规则”也没有准确表达这种法定刑升格条件所具有的涵义。

刑法分则条文所规定的加重构成按照其内容不同，大致可以分为情节加重构成、数额加重构成、数额或情节加重构成和后果加重构成等类型。此外，加重构成按照其加重程度还可以分为一级加重构成、二级加重构成等类型。一级加重构成是指在基本构成的基础上加重法定刑的要件。例如诈骗罪中的“数额巨大或者有其他严重情节”。二级加重构成，有的也称之为特别加重构成，是指在一级加重构成的基础上加重法定刑的要件。例如诈骗罪中的“数额特别巨大或者有其他特别严重情节”。

刑事责任量的确定最终是以社会危害性程度和人身危险性大小作为实质根据的。根据罪责刑相适应原则，如果一种行为的社会危害性程度越大，那么其刑事责任的量就应越大。因而就有在刑事责任基本量基础上加重刑事责任量的问题。也就是说，刑事责任增量是行为的社会危害性程度已经超出基本构成的情况下，要求刑事责任量在基本量上增加，其增加在法律上表现为法定刑幅度的提高，而法定刑幅度的提高又是以体现犯罪行为的社会危害程度加大的加重构成为根据的，因此，刑事责任增量的法律根据应是在基本构成基础上的加重构成。体现行为的社会危害程度的加重构成的条件越高，刑事责任增量就越大，法定刑幅度就越高。例如，在《刑法》第266条规定的诈骗罪中，刑事责任基本量的法律表现为“3年以下有期徒刑、拘役或者管制”；一级加重构成为“数额巨大或者有其他严重情节”，其刑事责任增量的法律表现为“3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金”；二级加重构成为“数额特别巨大或者有其他特别严重情节”，其刑事责任量的法律表现为“10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”。显然，由于二级加重构成比一级加重构成的条件体现行为的社会危害程度更大，其刑事责任量就应更大，这就表现为法定刑幅度更高。

四、刑事责任减量的法律根据是减轻的犯罪构成

学界对于减轻的犯罪构成概念也有不同的表述。有的学者认为，“减轻的犯罪构成是指刑法分则条文所规定的作为减轻社会危害的具体犯罪的成立条件，其与减轻法定刑相对应。”\[4\]有的学者认为，减轻的犯罪构成是指以基本构成为基础，具有较轻社会危害程度而从基本构成中衍生出来的犯罪构成。\[5\]正如与加重构成概念的表述一样，上述两种表述均有一定的不足。其中前一种表述没有给出该定义的种概念，且有不通顺之感；后一种表述虽然给出了定义的种概念，但对该概念的本质特征表述不准确。笔者认为，减轻的犯罪构成（下称减轻构成）应是指刑法分则条文明文规定的、说明行为的社会危害性程度低于基本构成从而成为其法定刑减轻的要件。减轻构成与加重构成都是以基本构成为基础，但是二者的方向是逆向的，社会危害性是不同的，前者的社会危害性轻于基本构成，而后者的社会危害性重于基本构成。

我国刑法分则对减轻构成的规定不多，且一般设立在规定基本构成与法定刑的同一条款内，均以“情节较轻”来表述。例如，《刑法》第111条规定的为境外机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪中，“情节较轻”是本罪基本构成基础上的减轻构成。又如，《刑法》第239条第1款规定的绑架罪中，“情节较轻”是在绑架罪基本构成基础上的减轻构成。

由于减轻构成的社会危害性轻于基本构成，因此根据罪责刑相适应原则，如果一种行为的社会危害性程度越小，那么其刑事责任的量就应越小。因而就有在刑事责任基本量的基础上减轻其刑事责任量的问题。也就是说，刑事责任减量是行为的社会危害程度减小到基本构成之下的情况下，要求刑事责任量在基本量的基础上加以减少，其减少在法律上表现为法定刑幅度低于基本构成。而法定刑幅度的降低及其限度又是以体现犯罪行为的社会危害程度减小的减轻构成为根据的。因此，刑事责任减量的法律根据是在基本构成基础上的减轻构成。例如，在《刑法》第111条规定的为境外机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪中，刑事责任基本量的法律表现为“5年以上10年以下有期徒刑”；而其减轻构成为“情节较轻”，其刑事责任减量的法律表现为“5年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利”，显然其轻于基本构成的刑事责任量。

五、刑事责任变量的法律根据是变量法定情节

变量法定情节是本文提出的新概念，它是指刑法明文规定的体现行为的社会危害性程度或人身危险性大小的引起刑事责任基本量、增量或者减量发生变化（减少或者增加）的情节。它具有以下几个特征：一是法定性。变量法定情节必须是刑法明文规定的情节，否则，能引起刑事责任量变化的只能称为变量酌定情节。二是该情节体现行为的社会危害性程度或者行为人的人身危险性大小。也就是说，变量法定情节之所以能引起刑事责任基本量、增量或者减量发生增减变化，是因为它在本质上反映行为的社会危害程度或者行为人的人身危险性大小。三是该情节引起刑事责任基本量、增量或者减量发生增减变化。有的可能引起刑事责任基本量增加，有的可能引起刑事责任增量减少，有的可能引起刑事责任减量增加等。如果某种情节并不能引起刑事责任基本量、增量或者减量发生变化，也不能称为变量法定情节。

我国刑法中的变量法定情节很多，可以根据不同的标准从不同的角度对其进行分类。如果从引起刑事责任量的种类变化上看，变量法定情节可以分为引起刑事责任基本量变化的法定情节、引起刑事责任增量变化的法定情节和引起刑事责任减量变化的法定情节。引起刑事责任基本量变化的法定情节是刑法明文规定的引起刑事责任基本量增加或者减少的情节，如自首可以使刑事责任基本量减少，累犯可以使刑事责任基本量增加。引起刑事责任增量变化的情节是刑法明文规定的引起刑事责任增量增加或者减少的情节，如盗窃公私财物数额特别巨大的情况下行为人自首，可以适当减轻行为人的刑事责任，这里的自首是增量减少的情节。引起刑事责任减量变化的情节是刑法明文规定的引起刑事责任减量增加或者减少的情节，例如，情节较轻的故意杀人犯是累犯，则累犯是刑事责任减量增加的情节。又如，情节较轻的故意杀人犯自首，则自首是刑事责任减量减少的情节。如果从引起刑事责任量的变化方向上看，变量法定情节可以分为趋增型变量法定情节和趋减型变量法定情节。前者的基本特征是引起刑事责任基本量、增量或者减量增加。例如，刑法规定的累犯、索贿等情节既可以引起刑事责任基本量、增量增加，还可以引起刑事责任减量增加。后者的基本特征是引起刑事责任基本量、增量或者减量减少。例如，刑法规定未成年犯、自首、立功、犯罪中止、从犯等情节，既可以引起刑事责任基本量减少，也可以引起刑事责任增量、减量减少。

从司法实践来看，不同性质的犯罪的社会危害性程度和犯罪人的人身危险性大小是不同的；即使是同一性质的犯罪（指罪名相同），在具体个案中的社会危害性程度和犯罪人的人身危险性大小也是不同的。可以说，个案千差万别，其社会危害性和人身危险性也千差万别。那么，根据罪责刑相适应原则，各个个案的刑事责任量也应有不同，才是合法合理的。这就需要根据个案的实际情况对个罪的法定的刑事责任基本量、增量或减量进行适当调节。而刑事责任变量就是在刑法规定的个罪的刑事责任基本量、增量或减量的基础上根据具体个案的情节进行适当调节的结果。然而，这种变量调节不是司法机关擅断的结果。司法机关对个案刑事责任进行变量调节本质上应考虑该案犯罪的社会危害性程度和犯罪人的人身危险性大小，而该案罪行的社会危害性和犯罪人的人身危险性到底是大还是小，必须依据法律规定进行判断，才能防止擅断。基于此，刑法在规定刑事责任基本量、增量、减量之外，还规定了调节刑事责任量值的变量法定情节，这可以说是考虑了个案刑事责任量定的需求。不同的变量法定情节体现出犯罪的不同的社会危害性或犯罪人的人身危险性。而司法机关要在个罪刑事责任基本量、增量或减量的基础上调节个案犯罪人的刑事责任量，就应以变量法定情节为根据。

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篇（7）

在学理上把醉酒分为生理醉酒和病理醉酒。生理醉酒时间短暂可以重复犯，它是指一次过量饮酒之后出现了急性中毒或者神经现象，酒精过后恢复正常。在这种情况下，只要稍加注意就可以控制自己使自己不出现醉酒的状态，这种人对自己的行为有充分的辨认能力，对醉酒行为后果也有充分的预见性，所以在我国，是将生理醉酒入罪的，这也符合我国刑法的基本原则。病理性醉酒在平时生活中很少发生，并且是少数人才会出现的情况，是指无醉酒史的人饮用了一般人不至于醉的少量酒后，而出现的深度的中毒现象，一般人能从醉酒中吸取教训，终生不再饮酒，故不复发。该类醉酒者对于饮酒后的后果不能预见，醉酒时已经丧失了对自己行为的辨认和控制能力，从医学角度讲其性质属于与严重的精神病相当的精神疾病，争议性较小，实用性不高。本文主要是针对生理醉酒的相关问题展开探讨的。

一、醉酒犯罪刑事责任能力的界定

（1）醉酒的人应当负刑事责任。我国《刑法》第18条第4款规定：“醉酒的人犯罪，应当负刑事责任”，这就从法律上明确规定了醉酒犯罪应负完全刑事责任。但是近些年来无论在刑法的实践或者理论界都对这项规定有一定的分歧。这些分歧主要集中在两个方面：一是否所有的醉酒人实施严重危害社会的行为都构成犯罪，应当承担刑事责任；二在应当承担刑事责任的前提下，行为人如何承担刑事责任，或者说应当承担怎样的刑事责任。在刑事理论界如何科学合理界定醉酒及刑事责任能力已成为一个难题。（2）生理醉酒刑事责任的初步界定。刑事责任能力是指行为人辨认和控制自己所实施的危害社会行为的能力，即行为人对自己行为的社会危害性，危害程度，危害后果有一定的认知，并且能够通过自己的意志控制自己行为的方向，行为的时间地点手段等，从而对自己所实施的《刑法》所禁止的危害社会的行为所承担的刑事责任的能力。对于刑事责任能力的分类是根据行为人的辨认能力和控制能力不同而进行划分的。第一种是完全刑事责任能力，它是指具有完全的辨认和控制能力。第二种是限制刑事责任能力，介于完全刑事责任和无刑事责任能力之间。第三种是无刑事责任能力。根据前文所阐述的醉酒的类型和刑事责任能力的分类，病例醉酒理属于精神疾病的范畴，在病理醉酒犯罪的时候行为人是无刑事责任能力的因而不属于犯罪。而生理醉酒的行为人，是有辨认和控制自己的行为能力的，因此具有完全刑事责任能力，是应当承担刑事责的。除此之外，在司法实践中会出现复杂醉酒和慢性酒精中毒的情况，虽然复杂醉酒和慢性酒精中毒者对自己行为的辨认和控制能力有所减弱，但是他并没有丧失行为能力，并且这种减弱的情形是行为人可以控制的，行为人只要稍加注意就可以杜绝这种现象的发生。

二、原因自由行为主观罪过形式之厘定

1.理论界对原因自由行为的主观罪过形式的不同观点。

在刑法理论界，无论英美法系国家，还是大陆法系国家都认为自愿醉酒犯罪的人应当承担刑事责任。但是对于原因自由行为的主观罪过形式却有不同的观点。也就是说，对于自愿醉酒后在无辨认或者控制能力状态中实施的犯罪，其主观方面是认定为故意或者过失是存在争议的。争议具体表现如下：第一种意见认为，应当根据对醉酒的心态，如果是故意醉酒的那么就是故意犯罪，如果是过失醉酒的那么就是过失犯罪。第二种意见认为，应当根据行为人对于危害结果的认识可能性和心态来定。第三种意见认为，应当区分不同情况进行处理：为了实施犯罪，而故意醉酒逃避处罚的，在主观方面应当认定为故意并且从重处罚。另外的情况就是根据其犯罪时的心理态度来判定。如果是故意醉酒，在犯罪时辨认或者控制能力薄弱，根据其犯罪时的心态，或者认定其为故意或者认定其为过失。在过失醉酒的情况下，同于上一推理，唯一差别是，故意犯罪按照一般标准给予处罚，过失犯罪可以从轻处罚。第四种意见认为，自陷于精神疾病状态并达到限制责任能力程度者实施的犯罪行为，仍应适用限制责任能力人从轻减轻刑责的规定。

2.认定原因自由行为的主观罪过形式的评断标准。本文作者是支持第三种观点的，其他三种观点都存在一定的漏洞：第一种观点只考虑到饮酒时的主观心态，而忽略了犯罪人对于危害结果的态度。而第二种观点恰恰相反，只考虑对于危害结果的主观心态，对于行为人饮酒时的心态不予考虑。因为原因自由行为，其重点评价的是在限制责任能力或者无责任能力状态下，实施的危害社会的结果，因此对其评判时仅考虑原因行为的主观罪过，而不考虑其对危害结果的主观心态，这样似乎是本末倒置的。第四种观点，否认了原因自由行为的行为性，可惩罚性，这与我国刑法十八条的初衷相违背，因此也是不恰当的。笔者之所以赞同第三种观点是有一定理由的。原因自由行为的主观罪过形式认定的关键在于行为人对于危害结果的主观心态，其判断标准应当结合行为人在原因行为（即具有刑事责任力）时对危害结果的主观心态和在结果行为时（包括无刑事责任力和限制刑事责任能力）对危害结果的主观心态具体分析。其具体评断标准如下：第一，意图犯罪而故意自陷于限制责任能力或无刑事责任力，而实施意图所犯之罪的，即故意自陷加故意犯罪，这种情况为原因自由行为的直接故意犯罪。第二，故意自陷当时对危害结果发生具有预见可能性，并且对后果的发生持听之任之的心理，而在限制责任能力或者无刑事责任力状态下引起该危害结果的发生，即故意自陷（或对后果行为的间接故意的推定）加客观危害行为与危害结果，此种情况为原因自由行为的间接故意犯罪行为。第三，过失限于限制责任能力状态，而在此限制责任能力状态下为故意犯罪行为，这种情况也认定为原因自由行为的故意犯罪行为。第四，过失自陷于无责任能力状态，并且在无刑事责任力状态下，以作为或者不作为的形式引起危害结果的发生；或者过失自陷于限制责任能力状态，过失导致危害结果的发生，此两种情况为原因自由行为的过失犯罪。

在司法实践和刑法理论学界一直对醉酒人的刑事责任存在较大的分歧。醉酒是有生理醉酒和病理醉酒之分的。对于病理醉酒，我国刑法认为它是不应当入罪的，属于精神疾病的范畴。对于生理醉酒，有详细的划分和相关探讨，一般分为自愿性醉酒和非自愿性醉酒。自愿性醉酒一般是应当承担刑事责任的，而对于费自愿性醉酒，应根据犯罪构成理论，区分不同情况，在醉酒人陷入无责任能力状态时，在醉酒人陷入限制刑事责任状态时，应负刑事责任，但可以减轻处罚。

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篇（8）

摘要: “酒驾肇事”是对当前发生的造成严重危害后果的酒后、醉酒驾驶行为的统称。酒驾肇事行为人负刑事责任的根据在于行为人酒后、醉酒犯罪造成了严重的危害后果；行为人酒后、醉酒犯罪的原因行为与酒后、醉酒犯罪的结果行为之间具有直接因果关系；行为人实施酒后、醉酒犯罪的原因行为时具有完全刑事责任能力；行为人实施酒后、醉酒犯罪的原因行为是出于故意或者过失。我国《刑法》惩治酒驾肇事案件存在法条设置和刑罚制裁均缺失等方面的问题。 关键词: 酒驾肇 事原因自由行为 法条设置 刑罚制裁 一、酒后、醉酒犯罪负刑事责任的根据问题 　 （一）酒后、醉酒犯罪的刑事责任能力特点 　 酒精对人体神经的毒害作用简称酒精中毒，也称醉酒。醉酒一般可分为生理性醉酒和病理性醉酒。由于病理性醉酒属于精神病的范畴，因此刑法上通常所讲的醉酒是指生理性醉酒。 　 关于生理醉酒，医学上一般将其分为三个时期：第一期为兴奋期，又称轻度醉酒，表现为脱抑制现象，如兴奋话多、情绪欣快、易激惹、容易感情用事、招惹是非等，此期控制能力有所减弱。第二期为共济失调期，又称中度醉酒，此时醉者动作笨拙、步履蹒跚、举止不稳、语无伦次、辨认和控制能力都有减弱。第三期为昏睡期，又称高度醉酒，此时醉者面色苍白、皮肤湿冷、口唇微紫、呼吸缓慢伴有鼾声，此期可有一定程度的意识障碍。[1] 　 根据饮酒量和酒精发作周期的不同，酒后、醉酒行为人的刑事责任能力也呈现出不同的特点：第一，在兴奋期，行为人虽然出现脱抑制现象，控制能力也有所减弱，但行为人的辨认能力完好，能辨认和控制自己的行为，其对自己酒后、醉酒时实施的行为仍然可能具有完全的刑事责任能力。第二，在共济失调期，行为人的辨认和控制能力都有所减弱属于限制刑事责任能力人，其对自己酒后、醉酒时实施的行为不能完全辨认和控制。第三，在昏睡期，行为人已经出现了意识障碍，其对自己的行为既无辨认能力也无控制能力，属于无刑事责任能力人。 　 （二）酒后、醉酒犯罪的主观心态特点 　 第一，根据醉酒原因的不同，醉酒可分为自愿醉酒和非自愿醉酒。在非自愿醉酒中，行为人醉酒系不得已而为，其主观并未预见到醉酒的危险性。因此，在一般情况下，非自愿醉酒者主观上对自己的行为既无故意也无过失。当然，对因非自愿醉酒陷入限制责任能力而犯罪，则可根据犯罪时的心态确定是否成立故意或者过失，并可依《刑法》第18条第3款的规定对其从轻或者减轻处罚。 　 第二，根据醉酒前有无犯意的不同，自愿醉酒又可以分为事前无犯意的醉酒和事前有犯意的醉酒。事前有犯意的醉酒，是指行为人出于逃避惩罚，减轻罪责的动机或想借酒精对神经的兴奋作用来增强其犯罪勇气，故意醉酒使自己陷入限制责任能力或者无责任能力状态，并利用此状态实施犯罪行为。事前有犯意的醉酒并因此而实施犯罪行为的，行为人主观上具有故意。 　 第三，根据醉酒后的责任能力状态不同，事前无犯意的醉酒又可区分为：一是因醉酒而陷入无责任能力状态的事前无犯意醉酒；二是因醉酒而陷入限制责任能力状态的事前无犯意醉酒。对于第一种情形，一般来说，行为人实施行为时无犯罪的故意、过失，但其对醉酒时具有故意或者过失。对此，可依其醉酒时对危害结果的心态而成立故意或者过失。对于第二种情形，行为人不仅对醉洒行为有故意或者过失，而且对犯罪行为的危害后果也有故意或者过失。对此，可依其犯罪时心态而成立故意或者过失。 　 （三）酒后、醉酒犯罪与原因自由行为 　 原因自由行为是指行为人由于故意或过失使自己陷于限制责任能力或者无责任能力状态，并在此状态下实施的危害社会的行为。[2]行为人使自己陷入无责任能力或者限制责任能力状态的行为，称为原因行为；在无责任能力或限制责任能力状态下实施的符合犯罪构成的行为，称为结果行为。[3]结合有关学说，我们认为，酒后、醉酒犯罪负刑事责任的根据主要在于： 　 第一，行为人的酒后、醉酒犯罪造成了严重的危害后果。我国《刑法典》第1条规定，刑法的目的是“惩罚犯罪，保护人民”。因此，尽管刑法既要保护人权也要保障人权，但是从社会政策的角度，刑法立法应当以社会公共利益为重，保护社会的根本利益，对于严重危害社会利益的行为予以惩处。这是行为人对其酒后、醉酒犯罪行为承担刑事责任的社会基础。 　 第二，行为人酒后、醉酒犯罪的原因行为与酒后、醉酒犯罪的结果行为之间具有直接因果关系。行为人酒后、醉后犯罪行为是行为人饮酒这一原因行为所引起的。行为人是整个饮酒行为、酒后或醉酒犯罪行为的发动者。行为人酒后、醉酒犯罪的原因行为和结果行为是一个行为整体，共同导致了危害后果的出现。行为人对此应当承担刑事责任。这是行为人对其酒后、醉酒犯罪行为承担刑事责任的行为基础。 　 第三，行为人实施酒后、醉酒犯罪的原因行为时具有完全刑事责任能力。虽然行为人在实施危害行为时不具有刑事责

任能力或者只具有部分刑事责任能力，但是行为人在饮酒的时候完全能够辨认和控制自己的行为，是完全刑事责任能力人，他有义务和能力控制自己的醉酒行为以防止发生危害社会的结果，但却没有控制。因此，行为人应当对此承担刑事责任。这是行为人对其酒后、醉酒犯罪行为承担刑事责任的行为人基础。 　 第四，行为人实施酒后、醉酒犯罪的原因行为是出于故意或者过失。虽然行为人在醉酒状态下实施犯罪行为的当时无责任能力或责任能力受到限制，因而在主观上可能不具有犯罪的故意或者过失，但这种无责任能力或限制责任能力状态的出现是行为人故意或过失造成的。行为人应当对其故意或者过失实施的行为承担刑事责任。这是行为人对其酒后、醉酒犯罪行为承担刑事责任的心理基础。 　 因此，基于原因自由行为理论，行为人应当对其酒后、醉酒犯罪行为承担刑事责任，并且不能从宽处罚。 　 二、酒后、醉酒驾驶犯罪的法条设置问题 　 （一）我国酒后、醉酒驾驶犯罪的法条设置及特点 　 在我国刑法中，可以规制酒后、醉酒驾驶犯罪的法条主要是《刑法》第115条关于以危险方法危害公共安全罪的规定和第133条关于交通肇事罪的规定。我国《刑法》第115条第1款规定：“放火、决水、爆炸、投毒或者以其他危险方法致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。”第133条规定：“违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处三年以上七年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，处七年以上有期徒刑。”从我国《刑法》关于酒后、醉酒驾驶犯罪的法条设置看，它的主要具有以下特点： 　 第一，在立法方式上，刑法没有专门设置有关酒后、醉酒驾驶犯罪的法条，而是将酒后、醉酒驾驶与其他相关的不法行为放在一起统一规定。这种立法方式，在效果上，不利于有效发挥刑法有针对性地惩治酒后、醉酒驾驶犯罪的作用。 　 第二，严格区分了故意和过失犯罪。在法条设置上，我国《刑法》严格区分了故意的酒后、醉酒驾驶犯罪和过失的酒后、醉酒驾驶犯罪，并分别设置罪名。其中，对于故意的酒后、醉酒驾驶犯罪，依照以危险方法危害公共安全罪定罪；对于过失的酒后、醉酒驾驶犯罪，则依照交通肇事罪定罪。“只有当先前的肇事行为必然会造成当事人的死亡时，其逃逸行为，即‘不作为’才能构成间接故意杀人罪。”[4]而交通肇事中过失的确立与认定与现代社会的信赖原则密不可分。[5] 　 第三，在犯罪的成立条件上，规定必须发生了严重危害后果才负刑事责任。根据我国《刑法》第115条和第133条的规定，酒后、醉酒驾驶，只有发生了致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，才负刑事责任。在交通肇事罪的基本构成中，除要求以违反交通运输管理法规为前提外，发生重大事故的结果是个非常重要的罪与非罪界线和适用不同量刑档次的标准。[6] 　 （二）我国酒后、醉酒驾驶犯罪的法条设置缺失 　 第一，没有将酒后、醉酒驾驶行为入罪。韩国2009年4月1日修订的《道路交通法》第44条规定，任何人不得在醉酒状态下驾驶车辆。对于违反者该项规定醉酒驾驶者，将被处以3年以下徒刑或者一千万韩元以下罚金。[7]但是根据我国刑法的规定，在我国，酒后、醉酒驾驶只有造成了严重的危害后果才成立犯罪，单纯的酒后、醉酒驾驶行为不是犯罪。这使得对酒后、醉酒驾驶犯罪的惩治延后。 　 第二，没有规定拒绝酒精检测的刑事责任。酒精检测是认定行为人是否构成酒后、醉酒驾驶的重要保证。在国外，有不少国家规定对拒绝酒精检测的行为可追究刑事责任。如韩国《道路交通法》就规定，交通警察在有相当理由认为驾驶人员处于醉酒状态而驾驶人员拒绝酒精呼吸检测的，要被处以3年以下徒刑或一千万韩元以下罚金。但我国目前没有这方面的规定。 　 第三，没有将酒后、醉酒驾驶的部分共犯行为人罪。关于酒后、醉酒驾驶的共犯，日本2007年9月19日生效的《道路交通法》对酒后驾车做出了严格的规定，除对酒后驾车者本人严加惩处之外，还设有“车辆提供罪”、“酒水提供罪”以及“同乘罪”等新罪种。[8]这实际上将酒后、醉酒驾驶犯罪的多种共犯行为分别入罪了。我国最高人民法院2000年11月10日通过的《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》将部分指使、强令酒后、醉酒驾驶的行为纳入了交通肇事罪的范围，但并没有规定提供车辆等帮助行为可以入罪。 　 三、酒后、醉酒驾驶犯罪的刑罚制裁问题 　 （一）我国酒后、醉酒驾驶犯罪的刑罚制裁检视 　 关于酒后、醉酒驾驶犯罪的刑罚制裁，主要体现为我国《刑法》第115条第1款关于以危险方法危害公共安全罪和第133条关于交通肇事罪的法定刑规定。 　 在法定刑的设置上，我国《刑法》第115条第1款关于以危险方法危害公共安

全罪的规定是“致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”。我国《刑法》第133条关于交通肇事罪的法定刑则分为三档，即“致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役”、“交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处三年以上七年以下有期徒刑”和“因逃逸致人死亡的，处七年以上有期徒刑”。我国关于酒后、醉酒驾驶犯罪的刑罚制裁主要具有以下特点： 　 第一，对过失的酒后、醉酒驾驶犯罪，法定刑设置很轻。根据我国《刑法》第133条的规定，在过失的情况下，对酒后、醉酒驾驶犯罪，最高只能判处7年有期徒刑。而同样的情况，在日本可以判处15年有期徒刑，在英国可以判处10年有期徒刑。相比而言，我国交通肇事罪的法定刑设置非常轻。 　 第二，故意犯罪与过失犯罪的法定刑相差悬殊。根据我国《刑法》第115条、第133条和有关司法解释的规定，在同样是酒后、醉酒驾驶致1人重伤的情况下，对过失的酒后、醉酒驾驶致死的，最高只能判处3年有期徒刑，而对故意的酒后、醉酒驾驶致死的，则最低可判处10年有期徒刑、最高可判处死刑。两罪的法定刑相差幅度较大。这为司法中的定罪量刑提出了新的要求。而为了防止量刑的规范，有必要建立案例指导制度和量刑规划化制度。[9] 　 第三，在法定刑的设置上，没有体现出酒后驾驶与醉酒驾驶的区别。国外不少国家和地区在酒后、醉酒驾驶犯罪法定刑的设置上都区分了酒后驾驶和醉酒驾驶。一般情况下，醉酒驾驶犯罪的法定刑要高于酒后驾驶犯罪。如根据日本《道路交通法》规定，对于醉酒驾车者处以5年以下有期徒刑或100万日元以下罚款；饮酒驾车者处以3年以下有期徒刑或50万日元以下罚款。[10]但是，我国刑法没有酒后驾驶肇事和醉酒驾驶肇事的法定刑进行区分。 　 （二）我国酒后、醉酒驾驶犯罪的刑罚制裁缺失 　 第一，没有规定罚金刑。对酒后、醉酒驾驶犯罪规定罚金刑，是世界上许多国家的通行做法。如韩国《道路交通法》关于醉酒驾驶罪和拒绝酒精检测罪都规定了一千万韩元以下的罚金。芬兰《刑法典》关于迷醉状态下驾驶、严重迷醉状态下驾驶等犯罪中也都规定了罚金刑。对酒后、醉酒驾驶犯罪规定罚金刑，有利于剥夺犯罪分子的再犯能力，从加强对酒后、醉酒驾驶犯罪的惩治。我国《刑法》没有在有关惩治酒后、醉酒驾驶犯罪的条文中规定罚金刑，是一个立法缺失。 　 第二，没有规定资格刑。酒后、醉酒驾驶的资格刑主要是指吊销驾驶执照和禁止驾驶。英国《1991年道路交通法》规定，醉酒或吸毒陷于不适宜状态而驾驶车辆的，剥夺驾驶的期限不少于2年。在我国香港地区，两次或者多次实施醉酒驾驶犯罪的，一般要吊销不少于2年期限的驾驶执照，并处罚金。在我国，《道路交通安全法》规定了暂扣、吊销驾驶执照以及禁止驾驶。但是，我国刑法中并没有相关规定，而且《道路交通安全法》的处罚非常轻。因此，即便在对行为人判处刑罚的同时由公安交通部门按照《道路交通安全法》对酒后、醉酒驾驶者暂扣、吊销驾驶执照或者禁驾，行为人仍然可以很快重新驾驶。这不利于对酒后、醉酒驾驶犯罪的惩治与预防，应当进一步加强刑法与《道路交通安全法》、《治安管理处罚法》等相关行政法规的协调。[11] 　 四、结语 　 我国刑法在惩治“酒驾肇事”案件方面，既存在法条设置上的缺失也存在刑罚制裁上的缺陷。但是，基于原因自由行为理论，出于保护社会利益的需要，我们必须加大惩治“酒驾肇事”行为的力度，为此需要从刑事司法、刑法立法等多个方面寻找解决的方案，“在立法技术的层面，刑法立法要处理好立法简明与立法细密的关系”[12]。事实上，只有进一步严密惩治“酒驾肇事”行为的法网，并进一步加大刑法对“酒驾肇事”行为的惩治力度，才能充分发挥刑法惩治“酒驾肇事”行为的作用。 参考文献： [1]参见汤涛、黄富颖：《原因上的自由行为与急性酒中毒的司法精神病鉴定》，载《法医学杂志》2000年第4期。 [2]参见林山田：《刑法通论》，台湾三民书局1984年版，第176页。 [3]参见赵秉志：《论原因自由行为中实行行为的着手问题》，载《法学杂志》2008年第5期。 [4]参见龚昕炘、刘佳杰：《交通肇事因逃逸致人死亡的法律适用分析》，载《法学杂志》2008年第6期。 [5]参见毛元学：《信赖原则在交通肇事罪中的适用》，载《法学杂志》2009年第6期。 [6]参见黄伟明：《交通肇事罪构成中结果标准的数量因素分析》，载《法学杂志》2005年第2期。 [7]参见《韩国：新增醉酒驾驶车辆罪》，载《法制日报》2009年9月1日。 [8]参见陈曦：《关注酒后驾车：日本严惩酒后驾车同乘供酒者并罚》，www．xinhuanet．com，访问日期：2009年8月20日。 [9]参见王瑞君：《案例指导量刑与量刑规范化》，载《法学杂志》2009

年第8期。 [10]参见陈曦：《关注酒后驾车：日本严惩酒后驾车？同乘供酒者并罚》，www．xinhuanet．com，访问日期：2009年8月20日。 [11]参见彭凤莲、高雪梅：《与的协调研究》，载《法学杂志》2009年第8期。 [12]赵秉志、王燕玲：《改革开放30年刑法立法基本问题研究述评（下）》，载《法学杂志》2009年第3期。 ：lunwenwang.co

篇（9）

中图分类号：DF 611文献标识码：A

自上世纪40年代德国犯罪学家汉斯•冯•享蒂开始研究犯罪被害人以来，犯罪被害人学已发展为犯罪学中的一个重要分支学科，犯罪学的研究也从以犯罪为中心的一元范式转向被害人与犯罪人互动的二元范式。犯罪被害人学的发展引起了刑法学者的关注，一些学者开始研究被害人的刑法意义，认识到在评价加害人的行为时，应将被害人的过错纳入考量的范围，并提出被害人过错应当成为减轻犯罪人刑事责任的理由的观点。这一思想现已被西方许多国家的刑事立法所采纳。如罗马尼亚刑法第73条规定：“因他人的严重违法行为、严重侮辱人格、被害人之挑衅、处于激愤与感情强烈压制状态的犯罪，应考虑减轻处罚。”［1］既然如此，被害人过错是基于什么理由影响犯罪人的刑事责任，或者说被害人过错影响定罪量刑的根据何在呢？这是被害人过错是否以及在何种程度上影响犯罪人刑事责任的关键所在，为解决这一至关重要的问题，西方学者提出了两种学说。本文拟对这两种学说的得失进行评析，并就被害人过错影响定罪量刑的根据提出自己浅薄的见解。

一、责任分担说与谴责性降低说之梳理

关于被害人过错影响犯罪人刑事责任的根据，在西方有代表性的观点主要有两种：一种观点认为，犯罪行为部分是由于被害人过错引起，危害结果是由加害人与被害人过错共同造成的，被害人因自己的过错应分担部分责任，从而减轻了犯罪人的刑事责任（以下简称“分担责任说”）。另一种观点认为，由于被害人过错是引起犯罪人犯罪决意的原因之一，这就使犯罪人的应受谴责性降低，犯罪行为的社会危害性减小，因而就减轻了犯罪人的刑事责任（以下简称“谴责性降低说”）。为便于后面的论述，下面先对这两种学说的基本观点进行梳理。

（一）分担责任说的基本观点

责任分担的问题源于犯罪被害人学的研究，犯罪被害人学加害――被害互动关系的提出，使被害人在犯罪中的作用得到了全面的重视。冯•享蒂指出：“在某种意义上说，被害人决定并塑造了罪犯。尽管最终的结果可能是单方面的，但是被害人与犯罪人之间具有深刻的互相作用，直至该戏剧性事件的最后一刻，而被害人可能在该事件中起了决定性的作用。”［2］冯•享蒂的贡献是使被害人对于被害发生的责任从无到有，从小到大。随后被害人学学者提出了根据被害人过错分担责任的问题。德国学者霍勒认为：“一些犯罪行为发生之前犯罪人与被害人的相互作用排除了将不法行为完全归咎于犯罪人，在那些案件中，犯罪行为部分应归责于被害人。”

[注：转引自陈旭文：《西方国家被害人过错的刑法意义》，载《江南大学学报》（人文社会科学版）2004年第3卷第1期第29页。]被害人学的创始人杰明•门德尔松进而将被害人的作用推向了极端，他认为所有的被害人都对自己的被害亦即犯罪的发生负有责任。［3］

此后，西方学者从刑法角度对被害人过错进行了研究，他们从有过错就应对自己的过错承担责任的基本理念出发，提出由于被害人和加害人的行为都是损害发生的原因，造成损害发生的责任就要在被害和加害之间进行分担。因而认为“在审判活动结束时，被害人的分担责任会作为法官意识中的一个潜在的减轻因素，从而使法官允许监禁刑期或者罚金数额得以减轻”。此类观点在西方一些国家的刑事司法中得以体现。如德国帝国法院刑事判决判定：“被害者存在共同责任的场合，虽然不能取消行为人的责任但能够使其明显减轻”。［4］甚至被刑事立法所吸收，如俄罗斯刑法典第61条减轻刑罚的情节第1款第（8）项规定：“由于受害人的不法行为或不道德行为引发犯罪的”。［5］

提出被害人承担责任、主张责难被害人遵循的思维过程如下：“首先并且是最为基本的，被害人的责难者推定被害人有什么事做错了，他们与那些从来没有被害过的人有重要的不同：要么是态度，要么是行为，或者是二者兼而有之，这使他们与没有受到侵害的大多数人区别开来。其次，责难者认为那些假定的不同是被害人不幸的根源。如果他们像其他人一样有理性的行为，就不会被挑中作为攻击的目标。最后，责难者主张若是被害人要避免更进一步的痛苦，就应当改变思维和行为的方式。”［6］

（二）谴责性降低说的基本立场

西方一些运用社会互动理论进行研究的学者从犯罪动机的角度展开研究，认为根据意志自由的趋利避害原则，犯罪人可以通过自己的选择，或者基于某些能够决定自己行为方式的基本生理、心理和社会因素而不实施犯罪。但是，如果犯罪人周围的环境不能为他们提供做出明智选择的条件，相反却形成了“诱饵”性质的氛围，则行为人就可能实施犯罪。而被害人作为外在因素之一，通过与犯罪人的互动过程恰恰时常扮演了“诱饵”的角色。被害人自身的某些原因，如轻佻、疏忽甚至引诱、挑衅、刺激和推动等态度和行为，促使了被害的发生，从而对自身的被害负有一定的伦理或法律责任，并应受到一定的谴责。正因为被害人的过错行为也应受到一定的谴责，从而使犯罪的谴责性降低。英国学者马丁•瓦希克指出，“将挑衅的杀人行为不作为通常的谋杀处理是恰当的，这样做的理由不是因被害人遭受的损害小于没有挑衅时的杀人（损害明显是一样的），而是因为应受谴责性得以减轻”。这就是谴责性降低说。瓦希克甚至认为，“被害人在罪行发生之前的行为，不论其是否应受谴责，只要该行为推动了犯罪人的暴力反应，那么犯罪人的应受谴责性就会得到适当降低（幅度有时大，有时小）。尽管存在着对公民面临挑衅应该保持正常自我控制的强烈期待，但是一旦人们面对这类行为失去自我控制时，在不同程度上，这又是可以理解的”[注：同上，第30页。]

与分担责任说不同的是，谴责性降低说还认为并非所有的被害人过错都会降低加害人的应受谴责性。首先，共同过失的场合，被害人过错不具有刑法意义。瓦希克认为：“被害人的作用只是在于其对被害人遭受的损害或者犯罪人应受谴责性的大小的影响，在绝大多数案件中被害人的不谨慎与轻信都与这些因素无关。”[注：

同上，第30-31页。]其次，被害人虽有过错，但当这种过错对危害结果的发生没有可谴责性时，也不能降低加害人的谴责性。其理由是虽然某些案件中被害人的行为与犯罪的发生具有明显的因果联系，但应该将因果关系与责难区分开来，当被害人的行为没有可谴责性时，就不能将犯罪行为的责难分配给加害人。再次，在财产犯罪中，被害人没有采取相应的保护措施，或因疏忽大意招致自己财产的损失也不会影响犯罪人的应受谴责性大小。

二、两种学说的得失评价

责任分担说根据过错责任原则，着眼于危害是由被害人和加害人的混合过错造成的，因而责任应该在两者之间进行分担，从客观方面揭示了被害人过错影响加害人刑事责任的根据。谴责性降低说注意到了被害人行为的可谴责性与加害人的可谴责性之间的联系，从主观方面阐明了被害人过错减轻加害人刑事责任的根据。两种学说从不同的角度揭示了被害人过错的刑法意义的根据，都有其合理性，但两种学说的缺陷也是不可回避的。

（一）分担责任说之不足

按照分担责任说的立场，在每一犯罪中都存在责任的分配，要么完全分配给犯罪人，要么在犯罪人与被害人之间按照一定的比例进行分配。根据性质不同，可以将责任分为刑事责任、民事责任、和行政责任。责任分担说所谓的“责任”指的是何种性质的责任呢？责任分担说意在解决被害人过错的刑法意义，似乎应指刑事责任。众所周知，刑事责任与民事责任有着根本的区别，民事侵权责任意在恢复当事人之间利益的平衡，是当事人一方对另一方应承担的责任，民事责任可以按过错在当事人双方之间进行分担。而刑事责任是犯罪人对国家承担的责任，它具有专属性，专属于犯罪人，不能在犯罪人与被害人之间进行分担。很明显，责任分担说中的所谓“责任”含义不清，应进一步深究，进行合理解释以防止误解。

其次，分担责任说未对被害人过错的范围进行限制，认为只要被害人有过错就应分担责任。不对过错进行区分，笼统地认为被害人有过错就应分担责任是不合理的。因为过错有程度的不同和类型的差别，如以过错的性质为标准可以将过错分为犯罪过错、违法过错和道德过错；以过错形成的主观心态为标准，可以分为有意过错和无意过错；按责任程度为标准可以将过错分为主要过错、同等过错和次要过错。显而易见，如果将诸于被害人因贪图便宜被诈骗，因疏忽大意没上锁被盗窃，因穿着暴露被这类伦理道德上的过错也视为减轻犯罪人责任的根据，只会徒增犯罪人推托责任的借口。“被害人过错在刑法上的最终后果在于对犯罪的刑事责任产生影响，但如果将犯罪被害人学意义上的过错都视为减轻罪犯责任的根据，那么那些只具有探究犯罪发生原因意义的过错也会成为界定罪犯刑事责任的因素，这必然会导致刑事责任的混乱。”[注：

f转引自陈旭文：《西方国家被害人过错的刑法意义》，载《江南大学学报》（人文社会科学版）2004年第3卷第1期第31页。]

再次，分担责任说注重危害结果的责任分担而较少关涉加害人的主观方面。如按照分担责任说，在被害人故意挑衅而招致攻击的案件中（被害者意图制造挑拨防卫），挑衅的“被害人”想通过自己受到伤害这一必要中间阶段达到其最终的目的。这种伤害不能完全归咎于犯罪人，不法行为应该归责于犯罪人的理由是他没有认识到被害人的动机，这样的结果就类似于犯罪未遂，因而攻击者不应对伤害结果负责，但要对不法行为负责。“因此，对受到挑衅的攻击行为在量刑时应该与犯罪未遂作同样的处理。”［4］205分担责任说用于解决共同过失的案件没有什么问题，当用于解释基于义愤杀人，防卫过当或大义灭亲的案件时就难免牵强，因为这类案件，行为人的主观恶性较小、再犯可能性不大是处罚较轻的主要原因，仅从客观后果的责任分担是难以让人信服的，必须着眼于行为人的主观方面，通过揭示其主观恶性和人身危险性较轻来阐释。

（二）谴责性降低说的流弊

许多学者认为，谴责性降低说的理论根据是部分辩护理由，其理论渊源可以溯源于期待可能性理论。期待可能性是指根据具体情况有可能期待行为人不实施违法行为而实施其他适法行为。期待可能性不仅存在有无的问题，而且还存在程度的问题。期待可能性的有无及大小，应当依据行为人的责任能力、行为时的心理状态以及行为时的各种客观状态等进行判断。期待可能性与刑事责任密切相关，“期待可能性程度高低与刑事责任轻重成正比，期待可能性程度高者，反映其主观恶性大，因而刑事责任重；反之刑事责任轻。”［7］根据上述理论，在一般情况下人的意志是自由的，但在被害人有过错的情况下，由于被害人的一些不道德、不法的言行影响甚至限制了行为人的意志自由，其为合法行为的期待可能性就降低。加害人为合法行为的期待可能性降低，主观恶性减小，人身危险性降低，从而行为的社会危害性减小，所以应当减轻，甚至免除加害人的刑事责任。上述分析似合情合理，但结论需要修正。加害人的刑事责任是由其行为的社会危害性，即由行为的客观危害和行为人的主观恶性及人身危险性共同决定。刑事责任与行为本身及行为引起的结果有关，与引起行为的外界因素没有直接关系。不是因为被害人过错减轻了加害人的刑事责任，被害人过错作为外界诱因，其意义仅在于可以从侧面反映、揭示或征表犯罪人的主观恶性和人身危险性的大小，它没有也不可能对加害人的主观恶性和人身危险性产生直接影响。主观恶性和人身危险性是行为人自身的生理因素和后天长期社会化过程形成的一种品性，具有相对稳定性和隐蔽性。被害人过错作为外界刺激因素，促使这种品性通过行为被征表出来。因之，只有被害人过错与加害行为之间具有因果关系时，其作用也仅在于能够反映、揭示或征表行为人的谴责性大小，而不能减轻加害人的应受谴责性，即不是因为被害人过错应受谴责就能减轻加害人的应受谴责性。进而言之，当被害人过错与加害人的行为之间没有因果关系时，被害人过错甚至不能揭示加害人的主观恶性和人身危险性大小，加害人的刑事责任是否减轻不能以此为据。因此，谴责性降低说没有陈清被害人过错影响加害人刑事责任的原因。此是其一。

其二，当被害人过错与加害行为没有因果关系时，谴责性降低说难以自圆其说。按照谴责性降低说学者的说法，“主张犯罪人的应受谴责性因被害人过错而降低的观点，正如瓦希克自己所述的是依据赫希教授倡导的犯罪严重性由犯罪的客观危害与应受谴责性决定的理论推导出来的。”[注：

转引自陈旭文：《西方国家被害人过错的刑法意义》，载《江南大学学报》（人文社会科学版）2004年第3卷第1期第31页。]在我国刑法中没有应受谴责性这一概念，但我国主流观点认为，在分析罪重罪轻和刑事责任大小时，不仅要看犯罪的客观危害，而且要结合考虑行为人的主观恶性和人身危险性，把握罪行和罪犯各方面因素综合体现的社会危害性程度。［8］也即在我国罪行轻重由犯罪的客观社会危害和行为人的主观恶性及人身危险性共同决定。两者对照，不难发现应受谴责性在我国刑法中的对应内容就是主观恶性和人身危险性。人身危险性是指再犯可能性。主观恶性是指选择犯罪并决意实施犯罪，支配其犯罪行为的主观心理特征，它与意志有着紧密联系，犯罪意志集中体现着行为人的主观恶性。［9］有鉴于此，被害人过错是否影响加害人的应受谴责性，就取决于被害人是否影响加害人的主观恶性和人身危险性。直言之，被害人过错影响加害人谴责性的条件是，被害人过错与加害人的犯罪决意和再犯可能性存在因果关系，只有在被害人过错是刺激或促使加害人犯罪决意的形成这种情况下因果关系才存在。然而，现实中有许多被害人过错并非是引起加害人犯罪决意的外部原因，与加害人的主观恶性和人身危险性无关，按照谴责性降低说的观点就不能减轻犯罪人的刑事责任，但事实上在定罪量刑时又不得不考虑，如共同过失的交通肇事案件，司法解释明确规定要依照被害人的过错来确定肇事者的刑事责任。不难发现，谴责性降低说与分担责任说相反，在注意到问题的主观面时又忽视了问题的客观面。

其三，谴责性降低说虽对过错的范围进行了限制，但这种限制是不周延的，且存在疑问。如前所述，谴责性降低说将三种过错排除在外，一是共同过失场合的过错；二是对危害结果发生没有可谴责性的过错；三是财产犯罪中的一些仅有犯罪学意义的过错。首先，这种排除方式是不周延的，不能穷尽所有的类型。譬如，被害人过错与加害人的犯意发生偶合的场合，此时先有被害人过错，后有加害人的侵害，但两者之间没有因果关系，加害人对被害人的过错毫不知情，加害人的犯罪决意是在没有受到被害人过错影响的情况下产生的，这种过错当然不能影响加害人应受谴责性大小。再如，偶然防卫划加害人利用被害人过错的场合，加害人早就产生了侵害被害人的动机，一直在等待合适的时机，被害人过错恰好给加害人提供了借口，这时被害人过错与加害人的谴责性也没有联系。还有相互斗殴的场合，彼此都有侵害对方的故意，被害人过错与加害人的主观恶性和人身危险性也没有任何瓜葛。这些情形由于被害人的过错与加害行为之间没有因果关系，被害人过错不能减轻加害人的谴责性，按照谴责性降低说也应予以排除。其次，谴责性降低说将共同过失场合的过错排除在外也是片面之举，诸如交通肇事类的共同过失案件，不考虑被害人过错确定肇事者的刑事责任，必然违背刑法的谦抑主义和责任主义，难以实现罪刑相适应原则。

（三）两学说的共同不足

两学说都将被害人过错的刑法意义局限于量刑，但被害人过错在很多情况下也影响定罪。首先，从因果关系着眼，罪责自负原则要求，一个人只能对自己的危害行为及其造成的危害结果承担刑事责任。换言之，一个人只有在自己的危害行为与危害结果之间具有因果关系时，才对该危害结果承担刑事责任。这里的因果关系特指刑法上的因果关系而不是泛指哲学上的因果关系。我国刑法理论主流观点认为，危害行为具有引起危害结果发生的实在可能性，并且在一定条件下合乎规律地引起了危害结果发生，只有这两方面的统一，刑法因果关系才能成立。［10］在西方处于主流地位的相当因果关系说认为，在引起结果的诸条件中，从经验法则上判断能够引起这种结果发生的条件，即对于结果的发生具有相当的条件的才能确定因果关系。［11］当被害人的过错与加害人的过错竞合且被害人的过错是主要原因，加害人的过错是次要原因时，加害行为与危害结果之间既没有必然因果关系，也难以成立相当因果关系，不能确定刑法上的因果关系，加害人自然不应对其承担刑事责任，只能按民事纠纷处理。其次，从危害结果入手，在结果犯中[注：

关于结果犯的界定，理论上有不同的标准。我国刑法理论通常在讨论犯罪既遂标准时说明行为犯和结果犯的区别。行为犯是指只要实施刑法分则规定的某种危害行为就构成既遂的犯罪，结果犯是指不仅实施犯罪构成客观要件的行为而且必须发生法定的危害结果才构成既遂的犯罪。犯罪是侵害或威胁法益的行为，这样区分会导致没有侵害法益的行为被认定为犯罪，从而不当地扩大处罚范围。故此，有必要对结果犯进行新的界定。有学者主张可以按犯罪的成立（而非既遂）是否需要发生结果为标准作为区别结果犯与行为犯。即发生结果才构成犯罪的是结果犯，如过失致人死亡罪；没有发生结果也构成犯罪的是行为犯，如故意杀人罪。这样结果犯只有成立与否的问题而没有既遂、未遂、预备、中止的问题。本文暂采这种观点。参见张明楷：《刑法学》（第二版），法律出版社2003年版，第165-166页。 ]，法定的结果是否发生是犯罪是否成立的关键。因此，即使被害人的过错是次要原因，加害行为与危害结果存在刑法因果关系的情况，由于危害结果要在加害人与被害人之间进行分担，加害人应承担的危害结果达不到结果犯对危害结果的要求，加害行为因不符合结果犯的犯罪构成而不构成犯罪。再次。从犯罪情节分析，在情节犯中，表明行为人的客观社会危害性程度和行为的人身危险性及主观恶性的主客观情节是决定罪与非罪的界限。如果被害人过错揭示出行为人的主观恶性和人身危害性较轻，责任分担后的客观社会危害较小，主客观两个方面确定的犯罪情节达不到情节犯的情节标准，也不能以犯罪论处。这些情况表明，被害人过错除影响量刑外，有时还影响罪和非罪。

现以交通肇事为例具体说明。最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条规定：交通肇事具有下列情形之一的，处3年以下有期徒刑或拘役。（1）死亡1人或者重伤3人以上，负事故全部或者主要责任的；（2）死亡3人以上，负事故同等责任的；（3）造成公共财产或者他人财产直接损失，负事故全部或者主要责任，无能力赔偿数额在30万元以上。上述司法解释表明，当肇事者负事故次要责任时，由于不能确定刑法上的因果关系，不管造成多严重的后果都不能追究肇事者的刑事责任，只能按一般交通事故处理。当肇事者负事故主要或同等责任时，如果造成的危害结果小于上述解释的标准，则肇事者分担的后果就达不到该罪对危害结果（致人重伤死亡）的要求，因而也不能以犯罪论处。

三、被害人过错的刑法意义的新诠释

责任分担说和谴责性降低说虽然都有缺陷，但它们的合理内核是不容质疑的。两种学说以不同的理论为基础，分别从不同的路径揭示了被害人过错影响加害人刑事责任的根据的一个方面。两种学说花开并蒂，且桴鼓相应，彼此互补，只有将两者结合起来才能完整地说明被害人过错影响定罪量刑的根据，因为刑事责任及其程度是由主客观两个方面共同决定的，只强调客观方面而忽视主观方面，或者相反，都是片面的，主客观相统一始终是刑法的主轴。但两者的结合不是简单地拼凑就能弥补彼此的不足，还必须进行系统的整合、提炼和加工，方可消除矛盾，形成完整的理论体系。

（一）被害人过错之域

责任分担说的第一个缺陷是刑事责任不能分担。这一问题源于刑法学研究视野的局限性，犯罪学的研究从来都是推动刑法学研究的一支重要力量，但当犯罪学早已从传统犯罪学侧重研究犯罪和犯罪人的一元模式转向研究加害――被害、犯罪人――被害人二元互动的双轨模式时，现代刑法学仍停留于以犯罪和犯罪人为中心的单一模式，对犯罪的认定和处罚只是站在国家的立场，着眼于行为人的行为样态，行为结果以及主观方面，客观因果关系。许乃曼(Schünemann)首次指出，传统犯罪体系上，就犯罪之认定，均只从行为人行为之角度出发，而犯罪理论中构成要件该当性、违法性与有责性之审查，传统上亦仅以行为人之行为为判断圭臬。但这种传统见解，无法全面地解释对于因被害人行为介入所产生的犯罪行为。许氏进而主张被害人之行为对于犯罪之构成有其独立之地位，因此，需摒弃传统见解，另择一种新的、兼顾被害人行为之解释方法。［12］在一元模式下研究互动二元机制中的被害人过错的刑法意义，难以圆融自洽是不可避免的。要解决这一问题，借鉴犯罪学的方法拓展刑法学的视野是必由之路。更言之，被害人过错的刑法意义只有在互动模式下才能得到诠释，拓展刑法学视野必然使刑法学的理论得以丰富和完善。德国刑法学家李斯特提出了融犯罪学、刑事政策学、行刑学于一体的“全体刑法学”设想。我国学者储槐植教授也提出过“刑事一体化”的思想，其内容为“刑法和刑法运行处于内外协调，即刑法内部结构条理（横向协调）与刑法运行前后制约（纵向协调）以实现刑法的最佳效益。”［13］在刑法学中移植犯罪人――被害人的二元互动模式后，则犯罪人和被害人都会进入刑法学的视野，危害后果就不会被简单地认为是犯罪行为单方引起的。刑事责任不能分担，但客观危害后果的归属完全可以在被害人与加害人之间按过错程度进行分担，主观恶性和人身危险性也会得以真实的解读。根据过错分配了客观危害后果的归属后，对加害人就可以依照应分担的客观危害后果，结合其主观恶性和人身危险性决定他在刑法中的评价。

（二）被害人过错之性

前全的论述已经提及，并非所有的被害人过错都有刑法意义，把具有刑法意义的被害人过错从其他过错中区分出来就成为首先应该解决的问题。责任分担说未对被害人过错进行限制，谴责性降低说虽认识到应对被害人过错的范围进行限制，但那种排除式的方式既不科学也不周延。要做到宽严相济，不枉不纵，必须为具有刑法学意义的被害人过错的确定寻找一个合理且可操作性的方法。

首先，要把刑法学意义上的过错从犯罪学意义的过错中区分出来。刑法学研究被害人过错是着眼于其在定罪量刑方面的意义，而被害人过错的概念首先是由犯罪被害人学提出来的，其目的是研究被害的原因以及如何预防被害。目的不同，范围各异，因而必须把刑法学意义上的过错从犯罪学意义的过错中区分出来。在犯罪被害人学视野中，根据过错与被害的关系，被害人过错可以分为两种，一种是从被害人是否积极预防自己被害的角度看有无过错，可以将这方面的过错称为预防方面的过错；另一种从被害人是否积极制造矛盾引发他人犯罪的角度看被害人有无过错，可以将其称为犯罪原因方面的过错。预防被害方面的过错是指在特定的情境下与防止自身被害这一目的相悖的不当的行为和心理状态，表现为轻信、疏忽、不谨慎、贪利、炫耀财富、安全措施不到位、管理制度混乱等。这类过错并未侵犯犯罪人的任何权益，不是导致犯罪人实施犯罪的积极原因，但能解释为什么是被害人被害而不是他人被害，具有犯罪学意义。但从刑法学角度看，不管何人被害，只要体现的法益相同就具有相同的刑法意义，因而这类过错没有刑法学意义。这类仅有犯罪学意义的过错应排除在被害人过错的范围之外。犯罪起因方面的过错，是指与犯罪的发生具有直接因果关系的不当的作为和不作，表现为口角、争吵、互殴、寻衅滋事、制造纠纷、恶意欠债、刺激甚至首先动手、态度过分无理或粗暴等等。这些过错直接刺激加害人形成犯意并实施犯罪行为，与犯罪人的犯罪行为之间有一定的直接因果关系。这类过错不仅具有犯罪学意义，而且可以揭示加害人主观恶性的大小，同时应对危害后果分担一部分责任，因而具有刑法学意义。

其次，要把违法犯罪过错从伦理道德过错中区别开来。每个时代、每个民族都有自身的伦理道德，伦理道德通常被作为判断行为正确如否的标准，违反道德的行为要受到舆论的谴责。同时，道德中的最为基本的原则，大多已不可避免地被纳入了法律体系之中，禁止杀人、、抢劫和伤害他人，制止欺诈等，都是将道德观念转化为法律规定的事例。法律与伦理道德之间交叉重叠关系，决定了被害人过错有可能既属于伦理道德过错又属于违法犯罪过错，也有可能仅属于伦理道德过错。但违法犯罪过错之外的伦理道德过错不具有法律意义，因为在法律规范调整之外属于公民自由的领地，公民如何行使自由法律并不关心道德的评价。因此，诸如因贪利被骗、因通奸被丈夫所杀这样的纯伦理道德过错就不影响加害人的定罪量刑，只有违法犯罪过错才有可能具有刑法意义。

再次，被害人过错必须与犯罪具有某种因果关系。如前所述，偶然防卫和加害人利用被害人过错的场合，相互斗殴的场合，即使被害人过错属于违法犯罪过错，也不会影响加害人的刑事责任。故此，被害人过错具有刑法意义还必须符合另外一个条件――因果关系，要么与加害行为的产生具有因果关系，要么与危害结果的发生具有因果关系。在过失重叠的场合，被害人过错应与危害结果具有因果关系；在加害与被害处于刺激反应关系的场合，被害人过错应与加害行为有因果关系。这里的因果关系不需要达到必然因果关系或相当因果关系的程度，只需要没有前者就没有后者的条件关系就足够了。

综上所述，被害人过错是否应进入刑法评价的范围可以分两步来考察：第一步是因果关系判断，即判断被害人过错是否与侵害行为或客观危害结果具有因果关系，既与侵害行为又与危害结果没有因果关系的过错应予以排除；第二步是价值判断，即评价被害人过错的性质是否属于纯伦理道德的过错或纯犯罪学意义上的过错，判断结果为肯定则应予以排除。需要说明的是，纯伦理道德的过错或纯犯罪学意义上的过错是根据不同标准划分去来的概念，两者有交叉重叠现象，具体运用时根据案情可以择优选用。经过上述两步考察就可以从定性上判定被害人过错是否具有刑法学意义，是否应进入下一阶段的评判。

（三）被害人过错之量

被害过错之性只是从定性上解决了被害人过错是否影响定罪量刑的问题，要全面省察被害人过错的刑法意义，还必须进一步揭示它在定量上如何影响定罪量刑。

前文已经阐明，被害人过错有刑法意义的首要条件是因果关系，要么与加害行为存在因果关系，要么与客观危害后果存在因果关系。这样揭开被害人过错在量上如何影响定罪量刑的面纱，就可以分两种情况来进行。一种情况是，当被害人过错仅与客观后果存在因果关系时，分担责任说的原理值得借鉴。这种情况大多属于过失重叠，被害人的过错和加害人的过错单独都不可能导致危害结果的发生。当两种过错发生重叠时，才会导致不幸事件的发生。此时被害人过错不会影响加害人的主观方面，只能对客观危害后果发挥作用。刑事责任不能分担，但事故的客观危害后果完全可以按照过错责任原则在加害人与被害人之间分配其归属。根据过错责任原则按照双方的过错大小分配客观危害后果的归属后，就可以进一步结合加害人的主观方面确定其刑事责任大小。另一种情况是，当被害人过错与加害行为存在因果关系时，被害人过错是加害人犯罪决意产生的外界因素，同时必然也是客观危害后果产生的间接原因。换言之，此时被害人过错的刑法意义是双重的，在主观方面既对加害人犯罪决意的产生具有原因力，在客观方面又对客观危害后果的发生施加了影响。既然如此，此时考察被害人过错在程度上如何影响定罪量刑就要从主客观两个方面展开，主观方面可以按因果法则，根据原因力大小揭示、反映或征表加害人的主观恶性和人身危险性大小；客观方面同样可以根据过错责任原则按过错大小分配危害后果的归属。然后再根据按过错分配后的危害后果，结合根据原因力大小刺探出来的主观恶性和人身危险性确定加害人的刑事责任。简言之，被害人过错在量上可以借助过错大小和原因力大小两个因素，按过错责任原则和因果法则及征表原理来确定。

（四）被害人过错之体

上面对被害人过错的各个具体问题作了较多的论述，但被害人过错影响定罪量刑的根据不是零散的，应该是一个完整的理论体系。为便于理解，现将本文的基本观点系统地概括、整合如下：要诠释被害人过错的刑法意义，在宏观上，必须把它放到生长它的环境中考察。这就要求我们开拓刑法学视野，将刑法学的研究从以犯罪和犯罪人为中心的单一模式，转向被害――加害的二元互动模式。只有在这样的背景下才能完整地洞悉被害人过错的刑法意义。在微观上，被害人过错的刑法意义有时仅体现在客观上，但有时既反映在主观方面又体现在客观方面，这就要求我们根据具体案情全面分析，不能仅注意到主观而忽视客观，或者相反。在具操作上，认定被害人过错是否以及在多大程度上影响定罪量刑，需要一个层层推进，逐步深入的过程。具体而言要分两个阶段三个步来完成。第一阶段为定性阶段，包括两步，一是因果关系判断，排除没有因果关系的过错；二是价值判断，排除纯伦理道德和纯犯罪学意义的过错。第二阶段是定量阶段，包括两种情形，一是当被害人过错与侵害行为没有因果关系，只与危害结果有因果关系时（过错重叠），被害人过错与主观恶性和人身危害性无关，不影响加害人的谴责性大小，但要对客观危害后果分担责任。此时被害人过错对加害人刑事责任的影响只体现在客观方面，应根据过错责任原则，依照被害人过错在刑事案件中的过错程度对客观危害后果分担责任，[注：此处并非总是绝对按过错大小像民事侵权一样平等地分担危害结果的责任，如在危险分配的场合,法律并非平等地将注意义务分配给双方，以交通肇事为例，法律在分配责任时将更多的注意义务分配给了机动车辆一方。]加害人只对被害人分担责任后的客观危害后果承担责任；二是当被害人过错是引起侵害行为的外部原因时，被害人过错既对侵害行为具有原因力，能够揭示行为人的主观恶性和人身危险性大小，也是危害结果的间接原因，要对危害后果分担责任。此时被害人过错的刑法意义就体现在主客观两个方面，要从主客观两个方面全面把握。主观方面按照因果法则，凭借被害人过错对加害行为形成的原因力大小揭示加害人主观恶性大小和人身危险性大小。客观上仍按过错责任原则，依照被害人过错在刑事案件中的过错程度对客观危害分担责任。然后将主客观两方面结合起来对加害人进行刑法评价，即将被害人分担责任后的客观危害，与通过因果法则解读出来的加害人主观恶性和人身危险性相结合判定行为人的罪行轻重。简而言之，加害人刑事责任的大小只能以被害人分担责任后的客观危害和通过被害人过错揭示出来的应受谴责性大小为依据。

四、结束语

犯罪学和刑法学作为刑事法学中的两个具有密切联系的学科，犯罪学的发展对刑法学的影响是有目共睹的，正是犯罪学对促成犯罪人实施犯罪的外在的、社会的因素的研究和发展，刑法学领域才产生了百年之久的“学派之争”，产生了客观主义与主观主义两种基本立场。同样的，犯罪学上对被害人学的重视和研究，势必会影响刑法学调整视线，在研究犯罪及其刑罚时将犯罪的另一方――被害人纳入自己的视野。一些学者关于被害人过错的刑法意义的探讨已经拉开了这一过程的序幕，相信对被害人过错的考量会对刑法的许多理论产生不可低估的影响。

将被害人过错纳入刑罚裁量考虑的范畴是贯彻宽严相济刑事政策，实现罪责刑相适应原则的必由之路，也是实现刑罚目的的必然选择。既然被害人过错是导致犯罪发生的原因之一，犯罪行为的客观危害就应放在更大的视野下考量；既然被害人过错有时是促成犯罪人实施犯罪必不可少的外部因素，犯罪人的主观恶性和人身危险性就应在互动关系中把握。只有考虑被害人对定罪量刑的影响，才能全面真实的认识加害人的刑事责任及其大小，做到不枉不纵；也只有认识被害人的刑法意义，才能既预防犯罪人又预防被害人，实现两个特殊预防的兼顾。要真正实现这一切，全面认识被害人过错影响定罪量刑的根据是基本的前提。本文对责任分担说与谴责性降低说的剖析，已经表明了笔者的立场。责任分担说和谴责性降低说的结合不是中庸的结果，刑事责任的主观统一性和彼此内容的互补性才是它们携手的根本原因。本文姑且把整合加工后的观点称为主客观并合说。JS

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Comment on The Basis of Victims Fault Influencing Conviction And Sentencing

QI Wenyuan1 WEI Hantao2

篇（10）

教唆犯本身并非是一个独立的罪名，根据我国刑法的规定，教唆犯的刑事责任以其教唆的犯罪内容作为确定依据。作为共同犯罪人的一个组成部分，教唆者与被教唆者之间形成共同犯罪的关系。一般而言，由于正犯（实行犯）的犯罪意图因教唆犯的教唆行为所产生，教唆犯往往在共同犯罪中起主要作用，因此，教唆犯在大多情况下应承担主犯的刑事责任。但如果教唆犯在共同犯罪中起次要作用，如教唆他人实施次要或者辅助的犯罪行为时，对此应当以从犯来追究教唆犯的刑事责任。这是我国刑法对教唆犯所应承担的刑事责任的相关规定。然而，教唆犯的刑事责任是在教唆犯与被教唆者之间形成了共同犯罪的关系的基础上才有意义，相关的共同犯罪理论才能发挥其作用。而教唆犯与被教唆者之间一旦没有形成共同犯罪的关系，即刑法第29条第2款所规定的“被教唆者没有实施教唆内容的犯罪”时，由于教唆犯与被教唆者之间不存在共同的犯罪故意，其共同犯罪关系不成立，有关共同犯罪中教唆犯刑事责任的相关规定实际上并不能对此适用。因此，我们很有必要来研究在被教唆者没有实施教唆内容的犯罪，即刑法理论上所谓的“教唆未遂”时，教唆犯对此应承担的刑事责任问题。

一、教唆未遂的认定

（一）教唆未遂的含义及其表现

被教唆者没有实施教唆内容的犯罪的，在刑法理论上即称之为教唆未遂。

1当教唆犯实施了教唆行为，而被教唆人没有犯被教唆的罪时，即形成教唆未遂，教唆犯在这种情况下可以单独构成犯罪，刑法理论也称其为独立教唆犯。也有学者从教唆目的与行为的角度考察，将教唆未遂表述为：“教唆人未实现教唆的目的，或者教唆行为本身未能完成的现象。”

2一般而言，刑法通说认为，教唆未遂主要有以下三种具体情况。第一种是被教唆人没有产生犯罪意图，拒绝实施犯罪行为，根本没有接受教唆犯的教唆。教唆犯的教唆目的是非常明确的，即通过所实施的教唆行为使被教唆者产生犯罪意图，进而根据教唆内容实施教唆犯希望被教唆者所实施的犯罪行为。因此，当被教唆者拒绝教唆内容，没有产生犯罪意图时，教唆犯的教唆犯罪目的无法实现，形成“教唆目的未遂”。第二种为被教唆者接受了教唆内容，但事后并未实际实施犯罪行为。在这种情况下，虽然被教唆者当时因教唆犯的教唆行为而产生了犯罪意图，教唆犯的教唆意图初步实现,但由于被教唆者事后并未实施教唆行为，因此，其教唆行为因教唆对象的原因而未能实现其教唆意图，所以形成教唆未遂。第三种情况是被教唆者接受了教唆内容，但在实际实施犯罪行为时，其所实施的犯罪行为与教唆内容不一致，实施的并非教唆内容的犯罪。由于被教唆者实际实施的犯罪行为与教唆内容不一致，其犯罪行为的方向发生改变而使教唆犯的教唆内容无法实现，从而形成教唆未遂。第二种与第三种情况皆是由于教唆对象的原因而教唆未遂，因此又被称为“教唆对象未遂”。3除刑法通说以外，还有理论认为教唆未遂存在“教唆行为未遂”与“教唆实质未遂”两种情形。“教唆行为未遂”是指教唆行为本身因为其意志以外的原因未能实施完毕，因而逻辑上未能造成他人的犯罪意图。“教唆实质未遂”是指教唆人明知被教唆人只能实施未遂的犯罪而仍然进行教唆，或者被教唆人所实施的犯罪实际上构成未遂。

（二）教唆未遂的界定

在以上所列举的数种教唆未遂的情形中，并非所有的情形都能被认为是刑法第29条第2款所规定的“被教唆的人没有犯被教唆的罪”。因此，必须对此予以区分，以便于正确确定其刑事责任。

对于“教唆行为未遂”，由于其教唆行为本身没有完成，因此，很难从证据角度来确定其主观上的教唆犯罪故意，在实践中根本无法确定其刑事责任。因此，这种教唆未遂仅存在理论上的探讨价值，而没有实际意义，也无法对这一行为本身进行刑罚处罚。

至于“教唆实质未遂”，被教唆者已经实施了教唆内容的犯罪，只是由于自身条件的限制或者其他意志以外的原因而无法达到既遂。这种“教唆实质未遂”，事实上并非是真正意义上的教唆未遂，由于被教唆者已经按照教唆者的意志实施了教唆内容的犯罪，因此，教唆犯事实上已经构成了教唆既遂，即被教唆者已经根据教唆内容产生了犯罪故意并且实施了教唆内容的行为，其教唆行为事实上已经成功。但由于被教唆者自身条件或其他意志以外的原因，最终没有达到犯罪的既遂，因此，教唆犯应当与被教唆者一起承担犯罪未遂的刑事责任。因此，教唆实质未遂事实上已经构成了教唆的既遂。

真正意义上的教唆未遂，事实上是刑法通说所指的三种情形。即被教唆人没有产生犯罪意图，或产生了犯罪意图后又打消了犯罪意图，又或是实施了与教唆内容不相一致的犯罪行为。这三种情形，在刑法上被并称为“被教唆的人没有实施被教唆的罪”。按照现行刑法的规定，“被教唆的人没有犯被教唆的罪的，可以从轻或者减轻处罚”。其中，值得重视的是第三种情形，即被教唆者接受了教唆后，实施了与教唆内容不相一致的犯罪。在这种情况下，如何理解“与教唆内容不相一致”是一个非常重要的问题。是否被教唆人实施的犯罪与教唆人的教唆内容在罪名上也必须完全一致？如果被教唆人在实施教唆内容的犯罪时，其犯罪行为由于介入了其他因素而转化为其他罪名，教唆人是否也是教唆未遂呢？如甲教唆乙实施盗窃，乙在盗窃过程中为抗拒抓捕而对他人使用暴力，其行为转化为抢劫，在此情况之下，被教唆人构成的是抢劫罪，与教唆的盗窃内容不相符合，是否可以看成是“被教唆的人没有实施被教唆的罪”而成为教唆未遂呢？对此问题，理论上存在两种不同的意见。一种观点认为，乙的行为最终为抢劫罪，而甲仅教唆乙实施盗窃，并未教唆其实施抢劫,乙的抢劫的故意完全是自己产生而非由甲教唆产生。甲的教唆盗窃行为与乙实施的抢劫行为之间没有因果关系，应当认为被教唆者没有实施教唆内容的犯罪，对教唆者应当适用刑法第29条第2款的规定，按照教唆未遂追究其刑事责任。另一种观点认为，在此乙所构成的抢劫罪是从盗窃罪转化而来的，乙已经实施了教唆内容的犯罪，因此，甲的教唆他人实施盗窃犯罪的故意已经实现，因此不是教唆未遂而是教唆既遂，不能适用刑法第29条第2款的规定。5笔者认为，第二种意见是正确的。被教唆人所实施的转化型犯罪是在教唆内容的基础上实施的，乙所实施的抢劫并非单纯的抢劫，而是在盗窃犯罪的基础上加上暴力因素形成的转化型的抢劫，教唆人与被教唆人在盗窃犯罪这一层面上形成了共同的犯罪故意，被教唆人也实施了教唆内容的行为，因此，其教唆已经既遂，不能适用教唆未遂的相关法律规定。

二、教唆未遂的刑事责任依据及其适用

对于教唆未遂行为，我国刑法第29条第2款只是简单地规定：“被教唆的人没有犯被教唆的罪的，可以从轻或者减轻处罚。”它对教唆未遂行为规定了处罚标准。但是，对于教唆未遂行为追究责任的依据以及其具体的犯罪形态问题仍然没有解决，尚存在很大的争议。

（一）教唆未遂的刑事责任依据

对于教唆未遂是否应当承担刑事责任这一问题，共犯的从属性说与共犯的非从属性说两种不同的理论学说做出了截然不同的回答。

所谓共犯从属性说，是从客观主义刑法理论的立场来解释共犯的刑事责任依据。这一理论认为，共犯从属于正犯而存在，共犯以正犯的实行行为为条件而从属地成立。按照这一观点，行为人即使实施了教唆、帮助等行为，但仅凭这些行为原则上还不构成犯罪，还要求被教唆人和被帮助人实施了犯罪行为。6因此，在这种情况下，由于缺乏共犯中的违法性，因而教唆者不可处罚。7“教唆、帮助行为自身没有引起结果的现实危险，只有在借助正犯的实行行为时，才间接地侵害或者威胁到了法益，产生了引起构成要件结果的现实危险。所以，应当说，只有在具有正犯的实行行为时，才能说共犯行为具有可罚性。”

而共犯非从属性观点则认为，包括教唆未遂在内的共犯均由于其独立存在的主观恶性而应追究其刑事责任。非从属共犯又称为独立共犯，是从主观主义的角度出发研究共犯刑事责任依据的理论。这一理论认为，犯罪是人的主观恶性的表现，人的主观恶性正是犯罪人承担刑事责任的依据。共犯虽然只是实施了教唆、组织、帮助等行为，但其行为具有明显的的危险性，且其行为与危害结果的发生具有因果关系，因此，其刑事责任并非从属于正犯，而应当将其视为独立的承担刑事责任的主体，依据其本人的行为接受刑罚处罚。

有学者认为，我国现行刑法的有关规定是按照非从属共犯的原则来追究教唆未遂的刑事责任的。10在教唆未遂的情况下，基于共犯刑事责任的这种独立性，可以单独追究共犯的刑事责任。但由于其行为未遂，故可以从轻或者减轻处罚。

笔者认为，刑法对教唆未遂的刑事责任的确定并非是依照非从属共犯的学说。共犯独立性理论是建立在共犯与正犯之间形成共同犯罪的基础之上的。这一理论探讨的是追究那些没有实施实行行为而应当被追究刑事责任的共犯的刑事责任的依据。正是由于正犯实施了犯罪行为，共犯的主观恶性才通过正犯的行为得以体现。因此，即便由于共犯的主观恶性而使其行为具有独立承担刑事责任的依据，但这种刑事责任仍然是建立在共犯与正犯之间形成了共同犯罪的基础之上的，只是共犯的刑事责任不再从属于正犯的相关法律规定而被独立追究而已。但是在教唆未遂的情况之下，被教唆人没有实施被教唆的罪，教唆人与被教唆人之间没有形成共同犯罪的关系，因此，教唆者在此不是担当共犯的角色。在这种情况下，以共犯的非从属性理论作为其承担刑事责任的依据，显然不恰当。在教唆者实施了教唆行为但被教唆者没有实施实行行为，或者被教唆者虽然实施了实行行为，但其行为与教唆内容之间没有因果关系的情况下，不成立教唆犯。因此，对于教唆未遂者的刑事责任，应当脱离教唆犯的范畴，不从共同犯罪的角度出发，来研究教唆未遂者的刑事责任，不应当再将教唆未遂行为看成是意图通过他人的实行行为危害社会的造意行为，而是将这一行为看成是行为人单独实施的实行行为，以此作为其承担刑事责任的依据。

（二）教唆未遂的刑事责任

适用通常认为，“在教唆的未遂场合，教唆者则作为未遂处罚”；11“教唆未遂的处罚原则与犯罪未遂一致，可以以未遂犯来追究其刑事责任”。12然而，笔者认为，教唆未遂并非等同于犯罪未遂。

犯罪未遂是指行为人已经着手实施犯罪，但由于其意志以外的原因未能达到既遂的故意犯罪形态。因此，是否已经着手实施犯罪，是犯罪未遂区别于犯罪预备的重要标志。而所谓已经着手实施犯罪，是指行为人已经开始实施刑法分则规范里具体犯罪构成要件的犯罪行为。13作为大陆法系代表的德国刑法理论认为，犯罪未遂要求行为人“直接开始实施构成要件”。所谓直接开始，就是指着手某一行为，该行为没有中间环节直至构成要件实现。14可见，未遂犯罪的行为人一经开始着手实施犯罪，就意味着犯罪人已经接受了教唆内容，并且将其付诸实施，其行为已经直接指向刑法所要保护的某一具体的社会关系。在教唆犯罪中，一旦被教唆者按照教唆的内容开始着手实施犯罪行为时，教唆行为事实上已经达到既遂。因此，简单地按照犯罪未遂来追究教唆未遂的刑事责任，无疑也是不恰当的。

笔者认为，对于教唆未遂的教唆者，以刑法对犯罪预备的有关规定来确定其刑事责任更能契合教唆未遂的特点。

犯罪预备，是指行为人为了犯罪而准备工具、创造条件，但由于其意志以外的原因未能着手实施的故意犯罪形态。教唆人教唆他人实施犯罪行为，引起他人犯罪意图，实际上正好可以被看成是为了犯罪而创造条件。创造犯罪条件，可以看成是准备犯罪工具以外的所有有利于犯罪人实施实行行为的准备工作。而教唆他人产生犯罪意图，正是为了被教唆人实施实行行为的准备工作。被教唆人没有实施被教唆的罪，则是教唆人意志以外的原因。正是由于被教唆人没有实施教唆内容的犯罪这一教唆者意志以外的原因，使教唆犯的行为没有能够进入着手实施阶段，完全符合我国刑法所确定的犯罪预备的特征。《德国刑法典》第30条第1款，也将教唆他人犯重罪未遂视为预备行为。15因此，之所以要对教唆未遂予以刑罚处罚，是由于教唆未遂已经构成了犯罪的预备，其行为本身具有一定的社会危害性，因此，应当以我国刑法对犯罪预备的相关规定对其追究刑事责任。

三、对现行刑法有关教唆未遂的刑事责任的修改设想

正如上文所言，教唆未遂事实上符合我国刑法所规定的犯罪预备的特征，因此，我国现行刑法第29条第2款所规定的，对教唆未遂“可以从轻或者减轻处罚”的规定显得不尽合理，有调整和修改的必要。

（一）适当限定追究教唆未遂行为刑事责任的范围并非所有的教唆未遂都有追究刑事责任的必要。事实上，对于犯罪预备行为而言，虽然我国刑法规定了要对其追究刑事责任，但在司法实践中，真正能以犯罪预备定罪量刑的案件并不多见。而造成这一现象的原因，就在于预备行为的犯罪故意，在多数情况下很难得以明确证明，要从证据角度确定行为人的犯罪故意事实上存在很大的难度。例如，行为人为了杀人而准备了尖刀，这一行为完全符合我国刑法所规定的准备工具的犯罪预备的条件。然而，在司法实践中，仅从准备尖刀这一行为而认定行为人具有杀人的故意，进而进一步认定其构成故意杀人的犯罪预备实际上是不可能的。因此，虽然从实体角度出发，犯罪预备行为由于其所具有的主观恶性而具有追究刑事责任的必要，但是在程序和证据方面，要真正能够追究其责任却存在相当大的障碍。事实上，犯罪预备理论只是在证据确凿这一理想状态下才有存在的价值，而多数情况下，由于单纯的预备行为很难使犯罪达到证据确凿这一理想状态，所以对所有的犯罪预备行为均追究其刑事责任只是一种理性的构想，并不具有现实的可操作性。同时，对于大多数犯罪行为而言，教唆未遂行为虽然具有相当的主观恶性，但由于其教唆行为并未被付诸实施，其客观危害程度远没有达到必须要追究教唆者的刑事责任的程度。因此，如果不是证据确凿，且预备实施的犯罪行为性质足够严重的话，多数国家的刑法并不追究犯罪预备的刑事责任，而同样属于犯罪预备范畴的教唆未遂也是如此。要对所有的教唆未遂行为均进行刑罚处罚，既不现实，也没有必要。德国刑法第30条第1款规定，只有对重罪行为，如谋杀、杀人等的教唆未遂才承担刑事责任。借鉴国外的刑事立法以及刑法理论，我国的刑法也可以考虑将一些严重的暴力犯罪行为，如故意杀人、绑架、、抢劫、爆炸、投放危险物质等严重危及公共安全以及公民人身安全的暴力犯罪的教唆未遂行为纳入追究刑事责任的范围，而对于那些相对较为轻微的犯罪的教唆未遂行为，由于其行为并未实际造成危害，其社会危害性尚不足以用刑法加以追究，而且存在调查取证的实际困难。因此，可以将其视为“情节显著轻微，危害不大”，不对其进行刑罚处罚。

（二）适当降低对教唆未遂行为的处罚力度现行刑法对教唆未遂的处罚偏重。我国刑法规定，对教唆未遂行为，可以从轻或者减轻处罚，这一处罚与对犯罪未遂的处罚是一致的。从刑事立法的角度来看，我国刑法理论认为教唆未遂的社会危害性与犯罪未遂是相当的。但就实际的危害程度而言，教唆未遂远远比不上犯罪未遂。教唆未遂的危害更多的是体现在教唆者的主观恶性方面，并未造成现实的损害。而犯罪未遂则由于行为人业已着手实施的犯罪行为而在客观上表现了出来，已经造成了事实上的危害。然而，二者却承担相同的刑事责任，这无疑与罪刑相适应的刑法基本原则相悖。教唆未遂既然不等同于犯罪未遂，因此就不宜用犯罪未遂的相关规定来确定教唆未遂行为的刑事责任。司法机关应当根据教唆未遂行为的实际性质，即犯罪预备，来追究其刑事责任。在我国，刑法规定，对于预备犯，可以从轻、减轻或者免除处罚，因此，对教唆未遂，也同样应当规定为可以从轻、减轻或者免除处罚。

结合以上两点，笔者认为，现行的刑法对于教唆未遂的刑事责任的有关规定应当做出适当的修改。一方面限定教唆未遂追究刑事责任的范围，将独立构成犯罪、应承担刑事责任的教唆未遂行为限定在教唆他人实施严重的暴力犯罪这一特定范围内；另一方面，在此基础上，适当减轻对教唆未遂的处罚力度，按照犯罪预备的相关处罚原则来追究教唆未遂的刑事责任。

综上所述，教唆未遂行为既不同于共同犯罪中的教唆行为，又不同于犯罪未遂行为，不能简单套用共同犯罪理论以及未遂犯罪理论来确定教唆未遂行为的刑事责任。我国的刑事法律有必要根据教唆未遂自身的特点，对现有的刑法第29条第2款进行必要的调整与修改，使其与教唆未遂的特点相符合。超级秘书网：

注释:

1参见高铭暄主编：《刑法学》，北京大学出版社2000年版，第112页。

2、4陈浩然：《应用刑法学》，华东理工大学出版社2005年版，第236页。

3、参见高铭暄、赵秉志主编：《刑法学》（第三版），北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第195页，陈浩然：《应用刑法学》，华东理工大学出版社2005年版，第236页；姜伟：《犯罪形态通讯》，法律出版社1994年版，第27页。

5、10参见陈浩然：《应用刑法学》，华东理工大学出版社2005年版，第236页注释，第237页。

6、8参见黎宏：《日本刑法精义》，中国检察出版社2004年版，第228页，第229页。

7、11马克昌：《比较刑法原理———外国刑法学总论》，武汉大学出版社2002年版，第651页。

篇（11）

从国内学者就环境刑事责任定义的研究和表述来看，主要存在以下几种比较典型观点：

（1）认为环境刑事责任是指行为人故意或过失地实施了严重危害环境的行为，并造成了人身伤亡或公私财产的严重损失，从而构成犯罪所应承担的刑事法律后果。 [2] 诸如此类的表述还有：环境刑事责任是指故意或过失实施了严重危害环境的行为，并造成了人身伤亡或公私财产的严重损失，已经构成犯罪所要受到的刑事制裁。 [3]

（2）认为环境刑事责任是指单位或个人因违反环境保护法律规范，严重破坏环境资源，导致严重的环境污染，造成或者可能造成公私财产重大损失或者人身伤亡的严重后果，构成犯罪所应负的刑事方面的法律责任。[4]

（3）认为环境刑事法律责任是指环境刑事法律关系的主体因违反环境法律法规的规定，或违反环境行政和民事合同的约定，严重破坏了法律上的或合同中的功利关系或道义关系所应承担的对人、单位、国家、社会和环境的补偿、惩罚或其他性质的具有强制性的不利刑事法律后果。[5]

应当承认，上述种种定义，都从某一个侧面对环境刑事责任的内涵或外延进行了揭示，有助于启发我们进一步探讨环境刑事责任的科学定义。但另一方面，这些定义又都分别存在一些问题，有必要加以评述和指正。但在评述和指正这些定义之前，我们有必要先就环境刑事责任的定义方法问题谈两点看法。

首先，我们在界定环境刑事责任的定义时，应当采取“就简弃繁”的原则，尽可能地用简单明了的语言准确表述出环境刑事责任的内涵及外延，就是说，“如无必要，勿增实体”。尤其切忌将环境刑事责任的定义表达得过于抽象和复杂，否则，将只会给人们理解环境刑事责任的准确含义带来困难。其次，任何定义都是相对的、有条件的，不能企望一个定义里揭示事物的一切。正如恩格斯所指出的，唯一真正的定义是事物本身的发展。所以，我们界定一项事物时，没有必要追求一个绝对适合该事物的“恰当”定义。以此为基点，在界定环境刑事责任的定义时，我们只需要揭示该定义最本质的特征，使其能够与其他法律责任（如环境民事责任、环境行政责任、军事犯罪刑事责任、生命科技犯罪刑事责任等）区别开来即可，而没有必要将其界定得过细、过精。立足于上述两点看法，我们来评述一下上引三种关于环境刑事责任定义的表述。

二、对以上环境刑事责任定义的评述

首先，就定义（1）而言，该定义是当前国内法学界尤其是环境法学界对环境刑事责任最常见的表述，但事实上，这种定义方式存在较为严重的问题。因为依据该定义，我们不难推导出这样的结论，即：行为人故意或过失实施的严重危害环境的行为，只有在造成了人身伤亡或公私财产的严重损失，从而构成犯罪的情况下，才可以承担刑事责任。那么，我们不仅要产生疑问，假如行为人所故意或过失实施的严重危害环境的行为没有造成了人身伤亡或公私财产的严重损失，是否就不应当承担刑事责任呢？假如从该定义的字面意思来理解，答案似乎只能是肯定的。然而，事实上，刑法在规定环境犯罪的刑事责任时，并没有以“造成了人身伤亡或公私财产的严重损失”作为要件，在很多情况下，行为人所实施的严重危害环境的行为即便没有造成人身伤亡或公私财产的严重损失，也需要承担刑事责任。例如，我国刑法规定的“非法处置进口废物罪”、[6] “非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪”、[7]“非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪”[8]等，都没有以“造成人身伤亡或公私财产的严重损失”为犯罪构成要件。从这一点上来说，该表述对环境刑事责任定义的界定存在比较大的问题，不宜以此来理解和把握环境刑事责任的定义。

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其次，就定义（2）而言，该定义尽管看似较为全面，但却容易给人以混乱的感觉，导致人们对环境刑事责任产生错误的认识。因为该定义中内含了五个限定条件，即：“因违反环境保护法律规范”、“严重破坏环境资源”、“导致严重的环境污染”、“造成或者可能造成公私财产重大损失或者人身伤亡的严重后果”、“构成犯罪”，但该定义却并没有明确这五个限定条件的关系如何，是递进关系呢？还是并列关系？而从法理上来说，这五个限定条件关系如何将直接导致环境刑事责任内涵的不同。例如，假如是并列关系，则环境刑事责任显然就是指包括单位或个人因违反环境保护法律规范而构成犯罪所应负的刑事方面的法律责任、单位或个人因严重破坏环境资源而构成犯罪所应负的刑事方面的法律责任、单位或个人因导致严重的环境污染而构成犯罪所应负的刑事方面的法律责任、单位或个人因违反环境保护法律规范而造成或者可能造成公私财产重大损失或者人身伤亡的严重后果所应负的刑事方面的法律责任等在内的法律责任。而假如是递进关系，则环境刑事法律责任就只能是指单位或个人因违反环境保护法律规范，严重破坏环境资源，从而导致严重的环境污染，并造成或者可能造成公私财产重大损失或者人身伤亡的严重后果，以致构成犯罪所应负的刑事方面的法律责任。显然，在并列关系与递进关系的不同情况下，人们根据该定义会对环境刑事责任有不同的理解。基于此，我们认为，定义（2）有画蛇添足之嫌，也没有对环境刑事责任作出相对科学的界定。