诉讼法和行政诉讼法大全11篇

绪论：写作既是个人情感的抒发，也是对学术真理的探索，欢迎阅读由发表云整理的11篇诉讼法和行政诉讼法范文，希望它们能为您的写作提供参考和启发。

篇（1）

作者简介：湛中乐(1964―)，男，湖南汨罗人，北京大学法学院教授、博士生导师，教育部人文社科重点研究基地――北京大学宪法与行政法研究中心研究员，主要从事行政法学、行政诉讼法学研究。

中图分类号：D925.3　文献标识码：A　文章编号：1001-4403(2012)01-0072-06　收稿日期：2011-11-10

一、行政诉讼法修改的原则与方向

《行政诉讼法》自1989年颁布和1990年实施以来，在推进“民告官”法律化、确立“依法行政”观念、完善行政法律体系、保障行政相对人合法权益方面取得了一定成就。随着我国法制建设进程加快，社会经济的不断发展和各项改革的深入，现行的行政诉讼制度在实践中也暴露出不少的问题。如何修改《行政诉讼法》，使新的《行政诉讼法》能够真正起到有效保障公民权利的作用一直成为学者关注的主题。

行政诉讼法典的修订是一个重大的现实课题和系统工程，要完成这个系统工程，首先就必须坚持公民合法权益保护优先的原则。现行《行政诉讼法》第1条开宗明义，宣示了《行政诉讼法》的三个目的，即保证人民法院正确、及时审理行政案件；保护公民、法人和其他组织的合法权益；维护和监督行政机关依法行使行政职权。在该规定下，行政机关往往以“维护行政机关依法行使行政职权”为由对行政审判机关施加影响，从而弱化了《行政诉讼法》保障公民、法人、其他组织合法权益的目的。笔者认为，在我国，行政诉讼的根本目的在于“保护公民、法人和其他组织的合法权益”，而“保证人民法院正确、及时审理行政案件”、“维护和监督行政机关依法行使行政职权”在目的中居于次要地位，是“保护公民、法人和其他组织的合法权益”这一根本目的实现的手段和途径。本次《行政诉讼法》修改，应特别注重贯彻“公民合法权益保护”优先的原则，应当旗帜鲜明地将“保障公民权益”作为我国行政诉讼制度的根本目的。

其次，我们也要注重对国外先进制度的借鉴和移植。借鉴和移植国外的先进制度不仅是全球化和对外开放的要求，也是我们整个法治状况不断进步的助动力。每个国家依照各自的传统制定自己制度与规范是适当的。但是传统并非老一套的同义语，很多改进可以在别人已有的经验中汲取源泉。二战结束之后，各国行政诉讼制度发展的趋势体现为“权利保护功能之强化、诉讼种类之增加、行政裁判权之扩大、行政裁判之司法化”等四个方面，。前三个方向至今仍可以作为我国《行政诉讼法》修改的努力方向；而且新近世界各国在这些方向上又取得了令人瞩目的进展，我们更应该检视这些进展在本土社会中的适用性，因事制宜地选择合适的资源，推进我们自身的法制改革。

由此，现行《行政诉讼法》需要进一步的修改和完善，例如要大幅扩大受案范围、进一步放宽原告资格、适度增加诉讼种类、采取更为灵活的判决方式、适当提高诉讼管辖的级别、简化诉讼程序、采取更为严厉的裁判执行措施等，进一步与世界潮流良好对接而又不失自身的合宜性，并且致力于促进相对人权益保护之目的。

二、《行政诉讼法》修改的几大主要内容

(一)大幅度扩大行政诉讼的受案范围

第一，现行《行政诉讼法》以列举的方式规定行政诉讼受案范围不利于最大限度地保护相对人权益，因为对“具体行政行为”的列举不可能穷尽，难免出现“挂一漏万”的问题。第二，现行的受案范围导致了权利保护的真空，在其他的法律、法规没有规定可以提讼的情况下，宪法所保护的民主政治权利、受教育权等就难以通过行政诉讼得到有效的保护。第三，根据现在的受案标准，只有部分具体行政行为才能被纳入受案范围，而大量的抽象行政行为则不属于行政诉讼的受案范围，不利于保护公民、法人或其他组织的合法权益。

1989年《行政诉讼法》之所以采取列举式的规定，乃是因为行政法实践在当时刚刚开展，对于行政诉讼的受案范围极难统一认识，深恐实践者以不属于受案范围而加以推脱，因此重点列举了数种亟待受保护的合法权益。时至今日，行政法的实践已经日益展开，对于行政诉讼法的受案范围，学界乃至实务界都在逐渐形成较为宽广的认知，此即进一步扩展受案范围之契机。德国《行政法院法》中规定的“公法争议”(offentlich-rechtlichen Streitigkeiten)就能为我国行政诉讼范围的抽象化提供很好的借鉴，其采取“概括界定＋特别排除”的方式，使得一切只要不被明确排除的公法争议都可以进入到行政诉讼程序中来，大大保障了当事人获得救济的机会。

因此，笔者认为，在规定的方式上，首先，以概括式的规定说明行政诉讼的受案范围，然后再以列举的方式说明哪些不属于行政诉讼的受案范围。凡是属于概括规定的范围又不属于明确列举排除的范围的，都属于行政诉讼的受案范围。这种方式可以有效避免列举难以穷尽并且标准不易统一的缺陷，也使得受案范围更加明确。其次，对于将抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围内，可以采取逐步推进的方式，对于大量规范性文件层次的抽象行政行为，因其制定过程中一般缺乏外部参与，对行政相对人又产生重大影响，且待发展至具体行政行为的一步时相对人权益可能已遭受重大损失，应当先考虑将它们纳入行政诉讼受案范围中，再逐步推进到地方政府规章和部门规章等，以更及时地保护相对人的合法权益。

(二)进一步放宽行政诉讼原告资格

《行政诉讼法》有关原告资格共有三个方面的立法规定：一是《行政诉讼法》第2条关于行政诉权的规定；二是《行政诉讼法》第24条关于原告范围的规定；三是《行政诉讼法》第37―41条关于、受理条件的规定。从多年来的行政诉讼制度实践看，《行政诉讼法》关于原告资格的规定，存在一些突出的问题，主要表现为：行政诉讼原告的范围狭窄，不利于保护公民、法人和其他组织的权益；未规定行政公益诉讼，不能有效地维护国家利益和社会公共利益。因此，《行政诉讼法》的修改应进一步放宽原告资格的认定标准，并增设公益诉讼。

1.原告资格进一步放宽

行政诉讼的原告资格范围应当扩大，这不仅是大势所趋，也是经由长期司法实践后上升到立法层面的必然要求。综合分析各国对原告资格标准的规定和发展趋势，笔者认为将我国原告资格条件限定为须与被诉行政行为有法律上的利益是比较恰当的。根据这一界定，行政诉讼的原告首先应当包括行政行为的相对人，提起行政诉讼的

事由既包括行政行为对相对人的权益直接造成侵害，也包括非直接造成侵害(即行政行为对行政相对人的权益带来了不利影响)，同时应包括《若干问题的解释》第12条规定的情形：“与具体行政行为有法律上利害关系的公民对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼。”同时，考虑到我们需要增设公益诉讼的情况，笔者建议在《行政诉讼法》中明确规定：“认为行政行为侵害其权益或对其造成不利影响的公民、法人或其他组织有权提起行政诉讼。但是，公益行政诉讼的原告资格不受上述规定的限制。”

2.增设公益诉讼制度

过去实践中常常发生这样的情形：行政机关在作出行政行为时可能对国家利益或社会公共利益造成损害，但并无直接、具体的相对人因为受到伤害而提起行政诉讼。那么针对此种情形，为了更好地保障国家利益和社会公共利益，就极有必要规定公益行政诉讼。由于检察机关是宪法法律规定的法律监督机关，负有特定的监督职责，所以我们认为检察机关应当是提起公益行政诉讼的主要主体，公民、法人或其他组织应是辅助主体，公民、法人或其他组织认为行政行为侵害国家利益和社会公共利益的，应当以申请人民检察院提起公益行政诉讼为先行程序。只有人民检察院在规定时间内或由于某些主客观原因不提讼的，相关主体才可以以自己的名义提起公益行政诉讼。考虑到公益诉讼涉及的问题比较复杂，在国外，它们也不是任何主体都能随意提起的，例如在德国，原告权利受违法行政行为的侵害存在的唯一例外是协会之诉(Verbandsklage)，如果行政行为违法，并且某个获得认可的协会之利益受到了侵害，协会可以作为主体。然而这种诉讼却不是由其行政程序法或行政法院法所规定的，而是司法判例的产物，而且其保护的利益亦有限，例如在环境诉讼中，对于高速公路的建设，只能保护因隔离噪音而增加的支出，不能保护自然景观。并且由于德国宪法第十九条清楚地界定了诉讼的主观权利前提，对公益诉讼的发挥产生了很大的限制，纯粹的客观诉讼道路并不通畅。美国《联邦行政程序法》等法律也没有规定公益诉讼，而是由Abram Chayes等学者推动、由法院判例促生，至今仍未完全成熟的一种有争议的诉讼类型。因此，我们在规定公益诉讼时需要慎重，也可以考虑由协会诉讼着手，由经过认可的团体或组织提起公益诉讼。同时，还有学者认为：“为了规范法人或者其他组织提起公益行政诉讼的行为，限定法人或者其他组织提起公益行政诉讼，应当与其团体章程或业务相关，并以行政行为涉及团体利益为前提，也是必要的。”这也是一种可取的建议。

(三)取消行政终局裁决

我国在世贸组织(WTO)加入议定书中承诺了“如初始上诉权需向行政机关提出，则在所有情况下应有选择向司法机关对决定提出上诉的机会”。也就是说我国向WTO其他成员承诺了司法机关(人民法院)是司法审查的主体，并实行司法最终审查原则。我国在专利和商标等领域也曾有行政终局裁决的规定，但随着“人世”前后我国《专利法》、《商标法》的多次修改，这种行政终局裁决的规定已相继取消。随着我国法治进程加快，一般的行政管理行为发生行政争议由司法权进行最终裁决已是大势所趋。目前我国《行政复议法》第三十条等部分规定中，行政机关仍有终局裁决权，这不符合我国对世界贸易组织所做的承诺，也不是保障公民合法权益的一种理性选择。司法最终审查原则要求“在所有情况下”，都可以对行政行为向法院提讼，这要求对我国《行政诉讼法》的有关条款进行修改。建议在《行政诉讼法》原第3条中增加一款，即“行政相对人与行政机关之间的行政争议，由人民法院行使最终裁判权”。这一规定能够保证除法律明确规定的受案范围一般例外情形，行政相对人与行政机关之间的行政争议均应有机会受到司法审查，从而确保司法裁决的权威受到行政机关的尊重，更好地维护公民的合法权益。

(四)行政诉讼的类型化

我国现行行政诉讼的类型极为单调，行政诉讼的功能也因之无法得到全面发挥。基于此，必须对我国的行政诉讼实行类型化的处理。从大的分类讲，可以将行政诉讼分为个人救济诉讼和公法秩序诉讼两类。笔者认为，个人救济诉讼可以包括如下几类：(1)撤销诉讼，即行政相对人对违法损害其利益的具体行政行为，请求人民法院予以撤销的行政诉讼。(2)课予义务诉讼，又称为“应为行政处分诉讼”，是行政相对人请求人民法院命令行政主体作出具体行政行为，或应作出含有特定内容的具体行政行为的诉讼。(3)给付诉讼，又称为“一般给付诉讼”，是请求法院命令行政主体作出具体行政行为以外的给付行为(通常为财产的给付或非公权力行为的非财产性给付行为)，而根据给付诉讼标的的不同则可以将其分为财产给付之诉和非财产给付之诉。(4)确认诉讼，即行政相对人请求人民法院确认处于争议状态的具体行政行为是否无效、违法以及行政法律关系是否存在的一种诉讼形式。(5)当事人诉讼，即有关确认或形成当事人之间法律关系的处分或裁决的诉讼，它是依法律的规定以该法律关系的一方当事人作为被告的诉讼以及有关公法上法律关系的诉讼。公法秩序诉讼则包括公益诉讼和机关诉讼两类：公益诉讼是指为维护公益，应允许与自己权利无直接法律利害关系的公民就行政主体的违法行为提起行政诉讼；机关诉讼是指行政主体之间因权限的存在或者行使而发生纷争，由法院通过诉讼程序解决争议的诉讼类型。在修改《行政诉讼法》时，立法者可以考虑确立几类行政诉讼的专门判决方式，分别归纳与其类型相适应的判决结果和理由种类，更为清晰地保护当事人的合法权益。

(五)完善行政诉讼判决类型

我国现有的行政诉讼判决种类有维持、履行、变更、撤销(包括撤销后责令重作)、确认、赔偿判决和驳回诉讼请求判决等。现行的行政判决种类与诉讼请求在一定程度上出现脱节，无法为当事人提供多元的救济。因此，必须完善行政诉讼的判决类型。

第一，取消维持判决。现行的维持判决设计，削弱了行政诉讼在维护公民、法人或其他组织的合法权益方面的目的。因为行政诉讼本来是给公民、法人或其他组织提供的一个救济渠道，公民、法人或其他组织对某个行政行为不服，提起行政诉讼的目的是要不服的行政行为。那么法院作为居中裁判者，在认为公民、法人或其他组织要求行政行为的理由不充分时，予以驳回就足够了。维持判决不仅与“不告不理”的中立原则柑障，而且造成了司法权对行政权的僭越。

第二，拓宽变更判决的适用范围。依据《行政诉讼法》第54条第1款第4项，变更判决的适用必须具备两个前提：一是具体行政行为必须是行政处罚行为；第二是该行政处罚显失公正，因明显的不合理而违法。《行政诉讼法司法解释》第55条规定：“人民法院审理行政案件不得加重对原告的处罚，但利害关系人同为原告的除外。人民法院审理行政案件不得对行政机关未予处罚的人

直接给予行政处罚。”旨在对法院变更处罚权加以限制。这主要是考虑到司法权与行政权的分，防止权力僭越。但是，随着民主法治的发展，为进一步保障公民的合法权益，控制行政机关滥用自由裁量权，应适当逐步扩大变更判决的适用范围。“被告对平等主体之间民事争议所作的裁决违法，民事争议当事人要求人民法院一并解决相关民事争议的，人民法院可以一并审理。”在事实十分清楚，主要涉及法律适用时，由法院直接作出变更判决，可以减少当事人之间的诉累，提高诉讼效益。

第三，增设禁止令判决、中间判决及部分判决。(1)禁止令判决适用于禁止行政机关实施一定的行为，能够对正在进行的违法行为起到阻止作用，弥补违法行为完成后适用撤销判决等判决救济的滞后。(2)中间判决是对诉讼程序进行中产生的独立的争点进行判决，并不是对诉讼标的本身下判断，法院的终局判决受到中间判决约束。(3)部分判决是法院对诉讼标的的数项(其中一项或几项已经达到可以裁判的程度)作出判决。中间判决及部分判决的增设是出于诉讼效率及便利的考虑，对先决问题或部分诉讼标的先行作出裁判。

(六)明确审查标准

鉴于现行《行政诉讼法》未对审查标准做出明确规定，导致法官的审查存在过大的自由裁量权。为了确保行政审判权的正确行使，正确处理行政权和司法权的关系，需要通过立法明确审查标准。一般而言，影响法院对行政案件的审查标准有三个因子：(1)诉讼请求的性质，即要区分法律问题和事实问题，对不同部分的诉讼请求采取不同程度的审查标准；(2)行政机关自由裁量权的大小，即根据行政机关自由裁量权从低度一中度一高度的变化，法院对其审查也应相应地适用严格、合理、尊重或明显违法的不同标准；(3)诉讼类型，即在不同的诉讼类型中，法官享有不同的审判权，适用不同的审查标准。其结果是对事实结论分别采取合理性标准、明显违法标准及完全审查标准，对法律适用原则上采取完全审查标准，对处理结果适用与事实结论同样的标准。

但是，对于审查标准问题而言，考虑我国是以制定法为中心的国家，很难像美国那样从司法判例中明确抽取出从严检视原则(hard-lookdoctrine)到各种“尊重”(deterrence)的一系列审查标准，如欲仿照大陆法系国家不从立法上建立任何标准(从立法技术上看，立法实际上很难直接作出规定)，对于我国的具体情形而言，却又可能失之宽泛。对此，我们应当在立法上作一个简单的规定，至少给司法解释留出一个设置和调整具体标准的空间。

(七)改革审级制度

《行政诉讼法》规定的管辖制度存在的问题主要体现为：(1)对于级别管辖而言，基层人民法院行使行政案件的初审管辖权，使得行政案件的初审管辖权级别过低，影响了行政审判权的公正行使，不利于行政诉讼立法目的的实现。(2)对于地域管辖而言，存在的主要问题就是原告就被告的规则增加了原告的诉讼成本，不方便原告进行诉讼；另一方面，受诉法院与被诉行政机关同处一地，行政审判不可避免地受到地方政府、人大、党委的非法干预，使得法院受理和公正裁判行政案件面临着较大的困难。

鉴于当前的行政诉讼管辖制度存在的问题，本文提出以下完善建议：(1)提高部分行政案件一审法院的级别，改为主要由中级人民法院审理以县级以上人民政府为被告的第一审行政案件，仅保留基层人民法院对简易行政案件的管辖权。同时，建议以国务院各部门或者省、自治区、直辖市人民政府为被告的行政案件由高级人民法院管辖。(2)扩大地域管辖中原告的选择范围，规定除不动产案件以外，被告或者原告所在地人民法院都有管辖权，赋予原告对管辖法院的选择权。

(八)改革审理程序

行政案件不分复杂程度一律适用普通程序的做法，往往导致司法资源的浪费，无法给予当事人及时的救济。为了给予行政相对人及时的救济，节约司法成本，应当增设简易程序，并建立调解和和解制度。

1.增设简易程序

对于原被告之间的权利义务较明确、争议较小的行政案件，采用独任审判的简易程序也可以满足当事人追求公正的基本要求，同时可以降低司法成本、提高诉讼效率。因此，增设行政诉讼简易程序极为必要。建议在《行政诉讼法》中明确规定：“基层人民法院审理下列一审行政案件，可以适用简易程序：(1)诉讼标的额在1000元以下的行政案件；(2)用简易程序作出的行政处罚、行政许可案件；(3)初步审查有可能在程序上驳回的案件；(4)事实认定无异议，仅对法律适用或程序有异议的案件；(5)不服行政机关违法要求履行义务的案件；(6)双方当事人合意选择并申请适用简易程序的案件。”

2.建立行政诉讼和解、调解制度

行政诉讼源于行政争议，行政诉讼的基本功能之一也是解决行政争议。和解或调解是解决争议的方式之一，且是基于当事人的同意与合意，符合诉讼经济原则。现行《行政诉讼法》强调行政机关不得随意放弃、变更公权力，排除了调解的结果出现。但在实践中，不仅诉讼中双方当事人经由和解而撤诉的情形大量存在，法院从中协调而实际上相当于调解的行为也占据很大一部分。如果硬性规定行政诉讼不得调解和和解，部分能够通过调解化解的矛盾就无法解决，而且若失去调解、和解在化解纠纷时所特有的灵活性，那么很多本可良好解决的纠纷也难以得到妥善的处理结果。因此，未来我们在修订《行政诉讼法》时可以明确规定：“人民法院审理行政案件，在双方自愿、被告行政机关对诉讼标的享有自由裁量权、不损害国家、社会公共利益及第三人利益的情形下，可以适用调解。”而关于和解制度的部分，2008年最高人民法院在《关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》作了非常有益的探索，可以完整地吸纳到行政诉讼法的法律明文规定之中；尤其在明确规定行政诉讼适用调解可能存在外部压力或现实不便的障碍下，和解制度就是一条在实践中被证明、理论上也可行的通道。

(九)完善执行制度

行政诉讼中的执行分为三类：(1)诉讼期间对具体行政行为的执行；(2)对行政诉讼判决、裁定的执行；(3)非诉执行。对于第三类执行，由于《行政强制法》的出台，法律已经在一定程度上作出了较为完整的规定；但对于前两类措施，我们还需要进一步强化执行的保障。

第一，建议诉讼期间原则上停止所争议行政行为的执行。根据《行政诉讼法》第44条，诉讼期间，以不停止具体行政行为的执行为原则，停止执行为例外。这是由现代国家行政管理的连续性和效率性所要求的。但是行政诉讼原告、被告之间的实际地位悬殊，不停止执行可能给原告带来利益损害，给其造成难以弥补的损害。德国《行政程序法》就规定了停止执行为原则，不停止为例外。因此，建议在《行政诉讼法》中明确规定：“诉讼期间，停止所争议行政行为的执行。但是法律、行政法规明确规定不停止执行的除外。”

第二，长期以来，行政判决、裁定的执行难

是一个非常棘手的问题。目前法律规定“罚款”和“向行政机关提出司法建议”等执行方式远不能解决所有执行难问题。究其原因主要还是法院缺乏其应有的独立性和权威性，被告敢于抗拒法院的裁判。为此，笔者建议从以下两方面修改《行政诉讼法》，保障行政判决的执行效果：第一，提高执行法院的审级，所有行政案件的执行均交由高于被执行行政机关级别的法院执行。第二，拒不执行法院判决裁定构成犯罪的，应当追究行政首长的法律责任。这是因为，我国行政机关实行行政首长负责制，他应该对行政机关的全部行为负责任。这样，将对事的监督和对人的监督结合起来，确保行政判决、裁定的顺利执行。

三、《行政诉讼法》修改与司法解释更新的配合问题

法律规定与司法解释的配合，刚性基本框架和具体灵活调整的协力，一直是中国现代法制的重要特色。纵观《行政诉讼法》出台后20多年间的各个相关司法解释，一般而言，都取得了较好的实践效果。《行政诉讼法》的修订，肯定要吸收司法解释中的部分规定，既包括必然的改革方向，如受案范围概括化、判决结果丰富化；也包括已经取得成功突破的实践，如行政诉讼和解制度等。这样一来，相关的司法解释必然要作出调整。在《行政诉讼法》面临修订之时，立法与司法解释的配合问题应当如何把握呢?

从大的原则上看，我们可以容易想到，立法往往规定原则性、纲领性的问题，而司法解释则负责将相关概念和制度具体化。但实际上，就《行政诉讼法》而言，司法解释已经创造了多项关键制度，甚至因时而动，合理变动了原先法律确定的框架(和解制度的确立就是最典型的一例)。实际上，这可以认为我国司法解释并不是采取纯然的“文本主义”(textualism)的立场，而已经走向了某种语境主义(contextualism)的路径。

因此，在立法时，我们可以有意识地为司法解释留下一些可以突破的余地，例如对于一时未能尽然具体化的规定，可以部分地采取兜底性的条款和较为抽象、灵活的标准，待日后由司法解释加以充实；而对于必须刚性规定的内容，则在法律中予以进一步明确，例如扩展审查范围、适度提高审级等，如果立法者认为这些制度十分关键，则不应再留下解释变通的余地。立法规定与司法解释的距离与配合可能性，始终是我们需要密切注意的修订技术问题。

总之，《行政诉讼法》的修订、行政诉讼制度的整体革新，是一项浩大而繁重的工程。现行行政诉讼制度很多内容需要改革，我们也需要有与时俱进、不断革新行政诉讼法制的理想和信念，坚持加强公民合法权益保障的根本方向，同时也要注意到逐渐突破现实制约的合理进路，尽可能使行政诉讼制度的变革落到实处，收到最好的法治效果。

参考文献

[1][法]勒内・达维德，当代主要法律体系[M].漆竹生译，上海：上海译文出版社，1984.

[2]蔡志方，行政救济与行政法学(一)[M].台北：三民书局，1993.

[3]姜明安，行政法与行政诉讼法[M].北京：高等教育出版社、北京大学出版社，2007.

[4][德]弗里德赫尔穆，行政诉讼法(第五版)[M].莫光华译，北京：法律出版社，2003.

[5]Susan Rose-Ackerman，“American Administrative Law under Siege:Is Germany a Model?”，Harvard Law Review，Vol.107，No.6(Apr，1994).

[6]Karl-Peter Sommermann，“Der Inhalt der Verwaltungskontrolle durch die Verwaltungsgeriehte”，La Revue administrative，52e Annee，No.7，Numero speeial 7:Les transformations dela juridiction administrative en France et en Allemagne(1999).

[7]Charles F.Sabel and Wilham H.Simon，“Destabihzation Rights:How Public Law Litigation Succeeds”，Harvard Law Review，Vol.117，No.4(Feb，2004).

[8]马怀德，(行政诉讼法)存在的问题及修改建议[J].法学论坛，2010，(5).

[9]马怀德，葛波蔚WTO与中国行政诉讼制度的发展―兼论对现行行政诉讼法的修改[J]，政法论坛，2002，(2).

[10]章志远，现行行政诉讼法的修改势在必行[J].政治与法律，2003，(3).

[11]李红枫，行政诉讼管辖制度现状及其对策[J].行政法学研究，2003，(1).

篇（2）

toitsrightsmaybringthesuit.

Article25

Ifacitizen,alegalpersonoranyotherorganization,bringsasuit

directlybeforeapeople''''scourt,theadministrativeorganthatundertook

thespecificadministrativeactshallbethedefendant.

Forareconsideredcase,iftheorganthatconductedthereconsideration

sustainstheoriginalspecificadministrativeact,theadministrative

organthatinitiallyundertooktheactshallbethedefendant;ifthe

organthatconductedthereconsiderationhasamendedtheoriginalspecific

administrativeact,theadministrativeorganwhichconductedthe

reconsiderationshallbethedefendant.

Iftwoormoreadministrativeorganshaveundertakenthesamespecific

administrativeact,theadministrativeorgansthathavejointlyundertaken

theactshallbethejointdefendants.

Ifaspecificadministrativeacthasbeenundertakenbyanorganization

authorizedtoundertaketheactbythelaworregulations,the

organizationshallbethedefendant.Ifaspecificadministrativeacthas

beenundertakenbyanorganizationasentrustedbyanadministrative

organ,theentrustingorganshallbethedefendant.

Ifanadministrativeorganhasbeenabolished,theadministrativeorgan

thatcarriesontheexerciseoffunctionsandpowersoftheabolished

organshallbethedefendant.

Article26

Ajointsuitshallbeconstitutedwhenonepartyorbothpartiesconsist

oftwoormorepersonsandtheadministrativecasesareagainstthesame

specificadministrativeactoragainstthespecificadministrativeactsof

thesamenatureandthepeople''''scourtconsidersthatthecasescanbe

handledtogether.

Article27

Ifanyothercitizen,legalpersonoranyotherorganizationhasinterests

inaspecificadministrativeactunderlitigation,heoritmay,asa

thirdparty,filearequesttoparticipateintheproceedingsormay

participateinthemwhensonotifiedbythepeople''''scourt.

Article28

Anycitizenwithnocapacitytotakepartinlitigationshallhaveoneor

morelegalrepresentativeswhowillactonhisbehalfinasuit.Ifthe

legalrepresentativestrytoshifttheirresponsibilitiesontoeachother,

thepeople''''scourtmayappointoneofthemastherepresentativeofthe

principalinlitigation.

Article29

Eachpartyorlegalrepresentativemayentrustoneortwopersonsto

representhiminlitigation.

Alawyer,apublicorganization,anearrelativeofthecitizenbringing

thesuit,orapersonrecommendedbytheunittowhichthecitizen

bringingthesuitbelongsoranyothercitizenapprovedbythepeople''''s

courtmaybeentrustedasanagentadlitem.

Article30

Alawyerwhoservesasanagentadlitemmayconsultmaterialspertaining

tothecaseinaccordancewithrelevantprovisions,andmayalso

investigateamongandcollectevidencefromtheorganizationsandcitizens

concerned.Iftheinformationinvolvesstatesecretsortheprivate

affairsofindividuals,heshallkeepitconfidentialinaccordancewith

relevantprovisionsofthelaw.

Withtheapprovalofthepeople''''scourt,partiesandotheragentsadlitem

mayconsultthematerialsrelatingtothecourtproceedingsofthecase,

exceptthosethatinvolvestatesecretsortheprivateaffairsof

individuals.

ChapterVEvidence

Article31

Evidenceshallbeclassifiedasfollows:

(1)documentaryevidence;

(2)materialevidence;

(3)audio-visualmaterial;

(4)testimonyofwitnesses;

(5)statementsoftheparties;

(6)expertconclusions;and

(7)recordsofinquestsandrecordsmadeonthescene.

Anyoftheabove-mentionedevidencemustbeverifiedbythecourtbefore

itcanbetakenasabasisforascertainingafact.

Article32

Thedefendantshallhavetheburdenofproofforthespecific

administrativeacthehasundertakenandshallprovidetheevidenceand

regulatorydocumentsinaccordancewithwhichtheacthasbeenundertaken.

Article33

Inthecourseoflegalproceedings,thedefendantshallnotbyhimself

collectevidencefromtheplaintiffandwitnesses.

Article34

Apeople''''scourtshallhavetheauthoritytorequestthepartiesto

provideorsupplementevidence.

Apeople''''scourtshallhavetheauthoritytoobtainevidencefromthe

relevantadministrativeorgans,otherorganizationsorcitizens.

Article35

Inthecourseoflegalproceedings,whenapeople''''scourtconsidersthat

anexpertevaluationforaspecializedproblemisnecessary,theexpert

evaluationshallbemadebyanexpertevaluationdepartmentasspecified

bylaw.Intheabsenceofsuchadepartment,thepeople''''scourtshall

designateonetoconducttheexpertevaluation.

Article36

Undercircumstanceswherethereisalikelihoodthatevidencemaybe

destroyedorlostordifficulttoobtainlateron,theparticipantsin

proceedingsmayapplytothepeople''''scourtfortheevidencetobe

preserved.Thepeople''''scourtmayalsoonitsowninitiativetakemeasures

topreservesuchevidence.

ChapterVIBringingaSuitandAcceptingaCase

Article37

Acitizen,alegalpersonoranyotherorganizationmay,withinthescope

ofcasesacceptabletothepeople''''scourts,applytoanadministrative

organatthenexthigherlevelortoanadministrativeorganasprescribed

bythelaworregulationsforreconsideration,anyonewhorefusesto

acceptthereconsiderationdecisionmaybringasuitbeforeapeople''''s

court;acitizen,alegalpersonoranyotherorganizationmayalsobring

asuitdirectlybeforeapeople''''scourt.

Incircumstanceswhere,inaccordancewithrelevantprovisionsoflawsor

regulations,acitizen,alegalpersonoranyotherorganizationshall

firstapplytoanadministrativeorganforreconsiderationandthenbring

asuitbeforeapeople''''scourt,ifheoritrefusestoacceptthe

reconsiderationdecision,theprovisionsofthelawsorregulationsshall

apply.

Article38

Ifacitizen,alegalpersonoranyotherorganizationappliestoan

administrativeorganforreconsideration,theorganshallmakeadecision

withintwomonthsfromthedayofthereceiptoftheapplication,except

asotherwiseprovidedforbylaworregulations.Anyonewhorefusesto

acceptthereconsiderationdecisionmaybringasuitbeforeapeople''''s

courtwithin15daysfromthedayofthereceiptofthereconsideration

decision.Iftheadministrativeorganconductingthereconsiderationfails

tomakeadecisionontheexpirationofthetimelimit,theapplicantmay

bringasuitbeforeapeople''''scourtwithin15daysafterthetimelimit

forreconsiderationexpires,exceptasotherwiseprovidedforbylaw.

Article39

Ifacitizen,alegalpersonoranyotherorganizationbringsasuit

directlybeforeapeople''''scourt,heoritshalldosowithinthreemonths

fromthedaywhenheoritknowsthataspecificadministrativeacthas

beenundertaken,exceptasotherwiseprovidedforbylaw.

Article40

Ifacitizen,alegalpersonoranyotherorganizationfailstoobserve

thetimelimitprescribedbylawduetoforcemajeureorotherspecial

reasons,heoritmayapplyforanextentofthetimelimitwithinten

daysaftertheobstacleisremoved;therequestedextentshallbedecided

byapeople''''scourt.

Article41

Thefollowingrequirementsshallbemetwhenasuitisbrought:

(1)theplaintiffmustbeacitizen,alegalpersonoranyother

organizationthatconsidersaspecificadministrativeacttohave

infringeduponhisoritslawfulrightsandinterests;

(2)theremustbeaspecificdefendantordefendants;

(3)theremustbeaspecificclaimandacorrespondingfactualbasisfor

thesuit;and(4)thesuitmustfallwithinthescopeofcasesacceptable

tothepeople''''scourtsandthespecificjurisdictionofthepeople''''scourt

whereitisfiled.

Article42

Whenapeople''''scourtreceivesabillofcomplaint,itshall,upon

examination,fileacasewithinsevendaysordecidetorejectthe

complaint.Iftheplaintiffrefusestoacceptthedecision,hemayappeal

toapeople''''scourt.

ChapterVIITrialandJudgment

Article43

Apeople''''scourtshallsendacopyofthebillofcomplainttothe

defendantwithinfivedaysoffilingthecase.Thedefendantshallprovide

thepeople''''scourtwiththedocumentsonthebasisofwhichaspecific

administrativeacthasbeenundertakenandfileabillofdefencewithin

tendaysofreceivingthecopyofthebillofcomplaint.Thepeople''''s

courtshallsendacopyofthebillofdefencetotheplaintiffwithin

fivedaysofreceivingit.Failurebythedefendanttofileabillof

defenceshallnotpreventthecasefrombeingtriedbythepeople''''scourt.

Article44

Duringthetimeoflegalproceedings,executionofthespecific

administrativeactshallnotbesuspended.Executionofthespecific

administrativeactshallbesuspendedunderoneofthefollowing

circumstances:

(1)wheresuspensionisdeemednecessarybythedefendant;

(2)wheresuspensionofexecutionisorderedbythepeople''''scourtatthe

requestoftheplaintiffbecause,intheviewofthepeople''''scourt,

executionofthespecificadministrativeactwillcauseirremediable

lossesandsuspensionoftheexecutionwillnotharmpublicinterests;or

(3)wheresuspensionofexecutionisrequiredbytheprovisionsoflawsor

regulations.

Article45

Administrativecasesinthepeople''''scourtsshallbetriedinpublic,

exceptforthosethatinvolvestatesecretsortheprivateaffairsof

individualsorareotherwiseprovidedforbylaw.

Article46

Administrativecasesinthepeople''''scourtsshallbetriedbyacollegial

panelofjudgesorofjudgesandassessors.Thenumberofmembersofa

collegialpanelshallbeanoddnumberofthreeormore.

Article47

Ifapartyconsidersamemberofthejudicialpersonneltohavean

interestinthecaseortobeotherwiserelatedtoit,whichmayaffect

theimpartialhandlingofthecase,thepartyshallhavetherightto

demandhiswithdrawal.

Ifamemberofthejudicialpersonnelconsidershimselftohavean

interestinthecaseortobeotherwiserelatedtoit,heshallapplyfor

withdrawal.

Theprovisionsofthetwoprecedingparagraphsshallapplytocourt

clerks,interpreters,expertwitnessesandpersonswhoconductinquests.

Thewithdrawalofthepresidentofthecourtasthechiefjudgeshallbe

decidedbythecourt''''sadjudicationcommittee;thewithdrawalofamember

ofthejudicialpersonnelshallbedecidedbythepresidentofthecourt;

thewithdrawalofotherpersonnelshallbedecidedbythechiefjudge.

Partieswhorefusetoacceptthedecisionmayapplyforreconsideration.

Article48

Iftheplaintiffrefusestoappearincourtwithoutjustifiedreasons

afterbeingtwicelegallysummonedbythepeople''''scourt,thecourtshall

considerthisanapplicationforthewithdrawalofthesuit;ifthe

defendantrefusestoappearincourtwithoutjustifiedreasons,thecourt

maymakeajudgmentbydefault.

Article49

Ifaparticipantintheproceedingsoranyotherpersoncommitsanyofthe

followingacts,thepeople''''scourtmay,accordingtotheseriousnessof

hisoffence,reprimandhim,orderhimtosignastatementofrepentanceor

imposeuponhimafineofnotmorethan1,000yuanordetainhimfornot

longerthan15days;ifacrimeisconstituted,hiscriminal

responsibilityshallbeinvestigated:

(1)evadingwithoutreason,refusingtoassistinorobstructingthe

executionofthenoticeofapeople''''scourtforassistanceinits

executionbyapersonwhohasthedutytorenderassistance;

(2)forging,concealingordestroyingevidence;

(3)instigating,suborningorthreateningotherstocommitperjuryor

hinderingwitnessesfromgivingtestimony;

(4)concealing,transferring,sellingordestroyingthepropertythathas

beensealedup,seizedorfrozen;

(5)usingviolence,threatsorothermeanstohinderthepersonnelofa

people''''scourtfromperformingtheirdutiesordisturbingtheorderofthe

workofapeople''''scourt;or(6)insulting,slandering,framing,beating

orretaliatingagainstthepersonnelofapeople''''scourt,participantsin

proceedingsorpersonnelwhoassistintheexecutionofduties;Afineor

detentionmustbeapprovedbythepresidentofapeople''''scourt.Parties

whorefusetoacceptthepunishmentdecisionmayapplyfor

reconsideration.

Article50

Apeople''''scourtshallnotapplyconciliationinhandlingan

administrativecase.

Article51

Beforeapeople''''scourtannouncesitsjudgmentororderonan

administrativecase,iftheplaintiffappliesforthewithdrawalofthe

suit,orifthedefendantamendsitsspecificadministrativeactand,asa

result,theplaintiffagreesandappliesforthewithdrawalofthesuit,

thepeople''''scourtshalldecidewhetherornottogranttheapproval.

Article52

Inhandlingadministrativecases,thepeople''''scourtsshalltakethelaw,

administrativerulesandregulationsandlocalregulationsasthe

criteria.Localregulationsshallbeapplicabletoadministrativecases

withinthecorrespondingadministrativeareas.Inhandlingadministrative

casesofanationalautonomousarea,thepeople''''scourtsshallalsotake

theregulationsonautonomyandseparateregulationsofthenational

autonomousareaasthecriteria.

Article53

Inhandlingadministrativecases,thepeople''''scourtsshalltake,as

references,regulationsformulatedandannouncedbyministriesor

commissionsundertheStateCouncilinaccordancewiththelawand

administrativerulesandregulations,decisionsorordersoftheState

Councilandregulationsformulatedandannounced,inaccordancewiththe

lawandadministrativerulesandregulationsoftheStateCouncil,bythe

people''''sgovernmentsofprovinces,autonomousregionsandmunicipalities

directlyundertheCentralGovernment,ofthecitieswherethepeople''''s

governmentsofprovincesandautonomousregionsarelocated,andofthe

largercitiesapprovedassuchbytheStateCouncil.

Ifapeople''''scourtconsidersregulationsformulatedandannouncedbya

localpeople''''sgovernmenttobeinconsistentwithregulationsformulated

andannouncedbyaministryorcommissionundertheStateCouncil,orif

itconsidersregulationsformulatedandannouncedbyministriesor

commissionsundertheStateCounciltobeinconsistentwitheachother,

theSupremePeople''''sCourtshallreferthemattertotheStateCouncilfor

interpretationorruling.

Article54

Afterhearingacase,apeople''''scourtshallmakethefollowingjudgments

accordingtothevaryingconditions:

(1)Iftheevidenceforundertakingaspecificadministrativeactis

conclusive,theapplicationofthelawandregulationstotheactis

correct,andthelegalprocedureiscompliedwith,thespecific

administrativeactshallbesustainedbyjudgment.

(2)Ifaspecificadministrativeacthasbeenundertakeninoneofthe

followingcircumstances,theactshallbeannulledorpartiallyannulled

byjudgment,orthedefendantmayberequiredbyjudgmenttoundertakea

specificadministrativeactanew:

a.inadequacyofessentialevidence;

b.erroneousapplicationofthelaworregulations;

c.violationoflegalprocedure;

d.exceedingauthority;or

e.abuseofpowers.

(3)Ifadefendantfailstoperformordelaystheperformanceofhis

statutoryduty,afixedtimeshallbesetbyjudgmentforhisperformance

oftheduty.

(4)Ifanadministrativesanctionisobviouslyunfair,itmaybeamended

byjudgment.

Article55

Adefendantwhohasbeenjudgedbyapeople''''scourttoundertakea

specificadministrativeactanewmustnot,basedonthesamefactand

reason,undertakeaspecificadministrativeactessentiallyidenticalwith

theoriginalact.

Article56

Inhandlingadministrativecases,ifapeople''''scourtconsidersthehead

ofanadministrativeorganorthepersondirectlyinchargetohave

violatedadministrativediscipline,itshalltransfertherelevant

materialstotheadministrativeorganortheadministrativeorganatthe

nexthigherlevelortoasupervisoryorpersonneldepartment;ifa

people''''scourtconsidersthepersontohavecommittedacrime,itshall

transfertherelevantmaterialstothepublicsecurityandprocuratorial

organs.

Article57

Apeople''''scourtshallpassajudgmentoffirstinstancewithinthree

monthsfromthedayoffilingthecase.Extentofthetimelimit

necessitatedbyspecialcircumstancesshallbeapprovedbyahigher

people''''scourt,extentofthetimelimitforhandlingacaseoffirst

instancebyahigherpeople''''scourt,extentofthetimelimitforhandling

acaseoffirstinstancebyahigherpeople''''scourtshallbeapprovedby

theSupremePeople''''sCourt.

Article58

Ifapartyrefusestoacceptajudgmentoffirstinstancebyapeople''''s

court,heshallhavetherighttofileanappealwiththepeople''''scourt

atthenexthigherlevelwithin15daysoftheservingofthewritten

judgment.Ifapartyrefusestoacceptanorderoffirstinstancebya

people''''scourt,heshallhavetherighttofileanappealwiththe

people''''scourtatthenexthigherlevelwithin10daysoftheservingof

thewrittenorder.Alljudgmentsandordersoffirstinstancebya

people''''scourtthathavenotbeenappealedwithintheprescribedtime

limitshallbelegallyeffective.

Article59

Apeople''''scourtmayhandleanappealedcasebyexaminingthecourt

records,ifitconsidersthefactsclearlyascertained.

Article60

Inhandlinganappealedcase,apeople''''scourtshallmakeafinaljudgment

withintwomonthsfromthedayofreceivingtheappeal.Extentofthetime

limitnecessitatedbyspecialcircumstancesshallbeapprovedbyahigher

people''''scourt,extentofthetimelimitforhandlinganappealedcaseby

ahigherpeople''''scourtshallbeapprovedbytheSupremePeople''''sCourt.

Article61

Apeople''''scourtshallhandleanappealedcaserespectivelyaccordingto

theconditionssetforthbelow:

(1)ifthefactsareclearlyascertainedandthelawandregulationsare

correctlyappliedintheoriginaljudgment,theappealshallberejected

andtheoriginaljudgmentsustained;

(2)ifthefactsareclearlyascertainedbutthelawandregulationsare

incorrectlyappliedintheoriginaljudgment,thejudgmentshallbe

amendedaccordingtothelawandregulations;or

(3)ifthefactsarenotclearlyascertainedintheoriginaljudgmentor

theevidenceisinsufficient,oraviolationoftheprescribedprocedure

mayhaveaffectedthecorrectnessoftheoriginaljudgment,theoriginal

judgmentshallberescindedandthecaseremandedtotheoriginalpeople''''s

courtforretrial,orthepeople''''scourtofthesecondinstancemayamend

thejudgmentafterinvestigatingandclarifyingthefacts.Thepartiesmay

appealagainstthejudgmentororderrenderedinaretrialoftheircase.

Article62

Ifapartyconsidersthatalegallyeffectivejudgmentorordercontains

somedefiniteerror,hemaymakecomplaintstothepeople''''scourtwhich

triedthecaseortoapeople''''scourtatahigherlevel,buttheexecution

ofthejudgmentorordershallnotbesuspended.

Article63

Ifthepresidentofapeople''''scourtfindsaviolationofprovisionsof

thelaworregulationsinalegallyeffectivejudgmentororderofhis

courtanddeemsitnecessarytohavethecaseretried,heshallreferthe

mattertotheadjudicationcommittee,whichshalldecidewhetheraretrial

isnecessary.

Ifapeople''''scourtatahigherlevelfindsaviolationofprovisionsof

thelaworregulationsinalegallyeffectivejudgmentororderofa

people''''scourtatalowerlevel,itshallhavethepowertobringthecase

upfortrialitselfordirectthepeople''''scourtatthelowerlevelto

conductaretrial.

Article64

Ifthepeople''''sprocuratoratefindsaviolationofprovisionsofthelaw

orregulationsinalegallyeffectivejudgementororderofapeople''''s

court,itshallhavetherighttolodgeaprotestinaccordancewith

proceduresofjudicialsupervision.

ChapterVIIExecution

Article65

Thepartiesmustperformthelegallyeffectivejudgmentororderofthe

people''''scourt.Ifacitizen,alegalpersonoranyotherorganization

refusestoperformthejudgmentororder,theadministrativeorganmay

applytoapeople''''scourtoffirstinstanceforcompulsoryexecutionor

proceedwithcompulsoryexecutionaccordingtolaw.Ifanadministrative

organrefusestoperformthejudgmentororder,thepeople''''scourtof

firstinstancemayadoptthefollowingmeasures:

(1)informingthebanktotransferfromtheadministrativeorgan''''saccount

theamountofthefinethatshouldbereturnedorthedamagesthatshould

bepaid;

(2)imposingafineof50to100yuanperdayonanadministrativeorgan

thatfailstoperformthejudgmentororderwithintheprescribedtime

limit,countingfromthedaywhenthetimelimitexpires;

(3)puttingforwardajudicialproposaltotheadministrativeorgan

superiortotheadministrativeorganinquestionortoasupervisoryor

personneldepartment;theorganordepartmentthatacceptsthejudicial

proposalshalldealwiththematterinaccordancewiththerelevant

provisionsandinformthepeople''''scourtofitsdisposition;and

(4)ifanadministrativeorganrefusestoexecuteajudgmentororder,and

thecircumstancesaresoseriousthatacrimeisconstituted,theheadof

theadministrativeorganandthepersondirectlyinchargeshallbe

investigatedforcriminalresponsibilityaccordingtolaw.

Article66

Ifacitizen,alegalpersonoranyotherorganization,duringtheperiod

prescribedbylaw,neitherbringsasuitnorcarriesoutthespecific

administrativeact,theadministrativeorganmayapplytoapeople''''scourt

forcompulsoryexecution,orproceedwithcompulsoryexecutionaccording

tolaw.

ChapterIXLiabilityforCompensationforInfringementofRights

Article67

Acitizen,alegalpersonoranyotherorganizationwhosuffersdamage

becauseoftheinfringementuponhisoritslawfulrightsandinterestsby

aspecificadministrativeactofanadministrativeorganorthepersonnel

ofanadministrativeorgan,shallhavetherighttoclaimcompensation.

Ifacitizen,alegalpersonoranyotherorganizationmakesan

independentclaimfordamages,thecaseshallfirstbedealtwithbyan

administrativeorgan.Anyonewhorefusestoacceptthedispositionbythe

administrativeorganmayfileasuitinapeople''''scourt.Conciliationmay

beappliedinhandlingasuitfordamages.

Article68

Ifaspecificadministrativeactundertakenbyanadministrativeorganor

thepersonnelofanadministrativeorganinfringesuponthelawfulrights

andinterestsofacitizen,alegalpersonoranyotherorganizationand

causesdamage,theadministrativeorganortheadministrativeorganto

whichtheabove-mentionedpersonnelbelongsshallbeliablefor

compensation.

Afterpayingthecompensation,theadministrativeorganshallinstruct

thosemembersofitspersonnelwhohavecommittedintentionalorgross

mistakesinthecasetobearpartorallofthedamages.

Article69

Thecostofcompensationshallbeincludedasanexpenditureinthe

governmentbudgetatvariouslevels.Thepeople''''sgovernmentsatvarious

levelsmayordertheadministrativeorgansresponsibleforcausingthe

compensationtobearpartorallofthedamages.Thespecificmeasures

thereofshallbeformulatedbytheStateCouncil.

ChapterXAdministrativeProcedureInvolvingForeignInterests

Article70

ThisLawshallbeapplicabletoforeignnationals,statelesspersonsand

foreignorganizationsthatareengagedinadministrativesuitsinthe

People''''sRepublicofChina,exceptasotherwiseprovidedforbylaw.

Article71

Foreignnationals,statelesspersonsandforeignorganizationsthatare

engagedinadministrativesuitsinthePeople''''sRepublicofChinashall

havethesamelitigationrightsandobligationsascitizensand

organizationsofthePeople''''sRepublicofChina.Shouldthecourtsofa

foreigncountryimposerestrictionsontheadministrativelitigation

rightsofthecitizensandorganizationsofthePeople''''sRepublicof

China,theChinesepeople''''scourtsshallfollowtheprincipleof

reciprocityregardingtheadministrativelitigationrightsofthecitizens

andorganizationsofthatforeigncountry.

Article72

IfaninternationaltreatyconcludedoraccededtobythePeople''''s

RepublicofChinacontainsprovisionsdifferentfromthosefoundinthis

Law,theprovisionsoftheinternationaltreatyshallapply,unlessthe

provisionsareonesonwhichthePeople''''sRepublicofChinahasannounced

reservations.

Article73

Whenforeignnationals,statelesspersonsandforeignorganizations

appointlawyersastheiragentsadliteminadministrativesuitsinthe

People''''sRepublicofChina,theyshallappointlawyersofalawyers''''

organizationofthePeople''''sRepublicofChina.

ChapterXISupplementaryProvisions

Article74

Apeople''''scourtshallchargelitigationfeesforhandlingadministrative

cases.Thelitigationfeeshallbebornebythelosingparty,orbyboth

partiesiftheyarebothheldresponsible.Theprocedureforthecharging

篇（3）

《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称行政诉讼法）将于今年10月1日起施行。行政诉讼法的制定和施行，是我国社会主义法制建设的一件大事，也是我国社会主义民主政治建设的一个重要步骤。它对于贯彻执行宪法关于保障公民合法权益的原则，维护和促进行政机关依法行使职权，加强廉政建设，提高工作效率，都有重要的意义；对于进一步贯彻执行治理整顿和深化改革的方针，也将起积极的作用。地方各级人民政府、国务院各部门对行政诉讼法的施行必须予以高度重视，切实做好各方面的准备工作。为此，特作如下通知：一、认真学习行政诉讼法，提高对施行行政诉讼法重要意义的认识行政诉讼是公民、法人和其他组织以行政机关为被告向人民法院提起的诉讼。行政诉讼法的施行，标志着我国的行政活动将在更大范围内接受司法监督。随着行政诉讼法的施行，行政机关会经常作为被告，与作为原告的公民或组织，以平等身份出庭应诉，接受司法审判，并可能承担诸如赔偿等相应的法律后果，这无疑对行政机关依法行政提出了更高的要求。但是，许多行政机关工作人员对这一制度还不熟悉，加之“只准官告民，不准民告官”和“法律只管老百姓”等传统观念的影响，在思想认识上需要有一个提高和转变的过程。因此，地方各级人民政府、国务院各部门要抓紧利用行政诉讼法施行前的这段时间，认真组织学习。通过学习，掌握行政诉讼的基本知识，充分认识行政诉讼制度的重大意义，克服与行政诉讼制度不相适应的思想观念，以积极的态度，做好行政诉讼法施行前的各项准备工作。行政诉讼法施行后，地方各级人民政府、国务院各部门要积极主动配合人民法院开展工作。

为了切实做好行政诉讼法的贯彻实施工作，地方各级人民政府、国务院各部门的负责同志要带头学好行政诉讼法，并切实加强对这项工作的领导。要通过举办学习研讨班等形式，分期分批组织本地区、本部门的负责同志学习行政诉讼法。二、加强法律、法规和规章的起草工作，进一步完善立法行政诉讼制度的基本要求之一，是行政行为要有法可依，行政管理活动的各个方面和各种行政管理手段都要有相应的法律依据。为此，必须不断完善立法。在我国，法律和地方性法规大部分由政府部门起草，行政法规和规章由政府制定。现在，我国的立法还不完善，有关部门要抓紧法律、法规和规章的起草工作，加快立法工作的进度。当前，除大量的行政管理法规急需制定外，还要抓紧制定行政复议条例、行政强制执行条例和规章制定办法等与行政诉讼法配套的法规。

为了保证规章不与法律、法规相抵触，地方人民政府、国务院各部门要加强规章清理工作，并严格执行规章备案制度。三、加强行政执法监督检查，提高行政执法水平建立行政诉讼制度的目的，就是要维护和监督行政机关依法行使职权，保证行政机关严格依法办事。地方各级人民政府、国务院各部门要采取切实有力的措施，加强对行政执法人员的法制教育，增强其工作责任心和依法办事的自觉性，杜绝执法过程中任意处罚、滥施处罚等违法现象，提高行政执法水平。地方各级人民政府、国务院各部门要对正在实施的罚款、吊销许可证和执照，以及限制人身自由等具体行政行为进行一次清理，对于违法的和没有法律依据的要及时禁止和纠正。各级行政机关工作人员要牢固树立全心全意为人民服务的思想，积极履行法定职责，既要避免因随意执法而引起行政诉讼，也要防止因担心当被告而放任违法行为。

为了提高行政执法水平，必须加强执法监督检查。地方各级人民政府、国务院各部门要结合本地区、本部门的实际情况，尽快制定行政机关工作人员守则，严格行政纪律。监察部和国务院法制局等部门要认真调查研究，总结经验，尽快制定执法监督检查方面的法规，使行政执法监督检查工作规范化、制度化。四、加强对政府法制工作的领导，进一步做好政府法制工作行政诉讼法的施行，对政府工作的法制化提出了更高的要求。政府既担负立法方面的大量工作，又承担严格执法的艰巨任务，同时，还要承办大量的行政诉讼事务和其他有关的法律事务。因此，各级人民政府和国务院各部门的领导同志，要高度重视政府法制工作，并切实加强对这项工作的领导。加强政府法制工作，必须完善组织机构。各级人民政府要在调整和改善人员结构、提高人员素质的基础上，进一步充实政府法制工作队伍，使政府法制工作机构与其所承担的工作任务相适应。

国务院要求，地方各级人民政府、国务院各部门接到本通知后，要结合本地区、本部门的实际情况，认真组织研究，并尽快提出贯彻实施行政诉讼法的措施。各省、自治区、直辖市人民政府、国务院各部门要将贯彻落实本通知的情况，于今年八月底前书面告国务院法制局，由国务院法制局汇总向国务院报告。有关重要情况和问题，要及时告国务院法制局。

篇（4）

一、《行政诉讼法》的修订目标

按照什么思路来修订《行政诉讼法》，直接影响到行政诉讼制度的发展。《行政诉讼法》的修订目标既不能过于理想，也不能太迁就现实。目标过高，难于实现；目标太低，将失去修订的意义。我们认为，《行政诉讼法》的修订至少要实现以下四个目标：

1.解决行政诉讼实践中存在的问题

现行《行政诉讼法》存在许多问题。如受案范围方面，不仅受案范围过窄，而且法律规定不清晰。《行政诉讼法》第2条规定具体行政行为具有可诉性，但究竟何为具体行政行为，没有界定。虽然最高人民法院在有关的司法解释中拓展了行政诉讼的受案范围，但仍有许多模糊地方，如事实行为是否可诉，证明行为是否可诉，纯程序性的行为是否可诉等，都不十分清楚。实践中，由于法律规定的局限，导致大量行政争议案件无法进入行政诉讼程序，行政诉讼制度的功能得不到充分发挥。再如行政诉讼中的原告资格，审查标准，裁判制度等都有许多不足。另外，现行的行政诉讼仅限于对国家行政的监督，而将其他的公共行政（注：公共行政是指对公共事务的管理。国家行政只是公共行政的基础部分，此外，在我国还有大量的公共机构承担公共管理的职能，如国立大学、行政组织、社区组织等。在我国，由于公共行政不发达，人们常把公共行政等同于国家行政，是对公共行政的片面理解。）排除在监督之外，这一范围的局限也值得人们检讨。

修订《行政诉讼法》，就是要解决行政诉讼实践中存在的各种问题。当然，这些问题不仅源于法律规定的不完善，还有许多法律条文之外的原因。但凡是通过立法能解决的，要尽可能在修订法律条文时解决。

2.实现人权公约的承诺

中国签署的两个人权公约——《公民权利和政治权利国际公约》和《经济、社会、文化权利国际公约》，（注：中国于1997年10月27日签署《经济、社会、文化权利国际公约》，于1998年10月5日签署《公民权利和政治权利国际公约》。）规定缔约国应保障个人的生命权、人身自由权、迁徙选择住所权、自决权、工作权、受教育权等。而我国现行行政诉讼主要限于对人身权和财产权的保护，行政诉讼对其他权利的保护有很大局限。有权利必有救济，中国保障人权的措施应在司法救济途径中体现，凡是法律法规和签署的国际公约中规定的权利，都属于行政诉讼的保护范围。因此，《行政诉讼法》的修订要尽可能符合人权公约的承诺。

3.满足入世的要求

《中国入世议定书》中对司法审查制度的承诺与《行政诉讼法》的修订直接相关。其承诺主要包括以下几项：第一，受到司法审查的行政行为是指执行涉及WTO事项的法律、法规、有普遍约束力的司法判决和行政决定的全部行政行为；第二，受司法审查的行政行为种类包括进出口许可证、审批和配额的获得和发放，以及任何在WTO协定范围内的其他措施；第三，执行知识产权协定和服务贸易总协定的行政行为也属于司法审查的范围；第四，审查程序应当包括给予当事人最后上诉至司法机构的机会，即司法最终原则；第五，受到被复审的任何行政行为影响的个人或者企业有权提起上诉；第六，审查机构独立于行政机关，且成员国可以通过其本国政府直接在WTO争端解决机构寻求救济。（注：参见《中国入世议定书》及于安《行政法是中国履行WTO义务的核心法律机制》，载《政法论坛》2002年第1期。）

我国政府承诺的以上六项内容，影响行政诉讼以下几方面具体制度的修正：第一，受案范围。我国承诺的受案范围包括部分具有普遍约束力的行政行为和贸易保护行为等。我国目前司法审查范围远远小于承诺范围。一些单行法律法规已相应作出扩大司法审查范围的修改，（注：如《中华人民共和国反补贴条例》第52条规定，对终裁；是否征收反补贴税的决定以及追溯征收的决定；复审决定不服可以提起复议或诉讼。《中华人民共和国反倾销条例》第53条规定，对终裁；是否征收反倾销税的决定以及追溯征收、退税、对新出口经营者征税的决定；复审不服，可提起行政复议或诉讼。《中华人民共和国货物进出口管理条例》第71条规定，对行政机关发放配额、关税配额、许可证或自动许可证明的决定；对确定国营贸易企业或指定经营企业资格的决定；或对行政处罚决定不服，可提起复议或诉讼。《中华人民共和国技术进出口管理条例》第53条规定，对国务院外经贸主管部门作出的有关技术进出口的批准、许可、登记或行政处罚决定不服，可提起复议或诉讼。）《行政诉讼法》也应扩大受案范围。第二，原告资格。中国承诺的原告资格包括受到行政行为影响的个人或企业。我国现行法律关于原告资格的规定是法律上有利害关系，包括行政行为指向的对象，以及通过《若干解释》列举了行政行为可能影响相对人权益的几种情形。此种规定小于承诺的范围，对此《行政诉讼法》应作出放宽原告资格的修改。第三，审查标准。WTO规则将司法审查称为“上诉”或“复审”，意味着法院对行政行为的审查不同于民事诉讼的初审[1]。法院在审查时要尊重行政机关的初次判断，主要是法律审，事实问题的审查针对的是证据事实。我国现行《行政诉讼法》没有规定审查标准，实践中法院照搬民事诉讼全面审查标准，既不能实现行政诉讼的功能，又不符合WTO规则。《行政诉讼法》的修改应当根据司法审查作为“上诉”审的性质，并结合我国现实国情规定审查标准。此外，为适应WTO规则的统一要求，一系列配套制度也要相应改革，如审判机关独立原则就要求改革现行的审判组织，摆脱司法地方化的困境。

4.扩充行政诉讼制度的功能

行政诉讼制度不仅是保障相对人权利的救济手段，还承担着维护公法秩序的重要功能。通常情况下，当行政机关的行为侵犯特定相对人的利益时，受影响的相对人可以提起行政诉讼。但在有些情况下，行政机关的行为并不造成对特定相对人利益的损害，而是对一国的公法秩序和公共利益有不利影响。传统的行政诉讼功能单一性把诉权仅赋予了受影响的特定相对人，使公共利益受损时缺少启动主体，造成公共利益受损时无从救济的局面。我国现行行政诉讼制度功能单一不仅表现在公益诉讼、监督诉讼没有确立，执行诉讼（注：我国目前还没有建立完整意义上的执行诉讼，对生效行政行为的执行是通过非诉的方式完成的。）也极不健全。因此，有必要将行政诉讼制度的功能从保障公民权利的单一性，扩充至不仅对相对人权利提供救济，也维护公共利益，保障公法秩序的安定。而且，从法治发达国家的经验来看，将涉及公共利益纳入司法的保护范围是不可逆转的世界潮流。修订《行政诉讼法》，要在可行的基础上，尽可能地扩充行政诉讼制度的功能。

二、《行政诉讼法》具体制度的完善

在行政诉讼中，有许多方面需要完善与发展。主要有以下几个方面：

（一）拓展行政诉讼类型

我国现行行政诉讼的类型单一，限于对相对人的救济。虽有撤销、变更、履行、确认、赔偿诉讼和非诉执行等种类的划分，但主要是以判决种类为依据，并没有超出对相对人救济的范畴。笔者认为，我国行政诉讼类型应以行政诉讼两大功能为标准，除个人救济诉讼外，还应增加公法秩序诉讼。

1.个人救济诉讼

个人救济诉讼是为个人及其延伸组织合法权益提供救济的诉讼类型，其根据行政争议的性质、诉讼标的、法院的审理规则和方式等又可分为以下两类：

(1)行政行为诉讼。这里仅指对行政行为（注：我国目前对行政行为的认识很不一致，这里的行政行为从狭义理解，仅指行政机关或公法机构单方面作出的影响相对人权利义务的有法律效果的行为。不包括事实行为和抽象行政行为，也不包括行政合同行为。）不服引起的诉讼。其诉讼标的仅仅是单方行政行为，不包括民事权益或行政合同权益。法院在审理这类案件时要严格遵循行政诉讼的特殊审理规则，举证责任一般由被告承担，且法院的司法权受到较为严格的限制。根据诉讼请求的不同，行政行为诉讼可作如下细分：

第一，撤销之诉。撤销之诉指原告认为行政行为违法诉请法院撤销的诉讼。撤销之诉的标的应限定在直接对相对人权益进行处理的行为，不包括行政裁决等行为。

第二，变更之诉。变更之诉是原告请求法院对行政行为予以变更的诉讼。变更之诉中，法院行使完全的审判权，可以直接改变原行政行为。我国的变更之诉应从显失公正的行政处罚扩展至一切影响公民人身自由权及重大财产权的行为。

第三，履行之诉。履行之诉是原告请求法院责令行政机关履行法定职责的诉讼。我国履行之诉存在的主要问题是其履行判决的明确程度，是仅要求履行义务还是明确如何履行义务。从保护相对人及节约司法资源考虑，法院应根据行政机关或其他公共机构在具体案件中享有自由裁量权的大小，规定履行的具体要求。

第四，确认之诉。确认之诉是原告请求法院确认行为违法或无效的诉讼。确认之诉仅存在于行政行为无效，或行政行为违法但不可撤销或撤销已无意义的情况。

第五，禁止令之诉。禁止令之诉是英国行政法中普通救济诉讼中的令状请求之一，主要用来阻止、禁止或停止行政机关某种违法的命令，也可用来阻止行政机关拟将越权的行为[2](P.237)。从保护相对人合法权益的角度考虑，有必要增加禁止令之诉。

(2)非行政行为诉讼

非行政行为诉讼相对于行政行为诉讼而言，其诉讼标的并不在于行政行为，而是行政行为影响的民事权益或其他权益。法院在审理非行政行为诉讼时不必完全拘泥于行政诉讼特殊的审理规则，可部分适用行政诉讼的规则，部分适用民事诉讼的规则。非行政行为诉讼主要存在以下四类：

第一，当事人诉讼。当事人诉讼是日本行政诉讼有的诉讼类型，指关于确认或形成当事人之间法律关系的处分或裁决的诉讼，是以该法律关系的一方当事人作被告以及有关公法上法律关系的诉讼。[3](P.255)日本的当事人诉讼对我国解决行政裁决案件有借鉴意义。我国应增设当事人诉讼，以民事法律关系的另一方当事人为被告，裁决主体作为特殊身份的人参加诉讼。法院既要解决民事争议，适用民事诉讼程序，也要一并解决裁决行为的合法性问题。

第二，行政合同诉讼。法院在审理行政合同案件时，对行政合同中公权力部分的审查要适用行政诉讼的特殊规则，如行政合同缔结程序的合法性，行政机关单方面中止合同的理由等，但合同的履行等方面应适用民事诉讼的程序和规则。

第三，事实行为诉讼。事实行为虽然不直接改变当事人的权利义务，对当事人也不具有法律上的约束力，但事实行为违法也会侵害相对人的合法权益。对事实行为的合法性，也可纳入法院的监督范围。对事实行为，主要适用确认判决。

第四，行政赔偿诉讼。行政赔偿诉讼的特点是适用对象广泛，不仅包括行政行为侵权，还包括事实行为侵权。（注：我国《国家赔偿法》第3条已规定行政赔偿的范围包括部分事实行为。）行政赔偿诉讼作为非行政行为诉讼的一种，在涉及赔偿问题时也适用类似民事诉讼的程序。

2.公法秩序诉讼

这类诉讼的功能是保障公法秩序的安定。在我国主要包括以下两类：

(1)公益诉讼

公益诉讼的增设是维护公共利益和公法秩序的必然要求。考虑到我国公民诉权意识薄弱，公民个人不具有与行政机关抗衡的实力，公益诉讼的启动主体应由检察院代表国家提起行政公诉，在检察院不作为的情形下，可由普通公民提起民众诉讼。（注：民众诉讼是日本行政诉讼的类型之一，指以选举人资格或其他与自己无法律上利益关系资格提起，请求纠正国家或公共团体机关的违法行为的诉讼。）至于行业组织、利益团体能否成为公益诉讼的原告，需要进一步研究。

(2)执行诉讼

我国的强制执行权由法院和行政机关分享，且以申请法院执行为原则，行政机关自行执行为例外，在实践中存在大量的非诉执行案件——行政机关对生效具体行政行为申请法院执行。笔者认为应设立执行诉讼，作为独立的诉讼类型，专门受理行政机关申请执行生效行政行为的案件，法院对执行诉讼案件进行实质性审查，这既可避免法院地位不中立之嫌，又能很好地保障相对人的合法权益。

（二）扩大受案范围

受案范围过窄是《行政诉讼法》最为突出的问题，也是学者们讨论的重心。行政诉讼的受案范围需要扩大，这在学界和实务界已达成共识，问题在于作多大程度的扩展。从理想的角度看，行政诉讼的受案范围越宽，越有利于对相对人权利的保护，但受案范围的设定必须考虑各种制约因素，如法院的能力，包括法院的地位、法官的素质和权力，社会对法院的认可程度等；行政诉讼外其他救济渠道的发达与否；公民的权利意识和社会的需求；入世的承诺；判例法的作用和违宪审查制度的完备程度等。

综合上述各种因素，行政诉讼的受案范围可扩展到部分抽象行政行为、部分内部行政行为、事实行为、证明行为、部分纯程序性的行为、公共机构的行为以及入世承诺中有关国际贸易方面的行为等。在规定方式上，可采用概括加排除的做法。除了应排除的行为不可诉外，原则上所有的行政行为都具有可诉性。

（三）改革审级制度

我国的审级和审判组织设置不科学，一是一审法院级别过低，二是二审终审不尽合理，难以摆脱地方干预。世界上大多数国家实行三审终审，几乎所有的案件都能上诉至最高法院。我国两审终审在实践中造成审判质量不高，再审案件比例大，是对司法权威的一种破坏。再者，行政案件涉及一国法律法规的统一适用，不宜由中级法院终审。因此，我国行政诉讼也应采用三审终审制，并且第三审为法律审。

（四）完善当事人制度

1.放宽原告资格

放宽原告资格已经成为学者们的共识。对个人救济诉讼而言，原告资格应从“法定权利之诉”发展到“利益之诉”，凡是受行政机关行为不利影响的人都赋予其原告资格。对公法秩序诉讼，其公益诉讼的原告可为检察院以及有监督利益的公民、行业组织或利益团体等。

关于原告的确认规则主要涉及当一个组织或该组织部分成员受行政机关行为侵害时，原告如何确定。在该组织的法定代表人不愿代表部分成员起诉时，应赋予受害成员自身原告资格。

2.简化被告制度

国外行政诉讼被告制度多是出于诉讼便利，存在大量的形式被告，一般由作出行为的机关或官员作被告，无法确定时由行政主体作被告。（注：如美国《联邦行政程序法》704节规定司法审查的诉讼可对美国、对机关以机关的名称、或者对有关的官员提起。）

我国行政诉讼被告与行政机关对应，被告制度过于烦琐，不利于相对人诉权的行使。笔者建议，我国的被告确认制度也可采取形式被告的作法，让原告选择由作出行为的机关或机构作被告，或由同级政府作被告；在被告无法确定的情况下，由同级政府作被告。这样就可以避免在诉讼中确定被告的困难和无被告局面的出现，而且行政机关行为的责任归属于同级政府，也便于强化政府对下设部门的监督。

（五）改革审理程序

行政案件不分复杂程度一律适用普通程序的做法，往往导致司法资源的浪费，并无法给予当事人及时迅速的救济。因此，增设行政诉讼简易程序十分必要。《行政诉讼法》的修改应当对不同案件的程序进行分流处理，对案情简单、标的较小的行政诉讼案件，可以适用简易程序，由审判员一人独任审理，审理过程不必完全遵循普通程序的步骤，审限也应缩短。

在普通程序中，法院不分法律与事实、是否属于诉讼请求范围一律全面审查的做法也需要检讨。司法权作为消极中立的权力，不应主动审理诉讼请求之外的内容；且诉讼的基本功能在于解决争议，只要案件审理到可以裁判的程度即完成审理任务，不必将案件所有问题都由法院审查清楚。（注：如撤销判决，只需满足一个条件即可撤销，不必将所有条件都审理清楚。）再者，为了便于法院集中、有效率的解决争议，可以借鉴英美国家审前会议的做法，对案情简单的案件可直接进入开庭审理，比较复杂、争议较大的案件，在开庭前交换并固定证据，形成争点，双方无争议的事实法院不再审查，以便开庭时围绕争点集中审查。

和审理程序相关的是受理程序。行政案件在进入行政审判庭审理之前，须通过法院立案庭的审查，对符合起诉条件的案件法院才予受理。立案庭的审查直接涉及原告诉权的行使。由于实践中起诉条件的规定模糊，许多概念在理论界仍争论不休，难以判断，（注：如具体行政行为、行政行为、事实行为等概念，关系着现行行政诉讼受案范围的界限，但在理论和实践中一直没有形成统一的观点和标准。）将如此复杂困难的问题交由法官自行判断，难以确保判断的公正。因此，增设简易审理程序来审查起诉是十分必要的。原被告可以在法庭上就该案是否属于行政诉讼受案范围、是否符合起诉条件等进行陈述和辩论，法院在充分听取双方意见和理由的基础上判断其是否应当受理，以便更公正的保护行政诉权的行使。

转贴于 　（六）转变庭审方式

我国行政诉讼庭审职权主义色彩浓重，庭前进行实质审查，开庭只是形式，这样既加重法院负担，又不利于突出被告对其行为的合法性承担举证责任的特点，容易造成法院与被告一同审原告的局面。在原告、被告和法院三方关系中，法院应当是中立的第三方，根据原被告各自的举证来判断案件的胜负。因此，转变庭审方式的方向应当是淡化职权主义色彩，向当事人主义发展。但鉴于行政诉讼原被告实力的不平等，法院可以在保障相对人权益方面采取一些职权主义的做法。

（七）明确审查标准

审查标准即法院审查行政案件的程度或深度。我国现行《行政诉讼法》对审查标准没有明确规定，从而给法官的审查留下了太大的自由裁量空间。从确保行政审判权的正确行使和合理架构行政权和司法权的关系来看，需要通过立法明确审查标准。

确定审查标准，要考虑以下因素：首先，要区分法律问题与事实问题，对不同部分采用不同审查标准。因为每部分问题的性质不同，决定了法院的不同审查程度。区分法律问题与事实问题，并对其适用密度不同的审查标准，在西方国家已成为一种惯例。其次，根据行政机关自由裁量权的大小确定不同的标准。行政机关自由裁量权可分为低度自由裁量权，中度自由裁量权和高度（或政策性、高度人性化判断）自由裁量权。法院相应对其审查也适用严格、合理到尊重（明显违法）的不同标准。再次，根据不同的诉讼类型确定。在不同的诉讼类型中，法官享有不同的审判权。完全审判权的基础来自对事实问题的全面认定。因此，对行政行为诉讼中的变更之诉、履行之诉和非行政行为诉讼适用完全审查标准；其余行政案件一般适用合理性标准。最后，应考虑到我国行政行为实施的具体情况，行政程序和案卷制度的缺乏使我国不能完全照搬美国尊重行政机关决定的标准，而应更多地对行政行为进行监督。

笔者认为，我国行政诉讼应确立如下审查标准：

1.事实结论

事实部分根据诉讼类型及行政自由裁量权大小可以确立三个不同的标准。

(1)合理性标准：适用于一般的行政案件。合理性标准是审查事实裁定的一般标准，即只要行政机关作出事实裁定有合理的证据支持，法院就应尊重行政机关的事实结论。

(2)明显违法标准：适用于高度专业性及人性化判断等事项。在这类案件中，如环境污染指数评定、考试成绩评定等。法院的审查受到专业技术性的影响，只进行明显违法审查，即不审查事实决定内容的合理性，除非其决定明显违法。法院在此类案件中可转向程序审查，审查行政机关作出判断的过程是否合法。

(3)完全审查标准：适用于行政行为诉讼中的变更之诉、履行之诉和非行政行为诉讼。完全审查标准即法院可以不顾行政机关对事实的认定，以自己的判断代替行政机关的判断。完全审查标准的采用源于法院在此类案件中享有完全的审判权。

2.法律适用

法官是法律问题的专家，对行政机关适用法律是否正确有最终的发言权。因此，法律适用原则上应采用完全审查标准，但对技术性、专业性的法律问题，要尊重行政机关的意见。

3.处理结果

处理结果部分包含以事实裁定为依据并适用法律作出处理结果的过程，是事实与法律的混合问题。处理结果应适用与事实结论同样的审查标准。

（八）完善证据制度

我国现行《行政诉讼法》对证据问题的规定简略，虽然最高人民法院于2002年6月4日通过了单独的证据规则——《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》，但仍需要在修订《行政诉讼法》时对证据规则作全面规定。除了司法解释的规定外，证据制度还要解决两个问题：

一是举证责任的进一步细化。不同类型的行政诉讼，应确立不同的举证规则。如行政行为诉讼，应由被告承担举证责任。从行政行为与证据的关系来看，被告应在行政程序中完成举证义务，由被告承担举证责任，符合行政诉讼的救济本质。而对非行政行为诉讼，则应原则上适用谁主张谁举证的规则。非行政行为诉讼与民事案件类似，适用民事诉讼的举证规则。

二是明确证明标准。证明标准是为了实现法定证明任务，法律规定在每一个案件中诉讼证明必须达到的程度[4](P.167)。我国三大诉讼法都规定了统一的证明标准——案件事实清楚、证据确实充分。统一严格的证明标准抹煞了三大诉讼的差别，难以满足行政诉讼的实际需要。最高法院关于证据规则的司法解释并未提及证明标准问题，不能不说是一个重要缺失。笔者认为，行政案件的特殊性和多样性不能仅为其设定证明标准，还可以根据诉讼类型的不同，分别适用不同的证明标准。

(1)明显优势标准：适用于一般行政案件。一般行政案件中，行政机关的行为对相对人权利的影响介于民事、刑事案件之间，因此应适用介于二者之间的证明标准。

(2)排除合理怀疑标准：适用于限制人身自由、责令停产停业、吊销执照等严重影响相对人权利的行为，以及经过听证程序作出的行为。限制人身自由等严重影响相对人权利的行为，基于其影响相对人权利的深度，应适用与刑事诉讼相同的证明标准。经过听证程序的案件，在争议进入诉讼前已经过辩论、质证等准诉讼程序，其证明标准也应达到排除合理怀疑的程度。

(3)证据优势标准：适用于非行政行为诉讼。非行政行为诉讼类似于民事诉讼，诉讼标的主要是民事权益，适用民事诉讼的审理规则，因而其证明标准也采用民事诉讼的证据优势标准。

（九）重构行政判决制度

我国现行行政判决种类有维持、撤销（包括撤销后重作）、履行、变更、确认、赔偿判决和驳回诉讼请求判决等。总的来说，我国的行政判决种类设置不科学，如有些行政判决与诉讼请求相脱节，违反不告不理原则，禁止令判决欠缺等。现行的行政判决制度无法为当事人提供完整的救济，因此，有必要重构行政判决制度。

在指导思想上，行政判决制度的重构要考虑原告的诉讼请求，不同诉讼类型的实体处理要求，司法权与行政权的关系以及合理解决纠纷和完善救济的需要。具体地说，我国行政判决种类应重构如下：

1.主体判决

主体判决根据原告诉讼请求设置，不同的诉讼请求适用不同的判决。主体判决根据诉讼请求可分以下六类：第一，撤销判决。适用于行政行为已完成时，法院通过撤销判决使违法的行为自始无效。第二，履行判决。适用于行政机关不履行义务时，出于保护相对人权益及诉讼经济考虑，法院可以根据自由裁量权的大小，规定履行的具体条件。在自由裁量权缩减为零时，（注：即行政机关在具体案件中选择余地可能压缩到一种处理方式，只有这一种处理方式没有裁量暇疵。参见［德］哈特穆特·毛雷尔著《德国行政法总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第132页。）法院可以明确规定行政主体应如何履行。第三，禁止令判决。用于禁止行政机关实施一定的行为。该判决主要适用于前文所述之禁止令之诉，对正在进行的违法行为起到阻止作用，防止违法行为完成后适用撤销等判决救济的滞后。第四，确认判决。即判断某种法律关系是否存在或行政行为是否违法。一般而言，只有在行政行为不可撤销或撤销已无意义，或履行判决也无意义时才适用。确认判决的适用范围较广，包括部分事实行为，其往往是赔偿的前提。第五，变更判决。适用于需要法院直接改变当事人行政法上的权利义务，变更判决不仅适用于变更之诉，在非行政行为诉讼中都存在适用变更判决的空间。第六，赔偿判决。赔偿判决是对违法行为造成损害进行救济的判决方式，一般以确认或撤销判决为前提，且其适用范围广泛，包括部分事实行为。

2.辅助判决

辅助判决相对主体判决而言，根据行政诉讼的其他需要设置。辅助判决主要有以下四种：第一，驳回诉讼请求判决。适用于上述各种判决不成立时，可以涵盖以前的维持判决，但其不是一种独立的判决种类，处于次要地位。第二，自为判决。是法院撤销行政行为后，自己代替行政主体作出决定。（注：如我国台湾地区“行政争讼法”第97条规定：“撤销诉讼，其诉讼标的之行政处分涉及金钱或其他替代物之给付或确认者，行政法院得以确定不同金额之给付或以不同之确认代替之。”）自为判决的适用应规定严格的条件，仅适用于原告对行政行为被撤销后行政机关重作的行为不服提起的诉讼。第三，情况判决。情况判决发源于日本的事情判决，在我国台湾地区也存在。情况判决的适用基于公共利益，对本应撤销、变更或禁止的行为不作上述处理。情况判决作为考虑公共利益或利益权衡的判决，其适用应有以下三个条件：(1)行政主体的行为违法；(2)撤销、变更或禁止原行为对公益有重大损害；(3)经斟酌原告所受损害、赔偿程度、防止方法及其他因素，应驳回原告起诉，以免撤销或变更原行为致使公益受损。完整的情况判决应包括三部分：(1)驳回原告起诉。(2)确认原行为违法。(3)判令被告予以赔偿[5](P.200-214)。第四，中间判决及部分判决。中间判决是对诉讼程序进行中产生的独立的争点进行的判决，并不是对诉讼标的本身下判断。法院的终局判决受中间判决的约束。部分判决是对诉讼标的的数项，其中一项或几项已达到可以裁判的程度，法院就这部分作出终局判决[5](P.183-198)。中间判决及部分判决的增设是出于诉讼效率及便利的考虑，对先决问题或部分诉讼标的先行作出裁判。

行政判决制度的完善还需要对行政判决效力进行规定，如既判力问题。既判力的理论基础是司法最终原则。法院的判决不仅约束当事人，还约束行政机关。因此，判决的既判力包含行政机关不得作出与判决精神相悖的行为。这里既涉及公法秩序的稳定，也涉及司法权与行政权的关系，需要进一步研究。

（十）建立和解和调解制度

和解是诉讼当事人达成合意，法院就当事人合意内容做成笔录，且有与判决相同的效力，世界上大多数国家都承认行政诉讼中的和解。

调解是我国民事诉讼，刑事自诉和赔偿诉讼中的特有制度，是在尊重当事人意愿的前提下由法院进行的调解。

我国《行政诉讼法》排除了和解与调解，但诉讼外的调解大量存在。笔者认为，我国行政诉讼法也应承认和解或调解原则，理由如下：诉讼的基本功能是解决争议，和解或调解是解决争议的方式之一，且是基于当事人的同意与合意，符合诉讼经济原则。以往强调的行政机关不得随意放弃、变更公权力，并没有足够的理论支持。行政机关在诉讼程序之外放弃、变更公权力行为的大量存在，足以证明上述理论的贫乏。至于涉及公共利益或第三人利益的和解和调解，可由人民法院来审查，通知第三人参加，以确保公共利益或第三人利益不受侵害，这一点与民事诉讼并无区别。

此外，行政诉讼时效制度、起诉不停止执行制度等都是《行政诉讼法》修订必须考虑的内容。

三、修订《行政诉讼法》应注意的问题

除行政诉讼具体制度外，《行政诉讼法》的修订还要考虑外围问题和配套制度，如《行政诉讼法》的适用范围，司法体制等，因为行政诉讼制度功能的正常发挥，离不开制度的外围环境和条件。我们认为，修订《行政诉讼法》，要考虑以下配套问题：

（一）《行政诉讼法》的适用范围

在我国，由于公法制度不发达，因而，行政法的调整范围主要限于国家行政，其他的公共行政不受公法规范，《行政诉讼法》也只是适用于国家行政部分。这种现状不利于我国行政法治的发展。从理论上说，行政诉讼作为维护公法秩序的法律手段，其监督范围包括所有承担公共行政职能的组织及其行为。行政机关无疑是承担行政职能的组织，是国家行政的主要手段。现实中行使公共行政职能的大量公务组织也是公共行政的组成部分，应纳入行政诉讼的调整范围，而不能任其游离于法律控制之外。大体上公务组织可分为以下三类：一是承担某种专门公共职能的社团。这类社团的设立源于其专业特殊性、利益团体性，较典型的如行业协会。二是行政性公司。行政性公司本身是企业，由于这类企业涉及国家重大利益，投资多，风险大而一般由政府投资设立，且承担一定的公共行政职能。在我国如煤气公司、邮政电信企业等。三是公营造物。（注：公营造物这一概念由德国行政法学家奥托·梅耶(Otto Mayor)提出，在德、日、台行政法中都存在。）公营造物是由人与物组成，以持续方式达成特定行政目的的组织体[6]。如国立大学、国家医疗单位、博物馆等。《行政诉讼法》的修订可以在行政法的调整范围方面尝试作一些突破。

（二）民事、行政争议冲突的解决机制

我国法院内部按专业分设审判庭，分别审理不同性质的案件。但现实中一些案件处于民事、行政争议的灰色地带，很难判别究竟属于民事或行政争议；如何处理这些案件，缺乏合理机制。（注：在普通法系国家不存在民事、行政争议的区分问题，因为不存在公私法的划分；在大陆法系国家区分民事、行政争议，需要民事、行政争议解决机制的存在，典型的如法国的权限争议法庭。）从保护权利的角度考虑，《行政诉讼法》应增加民事、行政争议冲突的解决机制。民事、行政争议冲突有两种：一种是积极争议，即当事人同时向民事审判庭和行政审判庭起诉，且都被受理。另一种是消极争议，即当事人分别向民事审判庭和行政审判庭起诉，且都以该案不属于民事或行政争议为由被拒绝受理。对这些争议案件，应设置相应的裁决机制解决。如果争议发生在同一法院内，可由该法院组成临时裁决委员会裁决或由审判委员会解决；如果发生在不同法院之间，则由有审判监督权的上一级法院裁决。

民事、行政争议的冲突解决还涉及另一种情况，即民事、行政混合案件的审理，其中民事或行政问题是审理行政或民事案件的先决问题。如果民事、行政争议都属于同一个法院管辖，则由民事或行政审判庭直接移送行政或民事审判庭，先决问题处理完毕再交回原审判庭继续审理。如果民事、行政争议不属同一法院管辖，则由审判庭先将先决问题移送有管辖权的法院解决，这样可以避免原告两次起诉，减少原告的诉累。

（三）行政判例的地位

在世界范围内，无论是英美法系国家或大陆法系国家，都肯定行政判例的效力。行政判例制度的普遍存在绝不是一个偶然现象，其源于行政法法典化的困难。行政诉讼中的受案范围、审理标准、举证责任、证明标准等许多问题很难统一为成文规则，判例的适用不可避免。我国法律不承认判例的效力，导致行政诉讼缺乏判例的支持，面对纷繁复杂的行政案件，刚性的法律规定有很大缺陷。因此，行政判例的法律效力应得到《行政诉讼法》的肯认。鉴于我国的成文法传统，行政判例只能作为辅法源存在，作为成文法的补充，不得与成文法相抵触。鉴于我国目前司法地方化问题严重，法官素质不高，为保证法律适用统一及判例质量，可在最高人民法院成立一个特别委员会来决定具有先例价值的行政判决，下级法院在审理类似案件时必须遵守。

（四）行政审判体制的改革

行政审判权由国家统一行使，审判独立不受地方或其他因素干扰，是行政审判体制改革的方向。行政诉讼是对行政机关行为的审判，法院的独立性要求就更为迫切。笔者认为，解决行政审判独立问题的出路是设立独立的行政法院，并且使行政法院的辖区与行政区划分相分离。可在全国范围内建立三级行政法院——最高、上诉和初审（地区）行政法院。全国设一所最高行政法院，上诉行政法院可在省级行政区域设置，在每个省份，根据人口多少和地域面积设置四到六个地区行政法院。地区行政法院还可设立若干巡回审判庭。行政法院将隶属于司法系统，但相对独立。虽然《行政诉讼法》难于就行政审判体制改革作出具体规定，但在管辖、巡回法庭的设置方面可适当进行尝试。

【参考文献】

[1]　孔祥俊.WTO法律对我国司法审查制度的影响[J].政法论坛，2002，(1).

[2]　［英］威廉·韦德.行政法[M].徐炳，等译，北京：中国大百科全书出版社，1997.

[3]　［日］室井力，主编.日本现代行政法[M].吴微，译，北京：中国政法大学出版社，1995.

篇（5）

1999年7月，完成学业的杨春秀回到寿宁，找县教委为其安排工作。县教委以财政困难、编制受限、国家教育体制改革发生重大变化、师范毕业生分配采用考试方式择优录用等为由，拒绝给杨春秀分配工作。无奈之下，毕业一年仍没得到妥善安置的杨春秀，于2000年11月一纸诉状把县教委推上被告席，要求县教委按照合同履行义务，承担违约责任，赔偿自己全部的经济损失。

篇（6）

行政合同也是契约的一种，只是因其主体和目的的不同区别于一般的民事合同。通常将行政合同定义为行政主体为了实现社会管理的目的与合同相对人平等商议就相关问题达成一致所签订的合同，这种合同一方面是行政主体行使权力的一种方式，另一方面是民事契约精神的一种体现。在现今，作为一种比较新的合同行为和有效的社会管理方式，行政合同在我国的运用范围已经很广，但是行政合同在司法处理方面还存在许多的问题，比如司法审查等，在以下内容中将进行详细论述。

一、行政合同诉讼存在的问题

1、没有明确与民事合同诉讼的区别

行政合同虽然在我国使用广泛，但是我国法律和相关司法解释并没有明确其基本内涵，最高人民法院只是将行政合同作为人民法院受理案件的范围给予了明确，但是从合同成立的标准上看行政合同和民事合同有很大的相似性。在具体的案件处理过程中，法院在解决行政合同诉讼时，通常会首先考虑行政诉讼法的内容，在没有相关依据时才会寻求民事法律解决，这就容易造成案件的民事化，将行政合同诉讼当做普通的民事案件来处理，适用方式混乱，执行标准不分。

2、案件事由不一

正是因为法律的缺失，致使在起诉时的理由难以统一或者归纳，没有具体的方向性。比如在起诉中通常出现的情形有：第一，认为行政主体侵犯其合法权益而提起诉讼；第二，认为行政主体违反《行政诉讼法》第十一条第一款的相关内容而起诉；第三，认为行政主体滥用优益权而提起诉讼等。这些诉讼事由造成行政合同诉讼极为混乱，也给法院处理相关案件带来了极大的困难。

3、行政合同诉讼不能调解解决

由于行政主体具有特殊的身份性质，其权利和义务也是由法律进行明确且严格的规定，所以作为行政合同的当事人不能随意放弃或者免除相关权利或者义务，因此，从此意义上说该类纠纷不能通过调解解决。但是还应当看到，在该类合同成立和履行的过程中，行政主体一直是强势一方，其具有很大的决定权，而合同最基本的要求是合同双方能够平等且意志自由，因此，行政合同是违背契约精神的，难以符合合同性质，更不利于合同的履行，这不符合世界处理合同诉讼的主流思想。

4、法院对行政合同判决的形式过于单一

在行政合同的具体处理上，理论学者和实践部门有所不同，从处理行政合同的法院角度看，行政合同诉讼案件的处理只有撤销判决和确认判决两种形式。但是，在相关的学术理论中，只有单方具体行政行为才可以做出撤销的判决，因此行政合同不能适用该类处理方式。同时，法院在处理案件的过程中没有做出过履行判决和变更判决的情况，这些现实中的做法造成行政合同诉讼解决方式单一，难以符合当事人的诉讼请求，也不利于诉讼纠纷的最终解决。

二、完善我国行政合同诉讼的建议

当前，人民法院处理行政合同诉讼时出现了一些问题，主要表现为处理问题的单向性、解决过程的强制性和公权力性，这种看似有效的处理方式从实际运行上看不利于行政合同的真正解决，所以，有必要建立一种新的诉讼解决机制，至此，笔者提出以下完善建议：

1、明确受理案件的范围

这一建议包括以下内容：首先是赋予行政合同相对人以撤销权，如认为行政主体在合同中的要求侵害其利益，可以向法院提起撤销之诉；其次是当事人如果认为行政合同违反相关法律法规，如继续履行将侵害其合法权益，可以提起撤销或者无效之诉；最后是在行政主体滥用权力，对相对人的正常经营或者其他合法行为进行干涉时，可以提出撤销之诉。

2、明确原告的诉讼资格

行政合同毕竟是具有契约性质的合同，既然是契约就要尽量实现合同双方的权利对等，行政相对人具有的原告资格，行政主体也应当具有，同时还应当明确第三人和检察机关的原告资格。这里所提到的检察机关作为原告的资格是为了保护国家利益，即在行政主体与相对人的合同出现侵害国家利益时，检察机关可以作为原告主动提起诉讼；而第三人则是指与行政合同具有利害关系的关系人，这一建议是为了更好的保障合同之外第三人的利益，避免行政机关与相对人通过合同的形式达到损害他人利益的行为。

3、确立调解制度解决纠纷

在前面已经反复提到，行政合同也是一种契约，其也是在双方合意、资源的基础上达成，因此，合同中当事人的意志是起主要作用的力量。在解决这类纠纷时也应当体现当事人双方的意愿，使纠纷能够达到双方的基本要求，所以在纠纷发生时开展正常的对话是很有必要的，在此笔者提出在行政合同诉讼中可以适用调解的方式解决纠纷。

4、建议完善判决的形式

前文已经提到，针对行政合同，人民法院主要有两种判决形式，撤销判决和确认判决，这两种形式对于解决行政合同诉讼是远远不够的，还必须相应的确立其他判决形式，如变更判决、给付判决等，这样才能更好的保障合同的效力和合同双方的权益。

篇（7）

一、行政诉讼被告及被告法定代表人出庭率的现状

从2000年到2005年的五年中，我院共受理行政诉讼案件308件，其中涉及行政机关近15个，涉及公安、房地、土地、劳动和社会保障、卫生规划、教育、环保、工商、民政等多个行政机关，从级别上从省、市、区、到街道办事处都有。其中开庭审理的有138件，被告出庭应诉138件，应诉率为100%；被告法定代表人出庭次数为零，被告法定代表人出庭应诉率为0。

二、造成上述现象的原因

被告出庭应诉率100%，说明我区所辖的行政机关对待行政诉讼的态度上还是积极的，能够派出委托人出庭。然而我们也看到，被告法定代表人出庭应诉的没有一个，是什么原因导致被告的法定代表人不出庭呢？分析起来主要有以下几方面原因。

一是怕做被告。被告是什么？那在过去，都是犯人才做被告，做被告的都是没做好事的，都不是什么好人。如今的行政首长头脑里仍旧有这样的观念，心里还存在一定的障碍，同时也惟恐别人误解。有的行政首长甚至认为被告席是不吉利的地方，还是不去为好。

二是怕丢面子。受几千年传统教育的影响，中国人大多爱讲面子，把面子看得很重。由于行政首长都是具有一定身份的人，就更是讲面了。坐到被告席上成为被审查的对象，被认为是丢面子，由级别比自己低得多的法官来审查更是丢面子。害怕如坐针毡感觉的行政首长就有了这样的想法：什么都可丢，千万别去丢面子。

三是怕吃败仗。应诉就是一场较量，有输有赢。行政首长心里自然明白，没有一定的理由、没有一定的把握，普通老百姓谁愿意跟政府较劲啊。行政诉讼案件中大部分都存在违法行政行为或是行政行为存有瑕疵的。虽说真正行政机关败诉的比例还不是很高，但这是由于大量的协调解决以及一定的行政干预所作用的。对行政首长而言，坐在被告席上是有一定风险的，是很可能要败诉的。所以，行政首长一般不肯冒这个险。

三、其他省市的一些情况

深圳市：2003年深圳市政府出台有关规定，要求深圳市政府所属各部门、各区政府法定代表人按下列规定出庭：特别重大的行政诉讼案件，有关行政机关的法定代表人应当出庭；一般性行政应诉案件，法定代表人可根据案情需要决定出庭，但每年出庭参加诉讼的案件数量不得少于2件，总数仅为1件的必须出庭。

浙江省：浙江省公安厅从明年1月1日起，将全面实行县级公安机关法定代表人出庭应诉制度，同时规定除诉讼案件数量不足的外，县级公安机关法定代表人对本单位发生的行政诉讼案件出庭应诉每年不得少于两次。

鞍山市：鞍山市规定，每年度首例行政诉讼案件，行政机关法人代表必须亲自出庭应诉，每年应诉案件在5件以上10件以下的，法定代表人出庭应诉案件的数量不得少于2件；应诉案件在10件以上的，法定代表人出庭应诉案件的数量不得少于5件。

沈阳市：沈阳市人民政府发出《关于建立行政机关法定代表人行政诉讼出庭应诉制度的通知》，要求全市各区、县（市）、各部门行政机关都要建立法定代表人出庭应诉制度，充分尊重人民法院依法独立行使审判权，强化人民法院的司法权威，以此增强各级领导干部的法制观念，提高依法行政水平。

还有其他一些省市也出台了类似的规定，强制规定行政机关首长出庭应诉的次数和方式，这里不一一列举了。

四、在目前情况下，建议我省各级行政机关也应建立相关的制度，要求行政机关的法定代表人出庭应诉。

因为我们看到，与其他地区相比，我省各级行政机关法定代表人出庭应诉率还非常低，我院辖区内的行政机关法定代表人多年来无一人出庭。在这种情况下建立相应的制度是非常必要的。那么，为什么要强调让被告的法定代表人出庭应诉呢？

（一）、行政首长出庭应诉，是尊重人民群众、坚持法律面前人人平等的现实体现。尽管行政机关与行政相对人本来处于不对等的地位，但在行政诉讼中双方的地位是平等的，是应该平起平坐的。既然行政相对人能够出庭，具有行政机关代表资格的行政首长自然也应该出庭。这是对法律面前人人平等的一个很好的诠释。同时，行政首长出庭应诉也是对行政相对人的一种尊重，是对群众利益的一种重视。

（二）行政首长出庭应诉，是敢于承担责任、塑造良好行政机关形象的客观需要。有权就有责。行政机关在享有一定权力的同时必须相应地承担由此带来的责任。这是权责对等的基本原则。由于主观或是客观等诸多方面的原因，行政机关在履行职能过程中很可能会发生差错甚至作出违法行政行为。发生问题本身其实并不可怕，关键是看行政机关是否能够勇于承认错误、敢于承担责任。行政首长出庭，必然是一个负责任的行政机关的表现，代表的是一个行政机关的良好形象。

（三）行政首长出庭应诉，是尊重司法权威、维护社会主义法律尊严的必然要求。如果类比于一场体育比赛，法院担任的自然是裁判员的角色，行政机关只能是一名运动员。当然由于身份特殊，行政机关可算作是大腕运动员。但不管怎样，运动员必须尊重裁判员，这是最最起码的常识。因此，不管行政职能怎么扩张，行政权力怎么膨胀，接受司法权的审查与制约都是必要的，尊重法院、尊重司法权也是应该的。何以体现尊重，行政首长的出庭可以说是其中之一。那种一味委托律师出庭甚至无人出庭的，只能是对法律尊严的损害。

（四）行政首长出庭应诉，是了解执法状况、不断提高依法行政水平的重要举措。对于本机关行政执法状况的了解，行政首长往往来源于自己的观察和下级的汇报。但由于种种原因，这样的了解是不全面的，有时也是不真实的。听听处于对立位置的行政相对人的意见，听听在本单位无法听到的评价，听听相对人所反映的存在问题，这对客观、全面地了解本单位的行政执法状况，改进和提高行政执法水平，无疑是十分有益也十分必要的。

建设法治国家的关键在于依法行政、建设法治政府，而依法行政的关键又在于各级行政首长。推行行政首长出庭应诉，对提高依法行政水平必将起到积极的促进作用。

当然，对于建立制度要求被告法定代表人出庭应诉的做法，有学者也提出了不同的看法，主要观点是：

（一）、强制行政首长出庭应诉没有法律依据。

行政诉讼法规定：“当事人、诉讼人，可以委托一至二人代为诉讼”。法律确立了诉讼人制度，赋予了行政首长出庭应诉选择权。虽然行政首长出庭应诉制度的初衷是为了消除官权意识、规范行政行为，但诉讼权利的唯一法律渊源是行政诉讼法，强制行政首长出庭应诉缺乏法律根据。超越法律、法规，“依法行政，提高行政执法能力和水平”将是一句空话，良好的初衷不能阻却行政首长依法保障自己合法诉讼权利的正当要求。

（二）、行政首长出庭应诉并非都有利于行政诉讼的解决。

其一，行政机关实行的是首长负责制，虽然行政首长统一领导其所管辖范围内的各项行政工作，但多数具体的行政事务大都由其他公务员来完成，如果因为某一行政行为而引起了行政诉讼，行政首长相对于具体实施该行政行为的公务员来说，其对事实经过的了解程度要远远低于具体实施者，行政机关委托具体行政行为的实施者参与行政诉讼，将更有利于法院查明案件事实。其二，从我国现实情况看，行政首长一般不是法律专家，而行政诉讼与民事诉讼、刑事诉讼一样，具有很强的专业性，特别是在法庭诉辩过程中更需要有较强的专业性和诉讼技术性，行政首长对于具体法律、法规的认知和对诉讼争议事实的了解不一定全面，其诉讼能力远不及具体实施该具体行政行为的公务员或专业律师，从而影响庭审效果和庭审效率，甚至导致本应胜诉的行政机关败诉。对于行政机关而言，其参与行政诉讼的目的同样是为了赢得官司，行政机关为了维护本单位的声誉或利益，理应选择最合适的人代表行政机关应诉，而不能强行规定由行政首长出庭应诉，而忽视行政诉讼的自身价值。其三，原告提起行政诉讼的被告是行政机关，而不是行政首长，行政首长是否出庭与诉讼的解决不存在必然联系，原告追求的是其合法权益得到法律的保护，关键在于得到法院的公正判决，而不是与行政首长面对面的对簿公堂。另外，就目前我国司法体制的现状和“官本位”思想依然存在的情况下，县长或市长坐在被告席上，极易对原告甚至对法官产生无形的压力，一旦原告败诉，当事人会更加怀疑判决的公正性；即使原告胜诉，其会认为胜诉的原因在于县长或市长的重视。从而不利于树立法院依法独立审判的形象，也不利于行政机关树立“依法行政”的形象。

（三）、行政首长出庭应诉的意义形式大于内容。

执法为民是对行政机关的基本要求，行政首长通过出庭应诉可有效树立“亲民、为民”的首长新形象，从某种意义上说，行政首长出庭应诉更具有象征意义，它只是为了表明一个态度或者一个姿态，对诉讼的解决并非起到任何关键性作用，与行政诉讼的根本价值目的并非完全吻合。反之，强调行政首长出庭应诉，其实质却隐含着人治观念的表现，变相地把行政首长等同于他所掌握的公共权力和代表的行政机关本身，该制度并不是体现法治社会的进步，而是“官本位”、“人治”、“特权”等思想在公众潜意识中作用的结果。就行政诉讼而言，我们急需解决的不是如何保证行政首长出庭应诉，而是要解决如何让行政机关积极应诉。如果行政机关不采取任何实际行动，积极、认真地参加诉讼活动，而仅仅是让行政首长出庭表示一下重视，想必对问题的解决毫无益处。行政首长是否尊重司法权力、是否具有法治观念，并不是看他是否出庭应诉，只有认真地对待行政诉讼本身，认真地对待当事人的权利，认真地对待司法机关所作出的行政裁判，才能真正促进法治的进步，否则，行政首长出庭应诉恐怕只是做秀罢了。

但是我认为在目前行政首长普遍不出庭的情况之下，如何提高行政首长出庭应诉率，是一个十分迫切的问题。为此我建议。

（一）建立相关制度。鉴于目前我省的情况，行政首长基本不出庭的现象普遍存在，只靠提倡是不够的，必须建立相关的制度加以保证。在以立法形式规定行政首长出庭应诉的条件尚不成熟的情况下，各级政府应严格自我要求，顺应形势的发展和工作的要求，尽快制定行政首长出庭应诉的强制性制度，并将应诉情况纳入政绩考核的内容。同时，要做到条块结合，各垂直单位或双管单位要自上而下，建立行政首长出庭应诉相关制度。

（二）有选择性出庭。实事求是地讲，行政首长的工作确实很忙、时间确实很紧，有的行政机关由于职能原因遇到的行政诉讼案件还比较多。如果所有的行政诉讼案件一律要求行政首长出庭显然不太现实，而且事实上也做不到。这就要区别各个行政机关的实际，根据情况和需要有选择性的出庭。一般来说，行政机关每年的第一起行政诉讼案件行政首长应考虑出庭；此后可选择一些案情重大、具有典型性和代表性的案件出庭。

篇（8）

    ——行政复议机关收到行政复议申请后，应在五日内进行审查。

    7日

    ——申请人对于符合《行政复议法》第十五条规定的具体行政行为，可向发生地的县级地方人民政府提出行政复议申请，该县级地方人民政府应当自接到该行政复议申请之日起七日内，转送有关行政复议机关，并告知申请人。

    ——行政复议机关负责法制工作的机构应当自行政复议申请受理之日起七日内，将行政复议申请书副本或者行政复议申请笔录复印件发送被申请人。

    10日

    ——被申请人应当自收到申请书副本或者申请笔录复印件之日起十日内，提出书面答复，并提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料。

    15日

    ——法律、法规规定应当先向行政复议机关申请行政复议、对行政复议决定不服再向人民法院提起行政诉讼的，行政复议机关决定不予受理或者受理后超过行政复议期限不作答复的，公民、法人或者其他组织可以自收到不予受理决定书之日起或者行政复议期满之日起十五日内，依法向人民法院提起行政诉讼。

    30日

    ——申请人在申请行政复议时，一并提出对《行政复议法》第七条所列有关规定的审查申请的，行政复议机关对该规定有权处理的，应当在三十日内依法处理。（无权处理的，应当在七日内按照法定程序转送有权处理的行政机关依法处理，有权处理的行政机关应当在六十日内依法处理。）

    ——行政复议机关在对被申请人作出的具体行政行为进行审查时，认为其依据不合法，本机关有权处理的，应当在三十日内依法处理。（无权处理的，应当在七日内按照法定程序转送有权处理的国家机关依法处理。）

    60日

    ——公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的，可以自知道该具体行政行为之日起六十日内提出行政复议申请。（但是法律规定的申请期限超过六十日的除外）

    ——行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定。（法律规定少于六十日的除外。情况复杂，经批准可以延长，但延长期限最多不超过三十日）

    二、行政诉讼程序

    3日

    ——对当事人提出的回避申请，人民法院应当在3日内以口头或者书面形式作出决定。不服对回避申请的决定的可以向作出决定的人民法院申请复议一次。对申请人的复议申请，人民法院应当在3日内作出复议决定，并通知复议申请人。

    5日

    ——人民法院应当在立案之日起五日内，将起诉状副本发送被告。人民法院应当在收到被告答辩状之日起五日内，将答辩状副本发送原告。

    ——原审人民法院收到上诉状，应当在5日内将上诉状副本送达其他当事人。原审人民法院应当在收到被上诉人答辩状之日起5日内将副本送达当事人。

    7日

    ——人民法院接到起诉状，应当在7日内立案或者作出裁定不予受理。7日内不能决定是否受理的，应当先予受理；受理后经审查不符合起诉条件的，裁定驳回起诉。受诉人民法院在7日内既不立案，又不作出裁定的，起诉人可以向上一级人民法院申诉或者起诉。

    10日

    ——被告应当在收到起诉状副本之日起十日内向人民法院提交作出具体行政行为的有关材料，并提出答辩状。

    ——被上诉人应当在收到上诉状副本之日起10日内提出答辩状。

    ——当事人提出管辖异议，应当在接到人民法院应诉通知之日起10日内以书面形式提出。

    ——公民、法人或者其他组织因不可抗力或者其他特殊情况耽误法定期限的，在障碍消除后的十日内，可以申请延长期限，由人民法院决定。

    ——当事人不服人民法院第一审裁定的，有权在裁定书送达之日起十日内向上一级人民法院提起上诉。

    ——上级人民法院决定提审或者指令下级人民法院再审的，情况紧急的，可以将中止执行的裁定口头通知负责执行的人民法院或者作出生效判决、裁定的人民法院，但应当在口头通知后10日内发出裁定书。

    15日

    ——当事人不服人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五内向上一级人民法院提起上诉。

    30日

    ——人民法院受理行政机关申请执行其具体行政行为的案件后，应当在30日内由行政审判庭组成合议庭对具体行政行为的合法性进行审查，并就是否准予强制执行作出裁定。

    60日

    ——公民、法人或者其他组织申请行政机关履行法定职责，行政机关在接到申请之日起60日内不履行的，公民、法人或者其他组织向人民法院提起诉讼，人民法院应当依法受理。（公民、法人或者其他组织在紧急情况下请求行政机关履行保护其人身权、财产权的法定职责，行政机关不履行的起诉期间不受限制）

    90日

    ——原告死亡，须等待其近亲属表明是否参加诉讼的；原告丧失诉讼行为能力，尚未确定法定人的；作为一方当事人的行政机关、法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的情况下中止诉讼满90日仍无人继续诉讼的，裁定终结诉讼。

    ——行政机关根据法律的授权对平等主体之间民事争议作出裁决后，当事人在法定期限内不起诉又不履行，作出裁决的行政机关在申请执行的期限内未申请人民法院强制执行的，生效具体行政行为确定的权利人或者其继承人、权利承受人在90日内可以申请人民法院强制执行。

    180日

    ——行政机关申请人民法院强制执行其具体行政行为，应当自被执行人的法定起诉期限届满之日起180日内提出。逾期申请的，除有正当理由外，人民法院不予受理。

    2个月

    ——人民法院审理上诉案件，应当在收到上诉状之日起两个月内作出终审判决。（有特殊情况需要延长的，由高级人民法院批准）

    3个月

    ——公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当在知道作出具体行政行为之日起三个月内提出。

    ——人民法院应当在立案之日起三个月内作出第一审判决。（有特殊情况需要延长的，由高级人民法院批准）

    ——单独受理的第一审行政赔偿案件的审理期限为三个月。（第二审为两个月）

    1年

    ——申请人是公民的，申请执行生效的行政判决书、行政裁定书、行政赔偿判决书和行政赔偿调解书的期限为1年。（申请人是行政机关、法人或者其他组织的为180日）

    2年

    ——公民、法人或者其他组织从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起起诉期限最长不得超过2年。

    ——当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后2年内提出。

    ——当事人对已经发生法律效力的行政赔偿调解书，提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律规定的，可以在2年内申请再审。

    5年

    ——公民、法人或者其他组织对涉及除不动产外的其他具体行政行为的起诉期限从作出之日起超过5年提起诉讼的，人民法院不予受理。（对涉及不动产的具体行政行为从作出之日起超过20年）

    三、国家赔偿程序

    7日

    ——人民法院接到原告单独提起的行政赔偿起诉状，应当进行审查，并在七日内立案或者作出不予受理的裁定。在七日内不能确定可否受理的，应当先予受理。审理中发现不符合受理条件的，裁定驳回起诉。

    30日

    —— 赔偿请求人不服复议决定的，可以在收到复议决定之日起三十日内向复议机关所在地的同级人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定；复议机关逾期不作决定的，赔偿请求人可以自期间届满之日起三十日内向复议机关所在地的同级人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定。

    2个月

    ——赔偿义务机关应当自收到申请之日起两个月内依《国家赔偿法》第四章的规定给予赔偿；

    3个月

    ——逾期不予赔偿或者赔偿请求人对赔偿数额有异议的，赔偿请求人可以自期间届满之日起三个月内向人民法院提起诉讼。

    ——逾期不予赔偿或者赔偿请求人对赔偿数额有异议的，赔偿请求人可以自期间届满之日起三十日内向其上一级机关申请复议。

    1年

篇（9）

作者简介：樊星，浙江省丽水市人民检察院。

刑事诉讼的公正、公开、公平不仅是司法机关对于自身的严格要求，也是普通老百姓对刑事诉讼的最重要的评判标准。而证据作为刑事诉讼中认定罪行和考量刑期的唯一手段，一直被誉为诉讼的灵魂，因此，证据的效力就会对刑事诉讼产生了重要的影响。我国以往的司法实践中，仅单纯的区分了证据的合法与非法，对一些有一定的违法情形但未认定为非法的证据，一直半遮半掩的存在于实践当中，容易引起许多非议。笔者对司法制度相对发达的国家的证据制度进行了研究，例如美国，虽然其非法证据排除的规则相当严格，但也规定了大量的例外情形。在我国刑事诉讼实践中，对于非法证据和瑕疵证据的概念仍很模糊，亟需在坚决排除非法证据的同时，也为合法但存在一定瑕疵的证据正名。

一、非法证据和瑕疵证据的界定

根据《刑事诉讼法》第42条之规定，证明案件真实情况的一切事实，都是证据。因此，合法的证据应当满足客观性、关联性和法律性三个基本要件。由于违反客观性和关联性的证据事实缺乏了证据最基本的要求，会直接被排除在证据资格之外，所以非法证据一般是指违反证据法律性的证据。而瑕疵证据从构成要件上看，应当是满足了客观性、关联性和法律性的证据，仅是不符合法律的规定存在一定的缺陷，与非法证据有明显的区别。

（一）从逻辑体系上区分非法证据和瑕疵证据

以证据的合法性分类，必然分为合法证据和非法证据，合法证据是刑事案件最终定罪量刑的基础，而非法证据则要被排除在刑事诉讼之外。瑕疵证据，不属于被直接排出在刑事诉讼之外的证据，故应当属于合法证据的大类之中，但由于其一定程度上有违反法律规定的情形，所以需进行补救等，才能做为证明案件事实的证据。因此，非法证据和瑕疵证据在逻辑体系上没有隶属关系，是不同类别的证据。

（二）从违法程度上区分非法证据和瑕疵证据

根据2013年修改后的刑诉法和两个证据规定的内容，非法证据主要是指通过刑讯逼供或其他暴力、威胁等非法方式取得的证据，具体是以严重的暴力性、胁迫性等为表现形式，是侵犯公民最重要的人身权等权利。瑕疵证据只有轻微违法性，是在收集程序、方式上有违反法律的情形，例如在勘查笔录、搜查笔录、提取笔录、扣押清单上遗漏侦查人员签名或物品名称、特征等，在讯问或询问笔录上遗漏侦查人员签名、讯问或询问起止时间等，其表现形式是对于程序的遵守不够严格，是侵犯公民程序性的权利。因此，两者在违法程度上有重大的差异，非法证据的违法性严重，瑕疵证据仅有轻微的违法情形。

（三）从证据能力上区分非法证据和瑕疵证据

非法证据是在严重侵犯公民人身等宪法权利的情况下取得的，在这种强大的外力作用下很难让人相信其证实的内容，不具备证据的能力，必须坚决排除。瑕疵证据一般是不涉及证据内容的真实性，证据本身是具备客观真实性和关联性的，仅是在取得过程中存在轻微的违法情形，通过法定的程序进行补救可以使取证的程序转化为合法，使其转化为有证据能力的合法证据。

二、非法证据和瑕疵证据产生的原因

以理想化的司法来看，每一份证据都应该是侦查机关经过合法的程序收集的，符合客观性、关联性和法律性的，能够真实反映客观事实的合法证据。但是在司法实践中，由于各种不确定的因素，非法证据和瑕疵证据仍广泛的存在。因此，在对非法证据和瑕疵证据的进行更加深入的研究之前，亟需深究其产生的原因。

1.法律制度的缺失。目前我国对于非法证据和瑕疵证据的相关规定太过缺乏，仅靠现有法律和侦查人员的自律显然是难以实现杜绝非法证据和瑕疵证据的，必须通过更加细致的立法、对司法程序进行更加合理的设置、对于违法行为更加严格的规定。例如，对于犯罪嫌疑人的讯问时间、地点和休息的时间等进行严格量化的规定，对于辩护律师的会见和在场等给予明确的规定。另外，在刑事诉讼程序中，非法证据排除程序缺乏可操作性也是现实中常见的问题。

2.司法现状和压力导致取证的急迫性。随着社会经济的不断发展及法律的不断普及，犯罪分子的反侦查能力不断加强，作案手段更加隐蔽和复杂，客观上导致了取证难度的加大。与此相对应的，犯罪案件的与日俱增严重威胁着社会的正常治安，导致侦查机关不得不加快案件处理的速度和效率，在这样的矛盾冲突下违法取证的行为就更加难以避免。

3.因取证程序的轻微违法而产生了瑕疵证据。对于非法证据应予以直接排除已成为司法界的共识，但是对于程序轻微违法的瑕疵证据，往往以一种隐晦的形式存在，而产生瑕疵证据的最主要原因就是在取证程序上的轻微违法。程序上的轻微违法，通常表现为侦查人员的疏忽大意或是客观上难以完成，这是属于一种技术性、细节性的违法，对于证据的真实性并没有影响。

三、瑕疵证据的补救

最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《解释》）通过列举的方式归纳了瑕疵证据的具体表现形式，对于《解释》中所列举的不能补救的证据，应当认定为非法证据，因为其不仅是程序上违法，甚至是其后果会对证据的真实性产生影响。

瑕疵证据的收集程序、手段虽然违法，但其违法性较轻微，没有严重侵犯基本人身权利，并不会影响证据的真实性。在刑事诉讼中，有时对于能证明事实的瑕疵证据进行排除，客观上会因证据不足使犯罪分子逍遥法外，从而纵容犯罪，法律效果、社会效果不能有机统一。根据两个证据规定的规定，瑕疵证据可以通过“补正”和“合理解释”进行补救，因此，对于这类瑕疵证据经过相应的措施进行补救，法庭审查后符合证据条件的可以作为定罪量刑的依据。 （一）瑕疵证据的补正

根据《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》（下称《规则》） 第66条规定，补正是指对取证程序上的非实质性瑕疵进行补救。从技术层面探讨，对瑕疵证据具体的不同情形而采取不同方式的补正措施：第一，对有瑕疵的笔录等进行补正。由于在侦查活动中，侦查人员可能因为疏忽大意等原因使笔录存在一定缺陷，这些笔录的内容是对案件的真实反映，就可以通过补充记载、补充签名等方式进行补正，也叫做补强证据。第二，重新制作证据。某些证据因为形式上的缺失而产生瑕疵的，侦查机关可以重新制作该证据，再提交法院进行审查。第三，补充证据。有时证据处于未完成状态，如果条件允许，侦查机关可以通过继续完成等方式，把有瑕疵的证据补充完整。第四，当事人同意。瑕疵证据中，往往存在当事人的权利一定程度的受损，如果这种受损的状态并不严重，且当事人并不介意，那么通过当事人事后追认的方式也可以将瑕疵证据进行补正。

（二）瑕疵证据的合理解释

篇（10）

一、证明责任分配理论新解

有关证明责任的理论在大陆法系国家与在英美法系国家存在着较大区别。大陆法系证明责任的理论深受德国诉讼法理论的影响，认为证明责任包含双重含义：其一是当事人在具体的诉讼过程中，为了避免败诉的风险而向法院提供证据的必要性，这一层面的证明责任通常被称为主观的证明责任;其二是指在口头辩论结束之后，当事人因要件事实没有得到证明，法院不认可相当于该事实为构成要件的法律发生效力而承担的诉讼上的不利益，这一层面的证明责任通常被称为客观的证明责任。英美法系的诉讼理论和实践中也认为证明责任分为两个层面：其一是提出证据的责任，指在诉讼的早期阶段，当事人必须提供足够的证据使法官认为有理由将争点事实交给陪审团认定的行为责任，也被称为通过法官的责任;其二是说服责任，指当事人对交付陪审团进行事实认定的案件，在审判程序的最后阶段，因争点事实真伪不明而承担的诉讼上的不利益，也被称为通过陪审团的责任。

对于两大法系在证明责任上的理论分类，我国有学者认为具有一致性，即大陆法系的主观证明责任相对应于英美法系的提出证据的责任，大陆法系的客观证明责任相对应于英美法系的说服责任。[1]笔者认为这实际上是对两大法系证明责任理论的误解，大陆法系的主观责任与客观责任是从行为与结果两个角度来对证明责任进行的分类，主观责任强调的是当事人的举证行为，而不涉及到诉讼后果的问题，因此又被称为行为意义上的证明责任，简称为行为责任;客观责任强调的是诉讼的结果，即当诉讼程序终结时，如果案件的要件事实仍然处于真伪不明的状态时，由证明责任的承担者承担败诉风险，因此，被称为结果责任。[2]在大陆法系的职权主义诉讼模式下，法官主导庭审，负责对案件事实进行调查核实，虽然当事人为避免败诉风险也会主动提供证据，但其提供证据的行为与案件的实体处理结果之间并没有必然联系，即如果他不提供证据也不必然承担败诉风险，因此，在大陆法系的证明责任理论中才会出现与结果并无关系的行为责任。从责任与后果的对称关系来讲，大陆法系证明责任理论中的主观证明责任(行为责任)从严格意义上来讲并非责任。而英美法系的提出证据的责任与说服责任是从诉讼的阶段上以及接受证明的主体上对证明责任进行的分类，提出证据责任发生在诉讼的开始阶段，是当事人对法官所承担的责任，即当事人为使法官将案件交由陪审团审理，必须提出“表面上充分的证据”，否则将承担请求被驳回的不利后果，因此，提出证据责任本身既包括行为责任也包括结果责任;说服责任是当事人对陪审团承担的责任，即法官将案件交由陪审团审理之后，当事人必须运用证据说服陪审团确信待证事实真实存在并达到排除合理怀疑的程度，否则将承担起主张(即被告人有罪)不能成立的败诉结果，因此，说服责任本身也既包括行为责任也包括结果责任。

通过以上论述，笔者认为大陆法系与英美法系的证明责任理论不具有统一性，也不能互相适用于对方的诉讼实践，在此，笔者将大胆尝试从两大法系的诉讼实践中寻找出一种统一适用的证明责任理论，摒弃已有的从行为与结果或者从诉讼阶段的角度来划分证明责任层次的理论方法，不揣冒昧的从实体与程序角度对证明责任的层次性进行分析。

刑事诉讼证明责任的分配在实质上是对诉讼当事人之间实体和程序权利义务的分配：从实体的角度来看，证明责任的分配与一定的实体法律后果相联系，即证明责任的承担者在案件事实真伪不明的状态下承担败诉的风险;从程序的角度来看，证明责任的分配与程序的启动、推进相联系，即证明责任的承担者必须提出有一定证据支持的主张以启动诉讼程序，并且在程序进行的过程中提出相应的论据(即证据)来证明自己的主张以推动程序的发展。

篇（11）

（二）人民团体或者犯罪嫌疑人、被告人所在单位推荐的人；

（三）犯罪嫌疑人、被告人的监护人、亲友。

正在被执行刑罚或者依法被剥夺、限制人身自由的人，不得担任辩护人。

第三十三条公诉案件自案件移送审查之日起，犯罪嫌疑人有权委托辩护人。自诉案件的被告人有权随时委托辩护人。

人民检察院自收到移送审查的案件材料之日起三日以内，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。人民法院自受理自诉案件之日起三日以内，应当告知被告人有权委托辩护人。

第三十四条公诉人出庭公诉的案件，被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人的，人民法院可以指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。

被告人是盲、聋、哑或者未成年人而没有委托辩护人的，人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。

被告人可能被判处死刑而没有委托辩护人的，人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。

第三十五条辩护人的责任是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。

第三十六条辩护律师自人民检察院对案件审查之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料，可以同在押的犯罪嫌疑人会见和通信。其他辩护人经人民检察院许可，也可以查阅、摘抄、复制上述材料，同在押的犯罪嫌疑人会见和通信。

辩护律师自人民法院受理案件之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料，可以同在押的被告人会见和通信。其他辩护人经人民法院许可，也可以查阅、摘抄、复制上述材料，同在押的被告人会见和通信。

第三十七条辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。

辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。

第三十八条辩护律师和其他辩护人，不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人改变证言或者作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。

违反前款规定的，应当依法追究法律责任。

第三十九条在审判过程中，被告人可以拒绝辩护人继续为他辩护，也可以另行委托辩护人辩护。