法定继承规则大全11篇

绪论：写作既是个人情感的抒发，也是对学术真理的探索，欢迎阅读由发表云整理的11篇法定继承规则范文，希望它们能为您的写作提供参考和启发。

篇（1）

    【关键词】继承制度;析产规则

    “继承”是家庭财产流转的重要法律制度。继承与析产制度主要体现在继承法及其司法解释和婚姻家庭等法律制度中,其他诸如物权法与公司法等民商法中亦有原则性规定。

    妥善处置继承法律关系最根本的前提就是正确适用析产规则。笔者认为,下列有关法律规则应当在司法实务中给予充分重视。

    第一,正确分析遗产与他人共有财产。

    共有财产包括夫妻共有财产、家庭共有财产、基于共同投资所形成的共有财产及其他共有财产等情形。根据继承法规定,“继承从被继承人死亡时开始”。也即,当发生继承法律事实后,涉及法定继承或遗嘱继承的相关法律关系开始发生法律效力。此时需要将被继承人的财产从其他共有财产中分离出来变成可供分割的遗产,这是法定继承的实现和遗嘱继承可予执行的前置条件。否则,即有可能发生遗产范畴分析错误,从而导致对他人的侵权行为或因缩小遗产范围而损害继承人利益的不当情形。

    析产的基本原则是,夫妻在婚姻关系存续期间所得的共同所有的财产,除有约定的以外,如果分割遗产,应当先将共同所有的财产的一半分出为配偶所有,其余的为被继承人的遗产;遗产在家庭共有财产之中的,遗产分割时应当先分出他人的财产。

    第二,必须正确认知各类继承法律关系的效力层级。

    继承法规定,继承开始后按照法定继承办理;有遗嘱的,按照遗嘱继承或者遗赠办理;有遗赠扶养协议的,按照协议办理。

    上述立法条款的内在逻辑是,后一种继承法律关系对前一种继承法律关系构成“但书”效力。也即,遗嘱继承的法律效力高于法定继承;遗赠抚养协议的效力高于遗嘱继承。这是因为,单纯的继承是单务法律行为,是继承人单纯获益的一种物权流转制度。但是,当继承涉及被继承人的意思表示(遗嘱)时必须尊重被继承人的遗志,故遗嘱继承的效力高于法定继承。同时,如果存在遗赠抚养法律关系时,由于受遗赠人对被继承人生前履行了抚养义务,故其获得遗产具有双务法律关系的特性。此时,优先保护遗赠抚养协议的受遗赠方之继受权,实际上是对被继承人生前所设立的合同义务履行的一种必然途径。

篇（2）

教学内容分析：

本课讲授的是《婚姻家庭继承法》中，“法定继承的范围与顺序”的内容，是第一章法定继承概述内容的延续，也是法定继承中的具体规则的学习，是继承法学习的重点内容之一，也是日常的法律实践中运用较多的一项法律知识。

教学目标：

知识与技能：

在深刻理解的基础上对法定继承范围、顺序和遗产分割原则进行识记，并在此基础上学会应用：甄别法定继承人与非法定继承人；对不同法定继承人之间继承顺序进行排列；在法定继承人之间进行遗产分割。

过程与方法：

本课包括课前学生自学，课堂案例讨论分析和课后学生巩固与实践三个部分。学生自学内容要求对法定继承的范围和顺序、法定继承遗产分割原则进行理解、识记；课上案例教学，通过角色扮演讨论、法庭辩论等方法掌握对典型案例的分析步骤，针对社会真实案例掌握法定继承规则的适用情形，提高分析应用能力。课后学生通过微信公众号平台观看微课复习巩固本节课课上内容，上网查找新案例，并在平台上分析讨论深化实践应用。

情感态度价值观：

本课以小组为单位进行案例讨论，小组之间进行辩论，在此过程中培养学生的组内协作与组间竞争精神；通过角色扮演、模拟法庭堂实践过程中，感受律师、法官的职业精神，逐步培养“以事实为根据，以法律为准绳”的法律职业道德。

重点：法定继承的范围与顺序、遗产分割原则

难点：遗产分割原则

教学策略：翻转课堂、案例教学、角色扮演

教学资源：微信公众号：《法律常识小讲堂》视频、学案、学习任务单等

教学过程（环节）：

一、课前选择案例——预习

教学内容：

结合视频《于久琴状告姐夫及外甥》学习法定继承概念、法定继承人的范围与顺序、法定继承的遗产分割原则等相关知识的识记、理解。

学生活动：

在家观看案例视频，自学学案内容，完成学习任务单。

教师活动：

课余网上搜集下载制作案例，编写学案。

设计意图：

延伸课堂容量，培养学生自主学习能力。

导入呈现案例（5分钟）：

教学内容；

播放典型案例《于久琴状告姐夫及外甥》。

原告于久琴认为被告，姐夫和两个外甥侵犯了她的继承权，请求法院重新分割其母亲的遗产。

学生活动：

再次观看视频，思考问题（详见学习任务单），模拟视频内容，按选定好的角色，分别组成合议庭组、原告组和被告组进行学习。

教师活动：

播放视频，提出问题，开展案例教学，同学们分别作为原被告律师和法官应该怎样依据事实和法律做出判断？

设计意图；

引导学生分别从原告与原告律师、被告与被告律师、合议庭成员角度探讨问题。

二、讲授新课——分析案例（25分钟）

教学内容：

分析一：（5分钟）法定继承视频案例讨论。学习巩固法定继承概念、适用的法定情形。

学生活动：

回答问题突破以下知识点：1、继承的种类；2、遗嘱继承与法定继承的区别。3、法定继承适用情形。

教师活动：

参与讨论：本案属于何种继承方式，为什么？法定继承适用的情形？遗嘱继承与法定继承的区别。

设计意图：

澄清法定继承的概念及适用情形。

教学内容：

分析二：（7分钟）法定继承视频案例讨论。关于法定继承人的范围与顺序的复习、巩固与应用。法定继承人范围与顺序参见学案。

学生活动：

分组辩论发言与组内讨论：

原告律师组：

经过组内讨论，小组代表陈述案由和诉讼请求：原告于久琴在母亲死后没有分得遗产，认为姐夫及两个外甥侵犯了自己的继承权，请求法院依法重新分割遗产，保护自己的合法权益。

被告律师组：

经过组内讨论，小组代表针对原告的诉求，作出以下答辩：第一，原告在魏淑芬（原告母亲）生前没有尽到赡养义务；第二，魏淑芬生前曾多次作出意思表示，将财产留给罗长利，且将宅基地使用权更名为罗长利。所以不应分得遗产。

合议庭组组内讨论后，小组代表归纳争议焦点：第一，查清本案遗产范围，第二，在甄别本案近亲属之间的关系，画家族树后，确定本案继承人。于久琴、于久琴之姐、叶久伶（于久琴之同母异父兄长）。于久琴之姐的继承份额由她的继承人（于久琴姐夫和两个外甥）继承。魏淑敏遗产包括老房3间和存款若干。

教师活动：

参与讨论：

1、本案的继承人都包括谁，为什么？叶久伶的“赠与行为”法律效力如何？

2、本案中魏淑敏的遗产有哪些？

设计意图：

在实践辩论中学习巩固法定继承人的范围与顺序的知识，并会分析、应用。

教学内容：

分析三：（13分钟）法定继承视频案例讨论。复习、巩固、应用法定继承遗产分割原则。法定继承遗产分割原则包括一般原则与特殊原则。（参见学案）

学生活动：

原告律师组先组内讨论，再提出遗产分割方案，并说明理由。

被告律师组先组内讨论再提出遗产分割方案，并说明理由。

合议庭庭讨论评议：

根据法定事实、法定理由，分割遗产。

教师活动：

教师引导提问：

在视频案例中，原告的诉求与被告的主张，所根据的事实与理由是否能够支持她的所求，为什么？

设计意图：

引导学生点评案例，进一步巩固所学，体会“以事实为根据以法律为准绳”的重要性。

评论案例（5分钟）——结论：

教学内容：

结论：

1、本案的遗产包括魏淑敏遗留的存款和宅基地上的房产。

2、本案继承人范围：于久琴（原告）、叶久伶、原告的姐姐。

3、于久琴、叶久伶和原告姐姐各应分得1/3遗产。

学生活动：

原告律师组讨论并回答问题，代表作出最后发言。

被告律师组讨论并回答问题，代表作出最后发言。

合议庭组讨论并回答问题，审判长最后确认继承人并根据遗产分割原则作出本案判决。

教师活动：

教师引导提问：

在视频案例中，原告的诉求与被告的主张，所根据的事实与理由是否能够支持她的所求，为什么？

设计意图：

引导学生点评案例，进一步巩固所学，体会“以事实为根据以法律为准绳”的重要性。

小结（3分钟）；

教学内容：

法定继承人范围、顺序和遗产分割原则的巩固。

学生活动：

学生总结法定继承人范围、顺序和遗产分割原则。

教师活动：

教师评价补充。

篇（3）

涉外继承公证与一般性继承公证办理时，要按照程序规则及涉及的关键问题并存在原则上的差异。如何在中国法律法规框架内，在符合国际司法规则为基础，挑选适用于法律解决确定继承人的范围、界定夫妻财产等。下文针对涉外继承公证法律中的问题展开分析，以期采用准确的适用法律解决涉外继承公证问题。

一、涉外法定继承公证概念及范围

涉外法定继承是指包含涉外因素的法定继承，主要表现如下:主体或客体涉外;与继承有关的法律事实涉外等。涉外继承包含一系几种情况:继承人或被继承者一方或双方均是外国人或身处境外;有待继承的全部或部分遗产在国外;产生继承法律事实出现在国外。必须注意，涉外法定继承最少需要一个涉外因素，但无需全部具有涉外因素。

二、如何办理涉外法定继承公证

(一)严格按照管辖权各项规定

明确管辖权直接影响法律法规的使用度，进而影响当事人的实体权利和义务。由此可知，确定管辖权具有重要意义。《公证法》第25条指出:“自然人、法人或其他组织申请办理公证，可向居住地、常住地或事实发生地的公证机构提出。申请办理涉外不动产公证过程中，申办人应向不动产所在地机构提出申请。”办理涉外法定继承公证时，并非简单套用以上规定，还应按照《司法部公证律师司关于涉外遗产继承公证书如何出具事的复函》各项规定。该复函指出:“中国公民继承居于在国内或国外中国人、外国人在境外的动产或不动产时，都不宜只开出关于继承事项的公证书，也应开出国内当事人与死者亲属关系的证明书或当事人的出生证明，依据被继承人居住地法律或不动产所在地法律法规进行办理。遗产继承适用于我国的法律法规，公证部门应根据继承人提出的申请，为他们开出法律继承公共公书。

(二)准确适用相关法律

目前，我国公证机构在日常工作中，对继承公证是否合法存在一定争议，但笔者认为，合法性审查对涉外法定继承公证具有重要意义。香港和祖国的怀抱，标志着我国成为一个多法域国家，在中华人民共和国范围之内，香港、澳门两个地区均是中国内地平等且独立的法域。台湾已有法律制度与我国大陆有所差异，对，我国可遵循一国两制的方针进行解决。区际继承就是在一个多法域国家之内，继承法律关系中主、客体及内容这三项要素最要由一个或多个与另一法域有一定联系。世界上多数复合法域国家通用做法就是把住所地法律当做区际冲突上的属法人。目前，我国各地已有自己的国际司法立法或不成文法，例如《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》及部分单行法规明确规定涉外民事关系法律适用标准。因此，在解决中国区际法律冲突问题时，中国大陆、港澳台可以退出适合自身需求的国际司法以解决法律冲突问题。办理涉外法定继承公证过程中，明确管辖权以后，要根据冲突规范指引明确办理法定继承公证适用的法律。同一继承案件适用的法律有所差异，其产生的法律后果存在显著差异。由于不同法域，对继承人的范围、继承顺序、遗产继承份额等有一定差异。因此，法律适用准确性显得尤其重要。中国涉外法定继承法律适用方面的规定主要表现在《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》，该法律指出，我国在涉外法定继承法律使用上均采用区别制，即:动产要采用被继承人死亡时居住地的法律法规处理遗产，不动产则运用不动产所处地区的法律。必须注意，若继承者为居住地处于中国大陆的公民，被继承者居住地也在中国大陆，这种情况隶属于国内法定继承情形，不属于涉外法定继承范畴，不在本文研究范围之内。

(三)确定最合适的继承人

办理涉外法定继承公证中继承者身份认定尤其重要，我国有关继承者身份认定的法律法规主要见于《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》。对夫妻关系的认定，本法第23条明确规定:“夫妻人身关系，可以采用双方共同经常居住地的法律法规;不在一个地区居住，可采用共同国籍法律法规”。对父母和子女关系的认定，该法第25条规定，父母子女关系适合共同经常居住地所用法律;缺少共同经常居住地，适用于一方当事人经常居住地法律或共同国籍国法律，以此保障弱者的权益。对收养关系的认定，该法第28条表明，判定收养的条件及手续，可采用收养人和被收养人经常居住地区的法律。收养效力，则采用收养时收养人常局居住地区的法律。解除收养关系时，应根据收养时被收养人常居住地的法律或法院地法律。

三、结论

总之，涉外法定继承公证业务重点在于通过冲突规范指引明确准据法，以此判定继承人、遗产范围等各项要素。本次研究以涉外继承公证的概念及范围展开分析，提出一系列创新公证理论、促进该业务健康发展的建议，以期为类似研究提供重要参考。

［参考文献］

篇（4）

一、《国家赔偿法》和《继承法》在适用上的几组悖论

《国家赔偿法》第六条第二款规定：“受害的公民死亡，其继承人和其他有扶养关系的亲属有权要求赔偿。”根据该款规定，在受害公民死亡的情况下，其继承人可为国家赔偿请求人。在该款语境下，由于确定该种情况下的国家赔偿请求人是以“继承人”作为标准的，结果就使确定国家赔偿请求人问题变成了确定继承人的问题，而确定继承人的规则是由《继承法》规定的，于是便有了《国家赔偿法》在适用上与《继承法》的衔接问题。但是，二者的衔接，面临如下两难困境：

（一）遗嘱外法定继承人的两难处境

《继承法》第二十七条规定：“有下列情形之一的，遗产中的有关部分按照法定继承办理：（一）遗嘱继承人放弃继承或者受遗赠人放弃受遗赠的；（二）遗嘱继承人丧失继承权的；（三）遗嘱继承人、受遗赠人先于遗嘱人死亡的；（四）遗嘱无效部分所涉及的遗产；（五）遗嘱未处分的遗产。”该条确定的是遗嘱继承和法定继承的顺序问题。

而根据该条的规定，存在这样一种情况：遗嘱把全部遗产留给了遗嘱继承人，而又不具备第七条规定的条件，结果就使遗嘱继承人以外的其他法定继承人不能继承任何遗产。WWW.133229.Com这种情况转化为继承规则就是：遗嘱继承人继承全部遗产的，其他法定继承人不继承。

如果上述规则适用于《国家赔偿法》确定国家赔偿请求人，就是这样的规则：遗嘱继承人行使国家赔偿请求权，其他法定继承人不行使国家赔偿请求权。结果遗嘱继承人以外的法定继承人不能成为国家赔偿请求人了。这个结论显然不合理。

为解决这个不合理的问题，在法律上就只能在理解《国家赔偿法》第六条第二款上做文章：该款只说“继承人”，并没有对继承人作任何限制，那它就可以包括所有的继承人，不管是遗嘱继承人还是法定继承人。按照这种理解，遗嘱继承人以外的法定继承人也可作为国家赔偿请求人。

结果，《国家赔偿法》与《继承法》相衔接，遗嘱外法定继承人不能作为国家赔偿请求人；《国家赔偿法》与《继承法》不衔接，遗嘱外法定继承人就可以作为国家赔偿请求人。到底应否衔接，法律上并没有明确。

（二）继承顺序中第二顺序继承人的两难处境

《继承法》第十条规定：“遗产按照下列顺序继承：第一顺序：配偶、子女、父母。第二顺序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。继承开始后，由第一顺序继承人继承，第二顺序继承人不继承。没有第一顺序继承人继承的，由第二顺序继承人继承。”对该条款，民法学界一般作如下理解（为了论述的方便，下文我们只是对法律的字面意思进行推导，不再把这种理解按照推理思路作进一步的分析，因为结论是一样的。）：在法定继承中，继承人只能按照法定的继承顺序依次参加继承，前一顺序的继承人总是排斥后一顺序继承人继承的。只要有前一顺序的继承人继承，后一顺序的继承人就不能取得和实现继承权，无权主张继承遗产。只有在没有前一顺序的继承人，或者前一顺序的继承人全部放弃继承或全部丧失继承权，或者前一顺序的继承人部分丧失继承权，其余的继承人全部放弃继承权的情况下，后一顺序的继承人才有权参加继承。[1]

根据《国家赔偿法》第六条第二款“受害的公民死亡，其继承人和其他有扶养关系的亲属有权要求赔偿”中“继承人”的说法，应该包括第一顺序和第二顺序继承人，因为其都是“继承人”。如果仅根据《国家赔偿法》这样的字面意思，而不适用《继承法》的继承顺序规则，第二顺序继承人在无论有无第一顺序继承人的情况下都可以作为国家赔偿请求人。

但如果适用《继承法》的继承顺序规则来确定国家赔偿请求人，只要有第一顺序继承人，第二顺序继承人就不能成为国家赔偿请求人。

行政法学界在此问题上，一般主张直接适用《继承法》的继承顺序规则，[2]但也有人感觉到了直接适用时的某种不妥，对是否直接适用不作表态；[3]也有人从扩大对公民权益保护和国家赔偿责任的承担角度，主张无论第一还是第二顺序继承人都可作为国家赔偿请求人。之所以有如此分歧，根本原因还是两部法律在衔接方面确实存在模棱两可的空间。

（三）受遗赠人在法理上的进退两难

《继承法》第十六条规定：“公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产，并可以指定遗嘱执行人。公民可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人的一人或者数人继承。公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人。”

上述规则，恐怕在《国家赔偿法》上适用起来遇到的问题更不好解释。

假设因为受遗赠人不是继承人而根据《国家赔偿法》的“继承人”标准不能作为国家赔偿请求人，会面临这样的问题：遗赠扶养协议中的受遗赠人履行了协议的义务，但因国家机关的职权行为把死亡公民的财物进行了违法扣押、查封，由于受遗赠人不是继承人而不具备国家赔偿请求人资格，结果本该由他根据遗赠扶养协议获得的财产因国家机关的违法行为而不能获得了。这个结果似乎说不过去—尤其是没有其他继承人的情况下，不仅国家逃避了责任，又使对遗赠人履行了义务的人不能充分行使其权利，从这个角度上看，又该适用《继承法》的规则。

而如果适用《继承法》的规则，又会遇到这样的困境：在公民立遗嘱将个人财产赠给国家的情况下，就会出现国家向自己提出“国家赔偿”的法律空间。这显然是不可能的，因此当国家是受遗赠人时，这个条款是不能适用的。

因此，使用“继承人”概念，势必会出现《国家赔偿法》和《继承法》的衔接问题；如果概括性的衔接，不作任何区分，出现上述的悖论和两难境地就不可避免。

二、国家赔偿请求权的基础权利：国家赔偿请求人确定的法理基础

出现上述两难困境的根本原因，是由于《国家赔偿法》在使用“继承人”概念时没有充分认识到国家赔偿请求权的法律特征，没有根据请求权的内在要求确定赔偿请求人，而错误地使用了一个似是而非的身份概念作为赔偿请求人确定的标准。因此，解决上述困境之前，需要我们先来认识一下国家赔偿请求权的基本性质和内在要求。

（一）国家赔偿请求权的权利结构：基础权利派生的救济性权利

民法学界对请求权的性质争议很大，主要有四种主张：(1)有的学者认为二者在性质上是同一的，在内涵和外延上是重合的（民法学前辈史尚宽先生即持该主张）。(2)有的认为请求权仅仅是某种权利的权能，其本身并不是一种独立的权利（梁彗星先生）。(3)有的认为请求权分为权利性的请求权和救济性的请求权，权利性请求权是主体基于对基础性权利的享有而得以请求他人为或不为一定行为的权能，救济性请求权是主体基于对基础性权利的救济而得以请求他人为或不为一定行为的权利。[4](4)有的学者认为请求权体系区分为原权利的请求权与救济权的请求权。[5]属于原权利的请求权是基于债权产生的请求权，即债权请求权；属于救济权的请求权基本有两类：一类是基于违反债的责任而产生的救济权的请求权，即债权的救济权请求权，另一类是基于侵权责任而产生的救济权的请求权，即物权和人格权等绝对权的救济权请求权。本文对请求权性质的认识，采用的是第二种主张。

国家赔偿请求权是一种由基础权利派生的权利。单纯从请求权的角度看，“请求权系由基础权利（如物权、债权等）而发生，必先有基础权利之存在，而后始有请求权之可言”，[6]“请求权系权利之表现，而非与权利同其内容也”，[7]“请求权乃权利之表现，而非与权利同属一物”。[8]因此，请求权本身并不是一种独立的权利，它是依附于某种基础权利的一种权能，准确地说，其本身并不具有实体的权利内容，而是与基础权利相并列、相对应的具有救济性的权能。国家赔偿请求权，作为一种特殊的请求权，并没有改变其作为请求权的基本性质，它也只能是某种基础权利的派生权利，失去了基础权利，便不可能有国家赔偿请求权的存在。

请求权是对基础权利进行救济的权能，具有救济性，请求权的设置是为了保障和实现基础权利。请求权作为基础权利的派生权利，只有基础权利受到其它主体的阻碍时才有行使的必要，是对基础权利进行救济而形成的权利。因此，请求权对于基础权利而言，带有明显的救济性。在此点上，它与救济权是交叉的，因此也把它称为救济请求权。救济权是在基础权利受到侵害或有受到侵害的现实危险时发生的权利。救济权也是基于基础权利而派生出的权利，其目的在于救济被侵害的基础权利。所以，救济权与请求权在一定程度是重合或交叉的，“盖救济权系因原权之侵害而发生，以原权之缺损为前提，故救济权每为原权之变形，且多为请求权焉”。[9]我们此处把请求权的这种特征概括为请求权的救济性。

（二）国家赔偿请求人只能是基础权利的权利主体

从国家赔偿请求权的权利结构可看出，尽管请求权从基础权利已派生出来，具有相对的独立性，但它从产生到具体的运作都是围绕着基础权利展开的，更准确地说，它是基础权利的一种权能。因此，请求权的权利主体，就是基础权利的权利主体。

请求权是在基础权利受到他方的阻碍后，因排除妨害的需要而产生的权利，从其产生的过程可进一步清晰地看到请求权的权利主体与基础权利的权利主体是重合的：一是阻碍方发现自己的行为可能或已经侵犯了他人的权利，而主动停止自己的阻碍行为，此时基础权利的主体无须行使请求权；二是阻碍发生后，阻碍方不自动停止自己的可能或已经侵权的行为，而是权利人向其提出请求之后，其才承担相应的侵权责任或停止阻碍行为；三是权利人提出请求后，对方仍不承担责任或停止其行为，权利人提起诉讼，请求法院强制其承担责任。从这个过程来看，第一种情况下，权利人没有必要行使请求权；在第二种情况下，权利人行使请求权，权利得到实现；在第三种情况下，权利人因行使请求权未果而行使诉讼法上的请求权，请求法院强制侵权人承担责任。

因此，无论是权利人向阻碍方提出请求还是向法院提出请求，都是围绕着对基础权利的维护而展开的，在权利主体上是同一的。

（三）确定国家赔偿请求人的基础权利标准

从基础权利和由其所派生的请求权的权利主体的同一性可得出这样的结论：确定国家赔偿请求权的主体，就是确定受侵犯的基础权利的权利主体，二者是一回事。因此，我们以为，国家赔偿请求人的确定就是看其基础权利是否受到了侵犯。这是一个似乎非常简单的结论，甚至是不言自明的结论，但对它的理解本身对确定国家赔偿请求人来说，是一个十分重要的问题。

国家赔偿请求人是基础权利受到侵犯的人。这是根据请求权的权利结构得出的必然结论。例如，人身自由受到限制的人，就其人身自由来说，他是其人身自由的权利主体；当他因受到人身限制而请求国家赔偿时，与赔偿请求权相对应，他在法律上又被称作赔偿请求权主体，仅仅是权利在不同的法律阶段行使以及对权利的细致分化而使同一主体具备了不同的法律称谓。因此，由于基础权利与请求权的派生关系，决定了二者的权利主体虽在法律名称上存在区别，而在实际上是同一主体。

有多少基础权利受到侵犯，就应该有多少相应的请求权，因此也就有相应的请求权主体—请求权人与此相对应。我国国家赔偿法在这一点上作了人为的限制，比如受害的公民如果没有死亡，但因国家机关工作人员的暴力行为而丧失了劳动能力或精神上的严重失常，其亲属或与其有权利义务关系的人就不能作为国家赔偿请求人，而是由受害的公民作为赔偿请求人，即使涉及其所扶养的无劳动能力的人的赔偿，也是通过直接受害人的请求来实现，他们自己并不能提出国家赔偿；再如在上述情况下，其亲属或与其有权利义务关系的人却因直接受害的人伤残或精神失常，自己的基础权利实际上也会在不同程度上受到侵犯，如丈夫的精神失常，妻子的基础权利之一—精神权利是会被侵犯的，丈夫丧失劳动能力，会导致家庭生活来源的减少，实际上也侵犯了妻子的财产权—因为夫妻之间的财产是共有的，但在我国国家赔偿法上，他们都不能作为国家赔偿请求人。

三、死亡赔偿金与遗产的性质冲突：权利主体的错位

在受害公民死亡情况下，由其继承人作为国家赔偿请求人的制度设置所形成的种种悖论，与立法时缺乏对国家赔偿请求权的权利性质的清晰认识有关。为了进一步明确问题的所在，下面再根据请求权的基本理论进行针对性分析。

（一）“继承人”作为国家赔偿请求人的潜在假设：死亡赔偿金与遗产的等同

导致公民死亡，由其继承人作国家赔偿请求人的制度设置，是建立在这样一个潜在的前提假设之上的：国家赔偿之死亡赔偿金和遗产一样，由死亡公民的继承人取得。继承人是法律设定的一种承载特定权利义务内容的身份，其设定目的是为了妥善处理死亡公民的遗产，以保证社会发展在物质基础利用上的连续性。[10]因此，整个继承制度是围绕遗产展开的，它所使用的概念（如继承人、被继承人、遗嘱、遗赠等等）也都是因处理遗产的需要而由法律设定的。

正是由于这个原因，《国家赔偿法》以“继承人”身份所具备的要件确定导致公民死亡时的国家赔偿请求人的资格要件，已潜在地把这种国家赔偿请求人通过国家赔偿请求权的行使而获得的死亡赔偿金等同于死亡公民的遗产了。

这个潜在假设，既不符合我国《继承法》对遗产的规定，也与国家赔偿死亡赔偿金本身的性质相冲突，该种做法注定会造成国家赔偿制度的种种扭曲，而形成众多的两难困境。由此也折射出我国《国家赔偿法》在立法上的不成熟。

（二）《继承法》对“死亡赔偿金”的排斥

《继承法》第三条规定：“遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产，包括：（一）公民的收入；（二）公民的房屋、储蓄和生活用品；（三）公民的林木、牲畜和家禽；（四）公民的文物、图书资料；（五）法律允许公民所有的生产资料；（六）公民的著作权、专利权中的财产权利；（七）公民的其他合法财产。”从该条对遗产的规定来看，并没有死亡赔偿金。

而第七项所规定的“公民的其他合法财产”也不可能包含其死亡赔偿金。从该条的表述模式来看，“其他合法财产”也是“公民死亡时遗留的个人合法财产”，既然是其死亡时遗留的财产，那么这些财产就只能是其生存期间所获得的财产，而不包括其死后的财产。实际上，在法律上一个人不能拥有死后财产。因为在法律上，权利的所有者必须具备法定的资格要件，因公民的死亡，其所拥有的权利主体资格也随之消失，而其生前所拥有的权利也因之转移到了其他权利主体。对于财产的拥有，在法律上的方式，是以财产权的方式实现的，因此，随着死亡而发生的权利转移，死亡公民也就不再拥有财产。而死亡赔偿金就是发生在公民死亡之后。所以，《继承法》关于遗产的规定，排斥了死亡赔偿金。

（三）死亡赔偿金对应的权利主体：死亡公民的生存亲属

对于“死亡赔偿金”到底是对谁进行的赔偿，法学界的争论很大。有主张是对死者本人的赔偿，该主张建立在“当然继承说”之上。此说认为，被害人从受致命伤到其生命丧失之时，理论上总有一个或长或短的间隙，在这个间隙中，被害人是有民事权利能力的，故可取得损害赔偿请求权。[11]但是，这种理论自身也存在着重大的逻辑上的难点，即因生命受到侵害的人丧失了权利主体性，从而从逻辑上说，受害者不能请求赔偿从死亡本身发生的损害，因此，这里就发生了该请求权不能继承的问题。于是，继承肯定说通过采用构成对致命性伤害时的赔偿请求权的继承时间间隔说，被继承人与继承人是同一人格的人格继续说等理论，试图在逻辑上加以说明。[12]而如否定继承，仅对遗属被侵害的利益予以赔偿会导致生命侵害的损害赔偿额进一步降低的担心，否定说认为，这主要是由于迄今为止的损害赔偿额以已失利益为中心的做法所造成的。因而，所要改变的是传统的以“死者”为中心看待损害和赔偿问题的做法。

受害公民死亡，其继承人的继承权是否受到了国家的侵害？由于公民在生存期间具有权利主体资格，其财产权在法律上是不允许任何人侵犯的，包括潜在的将在他死后成为其继承人的人。继承是在公民死后开始的，继承人的继承权也只能在被继承人死后产生。如在其生前试图行使所谓继承权，势必丧失将来的真正的继承权，这一点为《继承法》第七条所明确规定。而国家机关和其工作人员导致公民死亡的侵权过程中，继承权还没有发生，因此在时间上没有侵犯继承人的继承权的法律空间。

人是社会关系的总和，是生于特定的社会关系之中的。由于人来自于家庭，首先生活于家庭或家族之中，因此围绕着其家庭或家族形成了亲属关系，这也是人类自身生产和延续的一种方式。基于其对人类社会的重大意义，文明社会以法律的形式确认了在家族或家庭成员之间的关系，即亲属关系。在这种关系中，法律根据亲属关系的密切程度确定了不同亲属间的权利义务。因此，亲属的变化，会影响到其他亲属的权利义务的变化。公民的死亡，直接导致的是亲属的丧失，在法律上意味着其一系列的权利义务发生了重大变化，由此会给其造成权利损害。结论很明确：导致公民死亡，侵犯了公民生命权的同时，也侵犯了死亡公民生存亲属的特定亲属权；不仅如此，即使没有导致公民死亡，实施其它侵害也会侵犯受害人亲属的亲属权，如导致公民残疾等。

由于死亡公民的权利主体地位的消失，其生命权被剥夺在法律上所形成的死亡赔偿金不是针对该死亡公民；又由于死亡赔偿金形成于该公民死后，不是其生前财产，所以也不是其遗产；而公民的死亡导致的直接后果，是其在亲属关系中的缺位，引起亲属关系中权利义务结构的变化，最终使原来与其有权利义务关系的人受到了损害。因此，死亡赔偿金对应的权利主体是与死亡公民生前有权利义务关系的人，其中，最重要的是其亲属（至于亲属关系的远近，在法律上应以相互间权利义务的多少作为衡量标准，并以其与死亡公民可能生存期间的权利义务的多少来确定其在死亡赔偿金中分配数额，但这种具体的分配规则已不属于国家赔偿法的调整范围）。

当然，一个容易混淆的问题是死亡公民除了生命权被剥夺外，如还有财产被国家机关扣押、查封等财产权被侵犯，而该公民死亡后，其继承人无法继承该部分财产，不是对继承人继承权的侵犯吗？公民死亡后，其权利主体资格随之消失，不再是权利主体，其财产权由其继承人继受，因此，在公民因死亡而丧失权利主体资格的同时，其继承人就成为其财产权利的权利主体，被扣押和查封的财产不再是死亡公民的财产，而是其继承人的财产。导致公民死亡的职权行为，侵犯的是公民的生命权，并影响到其亲属的部分亲属权，但并不是针对死亡的公民的继承权，只要没有进一步剥夺继承权的行为发生，就没有侵犯继承权。对于扣押、查封的财产，因为权利主体资格的转移，所侵犯的已是继承人自身的财产，而非死亡公民的财产。因此，我国《国家赔偿法》第六条第二款使用“继承人”概念时，很容易使人产生一种错觉，似乎是继承人作为赔偿请求人，是其继承权受到了侵犯；而实际上应该是其自身的财产权和亲属权受到了侵犯。判断是否侵犯公民的继承权的法律依据是《继承法》，而《继承法》中并没有导致公民死亡就是侵犯其继承人继承权的规定，也不可能有这样的规定。

根据上面的分析，不可避免地形成了这样的悖论：继承人确定规则适用《继承法》；死亡赔偿金是对亲属权的赔偿而不是遗产，不能适用《继承法》；结果《国家赔偿法》在公民死亡情况下确定赔偿请求人时反以“继承人”的身份标准，以继承权未受到损害的“继承人”来对应非遗产的死亡赔偿金。继承权作为一种基础权利，与其相对应的权利主体在法律上称作继承人，而且继承人称谓也只有针对继承权时才是有意义的。当然，继承权受到侵犯时，为了保证继承权的顺利实现，会派生出相应的请求权。而在公民死亡情况下，国家赔偿请求人请求权的基础权利却不是继承权，而是其自身的亲属权或者其它权利（如受扶养的权利）。正是这种基础权利以及由此所派生的请求权的权利主体在法律概念上的混用，导致了现在的种种悖论和两难困境。

四、结论：以基础权利主体为标准，确定国家赔偿请求人

基础权利以及由此所派生的请求权，两者虽然在法律称谓上有所不同，但其所对应的实际主体是同一的；而且二者的派生关系也决定了考察请求权必须从基础权利开始，如果基础权利的认识出现偏差，就注定在对请求权的认识上也不可能准确（如继承人作为国家赔偿请求人，就是把继承权和请求人的亲属权同等的结果）。因此，以基础权利的权利主体为标准，从源头上来确定赔偿请求人，才能在制度上理顺各种法律关系，解决现有的困境。

从国家赔偿制度的设置目的来说，它是为了保障公民、法人和其它组织的合法权益的，而此处的合法权益，是一种基础权利—财产权和人身权；反过来说，只要是这些权利受到侵犯的人都可以提出国家赔偿。这样的思路再简单不过了，而该思路中所蕴涵的，正是基础权利的权利主体作为国家赔偿请求人这样的一种标准。

而这一点，我国《国家赔偿法》上是不明确的，在公民死亡的情况下，以继承人为标准来确定赔偿请求人，结果导致《继承法》和《国家赔偿法》二者之间的衔接出现种种困境和悖论。这似乎只是该点上的问题，实际上这个问题所折射的是立法中缺乏对国家赔偿请求权性质的清晰认识—请求权以基础权利为前提和基础，从这种认识出发所作的制度设置，在国家赔偿法关于赔偿请求人的确定中处处可见，如公民人身自由受到限制，则只有该公民可作为赔偿请求人，而其他因该公民人身受到限制而丧失从该公民处享受权利的其他人无法获得救济（如佘祥林案中佘祥林的女儿，七岁时父亲入狱，十八岁时父亲才出狱，而她却不能因被抚养权的丧失而成为国家赔偿请求人）。

我国《国家赔偿法》的这种做法，在我国民事侵权制度的设置上已于2001年《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第七条开始注意到这个问题。根据该条规定，“公民因侵权行为致死的，其配偶、父母和子女可以作为精神损害赔偿的请求权人，如果没有配偶、父母、子女的，其他近亲属则可以作为精神损害赔偿的请求权人”，即《继承法》中的第一顺序继承人有优先于其他近亲属的精神损害赔偿请求权，而这种精神损害赔偿是以死亡赔偿金为主要内容的。刚刚通过的《侵权行为法》第十八条规定“被侵权人死亡的，其近亲属有权请求侵权人承担侵权责任。被侵权人为单位，该单位分立、合并的，继承权利的单位有权请求侵权人承担侵权责任”。《侵权行为法》在这里根本没有使用“继承人”这个概念，而是直接以基础权利的权利主体—近亲属和承继权利的单位—作为赔偿请求人来进行制度设置，这就避免了确定赔偿请求人的困难。相较而言，我国《国家赔偿法》在此问题上的粗放型立法明显在法理基础上缺乏根基，虽然《国家赔偿法》目前正处于紧锣密鼓的修改之中，但已经审议的两次草案中均未提及这个问题。笔者以为，《国家赔偿法》的修改应该对此问题给与关注，以使《国家赔偿法》与《继承法》以及新近通过的《侵权行为法》能够顺畅衔接。 注释：

[1]参见刘明瑞等：《继承法》（第二版），法律出版社2004年版，第107页。see liu mingrui etc.. inheritance law (2nd edition)[m ]. beijing: law press ,107 (2004).

[2]参见马怀德主编：《国家赔偿法学》，中国政法大学出版社，2001年12月版，第131-132页。see ma huaide. state compensation law science[ m]. beijing: china university of political science and law press,131132 (2001）．

[3]参见杨临萍：《行政损害赔偿》，人民法院出版社1999年版，第220-221页。see yang linping. administrative compensation [ m ]．beijing: court press, 220-221（1999).

[4]周辉斌、宋旭明："请求权概念与性质之辨析"，《时代法学》2003年第1期。zhou huibin, song xuming. differentiation and analysis on the concept and nature of claim[j]．1 presentday lawscience, (2003).

[5]魏振瀛："请求权的性质和体系"，《中外法学》2003年第4期。wei zhenying. nature and system of claim[j]. 4 peking university law journal, (2003).

[6]郑玉波：《民法总则》，台湾三民书局股份有限公司1995出版，第49-50页。zheng yubo. general rules of civil law［m]．taibei: san min book co.， ltd. ,49-50（1995).

[7]梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社1998版，第37页。mei zhongxie. main points of civil law[m]. beijing: china university of political science and law press, 37（1998)．

[8]王泽鉴：《民法总论》，中国政法大学出版社2001版，第92页。wang zejian. civil law pandects[m]. beijing: china university of political science and law press,92 (2001）．

[9]李宜琛：《民法总则》，台湾正中书局1952年版，第48页。li yichen. general rules of civil law[m]．taibei: cheng chung book,48（1952)

篇（5）

中图分类号：D923.5 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2013）18-0121-02

纵观世界各国继承法，只有我国将丧偶儿媳和女婿作为第一顺序继承人入法，这种规定在激励儿媳和女婿对老人的赡养上起到了极大的积极作用，与此同时也产生了诸多继承结果不公平的现象。

一、现行立法解读

（一）丧偶儿媳或丧偶女婿继承老人遗产的构成要件

1.丧偶是儿媳、女婿享有法定继承权的前提。我国《继承法》第12条规定中的双方当事人之间是姻亲关系，从权利义务方面来说，前者并没有赡养后者的义务，一般来说，儿媳和女婿与自己的配偶一起赡养老人被认为是一种美德，符合传统的敬老、爱老的传统和价值伦理。在发生丧偶情形时，儿媳或女婿则可以按照第12条以自己的名义作为第一顺序继承人继承老人的遗产。

2.丧偶儿媳和女婿对老人尽了主要的赡养义务。对于尽了主要赡养义务的判断标准上，最高人民法院的继承法实施意见规定，“对被继承人生活提供了主要经济来源，或在劳务等方面给予了主要扶助的，应当认定为尽了主要赡养义务或主要扶养义务。”在实践中，确定已尽了主要的赡养义务的，一般从以下三个方面来看：一是对老人进行了生活上的照料和精神上的抚慰；二是对老人进行了经济上的扶助和供养；三是对老人的赡养具有长期性、经常性和稳定性[1]。丧偶儿媳或女婿满足了以上三个要件，就可以认定尽了主要的赡养义务。

（二）立法理由

1.为了激励丧偶儿媳和女婿更好地赡养老人。丧偶儿媳和女婿承担赡养老人的责任能更好地发挥家庭的社会职能，同时使老人能够老有所养、老有所依，使他们能够安享晚年，并继承和发扬中华民族敬老、爱老的传统美德。我国《继承法》规定丧偶儿媳和女婿享有第一顺序继承人的资格，这是对他们主动赡养老人举动的褒奖，同时也符合权利和义务相一致原则，有利于鼓励儿媳和女婿主动地赡养老人。

2.儿媳和女婿与老人在社会实践中是联系紧密的亲属关系。丧偶儿媳和女婿与老人之间存在着血缘得以延续的姻亲关系，这是最为重要的姻亲关系。在我国历史传统中，自古至今都把儿媳视为祖孙三代大家庭的主要成员，儿媳有赡养公、婆的习惯，特别是在父母年老无独立生活能力时，多是儿媳承担起照料老人的责任，对这种情况我国司法审判实际工作一直是给予肯定和鼓励的[2]。

二、现行立法存在的问题

（一）在实践中，会导致继承结果不公平

根据我国的传统习惯法，父母的遗产是由子女按支进行继承的。例如，老人去世后，假如只有两个子女作为第一顺序继承人，那么两个子女平均分配老人的遗产。根据我国继承法第12条的规定，假如其中一个子女死亡，并且其配偶尽了赡养老人的义务，就享有了第一顺序继承人的资格，这一支就可能享有代位继承和第12条规定的两个第一顺序继承人资格，从而取得三分之二的遗产。而老人的另外一个子女一支，同样也尽了同等甚至更多的赡养义务，得到的第一顺序继承人资格只有一个，显然对后一支来说是不公平的。

此外，按照《继承法》第12条，只有丧偶儿媳和女婿尽了主要赡养义务的才享有第一顺序继承人的资格，那么，其他主体对老人尽了主要的赡养或扶助义务，是不能享有第一顺序继承人的资格的，这些主体包括未丧偶的儿媳或女婿、老人的侄子、侄女、兄弟姐妹、邻里、同事、朋友等等，显然这是不妥的。良好的法律总是在维护社会公正，然而《继承法》第12条在现行立法规定下，就导致了合法但不合理的继承结果，而这样的继承结果是不公平的，必然为人们所鄙夷。针对有的学者认为，“他们为法定继承人，以其尽了主要赡养义务为前提条件，这就决定了不可能出现不公平的结果”[3]。笔者认为，由以上例子可知不公平的结果是客观存在的。

（二）从理论上说，继承权是基于特定身份而享有的财产权利

继承人享有继承权必须与被继承人存在一定的亲属关系，当今世界一般有两个确定法定继承人的依据，第一，配偶关系。即只有具备合法婚姻关系的夫妻双方有权相互继承遗产；第二，血亲关系。即基于婚姻关系和出生的事实而产生的子女、父母、祖父母、外祖父母间的直系血亲关系和兄弟姐妹间的旁系血亲关系。虽然各国关于这一亲属关系的范围规定不尽相同，但姻亲从来不在其中，这也是受到普遍遵循的继承法规则。而第12条中的两个主体只是姻亲而非血亲，原则上应当不发生继承问题，规定其为第一顺序继承人与法定继承人以血缘关系和配偶关系为基础相违背，这样就会破坏整个继承法的体系。

三、立法建议

在对我国《继承法》修改的意见中，学者们对《继承法》第12条提出了多种的修改意见。

（一）继续坚持丧偶儿媳和丧偶女婿第一顺序继承人资格的规定

有学者认为，应该继续坚持丧偶儿媳和丧偶女婿的第一顺序继承人资格的规定。认为我国《继承法》把对老人尽了主要赡养义务的丧偶儿媳和丧偶女婿作为第一顺序继承人的规定具有重要的意义：首先，有利于发扬我国社会主义道德风尚，促进社会主义精神文明建设，具有现实意义。其次，有利于巩固我国社会主义的家庭，促进社会主义现代化建设，丧偶儿媳和女婿能承担赡养和照料老人的义务，既搞好了家庭的团结互助，减轻了社会负担，促进了社会的安定团结，有利于社会主义四化建设的进行[4]。马俊驹教授和余延满教授在《民法原论》中也主张应该继续坚持丧偶儿媳和丧偶女婿第一顺序继承人的资格。笔者基于如此规定在现实社会中导致的不公平结果，不赞同此种说法。

（二）取消丧偶儿媳和丧偶女婿第一顺序继承人资格的规定

有学者建议，取消丧偶儿媳和女婿第一顺序继承人的资格，转而用第14条加以规范，使他们获得适当分得遗产的资格，对他们赡养老人的行为加以鼓励。他们认为，如果为了强调他们的特殊身份，强调这种赡养行为的特殊意义，可以规定，分给他们的遗产可以比照第一顺序法定继承人的应得份额。这样，既可坚持继承人资格的确定性和严肃性，又可坚持权利义务的一致。”[5]

笔者认为取消第12条的规定，以第14条代替第12条的作用是不妥当的。理由如下：首先，丧偶儿媳和丧偶女婿具有第一顺序继承人资格已经存在了二十多年，已经深入人心，不宜直接取消这项规定，只需要技术性地避免其弊端就能达到双重目的。其次，立法规定具有一定的政策导向性，不必因为理论上法定继承人资格的确定依据是血缘关系和配偶关系就取消姻亲关系作为第一顺序法定继承人的资格。立法者可以在设定的条件下，赋予存在姻亲关系的丧偶儿媳和丧偶女婿第一顺序法定继承人的资格。

（三）有学者主张，该条款应当保留，但要做适当调整

建议将法条修改为：“丧偶儿媳对公、婆，丧偶女婿对岳父、岳母，尽了主要赡养义务的，没有代位继承人时，作为第一顺序法定继承人参加继承；有代位继承人时，可以请求分得部分遗产。本法所称的对公、婆或者岳父、岳母尽了主要赡养义务的丧偶儿媳或者丧偶女婿作为第一顺序法定继承人的，不论其是否再婚都享有权利。”理由在于：我国《继承法》第12条的规定被认为是我国《继承法》在继承顺序上的一个重要特色。丧偶儿媳和女婿对老人尽了主要赡养义务，就形成了事实上的扶养关系，可以给予适当补偿。但前后者之间是姻亲而非血亲，规定其为第一顺序继承人，从继承法理论上来说，以姻亲关系为继承资格的依据与法定继承人以血缘或配偶关系为基础相悖；从继承的习惯规则来说，也会与按支继承的习俗不相符合。所以为平衡起见，规定只有在特定条件下，丧偶儿媳或女婿才可参与继承。对于以上立法建议，也有学者认为，“这样一方面可以克服仅以配偶一方死亡且尽了主要赡养义务的儿媳或女婿就为第一顺序继承人而带来的不公及与按支赡养、继承的习俗不合的现象，另一方面也可以在一定程度上激励丧偶儿媳或丧偶女婿赡养公、婆或岳父、岳母”[6]。笔者认同对该条款进行适当调整的立法建议。

四、结语

通过上述分析可以看出，我国《继承法》第12条规定的丧偶儿媳和丧偶女婿作为第一顺序继承人的规定导致了一些继承结果上的不公平现象，同时与继承理论也存在着一定的偏颇，笔者赞同保留但要适当调整第12条的立法建议。这样一方面可以继续坚持丧偶儿媳和丧偶女婿有条件的获得第一顺序法定继承人的资格，避免当初立法所导致的现实中的不公平结果；另一方面也可以达到激励丧偶儿媳和丧偶女婿积极主动赡养老人的目的，实现立法的社会效果和法律效果的统一。

参考文献：

[1]孙若军.继承法学原理与案例教程[M].北京：中国人民大学出版社，2008.

[2]于恩忠.浅析丧偶儿媳和丧偶女婿的继承权[J].政法论丛，1997，（6）.

[3]马俊驹，余延满.民法原论[M].北京：法律出版社，2007.

[4]佟柔.继承法教程[M].北京：法律出版社.1986：88.

[5]李红玲.继承人范围两题[J].法学，2002，（4）.

[6]郭明瑞，房绍坤，关涛.继承法研究[M].北京：中国人民大学出版社，2003.

[7]王利明.中国民法典学者建议稿及立法理由[M].北京：法律出版社，2005.

[8]张玉敏.继承法律制度研究[M].北京：法律出版社，1999.

篇（6）

一、继承的形式

继承的形式有两种，即法定继承和遗嘱继承。1.法定继承。是指按照法律规定的继承人范围、继承顺序和遗产分配份额所进行的继承。法定继承中的继承人叫法定继承人。我国继承法规定的法定继承人分为两个顺序。第顺序：配偶、子女、父母。第二顺序；兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。继承开始后，先由第顺序继承人继承，第二顺序继承人不继承。没有第顺序继承人继承的；由第二顺序继承人继承。2.遗嘱继承。是指按照死者生前遗嘱指定的继承人所进行的继承。我国公民可以立遗嘱将自己拥有的财产的全部或一部分，指定由法定继承人中的一人或者数人继承；也可以立遗嘱将自己拥有的财产赠送给国家、集体或者法定继承人以外的人。

二、当事人如何向公证处申请办理继承权公证

当事人申办继承权公证时，应向户籍所在地或主要遗产所在地的公证处提出申请，如果涉及到不动产的继承；则应到不动产所在地的公证处申办。申请时应提供下列证明材料：(1)继承人的身份证明。如居民身份证、户口簿等。(2)申请继承的遗产的产权证明。如房屋所有权证明、银行存折等。(3)被继承人的死亡证明。该证明应由被继承人死亡时的医院或原户籍所在地公安派出所出具。如果继承人已死亡，也应出具继承人的死亡证明。(4)被继承人的亲属关系证明和有无依靠被继承人生活的人的证明。如继承人所在单位人事部门出具的社会关系证明等。(5)继承人如果委托亲友或机构申请公证时，就应向公证处出具委托书。委托书一般应经公证处公证；来自国外的委托书还必须经所在国公证人公证和我国驻该国领事馆认证。

三、如何办理继承权公证

(一)做好与被继承人有关的法律事实的认定

1　被继承人的姓名、出生年月、生前住址、死亡及死亡的日期地点必须查清。被继承人死亡是继承人继承的前提之，必须查清。认为只有公安局和医院才有权确认自然人的死亡是十分片面的。根据法律规定和公证实践，被继承人的死亡事实可以依据以下种或几种证据加以确认：(1)县级以上人民医院出具的死亡证明；(2)殡仪馆出具的火化证；(3)被继承人生前户籍所在地派出所出具的死亡注销户口证明；(4)公墓证；(5)死亡公证书；(6)法院宣告死亡判决书。继承是从被继承人死亡时开始。被继承人的死亡日期是界定遗产数量、遗嘱或遗赠扶养协议生效的重要事实。死亡日期根据上述死亡证明确定。被宣告死亡的人，判决宣告之日为其死亡的日期。根据《公证程序规则》第十四条规定“公证事项由当事人住所地、经常居住地、行为或者事实发生地的公证机构受理”的规定，被继承人死亡事实发生地可以成为其主要动产的公证管辖地。被继承人的死亡地点可以根据上述死亡证明确定。

2　被继承人的遗产的状况。被继承人所遗财产的购置时间、凭证颁发时间以及财产的权利状况。遗产在共有财产之中时，必须首先查明整个财产的购置时间(可依据购房合同、购房发票确定)、凭证颁发时间与被继承人死亡时间之间的关系，把遗产和他人财产界定清楚，否则可能产生纠纷。但应当指出的是，被继承人生前有无债务和欠缴的税款，在实践中公证处是难以查清的，除非继承人主动、如实地告知。

3　做好与订立遗嘱或遗赠扶养协议有关的法律行为、法律文书的调查取证。

(二)做好与继承人有关的被继承人亲属法律关系的认定

此类调查取证的目的在于确定继承人、受遗赠人和其他受益人的范围。广义的继承人包括法定继承人、遗嘱继承人、代位继承人、转继承人、受遗赠人、转受遗赠人。受益人包括继承人以外的依靠被继承人扶养的缺乏劳动能力又没有生活来源的人，或者继承人以外的对被继承人扶养较多的人，以及作为遗腹子的胎儿。应当注意的是，第一顺序法定继承人中的子女包括婚生子女、非婚生子女、养子女和有扶养关系的继子女；父母包括生父母、养父母和有扶养关系的继父母；对公、婆尽了主要赡养义务的丧偶儿媳，对岳父、岳母尽了主要赡养义务的丧偶女婿，也视为第顺序继承人。

对被继承人的亲属法律关系，可查阅被继承人的人事档案等办法进行调查取证。重点调查以下几个方面：(1)被继承人的父母是否健在；(2)有无非婚生子女；(3)事实收养关系的确定；(4)继父母、继子女之间扶养关系的确定；(5)丧偶儿媳对公、婆或丧偶女婿对岳父、岳母是否尽了主要赡养义务；(6)有无继承人以外的依靠被继承人扶养的缺乏劳动能力又没有生活来源的人，或者继承人以外的对被继承人扶养较多的人；(7)遗嘱继承或遗赠附有义务时，继承人或受遗赠人是否已经全面履行了义务；(8)继承权以及受遗赠权的取消。

(三)办理继承权公证的途径和方法

在实际办证中大部分公证人员以“谁申请，谁举证”作为公证工作中应当坚持的一项基本原则，但这并不排除公证处和公证人员依照职权进行的补充调查取证，而且实践证明公证调查取证是继承公证中的关键性环节，其本身就是公证人员进一步发现证据、审查证据的过程。

在继承权公证日常业务中，经常使用的途径和方法主要有以下几种：

(1)当事人谈话笔录。通过询问当事人，以查明当事人及被继承人的身份、被继承人和已死亡继承人的死亡情况、被继承人的亲属关系、被继承人生前有无遗嘱或遗赠扶养协议、被继承人的遗产凭证、继承人是否继承的意思表示等。

(2)证人调查笔录。通过询问证人，以核实被继承人的死亡情况、被继承人的子女、配偶、父母关系等。证人应当找不属于继承人或受益人的人，如可找被继承人的同事、旁系亲属、邻居等。

(3)单位书面证明。让当事人提供被继承人生前所在单位人事部门、派出所、居委会或村委会出具的被继承人的亲属关系证明，医院等机构出具的被继承人死亡的证明等。(4)人事档案摘记。通过到被继承人生前所在单位查阅其档案，以核实被继承人的配偶、父母、子女关系等。

(5)电诂、传真核实。通过电诂、传真向

有关单位和个人核实被继承人的死亡情况、被继承人的配偶、父母、子女关系等，应当详细制作电话记录。

四、对继承权公证的几点想法

1　借鉴民事诉讼证据规则，尽快建立公证证据规则体系，以使继承公证等公证调查取证程序更加严谨、更加统一。

2　在日常公证实际工作中，当涉及到需要核实被继承人在外地的亲属关系时，为求简便，大多采用向有关单位进行电话、传真核实的方法，此种核实有些类似传来证据，从证据可靠性来讲，其证明力相对较弱。为弥补远程通讯方式核实的不足，应当积极开展公证处之间的业务合作，加强委托公证调查取证工作。

3　对于当事人提供证据不足需要依靠证人证言和或电话核实定案的继承公证案，或者当事人之间虽已发生争议但共同选择公证解决的继承公证案，有条件的话，应尽量同时采用录音、录像工具尤其是数码录音机、数码摄像机，以获取实时记录调查取证过程的视听资料，佐证调查笔录或电话记录，使定案证据更加坚实有力。

篇（7）

我国现行继承法是1985年生效的，至今已近三十年。这期间，社会的政治、经济以及法学研究的发展可谓日新月异，所以应借鉴域外法律对法定继承的规定，结合我国现在的状况，对法定继承顺序做出相应的修改。

一、法定继承顺序制度之解析

法定继承制度是指在被继承人没有遗嘱和遗赠抚养协议,或者遗嘱和遗赠抚养协议全部无效或部分无效的情况下所涉及的遗产，由法律直接规定遗产继承人的范围、继承顺序和遗产分配的制度。在法定继承开始以后，遗产继承是按先后次序进行的。在有前顺序继承人的时候，后顺序继承人无法实现其继承权。只有当没有前顺序继承人或前顺序继承人都丧失或被剥夺了继承权时，后顺序继承人才可能继承到遗产。法定继承制度的两个核心是法定继承人的范围和顺序位。

二、法定继承顺序制度之基础

立法上，法定继承顺序制度存在的价值基础表现为以下三个方面。

一是财产价值的发挥。在现代社会中，社会财产的资本性或生产要素，即用于投资并获取利益的功能渐强，这也是民众意识和社会经济发展的结果。如财产集中继承则有利于发挥财产的资本性能，能更充分地实现物资生产资料的价值，所以法定继承制度都设定了的前后顺序。如有前顺序继承人则后顺序继承人不能得到遗产，遗产不在全部的家庭亲属内分配，以免财产分配的过于分散。当财产继承人较多，财产分配较分散时，继承人将财产用于再投资的热情将减弱。

二是设定继承顺序是人类伦理价值观念在法律规范中的体现。法律的生命在于实践而非理论，人类生活的实践所反应出来的伦理观念必然体现在相应的规范中。尊重人类的血缘关系，保护后代的生存，关爱养育了自己的亲人，鼓励人与人的互相支持和关怀，同时不忘为了人类的繁衍而认可的两性组合，种种伦理观念必然体现在法定继承人的范围和顺序的规定上。配偶、子女、父母、祖父母、外祖父母、直系和旁系卑血亲，虽丧偶但依然尽了主要赡养义务的儿媳或女婿等就成为必然的法定继承人范围。对上述范围内人员继承顺序的安排必然反应着与被继承人的亲疏远亲等社会伦理要求。

三应体现生产力发展水平的要求。有什么样的生产力水平，有什么样的经济生活状态，就有什么样的继承顺序。社会生产力发展的水平，决定了物质财富的多寡，决定了遗产的范围的大小和人们的需要。当社会的生产力水平较高社会财富较多，社会能够提供的福利保障的范围越广时，遗产的资本性能就越不被继承人看重，此时法定继承的顺序可以较多，法定继承人的范围较大，遗产的分配较分散。同时，在继承人的生活较富裕的时代，继承人也更愿意将财产用于再投资，财产的资本性和生产要素功能更容易实现。

遗产分配的上述三个基础的理论价值并非完全一致，相反多数情况下却充满着相互抵触。比如为了将财富集中起来，充分发挥其价值，将遗产分配给更少数的人是有利的，所以，前顺序的继承人不应该较多，但为了将被继承人的遗产价值让更多的人享受到，却应该将更多的人划在前顺序的继承人范围中。如何在三个互相矛盾的价值中实现利益的平衡，则考验着人类的理性和智慧。

三、法定继承顺序制度之比较

关于法定继承的顺序，我国现行《继承法》第十条规定：“遗产按照下列顺序继承：第一顺序为配偶、子女、父母。第二顺序为兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。继承开始后，由第一顺序继承人继承，第二顺序继承人不继承。没有第一顺序继承人继承的，由第二顺序继承人继承。”第十二条规定：丧偶儿媳对公、婆，丧偶女婿对岳父、岳母，尽了主要赡养义务的，作为第一顺序继承人。可见，我国法定继承顺序制度具有如下特点：

一是继承的顺序较少，只有两个顺序位，没有第三或以上顺序位的继承人，导致在同一顺序位的继承人数多。相对来说，同一顺序位的继承人较多，不利于将遗产集中分配给少数继承人，遗产的生产要素性的功能发挥得不充分。同样的财产，被较多人分配以后，由于每人所得价值相对减小，用于投资再生产的可能性减弱，故遗产的资产性减弱。对于社会生产力来说，继承人数越少，遗产分配越集中，遗产继承人在保证了其生活质量的前提下，更可能将财产投入到生产中，更容易发挥财产的生产要素。

二是继承人的范围较窄，只有配偶、子女、父母、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母，在特定情况下的丧偶儿媳和丧偶女婿。除此以外，其它的卑亲属、尊亲属、旁系血亲等并不在法定继承人的范围，他们没有继承权。继承范围较窄，更容易出现继承人不存在或全部丧失继承权的情况。而依据现行继承法的规定，如无继承人遗产将收归国家或者集体所有，此时个人合法的财产将失去其私人的性质，而回归到了“公”的属性，意味着一个抽象的主体成为了遗产的所有权人。遗产已经脱离了被继承人的家族范围，被继承人一生辛辛苦苦劳动所得最终没能给其后人或前人带来任何利益。虽然继承法规定，在被继承人的子女先于被继承人死亡时，由被继承人子女的晚辈直系血亲代位继承，此时遗产的继承人将延续到除被继承人子女以外的直系血亲卑亲属。但这种情况仅是我国法定继承的特殊情况，并不能包括所有的卑亲属，而且也没有涉及到其它旁系血亲和尊亲属。

同时，我国的法定继承制度还有另外一个特征就是父母被列为第一顺序的法定继承人。这是我国尊重老人的传统儒家思想在现实社会的反映，也是其它域外法定继承制度较少见的。?

几个典型的域外法中法定继承的规定如下。

1.日本民法规定：第一顺序的法定继承人是子女，子女先于被继承人死亡或丧失继承权时，由其子女代位继承；第二顺序法定继承人是直系尊亲属；第三顺序的法定继承人是兄弟姐妹,其子女可代位继承。配偶恒为继承人，可以和任何顺序的血亲继承人一起继承遗产。

2.法国民法典规定:第一顺序继承人为子女及其直系卑血亲;第二顺序继承人为父母、兄弟姐妹及兄弟姐妹的直系卑血亲;第三顺序继承人为除父母以外的直系尊亲属。无上述继承人时,由父母两系中亲等最近的亲属各得遗产的半数。直系血亲继承遗产没有代位的限制,旁系血亲继承基本上以十二亲等为限。根据法国民法典765条―767条规定,配偶仅在死者无子女、父母、兄弟姐妹及其直系卑亲属时,才能够继承遗产全部。其他情况则只享有一定份额用益权。

3.美国统一继承法典规定:第一顺序是直系卑血亲;第二顺序是父母;第三顺序是兄弟姐妹及其直系卑亲属;第四顺序是祖父母及其直系卑亲属。如果没有第四顺序继承人,则由父母双方的其他亲属继承。配偶作为最主要的继承人,可与子女或父母一起继承遗产。如果死者无子女和父母,则由配偶继承全部遗产。

4.在台湾，法定继承顺序如下:第一顺序是直系血亲卑亲属，原则上不受亲等限制，但亲等近者优先;第二顺序是父母;第三顺序是兄弟姐妹;第四顺序是祖父母、外祖父母。配偶不居于任何继承顺序，而有权与上述任何一个顺序的继承人共同参加继承，无上述任何顺序的继承人时，则由配偶单独继承全部遗产。

由上述法律规定可以看出，域外法律的法定继承制度具有以下特点。一是死者的子女及其直系血亲卑亲属为第一顺序法定继承人，而父母的继承人顺序在直系卑血亲之后。二是配偶不在某一固定的继承顺序内，其可以和所有顺序的血亲继承人一起继承。三是代位继承均不限于死者的直系血亲属。四是法定继承人的顺序皆在三个以上，都比我国的法定继承人的顺序多。

四、我国法定继承制度的完善

法定继承制度的完善，必须充分考虑上文中所述的三个价值基础。但同时也不得不考虑人们的共同意愿和社会管理者的意愿。人们的共同意愿或者说是民意，与社会习惯，风俗文化及伦理道德要求是一致的。如果人们的共同意愿是将遗产尽可能的由分配给相对生存能力较差的卑亲属，或是为了孩子的成长而辛苦付出了大半生的父母，则父母作为法定继承人的顺序就会被优先考虑。但这种民意也受到社会管理者的意愿的制约。任何一个统治稳定的社会，政治精英们都不得不考虑如何引导社会大众，或明确社会的发展方向。所以，在没有遗嘱继承和遗赠抚养协议时，法定继承人的顺序和范围的确定就起到了改善或加强现有习俗的作用，具体的规范就担当起到了社会改造的作用。如我国继承法规定，父母为第一顺序继承人。这诚然是我国尊敬老人的优良习俗即民意的表现，但当此习俗被统治者所肯定并转化为法律规则的时候，也深刻的反应了社会管理者的意愿，他们希望看到一个长者无忧，尊老爱老的和谐社会。

由此，借鉴域外法律对法定继承的规定，根据法定继承的价值基础理论，并审视我国现行政治、经济状况及民意，笔者认为我国的法定继承应做出如下完善。

（一）不把配偶限定在某一个继承顺序中，而是将其继承顺序应该单列。否则无论把配偶限定在哪个顺序中，都有可能出现遗产全部被配偶继承，而其它有血缘关系的亲属无法继承，遗产则脱离了被继承的家族范围，有违遗产继承的本意。单列的好处是可以避免上述情况的发生，同时也保证了在任何情况下，配偶都能得到一定的遗产，充分体现了对婚姻关系的尊重。

篇（8）

[中图分类号] F840.62

[文献标识码] A

[文章编号] 1006-5024(2007)08-0146-03

[作者简介] 张庆侠，河北工业大学分校副教授，研究方向为公司法、保险法、票据法。(河北 廊坊 065000)

在人身保险实务中，由于被保险人和受益人通常是夫妻关系、父母子女关系或其他密切关系，因此，在发生意外事故如车祸、飞机失事、火灾、洪灾、地震等时，他们往往会在一起，遭遇共同灾难。当被保险人与受益人在同一事件中死亡而又无法确定死亡顺序时，保险人应当如何给付被保险人的身故保险金，我国保险法对此无明文规定。为此，本文试图探讨此种情形下死亡的推定规则及其法律精神，希望对该问题的澄清有所裨益。

一、源于同时死亡之案例

2003年因生意需要王某向朋友刘某借了40万元。8月，王某为自己购买了一份保险金额为30万元的人身保险，受益人为王妻。10月，王某买了一辆20万元左右的轿车并投保了车损险等。2004年5月的一天，王某夫妇在一次交通意外事故中不幸遇难，车毁人亡。保险公司理赔后，王某的儿子从寿险公司获得理赔款30万元，从财险公司获理赔款15万元。8月，刘某拿着王某生前给自己写得40万元的借条找到王某的儿子，要求以该笔保险金归还其父生前所欠债务的本金和利息，王某的儿子以借款字据上的借款人不是自己为由拒绝了刘某。刘某于是将王某的儿子诉至法院。由于没有证据证明被保险人王某和指定受益人王妻死亡的先后顺序，因此，寿险合同中涉及的30万元保险金应当如何给付，法院产生了分歧。

一种意见认为，被保险人王某和受益人王妻在同一事件中死亡而又无法判断谁先死亡，应参照最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见》第2条之规定，推定王某和王妻同时死亡，彼此不发生继承，由他们各自的继承人分别继承，即王妻的受益权归于消灭，理赔金作为被保险人王某的遗产由其儿子继承，因此，王某的儿子应以此偿还其父亲生前所欠债务。

另一种意见认为，应推定被保险人王某先死亡，保险金应作为指定受益人王妻的遗产由其儿子继承，王某的儿子因继承的是母亲的遗产，因此，没有义务用该笔保险金为其父亲偿还债务。对上述两种意见笔者不敢苟同。

二、基于司法解释的多维思考

针对上述案例及其相关分析，从司法角度看有多方面值得探讨和思考的问题。

第一，不能简单地援引最高人民法院有关继承人死亡顺序推定的司法解释

我国《保险法》A22(3)规定：“受益人是指人身保险合同中由被保险人或者投保人指定的享有保险金请求权的人，投保人、被保险人可以为受益人”即保险受益人的受益权源于被保险人和投保人的指定。而最高人民法院的司法解释是以继承人与被继承人之间存在的法定权利义务关系为基础，而且继承人享有的对被继承人遗产的继承权与其对被继承人生前所尽的义务是对等的。但是受益人不一定是继承人，即使是继承人，受益权也不同于继承权，因此，不能以继承人和被继承人之间的关系衡量被保险人与受益人之间的关系。特别是当同时死亡的被保险人与受益人不存在继承关系时，适用该司法解释则近乎荒唐。

第二，确立、保障被保险人的人身和财产利益是保险法的核心理念

保险法以保护被保险人的利益为重心来配置法律资源，分配保险合同中的权利和义务，构造保险合同权利制度。在保险合同中，投保人与保险人在不违背保险法强制性规定的前提下可依合同自由原则订立保险合同，投保人负有交付保险费的义务。与一般民事合同不同的是，投保人并不因投保而当然地享有保险合同利益，保险合同利益实际上是为被保险人或受益人而存在。《保险法》A22(2)规定：“被保险人是指其财产或人身受保险合同保障，享有保险金请求权的人。”基于保险利益原则，保险法强调投保人或被保险人与危险依附的载体必须具有利害关系保险合同才有效。因危险不发生被保险人保有现有利益，因保险危险发生被保险人受到经济、身体乃至生命的损害。因此保险合同生效后真正受保险保障的是被保险人，他作为保险危险发生载体的归属者享有法定的保险合同利益，是当然的、绝对的第一位的保险受益人，享有保险金请求权。该请求权是依保险法的强制性规定产生的，不受投保人与保险人约定的影响。因此，从本质上说被保险人的保险金请求权不是基于其被保险人而是基于其当然受益人的地位而依法享有的。

第三，正确理解和把握受益人与被保险人的利益关系

《保险法》A22(3)规定：“受益人是指人身保险合同中由被保险人或投保人指定的享有保险金请求权的人，投保人、被保险人可以为受益人”；A61 (1)规定：“人身保险的受益人由被保险人或投保人指定，投保人指定受益人时须经被保险人同意”。从上述内容来看，投保人似乎可以指定受益人，但投保人指定受益人时须经被保险人同意。因此，受益人的产生实际上是由被保险人的同意权来控制的。

在人身保险合同中，虽然被保险人与受益人均可享有受领保险金的权利，但二者受领保险金的前提条件和种类不同。在通常情况下，基于保险合同产生的利益由被保险人享有。依照保险原理，在单纯的生存保险、年金保险、重大疾病保险和住院医疗保险中，因被保险人健在且合同主要是为被保险人今后养老、医药花费和医疗诊治等提供一份保障，因此受益人只能是被保险人，保险公司不受理其他受益人的指定。在含有死亡因素的人身保险和死亡保险合同中，由于保险事故的发生导致被保险人死亡，因此在法律技术处理上，保险法另外单设受益人，在被保险人不能或不愿享有合同利益的时候，使被保险人可以按照自己的意思将合同利益处分给符合其需要的受益人。因此，受益人的受益权是为满足被保险人利益而设，是被保险人按其自己意思处分合同利益的结果，为受益人利益而投保实际上是被保险人按其自身意思控制、处分保险合同利益的结果。受益人依据被保险人的指定享有受益权，实际上是被保险人利益的延伸，被保险人最终控制着保险合同的命运和利益归属。

因此，受益人的存在是为了解决何人具有享受保险合同利益的权利。被保险人可以自己为受益人，亦可以他人为受益人，当保险合同未约定或无法判断受益人时，理所应当推定被保险人为受益人。

第四，身故保险金应界定为特设的债权，而非被保险人的遗产

遗产系公民死亡时遗留的个人合法财产，具有遗留性、财产性、个人性与合法性。而死亡保险金于被保险人死亡前毋需给付，于被保险人死亡且属于保险人保险责任范围时方需给付，并非被保险人死亡时遗留的个人合法财产，纯属投保人或被保险人为受益人之利益而设定的债权。死亡保险金既非遗产，又何来遗产继承之说。因此，无论是继承人受领的身故保险金，还是指定受益人受领的身故保险金，均非被保险人的遗产，都是人身保险合同的投保人、被保险人为他人利益而设定的债权。

我国保险法A64条(1)规定：“被保险人死亡后，遇有下列情形之一的，保险金作为被保险人的遗产，由保险人向被保险人的继承人履行给付保险金的义务： (一)没有指定受益人的； (二)受益人先于被保险人死亡，没有其他受益人的； (三)受益人依法丧失受益权或者放弃受益权，没有其他受益人的。”笔者认为，上述情形下将被保险人的身故保险金作为被保险人的遗产既没有理论依据，也无法真正尊重和满足投保人和被保险人的投保意愿。投保人或被保险人之所以投保，一方面为了生前寻求一份保险保障，更重要的是体现了他们对家庭的一份责任，即当自己发生意外时不会因此给自己的亲人今后的生活造成巨大的影响，因此，被保险人希望自己的身故保险金能够全部留给自己的亲人。但是如果上述情形下被保险人的身故保险金被法律视为被保险人的遗产来对待，那么按继承法的相关规定只有在清偿完被保险人生前债务后，还有剩余的才能归被保险人的家人所有。其结果不仅使被保险人亲人今后的生活雪上加霜，也无法满足和了却被保险人的心愿。

第五，被保险人和受益人同时死亡且无法判定先后顺序时的受益权归属问题的确立

依照我国保险法的规定，受益人享有和行使受益权必须符合法定条件：(一)保险事故已经发生。(二)被保险人在保险合同中指定了第三人为受益人。(三)保险事故发生时受益人仍生存。(四)受益人不存在失权、弃权的情形。失权是指受益人因故意造成被保险人死亡或者伤残的，或者故意杀害被保险人未遂的，依法丧失受益权。弃权，则指受益人拒绝享有本应享有的保险金给付请求权的意思表示。本案中，被保险人与受益人在同一事件中同时死亡又没有证据来确定两者之间的死亡顺序，对此种情形下保险人应该适用何种规则支付保险金呢?

一些法官认为，在本案中应推定被保险人先于受益人死亡，受益权有效；因受益人也已经死亡，保险金应作为受益人的遗产由其继承人继承。笔者认为不妥，因为保险受益权并非继承权。由于我国保险法没有要求被保险人与指定受益人必须具有保险利益，所以，当保险受益人不是被保险人的继承人时，按此观点势必导致与被保险人关系疏远甚至毫无任何利害关系的人获得了保险金，而与被保险人关系更为密切的人反而不能获得保险金，其结果有违被保险人参加保险的初衷和保险制度设立的目的。

保险法的精神在于以被保险人利益为重心分配权利义务，以此来设计保险合同的主体及其权利。保险法的宗旨在于成就被保险人的生活，因此，在被保险人与受益人于同一事件中死亡而不能确定死亡先后的，应按照有利于被保险人的准则推定受益人先死亡。

就本案来说，因受益人不符合在保险事故发生时仍生存的条件，因此，此种情形下指定受益人王妻的受益权应归于消灭，基于保险合同产生的利益应回归于被保险人王某。

第六，国外立法模式和司法实践运用类比分析

在美国，如果被保险人和第一顺位受益人在同一灾难中丧生，二者同时死亡，或者无法确定谁先死亡，则多数州采1940年的《同时死亡示范法》(The Uniform Simulaneous DeathAct) 规定，人寿保险或意外伤害保险的被保险人和受益人已经死亡，但无足够的证据可以排除其同时死亡的，则保险金应当以被保险人后于受益人死亡的原则予以分配，保险金由仍生存的受益人或被保险人的继承人受领。除非被保险人在死亡前对已指定的受益人予以变更或撤销，否则发生保险事故，保险人应向被保险人的继承人给付保险金。但是，如果受益人比被保险人后死，哪怕间隔时间很短，保险人也不能援引《同时死亡示范法》。因为受益人已享有既得利益，在受益人死亡时，保险金已成为受益人的遗产。

在日本人身保险实务上，如果保险合同没有指定受益人，虽然按照保单条款的规定，死亡保险金也是支付给被保险人的法定继承人，但日本的保险立法为了保护受益人的利益，未将这种情况下的死亡保险金作为被保险人的遗产来处理，而是将死亡保险金的请求权作为继承人固有的权利，而死亡保险金则是其固有的财产，这也是保险合同债权不同于一般债权的地方。这样处理的结果，被保险人的法定继承人对保险公司支付的死亡保险金享有完整的权利，不必用其清偿被保险人的生前债务。同时，根据保险法的通例，权利人根据保险合同获得的保险金在税法上不征收个人所得税，在征收遗产税的国家，在保险金所得上亦不征收遗产税。这使得被保险人或受益人根据保险合同能获得更优越的保护。

综上所述，不论保险受益人与被保险人是何种关系，也不论保险受益人是否为被保险人的继承人，处理被保险人与受益人于同一事件中死亡而不能确定时间先后的均应按照有利于被保险人的准则推定受益人先死亡，基于保险合同产生的利益回归于被保险人，并借鉴日本的做法，由被保险人的法定继承人作为法定受益人享有死亡保险金而不是作为被保险人的遗产来处理。即在本案中，王某投保的寿险合同中涉及的30万元保险金应由王某的儿子作为法定受益人领取并且无须清偿王某的生前债务。

三、进一步完善我国保险立法的启示

我国保险法没有对被保险人与受益人在同一事件中死亡而又不能确定先后顺序时，如何确定其死亡先后作出规定，系法律的遗漏，在现行法的条件下，也不能通过法律解释来解决，只有依赖法律修正才能予以解决。有鉴于此，笔者认为，我国保险法应修改和增加如下内容：

1.完善保险受益人制度

为矫正我国保险立法有关受益人规定的缺陷，完善保险受益人制度，笔者认为，应借鉴日本保险立法和实务的经验，在人身保险合同中，根据受益人产生的原因将受益人分为指定受益人和法定受益人，并对我国《保险法》相关条文作出修改。现行《保险法》A22 (3)可修改为：“受益人是指人身保险合同中基于投保人、被保险人的指定或法律的规定，而于被保险人死亡时对保险人享有身故保险金请求权的人。”第64条可修改为：“投保人或被保险人未指定受益人的；或指定受益人先于被保险人死亡，或指定受益人丧失受益权、放弃受益权，又无其他指定受益人的，由被保险人的法定继承人作为法定受益人。”“法定受益人的受益顺序依法定继承人的继承顺序。”“同一顺序的法定受益人为二人以上的，平均受益。”

2.坚持科学、合理的受益权利配置原则

为贯彻保险法以被保险人利益为重心的权利配置原则，使保险法上主体之间的权利结构保持统一性，现行保险法应增设一条规则，其内容如下：“当被保险人与受益人于同一事件中死亡而不能确定时间先后时，推定受益人先于被保险人死亡，被保险人的法定继承人为法定受益人。如果指定受益人为多人，其中之一死亡时，则由生存的其他受益人受益保险金。

篇（9）

(一)自然人的身份证明，法人的资格证明及其法定代表人的身份证明，其他组织的资格证明及其负责人的身份证明;

(二)委托他人代为申请的，人须提交当事人的授权委托书，法定人或者其他人须提交有权的证明;

(三)申请公证的文书;

篇（10）

我国由于历史原因，成为一个复合法域国家。在一个中国里面，大陆施行社会主义制度，港，澳，台实行资本主义制度，内地与港，澳，台施行各自的法律，进而成为四个法制互不相同的独立的法域。在不同的法域里，区际法律冲突在所难免。因为继承关系的基础是人身关系且产生于亲属之间，涉及物权上的关系，调整不同法域之间继承关系所涉及的准据法的确定及其适用变得十分复杂，因为我国没有解决区际法律冲突方面的法律使得我国区际法律冲突变得特殊和复杂。对于我国不同法域之间的区际继承法律冲突问题，成为了当前我们急需解决的问题。

一、我国大陆与港澳台继承制度方面的差异

我国的区际继承法律冲突就是大陆与港，澳，台之间的不同法域的继承法调整同一区际法律关系而发生的冲突。主要是因为我国各法域之间在继承法律制度存在差异进而产生了区际继承法律适用上的冲突。

（一）关于法定继承制度

1.关于法定继承人的范围

内地《继承法》规定：法定继承人包括：配偶、子女、父母、祖父母、外祖父母、兄姐，和丧偶儿媳或是丧偶女婿其对公婆、岳父母必须是尽了主要赡养义务。在香港的继承法律规定，法定继承人的范围除以上人员以外，其余均为法定继承人。“澳门民法典”规定：法定继承人的范围包括：“配偶和直系血亲卑亲属，直系血亲尊亲属，与死者有事实婚关系的人，兄弟姐妹及其直系血亲卑亲属，四亲，以内的其他旁系血亲。”而“台湾民法典”规定：“台湾地区的法定继承人包括配偶，直系血亲的亲属，父母，兄姐，祖父母以及外祖父母。”

2.关于法定继承顺序的规定

法定继承人在内地《继承法》分为两个顺序：“第一顺序是配偶、子女、父母；第二顺序是兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。”同时还规定：“对公婆或岳父母主要尽了赡养义务的丧偶儿媳以及女婿，同为第一顺序继承人。”“香港继承法”将法定继承人分为六个顺序。“澳门民法典”规定，法定继承人分为六个不同顺序。在台湾，继承顺序分为血亲继承和配偶继承两种。

（二）关于遗嘱继承制度

在我国不同法域关于遗嘱继承的规定，主要体现在遗嘱能力和遗嘱方式上。

1.对遗嘱能力规定的差异

内地《继承法》第22条规定如下：“无行为能力人或限制行为能力人立的遗嘱是无效的。”香港“遗嘱条例”规定：“立遗嘱人必须是成年人，未达法定年龄的人所立遗嘱无效。”在“澳门民法典”对遗嘱能力的规定较为具体。原则上，只要有订立遗嘱能力的人，都能订立遗嘱。但是下列两类人员无立遗嘱的能力：“一是亲权没有解除的未成年人；二是由于精神失常导致禁治产的人。无遗嘱能力人所立遗嘱是无效。”“台湾民法典”规定，下列两种人没有遗嘱能力：“一为无行为能力人；二为未满16周岁限制行为能力人。”

2.对遗嘱方式规定的差异

遗嘱是要式法律行为，依法定形式订立的才具有法律上的效力。大陆《继承法》规定了五种遗嘱包括：“公证遗嘱，自书遗嘱，代书遗嘱，录音遗嘱和口头遗嘱。”同时具体规定了五种遗嘱的适用条件和效力。香港“遗嘱条例”规定：遗嘱的形式主要为自书遗嘱，必须是书面形式的遗嘱，同时也规定了书写遗嘱的文字，署名以及见证等方面。“澳门民法典”规定：“遗嘱的方式分为普通方式和特别方式。”“台湾民法典”关于遗嘱方式的规定：“遗嘱方式包括自书遗嘱，公证遗嘱，密封遗嘱，遗嘱和口授遗嘱。”这与大陆颇为相似。“台湾民法典”还规定了各种遗嘱的具体要求和生效要件。

二、我国类推适用国际私法处理区际继承应注意一些问题

由于法域不同，致使对国际私法在涉外继承准据法的确定上必然存在不同，所以在利用法律制度解决区际继承法律冲突时，应依据自有的法律规定来解决。

（一）法定继承准据法的确定

国际上在解决涉外法定继承准据法确定上主要有两种制度，即“区别制”和“同一制”。“区别制”在涉外继承关系中也叫分割制，它把被继承人的遗产划分为不动产和动产，由被继承人的属人法规定动产，由不动产所在地法规定不动产。而“同一制”就是依照被继承人的属人法，不区分动产和不动产，只把遗产当做一个整体来规制。我国大陆和香港同样采用“区别制”。根据国际私法的有关规定，如果死者没有立遗嘱，在遗产继承发生时，由永久居留地法律支配其动产，不动产所在地法律支配其不动产。“同一制”则为我国澳门法定继承所采用，其中“澳门民法典”规定，法定继承由继承人死亡时的属人法所规范。台湾在涉外法定继承上与其他地方不同。其立法偏倾向“同一制”，但另行规定了调整海峡两岸继承关系时的法律法规。比如《涉外民事法律适用法》中强调，必须由本国法规定被继承人死亡时的继承问题。

（二）遗嘱继承准据法的确定

遗嘱继承以遗嘱内容为依据，故其本身并没有适用何种法律的选择问题。但在法律上确定遗嘱继承的问题上，遗嘱继承得以实现是以其有法律效力为前提的，所以其效力的定夺，我们可以三方面加以考虑，立遗嘱人的立遗嘱能力、遗嘱方式和遗嘱的内容，故遗嘱继承的准据法确定也应该从这三方面分析。在立遗嘱能力方面，大陆在实践上采用“区别制”，主要是由于它没有明确规定有关立遗嘱能力方面的准据法。其规定动产遗嘱适用的法律必须是被继承人死亡时住所地的法律，不动产遗嘱所适用的法律必须是不动产所在地法律。香港在此问题上采用了“区别制”，是否有能力对动产订立遗嘱是由遗嘱人居住地决定的。而澳门采用的“同一制”指的是订立遗嘱的能力应由处分人对遗嘱作出意思表示时，当时的属人法所规范。台湾地区采用了“同一制”，特别之处在于，在有关大陆的遗嘱方面作了较为特殊的规定。台湾“涉外民事法律适用法”明确规定，人的行为能力，必须依照其本国法律。

三、解决我国区际继承法律冲突的途径及构想

港澳台与大陆交往的频繁，也加强了各法域之间的文化交流，而区际继承的问题越来越频繁，只有各法域以平等协商为基础，加强法制的沟通，订立一个统一的、协调的区际继承冲突法或法律协议，才能更好的解决当前所面临的问题。

（一）关于法定继承

众所周知，事物皆有利弊，法定继承的方法亦如此，即采用“区别制”和“同一制”各有其优势和缺陷。“同一制”以强调继承的身份法上的性质为主，它的的优点是简单，方便；缺点是遗产的归属的确定是由遗产所在地不同法域的法律规定的，与遗产所在地的利益相悖。“区别制”主要强调继承财产法上的性质，“区别制”的主要作用是维护遗产所在地的公共利益。“区别制”的缺点体现在如下方面：如果遗产分布在几个不同的法域，则需要由这几个不同的地区共同支配遗产的继承，结果会使继承关系变得更加复杂。综上，根据我国现存的不同状况，笔者做如下归纳：在法定继承的问题上，我国应当统一区际冲突法，采取“区别制”是最好的选择。原因如下：首先，四个法域中采取“区别制”的占大多数，这样有助于法制的协调和统一，其中大陆与香港采取了“区别制”，台湾地区两种制度并用，只有澳门自己仍采用“同一制”。其次，“同一制”有很大的缺陷，它以住所地法为标准，所以，事实上即使采取同一制，也是难以确定属人法的。

（二）关于遗嘱继承

立遗嘱的能力，遗嘱的方式以及遗嘱的内容三个方面够成了判断遗嘱继承是否有效的要件，所以解决遗嘱继承冲突问题也要从这三个方面来分析来。

1.立遗嘱的能力

依据国际私法上的理论规则，人的能力，尤其是人的立遗嘱的能力，应当是人的行为能力的问题，应该依据本人的属人法。针对此问题，笔者认为，“同一制”在解决区际冲突法上，在确定立遗嘱能力准据法上，具有更好的效用。由于在我国各法域、各地区普遍认为在解决区际继承立遗嘱能力的方面，如若本国法规定相同，则应以住所地法为标准。现实中会遇到人们时常变更住所，住所依不同冲突法相互冲突，而且会遇到，根据立遗嘱所在地法律有遗嘱能力，但是依据其住所地法该人无遗嘱能力等问题，对于以上情况遗嘱是否有效，笔者认为应适用以下几种方法：假定立遗嘱地法律认为遗嘱人有能力，则认定其有遗嘱能力；住所变更时，可以借鉴英国法，改变立遗嘱人的连接点，如果立遗嘱的人的住所地法认为其有遗嘱能力，而后来住所地法律认为没遗嘱能力，则适用立遗嘱时的住所地法来规制，例如立遗嘱人立遗嘱时的住所地法认为其没有能力，但是最后住所地法认为其有能力，则适用最后住所地法。

2.立遗嘱的方式

强行法适用于“场所支配行为”的原则，并为立遗嘱行为地则主张。适用立遗嘱人的属人法，其认为遗嘱制度从自身来说应当尊重立遗嘱人的意愿来处理遗产，其身份性的特性决定了它应适用立遗嘱人的属人法。那些以区分动产遗嘱和不动产遗嘱来选择准据法的坚持：“不动产遗嘱适用不动产所在地的法，动产遗嘱可以选择适用立遗嘱人属人法和立遗嘱地法。”总之以上做法各有利弊。对于此我们可以比照1961年的《关于遗嘱方式法律冲突公约》来做如下规定：凡是遗嘱人的立遗嘱地法；遗嘱人立遗嘱时或死亡时的本国法或住所地法亦或经常居所地法；不动产遗嘱方式的财产所在地法都被视为符合遗嘱方式的法律法规。

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家庭成员间的爱与亲情，不求回报的付出以及源于情感的没有对价关系的相互扶养与继承使家庭成为“一切社会之中最古老且唯一的自然社会”[1]。这个自然社会的伦理价值是以保护所有家庭成员的利益，维系家庭的稳定与发展，实现家庭的幸福与和谐为最终价值取向的。

和谐家庭是和谐社会的基础，所谓“家和万事兴”，“天下之本在国，国之本在家”，如果我们承认家庭的价值，承认家庭是社区、社会和国家赖以建立的基础，是一个安全、公正和有凝聚力的社会的核心，国家和政府出台的所有法律和公共政策，就应当尊重婚姻家庭的伦理价值，赋予亲属身份以特殊的意义，给予特殊的保护，从而维护家庭的价值，鼓励家庭成员和谐相处，珍重家庭共同生活，以实现家庭的和谐，社会的稳定。

遗嘱自由是世界各国继承立法普遍适用的重要原则，但许多国家在遗嘱继承中设立特留份制度对遗嘱自由予以一定的限制，即遗嘱人在处分其遗产时必须为特定近亲属保留一定的份额。通过对特定近亲属的继承期待权的保护，维护亲属身份的伦理价值，保护近亲属的继承权益，从而维护家庭的稳定，实现家庭养老育幼的功能。

一、特留份制度及其伦理价值

特留份制度主要是大陆法系国家普遍适用的通过对特定的法定继承人规定一定的应继份额来限制遗嘱自由的制度。即法律规定遗嘱人不得以遗嘱取消特定的法定继承人继承的份额，遗嘱人在设立遗嘱时，如果没有给特留份权利人保留法定份额，将会导致其相应部分的遗嘱处分无效。特留份制度渊源于罗马法的“不合义务遗嘱之告诉”，遗嘱人必须为其近亲属保留法定的继承份额，否则，因为遗嘱人严重地未履行自己的法定义务，并因对近亲属的忽视而对该近亲属造成侵权，执法官有权以非常方式撤销遗嘱法定继承份额，在优士丁尼以前的法中是无遗嘱继承份额的 1/4。优士丁尼规定:如果法定继承人为四人或少于四人，法定继承份额为1/3; 如果超过四人，则为 1/2[2]。“不合义务遗嘱之告诉”后被发展为特留份制度，并为后世大陆法系的许多国家所承袭，如法国、德国、瑞士和日本等国家的继承编中均明确规定了特留份制度。《瑞士民法典》第470 条规定: 被继承人有直系卑血亲、父母或配偶为继承人的，其对继承人特留份范围以外的财产有遗嘱处分权。第 471 条规定: 直系卑血亲的特留份各为其法定继承权的 3/4; 父母中的任何一方的特留份为其法定继承权的 1/2; 尚生存的配偶的特留份为其法定继承权的 1/2。《德国民法典》第2303 条规定，特留份权利人包括被继承人的晚辈直系血亲、父母和配偶，特留份为法定应继份的价额的一半。第 2305 条规定: 未给特留份权利人保留足够的特留份额的，特留份权利人可以向共同继承人请求按照应继份的价额补足特留份。

设立特留份制度对遗嘱人立遗嘱自由的适当限制符合“社会本位”的立法原则，可以平衡个人自由与公平正义、公共利益之间的冲突。尽管各国关于特留份制度适用的主体范围、适用条件、保留的应继份份额的规定有所不同，但均体现了限制遗嘱自由、防止遗嘱人恣意妄为，兼顾个人利益与社会利益，彰显了社会本位的立法理念。遗嘱自由是民法意思自治精神的体现，但法律上的自由不是绝对自由而是相对自由。正如拉伦茨所说: 伦理学上的人格主义以每个人都具有自主决定以及自己承担责任的能力为出发点，将尊重每一个人的尊严上升为最高的道德命令。不过，仅凭这种人格主义，而不另外加入社会伦理方面的因素，那也还无法构筑某项法律制度，就连构筑私法法律制度也是不够的[3]。对遗嘱自由的限制正是考虑了继承法的身份属性和它所承载的社会伦理道德价值。

特留份制度的设置是基于法定继承人的亲属身份关系，不考虑该继承人是否有劳动能力、有生活来源，且明确规定了特留份的应继份额。其实质是对特定的近亲属的继承期待权的保护，目的在于维护亲属身份的伦理价值，保护近亲属的继承权益，从而维护家庭的稳定，实现家庭的养老育幼的功能。

( 一) 一定的亲属身份关系是确定特留份权利主体的依据

将自己的财产留给自己的子女是继承制度产生的原始动因。恩格斯在《家庭、私有制和国家的起源》一书中明确指出: “随着财富的增加，一方面给了丈夫在家庭中比妻更有权势的地位，另一方面，又产生了利用这个增强了的地位来为了他的子女的利益而改变传统的继承制度的意图。‘一夫一妻’是建立在男性底支配权之上，这种支配权的明白的目的便是生育出确凿无疑的父亲的子女。这种父系血统的不可争辩性是必要的，因为子女将来要以直接继承者资格承继他们父亲底财产。”[4]直至今日，单系继承早已为双系继承取代，但在许多国家第一顺序的法定继承人仍然是子女及其直系血亲卑亲属。为自己最近的亲属保留一定的遗产是最古老、最原始的继承习俗和伦理道德。

继承法是身份财产法，规定的是基于一定身份关系的财产移转方式。从本质上看，继承法具有强烈的身份法性质，遗产的移转没有对价，也与等价有偿无关，不符合商品经济规律，而是与亲属身份密切相关，一定的亲属身份是获得继承权的唯一依据，亲属间的血缘关系和伦理关系决定了法定继承人的范围、继承顺序以及继承份额。尽管各国继承法对继承人范围的规定殊不相同，但在法定继承中都以亲属关系的亲疏远近作为获得法定继承权的基本依据。夫妻关系是现代社会家庭关系的核心，由此发生父母子女之间、祖孙之间、兄弟姐妹之间不同身份关系的亲属网络。父母、子女是血缘关系最近的直系血亲，配偶是血亲的源泉，姻亲的基础，在世界各国他们都是最主要的亲属，是关系最密切的家庭成员，也是大多数设立特留份制度的国家所明确规定的特留份权利主体。

( 二) 养老育幼、相互继承是亲属间的基本伦理关系

家庭是社会的基本单位，家庭成员间的亲属身份关系是社会最基本的伦理关系，夫妻之间相濡以沫，相互尊重，相互扶持，亲属之间血脉相连，亲情相交，尊敬和赡养老人，抚养和教育子女，扶助缺乏劳动能力没有经济来源的家庭成员是为大多数国家所尊崇的伦理道德和善良习俗。被继承人死后为法定的近亲属保留一定份额的遗产，将部分财产留在家庭内部，不仅有利于保障家庭成员的基本生活，也通过财产传承的形式表达了对其他感情密切的近亲属的关怀与惦念，这种通过家庭财产传承而产生的对生者情感上的慰藉，对死者的崇敬怀念，是最淳朴自然的家庭伦理道德观念，是社会最基本的秩序。黑格尔在《法哲学原理》一书中指出: 遗嘱依个人意志处理财产，其中有很多偶然性、任意性、追求自私目的的企图等因素在起作用，承认有权任意订立遗嘱，很容易造成家庭伦理关系的破坏[5]。而特留份制度的设立正是通过对遗嘱自由的适当限制来维护亲属之间的伦理关系与善良习俗。

( 三) 亲属间的相互扶助、相互支撑、共同生活是继承期待权受法律保护的重要依据

继承权的产生以亲属身份为前提，配偶之间、父母子女之间的相互扶助、相互支撑、共同生活是被继承人努力工作、积累财富的最重要的动力，被继承人所遗留的财产与他们的支持与帮助，鼓励与关怀，甚至共同努力、共同创造密不可分。基于此，史尚宽先生指出: 被继承人死亡后，其财产应由共同生活的一定范围的亲属继承，法律虽然承认和保护遗嘱自由，但不能任由遗嘱人自由地将全部遗产转移给亲属之外的其他人。个人死亡后，应该把自己的财产或财产的一部分传给法定继承人，因为个人财产的发展与家庭成员的协同有密切的关系[6]。特留份制度确认了近亲属在遗产积累过程中的贡献，使近亲属的继承期待权在继承开始之前就已经受到保护。

( 四) 亲属间的相互扶养、相互继承是维系家庭关系的重要方式

现代社会科学技术高度发达，但家庭仍然承担着一个民族与国家种的繁衍、延续传承的重要职责，而亲属间的相互扶养、相互继承正是确保实现这一职责，维系家庭关系的重要方式。扶养职能是家庭的基本职能，继承是亲属之间相互扶养权利义务的延伸，继承制度在一定程度上保障了家庭扶养职能的实现，被继承人死亡后，其财产由与其有法定扶养义务的继承人继承，就可以使遗产继续发挥实现家庭成员间相互扶养的职能，维系了家庭关系的延续和发展。继承人受扶养的权利是以扶养义务人的财产为标的物的，扶养义务人死亡后，作为扶养权利人，当然有权利获得义务人的遗产，以继续完成扶养义务人所应履行的义务。因此，亲属立法上的扶养权利人与继承法上继承人的范围和顺序的规定相一致。陈棋炎先生在解释“台湾地区民法”设立特留份制度的原因时指出: 在固有法上，因家产制度延行颇久，即以家产为家长与家族之公同共有，而家族个人可赖家产以图生存，故未曾存有特留份制度。但现代民法虽有家制，而无维持家制之家产制度，故非有效运用特留份规定，以期保障共同继承人最低利益( 即特留份) ，使共同继承人设法维持其家，则民法有关家制规定，不但等于具文，而且旧日良俗，势将破毁无遗，诚堪令人焦虑[7]。

即使现代一些西方发达国家的社会保障制度已经相当完备，但为特定的近亲属保留一定的遗产份额制度并没有因社会保障制度的发达而取消，近亲属间的相互扶养、相互继承仍然是表达亲情、爱情，维系家庭关系、维持家庭的发展与凝聚力的不可替代的重要方式。

二、我国必继份制度的局限性及其发展完善

1985 年制定的《中华人民共和国继承法》第 19条、第28 条为缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人设立了必继份制度，即遗嘱人必须为缺乏劳动能力又没有生活来源的法定继承人保留必要的遗产，遗产分割时应当保留胎儿的继承份额。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第 37 条、第 45 条规定则对必继份制度在司法审判实践中的适用及其法律后果做出了进一步的规定: 遗嘱人未保留缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的遗产份额，遗产处理时，应当为该继承人留下必要份额。所剩余部分才可参照遗嘱确定的分配原则处理。继承人是否缺乏劳动能力又没有生活来源，应当按遗嘱生效时该继承人的具体情况确定。应当为胎儿保留的遗产份额没有保留的应从继承人所继承的遗产中扣回。

( 一) 我国必继份制度的局限性

必继份制度是我国继承法为保护缺乏劳动能力又没有生活来源的法定继承人的生存权对遗嘱自由的限制，是法律通过对被继承人处分自己个人合法财产的一种强制性限制，来实现继承制度养老育幼功能的具体措施。因此，必继份制度对于保护缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人合法权益具有非常重大的意义。

但1985 年继承法设立的必继份制度有其历史局限性，当时的个人财产以日常生活用品为主，无论数量还是质量均相当有限，适用遗嘱者更是寥寥无几，人们的观念也相对纯朴，规定这一制度意在法律的指引与宣示。而以今日之视角观之，必继份的内容过于原则且缺乏可操作性，没有充分体现继承法所应蕴涵的伦理价值，主要存在以下三个问题: 第一，适用必继份的权利主体范围过窄，仅包括缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人，忽视了继承法的身份特点以及伦理价值，对遗嘱自由的限制作用非常有限。现实生活中发生的遗嘱人不顾亲情，感情，将全部遗产留给情人、保姆甚至宠物的情况并不鲜见，不仅伤害了配偶、子女的感情，也触碰了社会的道德底线，由此所引发的社会舆论的哗然，影响了公众对法律公平正义的信仰，对家庭价值的尊重。第二，适用必继份的权利主体的标准模糊，何谓缺乏劳动能力又没有生活来源的法定继承人，由法官根据案件的具体情况酌情确定，给法官的自由裁量权过大，既不利于保护被继承人立遗嘱的自由，也不利于法律的具体操作与执行; 第三，必须保留的“必要的遗产份额”标准不确定，过于原则缺乏可操作性，实践中同样由法官根据实际情况而定，既要考虑缺乏劳动能力又没有生活来源的法定继承人的实际需要，也要考虑当地的基本生活水平，还要考虑被继承人所留遗产的数额，其结果有可能导致执法尺度不一，甚至同案不同判，容易引起家庭纠纷，不利于家庭的和睦团结，不利于社会的和谐稳定。

( 二) 设立特留份制度，完善我国继承法

必继份制度对遗嘱自由的限制没有充分体现继承法的伦理价值，不利于家庭的和睦团结，在目前中国社会保障制度尚不发达，家庭成员主要由家庭承担扶养责任的情况下，必将影响社会公共利益，不利于社会的和谐稳定。继承法的修订就应当以社会本位为立法基础，改必继份制度为特留份制度，正确处理遗嘱自由与家庭成员利益的冲突，在尊重遗嘱人遗嘱自由的前提下，有限度地保护近亲属的法定继承期待权，维护社会的基本伦理关系，维护社会的公共利益。

特留份制度主要包括特留份主体的范围、特留份份额的确定、特留份权利的保护三个方面。首先，我国特留份权利主体的范围应限制在配偶、子女、父母。为了保障遗嘱自由，我国继承法不宜将特留份主体的范围规定得过大，应考虑与现行婚姻法、继承法相衔接，将特留份权利主体的范围限制在第一顺序法定继承人———配偶、子女、父母。以共同生活且相互间负有直接扶养义务的配偶、子女、父母作为特留份的权利主体既有法律依据，又符合民众的继承伦理与继承习惯。其次，特留份份额的确定应当采取全体特留份主义。即特留份的比例额是就财产的全部而确定，并可以考虑将特留份份额确定为法定应继份的 1/3。换言之，被继承人遗产的1/3 必须保留给自己的配偶、子女、父母，其余的2/3 遗产可以自由处分，这样既保障了遗嘱自由，尊重遗嘱人自由处分其财产的权利，也在一定程度上保护了第一顺序法定继承人的继承期待权，维系家庭关系。再次，应通过扣减之诉对特留份权利进行保护。遗嘱人未保留特留份、或保留的特留份份额不足，特留份权利人的权益受到侵害时，应赋予特留份权利人以相应的扣减权，通过扣减之诉，对于遗嘱人违反特留份规定而进行的财产处分因扣减权的行使将归于无效或部分无效。

修订与亲属身份密切相关的继承法，既要遵循财产法的规则，保护公民个人财产的所有权，保护其处分财产的自由权，也要考虑亲属身份的特殊属性，考虑人情、伦理以及传统习俗。家庭自古以来就是中国人的根基，是社会的基本细胞，保护家庭的价值，维护婚姻家庭关系的和谐稳定，达到情理法的内在统一，是制定一部以人为本，符合中国国情的善法、良法的必要条件。ML

注释:

[1]卢梭 . 社会契约论[M]. 何兆武，译 . 北京: 商务印书馆，1996: 9．

[2]彼德罗彭梵得 . 罗马法教科书[M]. 黄风，译. 北京: 中国政法大学出版社，2005: 377 － 378．

[3]卡尔拉伦茨 . 德国民法通论[M]. 谢怀栻，等，译 . 北京: 法律出版社，2003: 58．

[4]恩格斯 . 家庭、私有制和国家的起源[M]. 北京:人民出版社，1956: 53，59．