法律规范的要素大全11篇

绪论：写作既是个人情感的抒发，也是对学术真理的探索，欢迎阅读由发表云整理的11篇法律规范的要素范文，希望它们能为您的写作提供参考和启发。

篇（1）

所谓法律规范的逻辑结构指的是组成法律规范的各要素之间存在的既定逻辑关系的方式和状态。

1传统法律规范结构观分析

1．1传统法律规范结构分析观点

(1)旧三要素说。受到前苏联法学思想的影响，以孙国华为代表的国内一些学者认为法律规范由假定、处理和制裁三部分构成。所谓假定，是指法律规范中规定使用该规范的条件部分，它把规范的作用与一定的事实状态联系起来，指出在发生何种情况或具备何种条件时，法律规范中规定的行为模式便生效。所谓处理，是指法律规范中为主体规定的具体行为模式，即权利和义务，它指明人们可以怎么做，应该怎么做，不能怎么做，以此指导和衡量主体的行为。所谓制裁，是指法律规范中规定主体违反该规范时应当承担怎样的法律责任、接受怎样的国家强制措施的部分。

(2)两要素说。受到西方法学思想的影响，以沈宗灵为代表的国内一些学者认为法律规范由行为模式和法律后果两个部分构成。所谓行为模式是指从大量实际行为中概括出来作为行为的理论抽象、基本框架或标准。从总体上可分为授权式行为模式、义务式行为模式、权义复合式行为模式三种。每种又可以继续细化，比如授权式行为模式又可以细化为鼓励式行为模式和容许式行为模式，命令式行为模式又可以细化为命令式行为模式和禁止式行为模式。所谓法律后果是指法律对具有法律意义的行为赋予的某种结果。可分为肯定性法律后果和否定性法律后果。

(3)新三要素说。以张文显为代表的国内学者在对两要素说和传统三要素说批判和整合的基础上，提出法律规范由假定、行为模式和法律后果三部分构成。所谓假定是指法律规范对于行为发生时间、空间、主体、方式等事实状态的预设。所谓行为模式是指法律规范中对于主体权利义务的规定。所谓法律后果则是关于是否按照法律规范要求行为所应承担的后果。

(4)四要素说。以李步云为代表的国内学者则提出了法律规范由适用主体、适用条件、行为模式、行为后果等四个部分构成。所谓适用主体是指法律通过法律规范赋予哪些主体以一定的权利，约束了哪些主体以一定的义务，以及同时既赋予又约束了哪些主体以一定的职权或职责。所谓适用条件是指法律规范适用于具体主体时的条件，包括主体自身条件和非主体自身条件，也即包括主观条件和客观条件两大类。所谓行为模式是指法律规范对于主体在一定条件下如何行为的规定。所谓行为后果是指对于主体依法行为和违法行为分别作出的评价和处理。

1．2传统法律规范结构观弊端分析

这四种观点对于中国法律和法学的发展以及民众知悉把握法律规范起到了一定的积极作用。但对于法律规范的合理性和有效性的发现乃至于新规范的理性建构以及旧规范的批判改造却产生较大程度的阻碍。这些负面作用体现在以下五个方面：

(1)对法律规范的性质把握失于模糊，都未能通过逻辑构成角度离分法律规范与其他社会规范的本质不同。如宗教规范“行邪术的女人，不可容她存活”用四种要素观去分析这条宗教规范都是可以进行的，也就是说以往的这些观点都没有触及法律规范结构的特质。

(2)对法律规范的逻辑构成的分析过于主观，未能呈现法律规范的作为认知世界客观实在的性质；法律不是发明物，而是人类的一种发现，法律规范的逻辑构成要素并不是法学家主观意志的产物，而是一个客观既定的本体论问题，它的结构状态是具有规律性意义的客观真实。

(3)对法律规范适用主体的分析过于片面，未能明确而全面地指出法律规范的适用主体范围，仅将民众的作为治理对象。但是法律秩序的实现实际上是通过多方位主体的互动来实现的，法律规范所面对的既包括普通民众，也包括立法者、执法者与司法者。

(4)对法律规范结构的分析从过程到结论得出过于武断，历时性推导过程到共时性结构得出明显矛盾，因果关系式的规范构成要素推导，与规范逻辑结构得出南辕北辙。按照结构主义哲学的观点，结构依赖于每个构成要素，离开任何一个要素，结构都不复存在；各要素之间是共在关系，任何要素都离不开其他要素而存在。也就是说“存在即同构，非同构不为存在”，那么四种要素观都是在一种“因果关系式”链条中建立的，因果关系本身的过程性或历时性特征与法律规范结构的共时性或同构性特征明显矛盾。

(5)都只是对于法律规范间的关系的分析，是规范间结构的分析，而并不是对于单一法律规范结构的分析。比如有学者认为通常情形下法律规范的结构都不是以完整的形式存在的，往往需要两个或两个以上的规范协作嵌套才能得以完整，譬如光指出“执行调整功能的规范和执行保护职能的规范之间在逻辑上有内在的联系，二者必须结合起来，才能完整地发挥法律的职能。保护性规范中的假定，恰恰就是违反某个调整性规范中处理部分规定的事实状态。我们将在内容上有必然关系的调整性规则和保护性规则结合起来，就形成了一个由假定、处理和制裁三要素构成的逻辑上完整的法律规范。”

2法律规范逻辑结构分析

由于法律规范的结构是结构理论中的一种具体表现，具有严密整体性、灵活转换性和自身调整性等特征。凯尔森主张：“强制的问题并不是保证规则实效的问题，而是规则内容的问题。”“法律规范如果有效力的话，就是规范。”法律规范的效力与其实效存在着很明显的区别。波普尔提出的“三个世界”理论中，分出“物理的世界”“心理现象世界”和“客观知识的世界”，“客观知识的世界”虽然是人的心理的创造，但一旦被人陈述出来，就成为了一种本体性的客观实在。法律规范就是这样的客观存在。效力强调的是法律规范作为行为的尺度和标准，指出的是应为(当为)或须为的行为，法律规范必然具有效力，不是自然必然，而是逻辑上的必然，在规范逻辑世界中法律规定了行为标准，不存在例外情形；实效指的是行为标准实际被适用和服从，法律规范一般具有实效，这是事实上的概然，存在例外情形。也就是说法律规范的逻辑必然性或规范性是法律规范有效性的基础，而这种规范性依赖于本法律规范逻辑结构中每个要素的互动协调，缺乏任何一个要素，结构都不复存在；反之，任何要素都不能离开其他要素而独立存在，一个要素只能在与其他要素的共在关系中才能存在，法律规范的各个要素是按照一定组成规则构成的整体，各个要素的法律意义依赖于本法律规范整体的存在而获得，法律规范的有效性则依赖于各要素的共时性同构而成立。2．1结构组成部分(要素)

在规范当中，逻辑关系的基本公式是：如果……，则……，所以任何一项社会规范都可以被划分为两个基本组成部分，分别是“条件假设”和“行为处理”，“条件假设”是“如果……”所表明的部分“行为处理”是“则……”所表明的部分，也就是说如果出现和具备怎样的条件，则可以怎样行为，须得怎样行为，或不得怎样行为。法律规范不同于其他社会规范的地方在于其他社会规范通常都只具有单层逻辑结构，即只存在一次逻辑关系，而法律规范却存在相关涉的三次逻辑关系，即三层逻辑结构。究其原因在于单层逻辑结构总是不严格、不完整，其规范自身很难以达到对人们行为的明确且彻底的指引，当规范的要求没有被人们所遵循的时候规范本身无法提供进一步的行为指引，也缺乏对于被否定后的要求再次肯定的外力辅助，此外，当所制定的规范并不符合人们的利益或者制定者本身并不受其制约的时候，规范存在的合理性基础便出现了漏洞。法律规范的逻辑结构是一种层级叠加式结构，从总体上来看有三次逻辑关系，而每次逻辑关系之间紧密联接，每次逻辑关系都表现为条件关系，每次条件关系又都可以在适宜的情形下互换，继而使得法律规范具有不同层面的意义。具体三层逻辑结构分析图如下：

三者的关系是～种递进关系，可分析如下

(如果……，则……)并且(如果……，则……)并且(然则……则……）

(如果……，则……)并且(如果……，则……)并且(否则……则……）

下面对此作出具体说明：

第一次逻辑关系：

行为条件、行为内容。行为条件是指立法主体在严格既定的立法程序约束制定的关于人们如何行为的前提条件的规定，即在什么样的条件下人们可以、应该或不得进行行为。行为条件中的规定主要涉及：主体条件(包括年龄、能力、身份、职务等的规定)、时空条件(包括时候、时机、地方、场合、处所、位置、方向等的规定)、背景条件(事件、活动过程、状态、环境等的规定)。行为内容是指立法主体在严格既定的立法程序约束制定的关于人们如何行为，是作为还是不作为，如何作为和不作为的规定，即在既定的条件下人们可以如何行为、不得如何行为、必须如何行为。

第二次逻辑关系：

适用主体、行为选择及行为后果。适用主体指的是普通大众。行为选择是指普通大众在以立法主体制定的法律规范中引导自己的行为，可以怎样行为、必须怎样行为或不得怎样行为。行为后果是法律规范中关于人们在作出合式与否选择时赋予相应后果，是普通大众面对既定法律规范的行为认知。

第三次逻辑关系：

适用主体、适用条件与行为后果。此处的适用主体指的是拥有法律执法及司法权的国家机构。适用条件指的是司法和执法主体对于行为主体适用既定法律规范的行为方式判断。行为后果指的是司法和执法主体对于行为主体适用既定法律规范进行相应行为的条件判断及其遵从和违背既定法律规范规定的行为赋予相应法律后果的规定。行为后果分为肯定性后果和否定性后果，肯定性后果是对合式选择行为的保护、认可或奖励；否定性后果是对违式选择行为的否定、阻止、撤销或制裁。

2．2实例分析

以《中华人民共和国刑法》1l5条的规定为例：

放火、决水、爆炸、投毒或者以其他危险方法致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。

此处的法律规范结构分析如下：

第一次逻辑关系：

行为条件——公民个人；

行为内容——不得做出放火、决水、爆炸、投毒或者以其他危险方法致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为；

第二次逻辑关系：

适用主体——公民个人；

行为选择——选择为上述行为或不为上述行为；

行为后果——如果为上述行为，那么公民个人将被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。如果为不为上述行为，那么公民个人的行为受到国家的保护(隐含)：

第三次逻辑关系：

适用主体——司法裁审人员

篇（2）

一、系属宪法体系的宪法规范

目前“，宪法规范”一词在宪法学中被广泛使用，表明学界已接纳了这一法学术语。宪法规范是法制社会的根本规范，已为近代以降立宪运动所证实。宪法规范居于法律规范之首，其权威性无可质疑。然而，在西方法律哲学名著中，“什么是宪法规范”，法哲学家们却未给出现成的回答，甚至于根本没有论及宪法规范问题。在我国，学界对宪法规范的概念表述不一，仍然存在分歧。具有代表性的观点有：一是“宪法规范是指调整国家最基本、最重要的社会关系的各种规范的总和。”[2]P125二是“宪法规范是调整有关社会制度、国家制度的根本原则和国家政权的组织以及公民的基本权利和义务的社会关系的(规范)。”[3]P13三是“宪法规范是由民主国家制定或认可的，宪法主体参与国家和社会生活最基本社会关系的行为规范。”[4]P41四是“宪法规范是指具有宪法效力的法律规范。”[5]P21宪法规范与宪法体系是密切关联的。作为法律规范体系的一个单元，宪法规范有别于其他法律规范，且存在于宪法体系之中。因此，确立宪法规范的概念，首先必须明确界定宪法体系的范围，否则就会犯内涵过于宽泛或过于狭窄的逻辑错误。然而这一前提常常被研究者所忽略。就上述概念而言，它们对于学习和研究宪法规范虽有一定启发作用，但这些概念经得起实践的检验吗？首先，上述前三种概念均将宪法规范定位于调整国家最基本、最重要的社会关系之上，此乃宪法的特点所决定的，毫无疑问，这是正确的。然而，此类概念超出了宪法体系的范围，内涵过于宽泛，因而不够科学。从实证分析角度看，并非所有调整国家最基本、最重要的社会关系的规范都是宪法规范，各国在其它部门法中也存在一些类似规范，而它们却不属于宪法规范。例如刑法，从其调整的社会关系而言，其涉及面同样十分广泛，也有国家最基本、最主要社会关系。如社会制度、公民的基本权利等；也有一般的社会关系，例如，市场交易关系、人身关系等。尽管刑法中也有调整国家最基本、最重要的社会关系，但它调整的手段是刑罚方法，且存在于刑法体系而非宪法体系之中，因此，它们只能称之为刑法规范，而不能因其调整的社会关系最基本、最重要之故而称2006年其为宪法规范。而第四种概念内涵则偏小。它只用宪法效力设为限制条件，把宪法规范仅仅限于宪法典范围内。然而成文法国家的宪法体系既包括宪法典，又有宪法性法律、宪法判例、宪法惯例等，从学理上讲，仅有宪法典才具有宪法效力，即最高法律效力。其实，从世界范围看，“宪法典或者宪法性文件都由各种宪法规范构成”[2]P30，也即宪法规范既存在于宪法典之中，也存在于宪法性法律、宪法惯例、宪法判例之中。显然，第四种观点过于狭窄，不可能正确揭示宪法规范的科学内涵。可见，我们在分析宪法规范时应将宪法规范确定在宪法体系范围内是十分必要的，否则就易造成以偏概全或概念不周延的逻辑错误，引起争议。其次，上述概念过于笼统。有的学者认为“：宪法规范是宪法最基本的要素和最基本的构成单位。”[4]P40这就产生了一个必须明确的问题，即宪法规范是等同于宪法规则，还是表示包括宪法规则、宪法原则、宪法概念在内的一个整体概念呢？上述概念表述者均未论及此问题，因而导致宪法学研究、宪法学理论中“话语不通”“、逻辑混乱”的现象。英国法学家沃克(David•M•Walker)主张“法律规范就是法律规则。”[6]P803近年来“我国法学家倾向于把规则与规范看作同一概念。”[7]P70概念必须明确、规范。据此，笔者认为，宪法规范与宪法规则当属同一概念，即与宪法规则并列使用，但不表示包含宪法规则、概念、原则三者在内的上位概念。美国法哲学家本杰明•N•卡多佐曾说过：“定义是种冒险，描述却可以提供帮助。”[8]P16据此，笔者在这里力图对宪法规范作这样的说明，即：宪法规范是指存在于一国宪法体系之中，规定宪法主体的权利（力）、义务、责任的准则、标准，或是赋予某种事实状态以法律意义的指示、规定，又称“宪法规则”。这一表述的优点在于：一是将宪法规范界定在宪法体系范围之内，避免了宪法规范的宽泛无边或过于狭窄：二是表明宪法规范即宪法规则，与宪法原则和宪法概念共同构成一国宪法的基本要素，明确了宪法规范与宪法规则、原则、概念之间的关系；三是宪法规范是法律规范的一种，在分类上与刑法规范、民法规范、诉讼规范等是并列的，从而使宪法规范纳入法律规范体系之中。

二、宪法规范的两重结构

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法律概念的再认识

在现代汉语词典中，规范一词的含义是明文规定或约定俗成的标准，如技术规范、行为规范。以法律的形式明文规定的标准，即为法律规范。由于法律对于一般人的行为的规范性、普遍性以及强制性等特征，人们往往把法律称之为法律规范，并用法律规范来代指整个法律。正是在这个意义上，冲突法与冲突规范往往被人们等同视之。然而从法的构成要素角度来说，简单地把冲突法视为冲突规范的表述是不尽严谨合理的。笔者认为，学者们习惯将冲突法表述为冲突规范，仅仅是在肯定冲突法的社会规范作用，但这并不代表冲突法在性质上就是法律规范。因为法律规范是一个法理学概念，它有自己的法理意义和逻辑构成。规则的含义则是规定出来供大家共同遵守的条例和章程，如行为规则，游戏规则。以法律的形式规定出来的规则就是法律规则。从汉语本意上，法律规则和法律规范表达的基本是同一个意思，甚至在我国的相关法学著作中，这两个词语也往往是相互通用的。而在西方法理学中，法律规范则是法律规则的上位概念，西方法学界不仅将这两个概念加以区分，而且认为法律规则仅仅是法律规范中的一个要素。凯尔森就提出：最好不要把法的规范与法的规则混淆起来，因为法的创制权威所制定的法的规范是规定性的；法学所陈述的法的规则却是叙述性的。近年来，受现代西方法理学的影响，我国学者也多主张法律规范是由法律概念、法律原则和法律规则三要素构成。

法律性质的再认识

在法理学上，冲突法并不符合法律规范的定义和构成，因为它既不是一个单纯的法律概念，也不是抽象的法律原则，更不属于法律规则，它应该是法的技术性规定。

篇（4）

民事法律关系是由民法规范调整的社会关系，也是由民法确认和保护的社会关系，它是民法的核心和灵魂。国家制定各种民事法律规范的目的是要求人们以其为根据设立各种民事法律关系，使人们的行为纳入民法调整的法律轨道。民法学研究的中心问题是民事法律关系。民法学研究作为民事法律关系发生根据的各种民事法律规范，研究发生民事法律关系的各种原因，研究民事法律关系发生、变更与消灭的规则。民事法律关系理论是民法学理论的基础，也是研究民事立法和各种民事法律关系的主线。把握这个基础和主线，对正确理解和适用民事法律有指导意义［1］。

一、民事法律关系的本质

通说认为，法律关系的本质在于，因法律的规定而在当事人间发生的权利义务关系。法律关系的鼻祖萨维尼在论及法律关系的本质时明确指出，法律关系的本质，就是划定个人的意思所能独立支配的范围，此谓“权利”，构成了法律关系的事实要素。因此，法律关系的本质就是权利，法律关系的形式就是权利的形式［2］。

然而，近代以来，有不少德国学者认为法律关系的本质是关系或连带，并对权利的核心地位提出了批评。他们主张，在法律关系中并不只是纯粹的权利，法律关系概念也给权利人的义务留下了空间，即权利者也负担义务。应从关系的角度，看待法律关系的内容及当事人的地位。所以在民法上，要以关系化了的法律关系为核心概念，而不是以权利为核心的概念。例如，拉伦次教授认为，法律关系，一般来说，从一个人看是他的“权利”，从另一个人看就是一种义务，或者说是一种法律上的约束。就其结构说，所有的法律关系同我们称为“法律上的基础关系”的相互尊重关系一样，包含法律关系的主要要素，即权利和与之相应的义务［3］。

毋庸置疑，在民事权利与民事义务这对矛盾中，民事权利显然居于主导地位。民事权利的主导地位表现在：民事义务的设置是为实现民事权利服务的，不是为义务而权利，而是为权利而义务。因此，只有在一方主体享有权利的前提条件下，他方主体承担义务才是必要的；权利的主体可以通过抛弃权利的方式来免除义务主体的义务，而义务主体则绝对不可能通过免除自己的义务来消灭权利主体的权利。这说明，在权利与义务这个统一体内，是权利决定义务，而不是义务决定权利［4］。义务在具体的法律关系中，是为权利而被动存在的，其目的是为权利的，其执行由权利发动。由此也就决定了民法必须以权利为本位，将规范的重心放在权利的取得、权利的行使、权利的保护等问题上，这也是民事法律关系的本质之所在。

二、民事法律关系诸要素及其辩证关系

对于民事法律关系的构成要素，学界存在三种观点。一是三要素说，即民事法律关系是由主体、客体和内容构成。二是四要素说，即民事法律关系的要素包括主体、客体、内容和责任。三是五要素说，即民事法律关系是由主体、客体、内容、变动及变动的原因构成。通说认为，民事法律关系由主体、客体和内容三要素构成。如前所述，民事法律关系的本质是权利。但在一项民事法律关系中，不仅包含权利，而且还有义务。权利义务是归属于人的，即法律关系的主体；而权利和义务则是法律关系的内容，权利和义务都要指向具体的对象，即法律关系的客体。主体之间凭借客体这一逻辑纽带而彼此之间建立了联系，联系的内容即为权利义务。至于此种联系的产生、变更与消灭的理由及其效果则是权利义务之变动以及变动的原因问题，它们并不是民事法律关系的本质构成要素。民事法律关系都是不断变动的，考察任何一种民事法律关系都应当了解变动的原因及其变动的效果，这就意味着必须查找一定的法律事实，但法律事实毕竟是外在于法律关系的，它是将抽象的法律规范与具体的法律关系加以连接的中间点，是使客观的权利变为主观的权利的媒介，但它本身并不是法律关系的要素。只有考察法律事实之后才能明确其引发了何种法律关系，而在明确了该种法律关系之后已经无须再考察法律事实了。就民事责任而言，它在性质上是违反民事义务的法律后果，申言之，责任是民事法律关系遭到破坏、违反而产生的新的法律关系，是原有的法律关系的变异形态［5］176-177。

民事法律关系的主体、内容及客体是民事法律关系的三个构成要素，缺少任何一个因素都不能形成民事法律关系。民事法律关系的主体是民事权利的享有者及民事义务或民事责任的承担者；没有民事法律关系的主体，自然无法产生和形成民事法律关系，民事法律关系也就会成为无源之水、无本之木，民事法律关系也就失去其灵魂。民事权利义务是联结民事法律关系双方主体的纽带和媒介，它是法律关系的实质内容；如果没有民事权利义务，民事主体彼此之间孤立存在，也就无法形成民事法律关系。正是因为有了权利与义务，民事法律关系才显得充实且多姿多彩，人类社会才能在永恒中发展、前进。

民事法律关系的客体是权利义务产生的正当性前提，它与民事权利义务密切联系，共同体现民事主体的物质利益或人身利益；如果没有民事法律关系的客体，民事权利义务就无所依托，也无法落到实处。民事主体因一定的客体而发生联系，产生相应的权利义务关系，是民事法律关系的客体决定民事法律关系的内容，而非民事法律关系的内容决定民事法律关系的客体。

三、民事法律关系之认识论及方法论价值

民事法律关系的构成要素在整个民法体系中具有工具理性的价值,它看重的不是动机,而是效果；它关心的是为了达到一个具体的目标,采用什么样的手段是最有效率的。于是,为了实现目的,人们可以在不违背现行规制的前提下,选择效率最高的结果。工具理性的关键在于：“它把问题的合理性变成了解决问题的程序、方法、手段的合理性，把一件事在内容上是否正确的判断变成了对一种解决方法是否正确的判断。”［6］申言之，民事法律关系之主体、权利义务及客体三要素恰好就是市民社会所反映出来的东西。众所周知，市民社会的基本物质构成形态就是权利与义务，把民事法律关系的三个构成要素编织在一起就等于一个完整的社会形态完全地反映出来了。它客观地、真实地展现了市民社会的实际情况，然后把它提升到一个较高的地位。进言之，市民社会的存在的形式就是以民事法律关系方式存在的，它运动的形态就是用民事法律关系的产生、变更和消灭来实现的。从历史和发展的角度考察，整个市民社会的基本结构形式是民事法律关系加一个结构形式，具体的一个一个的民事法律关系都是在不停地运动，不断产生、变更、发展，从而推动市民社会生生不息地向前发展。所以说，市民社会的基本运动规律就是民事法律关系的运动规律，就是民事法律关系的运动。民法要是讲民法哲学的话，民法的核心就是民事法律关系。民事法律关系在民法的世界当中、在市民社会当中处于一个极端重要的地位。具体表现在：首先，民事法律关系是民法观察这个社会的基本方法。它将整个社会都视为法律关系，各种各样的抽象的法律关系是一个整体，每一个具体的法律关系都在运动。比如买菜、买衣服、坐公交车、结婚等等，这些都是在缔结法律关系。其次，民法规范这个世界，规范社会行为的时候，也是用民事法律关系的方法。我们说整个民法讲的就是民事法律关系，我们在民法当中规定很多种情况，都是讲的这种法律关系怎么办，哪种法律关系怎么办［7］。最后，民法学作为以民法为研究对象的学科，是从整体着眼将民法体系作为研究的对象，而法律关系正是贯穿始终的一根红线，它将民事主体、客体、行为、各种民事权利等诸要素整合为一体，形成清晰的脉络。民法学作为具有自身特点与体系的独立学科，其研究体系与论述方式的展开也是建立在民事法律关系各要素的基础上的。总之，民事法律千万条，民法学著作千万卷，归根到底都是规定或者研究民事法律关系的。可以说，民法就是民事法律关系之法，民法学就是民事法律关系之学。

从方法论上看，民事法律关系是指导立法与司法实践工作的基本思维模式与思考方法。一方面，民事法律关系是整个民法逻辑体系展开与构建的基础。以民事法律关系构建民法体系的方法是由注释法学派提出的。潘德克顿学派将整个法律关系的理论运用到法典里面去，构建了一个完整的民法典的体系结构。具体来说，在总则中根据法律关系的要素确立了主体、行为、客体制度，然后在分则中确立法律关系的内容，该内容主要是民事权利，具体包括债权、物权、亲属权、继承权。当总则中确立的主体、行为、客体与分则中的权利相结合在一起时就构成一个完整的法律关系［8］。由此可见，民法典实际上就是在规范民事法律关系。总则讲的是抽象的民事法律关系，分则是把民事法律关系具体化、类型化，类型化的问题是要概括这一类民事法律关系的共性，民事法律关系的具体化才是最终对它进行规范、适用及限制。另一方面，民事法律关系是指导司法实务工作者解决实践问题的基本思维模式与思考方法。司法审判人员在处理民事纠纷时，都需要将当事人置放在具体的民事法律关系中，分析该具体法律关系的主体、客体以及当事人的权利义务关系，把握权利的产生、变更、消灭，这样才能公正裁判，正确地解决各种民事纠纷。这就是我们通常所说的法律关系分析法，即通过理顺不同的法律关系，确定其要素及变动情况，从而全面地把握案件的性质和当事人的权利义务关系，并在此基础上通过三段论的适用以准确适用法律，作出正确的判决的一种案例分析方法。

具体来说，它的适用可分为以下两个步骤：第一步是考察案件事实所涉及的法律关系。具体又可以包括四个步骤，首先是明确争议点及与其相关的法律关系，即明确争议的核心法律关系，围绕该核心关系还有那些“有关联的法律关系”，二者关系如何。其次是确定是否产生了法律关系。再次是要分析法律关系的性质。最后是分析考察法律关系的各要素及变动，即考察法律关系的主体、内容、客体，以及法律关系是否发生了变更、消灭的后果，及变更、消灭的原因何在。第二步是考察法律适用。在第一步确定的案件事实（小前提）的基础上，查找适用核心关系与有关联的法律关系的法律规范（大前提），这一过程就是逻辑三段论运用的过程。在这里，不是先寻找大前提，而是先确定小前提，即对事实予以认定，然后寻找大前提［5］162-163。

综上，民事法律关系理论是研究民事立法和各种民事法律关系的主线，解析民事案件的过程就是解析民事法律关系的过程。通过确认民事法律关系，可以对民事诉讼法律关系中当事人的权利与义务进行正确的认定。即通过确认民事法律关系，可以明确谁与谁之间通过什么法律事实产生了什么样的民事法律关系，以及在此民事法律中，谁享有什么权利及承担什么义务。同时，确认民事法律关系是民事诉讼法律关系的前提和基础。进言之，民事诉讼中，当事人是指因与诉讼标的有利害关系而参与民事诉讼并受法院裁判拘束的诉讼权利义务的承担者。当事人适格的问题不单纯属于民事诉讼法的范畴，其基础和前提必须依靠确认民事实体法律关系来解决。一般而言，当事人因民事权利义务发生纠纷，引起讼争，涉讼当事人与该诉讼标的中的权利义务有直接利害关系，理所当然成为争议的实体法律关系的主体。故明确民事法律关系是确认当事人适格与否的基础，确认民事实体法律关系的主体是确定民事诉讼主体的关键和中心线索。在审判实务中，由于不少法官没有认清民事法律关系与确定民事诉讼主体的关系或对二者的认识仅停留在理论上，未结合审判实践运用，以至对于一些问题惑然莫解。

四、结语

民事法律关系理论是建立在法理学价值论和方法论基础之上的民法理论，它在法学家对市民社会的抽象思辨中产生，在逻辑的演绎推理中得到实际的运用。作为民法的核心和灵魂,民事法律关系不仅承载了民法的精神和价值,而且也蕴涵了民法的逻辑和方法，对于指导我们的民事立法、司法实践及民法学的理论研究，都有极为重要的理论意义和现实价值。可以说，民法的哲学就是民事法律关系的哲学。它是我们理解和研究市民社会的一把钥匙。同时，民事法律关系是一个历史的概念和发展的范畴，在我国建设社会主义市场经济的进程中，各种经济关系变得丰富多彩且纷繁复杂，各种深层次的矛盾和问题会不断显现出来，所以我们应该充分地运用民事法律关系理论为全面建设小康社会的伟大实践服务。

参考文献：

［1］魏振瀛.民法［M］.北京:北京大学出版社,2007:33.

［2］严存生.西方法律思想史［M］.北京:法律出版社,2004:230.

［3］卡尔·拉伦次.德国民法通论［M］.王晓晔,邵建东,程建英,等,译.北京:法律出版社,2003:255－256.

［4］李开国.民法总则研究［M］.北京:法律出版社,2003:22.

［5］王利明.民法总则研究［M］.北京:中国人民大学出版社,2003.

篇（5）

初学法律翻译者都希望法律翻译能有某个固定的模式可循，事物本身的复杂性又决定了法律翻译的确不存在一个通用于所有法律文本类型的“杀手锏”模式。于是，我们把目光投向法律文体本身。

相当数量的法律文件属于规范性法律文件，或称法律规范，法律规范的构成是有模式可循的。法学理论界对法律规范的构成有“三要素”说和“二要素”1说之别，但这不是本文关心的重点。从法律翻译实践的角度，笔者赞成“二要素”说，即法律规范由行为模式+后果构成。

铭记这一模式对于法律翻译的“解码”过程，即对原文的理解十分有益。试看：

Where a contract has been validly concluded but does not expressly or implicitly fix or make provisions for determing the price， the parties are considered， in the absence of any indication to the contrary， to have impliedly made reference to the price generally charged at the time of the conclusion of the contract for such goods sold under comparable circumstance in the trade concerned.

如果译者不能透彻理解这段原文，那么他（她）遇到的障碍可能来自三个层面。

1. 词汇层面： ① “Where” 一词在法律语篇中有特别含义。除了普通英语中表示的“在哪里”这一含义外，在法律语篇中，它还可以表示“在...的情形下”，此时其含义与“if”相同； ② “comparable circumstance”不是指“比较情形”或者“可比状况”，而是指其它与本合同项下的交易条件相似的“类似情形”； ③“trade concerned”中“concerned”当然是指相关的，但“trade concerned”所指并不是“相关交易”，而是明确地指本合同项下的交易，这是法律语篇中为了表述简捷而通常采用的方式，若表述为“trade contemplated under this contract”，则略显复杂。

2. 指代层面；“such goods”字面意思是“这样的货物”，“这样的货物”究竟是什么样货物当然应当弄明白，不然合同没法执行。在普通英语中，如果出现用“such”来修饰一个名词，之后往往会紧跟一个“as... ”结构来阐述或者补充“such”指代的究竟是什么，或者，如果“such”也与此处一样只是单独使用，并不附加“as”来说明，则上下文中必定有相应的描述可用于确定such所指的具体内容。法律语篇中则不然，“such”可能不仅是单独使用而不附加“as...”结构进行阐释和补充，而且参照上下文也确定不了“such”究竟指什么。此时的“such”一概可理解为“under this contract”，即“本合同项下的”。

3. 结构层面：此段话中最令译者费解的部分可能就是“the parties are considered”，这一部分仿佛凭空而来，无首无尾，前后都不“搭调”。若论与前文联系起来看，前文中根本没提及“The parties”，若欲与后文衔接，后文“in the absence of any indication to the contrary”明显在讨论其它事宜，并未交待“The parties”有何行为。

如果译者有“法律规范模式”意识，句首的“where”一词就是一个提醒译者将出现法律规范的标记。这意味着译者会对接下来的原文产生这样的预期：先是出现一个描述法律行为主体为何种行为的句子，或者是描述出现了某种特定法律事件的句子（即行为模式），之后会出现一个规定在此种行为或事件发生后，产生何种法律后果的句子。果然，“where”之后描述了一个法律事件，即，当事人签订了合同，但合同中没有清楚明白地确定价格或者没有规定价格条款。那么此种事件会产生什么样的法律后果呢？译者带着这样的预期继续往下阅读，但之后的文句“the parties are considered”不是对法律后果的描述，至少不是完整的描述，而是被“in the absence of any indication to the contrary”打断了。如果没有“法律规范模式”意识，译者会因此而困惑不前，反之，“法律规范模式”意识会增强译者信心，鼓励译者继续向下探索前述事件的法律后果是什么。不出所料，再往下去的行文中出现了这一事件的法律后果，即“to have impliedly made reference to the price generally charged”（视为各方默认采用通常的价格），当然所谓通常的价格之后还有限定：“at the time of the conclusion of the contract for such goods sold under comparable circumstance in the trade concerned”，即，本合同签订之时与本合同项下交易类似的交易中同等情形下所售卖的货物通常的价格。

回头再来看“in the absence of any indication to the contrary”这个插入成分在整个句子中起何作用？从字面意思来理解，这一部分是说“在没有相反表示的情形下”，联想到“法律规范模式”我们会恍然大悟，原来这一部分是法律规范构成二要素之一―行为模式的一部分，即前面的行为模式描述了两个法律事件，其一是各方签订了合同但没有明确价格，其二是各方在本合同中没有对该价格作与下文所述法律后果相反的规定。

篇（6）

关于提单物权关系的准据法，在国际私法上向来也有两种不同见解。一种为“分离说”，即认为提单的物权关系和债权关系应适用不同的准据法，提单的物权关系应依“物之所在地法”决定。另一种为“统一说”，即认为若将提单法律关系分割为二，各有不同的准据法，适用上非常不便。提单的物权关系依从于债权关系而存在，因此其准据法应和债权法律的准据法相同。就实务而言，采用“统一说”比“分离说”方便；但从理论上而言，提单的物权关系和债权关系是分别独立的两种法律关系，认为二者之间有从属关系并无依据。如果采用“分离说”，国际私法上最常用的原则是“物权依物之所在地法”，但运输途中的物是移动的，在发生某种物权法律关系时，很难确定货物正通过哪个国家，即使能确定，这种关联完全是偶然发生的，是有关当事人无法预料的，因此也是不尽合理的。所以有学者认为由于运输途中的货物终极目的地是送达地，对在途货物进行处分行为，一般也要等到运输终了，才会发生实际后果，以交货地法确定运输途中货物物权关系的准据法较为合理。笔者基本上同意“分离说”的理论，但运输终了未必是交货地。所以仍应以“物之所在地法”为原则，在物权行为发生地无法确认时，可以根据实际情况再以“交货地”、“货物扣押地”等为连接点确定货物物权关系的准据法。

提单的法律行为主要包括提单的签发、转让和注销。各国法律对此规定也是有所不同的。在提单的签发上，有的国家法律规定法人的签名可用盖章来代替，有的国家法律规定法人签名必须是法人代表手签；在提单的转让上，我国法律规定“记名提单：不得转让”，但日本、韩国和我国台湾的法律均规定，记名提单可以背书转让。这样提单的法律行为是否有效有赖于法院地法对提单行为准据法的选择。按照传统的国际私法的“场所支配行为”原则，法律行为的效力适用行为地法。晚近发展的国际私法摒弃了那种固定的连接方式，而是采用了多种连接因素，以更为灵活、弹性的方法，来确定法律行为的准据法。如1946年《希腊民法典》第11条就规定：“法律行为的方式如果符合决定行为内容的法律，或者符合行为地法，或者符合全体当事人的本国法，皆认为有效”。同样，提单法律关系中的有关当事人在签发、转让提单时当然也是希望其行为在任何国家都是有效的，此外提单的流动性很强，其效力在整个国际贸易中的作用是至关重要的，因此对提单的法律行为的效力的法律适用也要尽可能采用积极、灵活的方式。比如可以采用选择式的冲突规范，规定：“提单法律行为的方式如果符合提单债权法律关系的准据法，或者符合提单行为地法，或者符合任何一方当事人的本国法，或者符合法院地法，皆认为有效”。

从上面的分析中，我们可以得知提单债权关系的准据法一般并不适用于提单物权关系和提单的法律行为的效力。这是我们在解决提单纠纷案件时应该注意的问题。在以下讨论的提单法律适用原则及其序列仅指的是提单债权关系的法律适用。因为几乎所有国际商事合同的法律适用原则都能适用于提单的债权关系，同时由于提单的特殊性，又使得这些原则在适用提单债权关系时又有独特的表现。而提单的物权关系和提单法律行为效力的法律适用相对而言就比较简单，本文就不再作展开论述了。因此在下面的讨论中，笔者所言及的提单的法律适用和准据法实际上指的是提单债权关系的法律适用和准据法。

法院在解决提单法律适用问题时，通常会提及某些“原则”，但提单法律适用究竟有多少原则应该遵循，它们适用的先后序列又如何，这方面的探讨并不多见。虽然每个国家或是不同的有关提单的国际公约的缔约国，或不是任何有关提单的国际公约的缔约国，同时他们的国内法律规定的国际私法规范也不同，不是什么原则都能适用。但各国在采纳提单法律适用的原则上还是遵循了一定的规律。本文拟探讨大多数国家都能适用的提单法律适用原则的序列以及这些原则的具体适用。

一、内国强制性规则最为优先原则

一般海上货物运输的国际公约和国内涉外法律都会有专门的条款规定本法的适用范围，如波兰海商法规定，本法是调整有关海上运输关系的法律；我国《海商法》第二条也相应规定了本法的适用范围。但这些条款都不是国际私法意义上的法律适用条款，也即它并没有规定那些案件必须适用本法。但也有国家直接在本国海上货物运输的法律中用单边冲突规范的形式规定了法律适用规范，其中主要是由于某些参加国际公约的国家，为使公约生效，将公约的内容列入各自的国内立法，在二次立法的过程中，往往根据本国的具体情况，对其法律的适用范围作出不同于公约规则本身规定的法律适用范围的强制性规定。

如澳大利亚1991年COGSA第11条规定：“提单或类似所有权凭证的当事人，凡与从澳大利亚任何地点向澳大利亚以外的任何地点运输货物有关的，……均被视为是有意按照起运地的现行法律订立合同的。”因此，从澳大利亚出口的提单和其它单据，只能适用该国法律，从而排除当事人选择适用其它外国法律或国际公约。英国1924年COGSA第1条亦规定，除本法另有规定的外，以英国港口为航次起运港的所有出口提单均适用该法。英国1971年海上运输法亦相应地把原来只管辖与适用出口签发的提单的条款改为也适用进口。最典型的是美国1999年的COGSA（CarriageofGoodsbySeaAct），该法明确规定，对外贸易中作为进出美国港口的海上货物运输合同的证据---提单或其它权利单据受本法的约束。关于其强制性，通过这样一个事实就可见，即世界各国的许多班轮公司在其经营美国航线的班轮运输的格式提单上专门列有地区条款（LocalClause），规定对于运自美国的货物，提单的条款受美国的COGSA约束。中远的提单也不例外，其背面条款第27条就是LocalClause。当然，美国COGSA的这个强制性法律适用规定，只在其本国发生诉讼时具有强制性，因为它毕竟是一国的国内法，班轮公司之所以要制定这样的地区条款，是为了使进出美国港口的海上货物运输纠纷案件即使不在美国行诉，也能用同样的法律解决提单的纠纷，因为其它国家不一定有这样的强制性法律适用规范，而可能遵循意思自治原则，因此可保证这类业务所引起的纠纷在法律适用上的一致性。除美国外，这类国家还有比利时、利比里亚、菲律宾等。在这些国家，只要外贸货物运输是进出其国内港口的，提单就须适用其国内法化的海牙规则，而不论提单签发地是否在缔约国。

因此这类国家法院在审理以上所言及的法律所规定的某些案件时，是直接适用这些法律适用规范所指向的国内法，一般是排除当事人的选择和其它法律适用原则的，因此具有强制性，这也是本文将这类规范命名为强制性法律适用规范的原因。

这些强制性法律适用规范所指向的法律被称为“强制性规则”，当事人是不能通过任何手段排除其适用的，对于某些案件，内国的国家将直接适用“强制性规则”，而不考虑当事人的法律选择。因此“强制性规则”在法国等国家通常又被称作“直接适用的法律”

此外，这类国家在依据所缔结或加入的国际公约制定内国法时，同时也是在履行公约所规定的义务，因此制定这些强制性法律适用规范，并没有违反公约的规定，只是在一定程度上扩大了国际公约的适用范围。

二、缔约国的法院优先适用国际公约原则

关于提单的三个公约均是实体法性质的国际公约，公约既然是国家制定的，按照“合约必须遵守”（pactasuntservanda）的原则，缔约国负有必须实施其所缔结的国际公约的责任。缔约国在其域内实施其所缔结的统一实体法公约，在许多情况下都意味着缔约国的法院必须对于符合条件的案件适用该国际公约。但是也有例外，某些国际公约规定合同当事人可以全部或部分排除该公约的适用，如1980年《联合国国际货物销售合同公约》中有这样的规定。但有关提单的三个公约没有“当事人意思自治”的条款，在法律效力上，属于强制性的国际统一实体法规范，缔约国的法院有义务对符合公约适用条件的案件优先适用公约，也即这种情况下，缔约国的法院是排除当事人选择的其它法律的。1983年的“Morviken”一案就是如此，在该案中，货物是装在一艘荷兰的货船上，自苏格兰的一个港口起运，提单上是注明适用荷兰的法律，并且阿姆斯特丹的法院有管辖权。但本案的货方在英国法院提讼，英国是《海牙—维斯比规则》的缔约国，而且本案符合该公约的适用条件，（货物从一缔约国起运，提单也是在一缔约国签发）。本案若适用荷兰的法律（荷兰当时还没参加《海牙—维斯比规则》，适用的是1924年的《海牙规则》），则降低了承运人的责任。因此本案以该理由驳回了承运人主张中止诉讼的请求。结果，承运人依《海牙—维斯比规则》进行了赔偿。

但这项原则的适用仍是有例外的，《海牙规则》和《海牙—维斯比规则》的第五条都规定：“承运人可以自由地全部或部分放弃本规则各条中规定的全部权利或豁免，或其中任何部分，或增加其所应承担的任何责任与义务。但是这种放弃和增加，需在发给托运人的提单上注明。”众所周知，就承运人的责任和义务而言，《海牙—维斯比规则》比《海牙规则》重；《汉堡规则》比《海牙—维斯比规则》重。因此对于本应适用《海牙规则》的提单，当事人同意《海牙—维斯比规则》或《汉堡规则》或其它承运人的责任和义务较重的国内法的，那么后者的规则中增加承运人的责任与义务或减少承运人的权利与豁免的条款一般应予以适用。当事人若在提单中直接规定了增加承运人责任与义务或减少其权利与豁免的条款，尽管与应适用的国际公约冲突，也是应被采纳的，因为公约本身进行了这样的规定。当然大多数承运人已在其格式提单中对这一情形进行了排除。如日本一航运公司在其提单背面规定“…如果其它任何国家的法令被判定适用，则本提单受该法令条款的约束，在此法令下，本提单任何内容并不认为是放弃公司的权利和豁免权或对其责任和义务的增加。如果本提单的任何条款与上述法令或法规的规定不一致，这些条款将无效，但不影响整份提单的执行。”

由于种种原因，目前关于提单的三个国际公约是同时并存的，有不少国家同时是几个公约的签字国，目前这种混乱的状况还难以消除，公约本身也未对这种情况下，公约应如何适用作出规定，不过，各缔约国一般都通过制定国内法加以解决。有的将国际公约转为国内法，对涉外贸易中进出本国港口的海商案件强制适用指定的国内法，如美国；也有的采用双轨制，对来自《海牙规则》国家的货物实行《海牙规则》，对所有出口货物则适用《海牙-维斯比规则》，如法国。

这里需要指出的是这一原则与缔约国根据强制性法律适用规范而适用本国法并不矛盾，因为这些国家在适用国内法的同时也同样在履行国际公约的义务，只是这些强制性法律适用条款将导致某些根据公约规则本身的规定并不适用公约的案件，事实上也适用了公约，而且是强制性的。正因为如此，强制性法律适用规范所指向的内国强制性规则最为优先原则在顺位上应列在第一。

三、当事人意思自治原则

当事人意思自治原则，是指当事人可以通过协商一致的意思表示自由选择应适用的法律。该原则是法国法学家杜摩林（Dumoulin）首先提出的。从19世纪末以来，该原则在国际私法的许多领域被采纳，尤其成为涉外合同的法律适用的重要原则之一。

但该原则在提单的法律适用上比较复杂，争议也较大。其中有学者认为，提单通常都是由承运人所准备的格式文件，法律适用条款早就印在提单的背面，并没有经过当事各方的协商，尤其在提单流转到第三人时，更不可能是各方协商一致的结果，因此认为这种条款是应该被法院否定的。在实践中也有这样的案例，如在台湾法院审理的一个案例中，承运人甲是委内瑞拉人，从印尼的某港口装运一批货物至台湾。提单上载明适用美国法。台湾进口商（托运人以外的第三方提单持有人）持提单向承运人索赔货损，法院认为不应适用美国法，因为该法律适用条款不是提单持有人参与共同选定的，因而不应约束提单持有人。法院最后选用了提单签发地印尼的法律。当然大多数国家在一般情况下是承认这种条款的效力的。笔者也认为应该承认这些条款的效力。单据的流转是海上运输的一个特点，因此承运人不可能和每个有关的当事人都坐下来协商法律适用条款，各国制定有关的法律和缔结国际公约，规定了承运人的义务和责任，在很大程度上就是为了限制承运人的缔约自由，从而保护货主的利益，因此没有必要再去否定提单上的法律选择条款。对交易而言，法律关系的稳定性比公平性更加重要，况且，大多数航运公司的提单条款都是固定的，经常打交道的客户对这些条款也是明知的，因此也可以事先作出对策。此外，大多数提单在提单正面右上方或右下方都印有“托运人、收货人以及提单持有人接受或同意提单所有内容”的声明接受条款以加强提单上法律选择条款的效力。总之，承认这些法律选择的条款对于当事各方而言，利是远大于弊的。

(一)法律选择的方式

1、单一法律选择

有的提单的背面条款规定提单适用一个法律（体系）。如某提单规定：“本提单应按照1924年《统一提单若干法律规定的国际公约》（简称海牙规则）的规定发生效力”这样的规定清晰明了，受理案件的法院根据法院地国的国际私法原则，在案件的法律适用上没有前两项原则可适用的情形下，一般就可以直接采纳了。又如：广州海事法院在审理“柯兹亚轮迟延交货纠纷”一案中认定：“五矿公司、班轮公司一致同意以1924年的海牙规则作为解决本案纠纷的法律。五矿公司与班轮公司双方选择法律适用的意思表示，不违反中国法律，应确认其效力。…”

但对法律适用条款指明受我国没有承认的国际公约约束时，（对中国法院而言，尤其指海牙规则）该法律适用条款的效力如何，学者们有不同的见解。一种观点认为应承认其效力并予以适用。理由是我国《海商法》只规定第四章适用于国际海上货物运输合同，并没有规定其强制适用于出口和（或）进口提单。所以，即使约定的海牙规则中的每件或每单位100英磅的单位责任限制低于《海商法》规定的每件或每货运单位666.67计算单位的限制，也不能认为是违反我国法律的强制性规定。另一种观点认为应否认其效力，理由是我国没有参加该指定的国际公约，该国际公约在我国不具有国家强制力，不应算是一种实体法。因此提单首要条款所指向的该国际公约的内容只能作为提单的条款并入到提单中，提单上的其它条款原则上不能与之相冲突。但是，该国际公约的法律效力却需依法院地国冲突规范指向的准据法的规定来确定。公约条款与准据法不相违背的，则有效；如有违背的，则违背的部分无效。该学者因此认为，合同当事人可以选择的法律似应指国内实体法，不应包括国际公约和国际惯例。笔者认为第二种观点是值得商榷的。有关提单的三个公约是统一的实体规范，当然包括在法律的范畴中，那种认为当事人可选择的法律不包括国际公约和国际惯例的说法是没有依据的。《海牙—维斯比规则》和《汉堡规则》中的一般法律适用条款中就明确规定，提单或提单所证明的合同规定适用本规则时，该规则便适用于此提单。如果公约不能适用于非缔约国，公约又何必作此规定呢？实际上，多边的国际公约被非缔约国的当事人选择适用更是国际社会，尤其是航运界非常普遍的现象。这也反映了当事人意思自治原则的精神，只有当事人才能根据自身利益，在不同的法律中选择出适用于提单的法律。只要是国际社会普遍承认的法律规范，都可作为当事人法律选择的对象。如果因为国际公约在非缔约国没有强制性而不能被选择，那么任何他国的法律在内国都是没有强制性的，为什么可以被选择呢？基于同样的原因，将提单首要条款指向国际公约看作是提单的并入条款也是没有根据的，提单的法律选择条款指向某国际公约时，该国际公约对于提单的法律关系就具有了法律约束力，提单的条款与公约内容冲突的部分无效。而提单的并入条款则完全没有这种效力。

此外还要再区分一下两种强制性规则：一类是内国法意义上的强制性规则。它们在本国法律体系内，不能通过合同排除适用，但是，如果它们并非合同准据法的一部分，则不具有这种效力。另一类则是冲突法意义上的强制性规则。它们不仅不能通过合同排除适用，同时也不能借助法律选择而排除此类强制性规则的适用。只要合同满足一定条件，该强制性规则就直接适用。显然本文中所论述的第一项原则论述的强制性规则就属于第二类。我国《海商法》的第四章的大部分条款确实是强制性条款，但该法并没有规定什么样的提单必须强制适用本法。只有我国《海商法》被确定为提单的准据法之后，这些强制性的法律条款才能起作用，因此，我国《海商法》中的强制性规则属于第一类。在我国《海商法》未被指定为提单的准据法时，《海商法》中的强制性规则对案件是没有法律约束力的。因此那种认为《海牙规则》减轻了承运人的责任，违反了我国法律的强制性，所以不能被适用的观点是混淆了这两种强制性规则的结果。而且如果这种说法成立的话，不光《海牙规则》不能在我国适用，任何他国的法律与我国的强制性规范冲突的，均不得在我国适用。事实上，我国法律中的强制性规范是普遍存在的，这样一来，几乎没有什么他国法和国际公约可以在我国适用了。这样的结论与国际私法的目的和精神相违背的。

当然为了保护我国当事人的利益，我们也可以效仿美国等国家，在《海商法》中规定：“对外贸易中进出中国港口的海上货物运输必须适用本法”。这样，提单上规定适用《海牙规则》的条款自然无效了。但在法律修改之前，我们应该遵守现有的法律。

2、复合法律选择

复合法律选择是指当事人在提单中选择了两个或两个以上的法律（体系）。这是在提单的背面条款常见的情况。这又分三种情形：

第一种情形称分割的法律选择。国际上关于合同的法律适用有两种理论，即“分割论”与“单一论”。总的来说，“单一论”主张对整个合同适用同一法律，“分割论”则主张合同的不同方面适用不同的法律。“单一论”与“分割论”都有其存在的客观依据。“分割论”反映了合同关系的各个方面和诸要素之间往往相对独立又特点各异的复杂情况，对合同的不同方面加以科学的划分并适用不同的法律，有利于合同纠纷的妥善解决。当然分割也必须有适当的尺度，即只应对于明显易于且可能区分的方面加以分割，对于一些内在联系紧密且不易或不宜分开的问题便不宜硬性分割。“单一论”则力求克服分割论可能带来的缺陷，使合同处于一种比较稳定的法律状态，它符合现代国际经济生活所要求的快速和简捷。但“单一论”往往忽视合同关系的复杂性，难以满足当事人的正当期望，维护当事人的合法权益。因此，“分割论”和“单一论”就应该取长补短，配合作用，才能最终达到合同法律适用的目的。这一作法是有利于维护国际合同关系的统一和稳定。

一般来说，只要允许当事人进行法律选择，那么他既可以作单一的法律选择，也可以作分割的法律选择──规定他们之间的国际合同的不同部分受他们选择的不同法律（体系）的支配。不少国际公约就有这样的规定。如1980年欧洲共同体在罗马签订的《关于合同义务法律适用公约》规定，合同可以分割选择所适用的法律，…双方当事人可以自行选择适用于合同的全部或部分的法律。又如1985年在海牙签订的《国际货物买卖合同法律适用公约》第7条第1款也规定：“买卖合同受当事人选择的法律支配，…这种选择可限于合同的一部分。”

中国远洋运输公司的提单背面条款第2条规定：“本提单受中华人民共和国法律的管辖。本提单项下或与本提单有关的所有争议应根据中华人民共和国的法律裁定；…”，第3条又规定“有关承运人的义务、责任、权利及豁免应适用于海牙规则，即1924年8月25日在布鲁塞尔签订的关于统一提单若干规定的国际公约。”该两条规定应表明当事人同意在案件涉及承运人的义务、责任、权利及豁免的方面适用《海牙规则》；案件的其它方面适用中国法律。

但是也有学者对此有不同的看法。他认为这两种条款的性质是不同的，前者称法律选择条款（ChoiceofLawClause），又叫法律适用条款，是提单中指明该提单引起争议适用某国法律解决的条款。这一被选定的某国法律即为提单的准据法（applicablelaw）；后者称首要条款（ParamountClause），是提单中指明该提单受某一国际公约或某个国家的某一特定法规制约的条款。他认为首要条款是作为当事人议定的合同条款被实施，而且该条款仅调整合同的某些事项或在特定情况下适用。首要条款是否有效力，应根据提单的法律选择条款中约定的准据法来决定。只要首要条款的内容不与该准据法的强制性规定相抵触，应该承认首要条款的效力。否则，首要条款无效，不予适用。

这种观点同样是值得商榷的。我们知道，关于提单的国际公约和国内法几乎都是强制性法律规范，三个公约和各国的国内法在承运人的责任、义务、权利及豁免方面差别较大，这样一来首要条款规定某些方面应适用的法律几乎肯定要和法律选择条款中规定应适用的法律相冲突，按照上面学者的观点，首要条款被适用的可能性是极小的。当事人又何必在提单背面费尽心机订立首要条款呢？笔者认为，既然要运用当事人意思自治原则，就应该尽可能在法律允许的范围内，尊重当事人的意志。从中远提单中不难看出，当事人显然希望在案件涉及承运人的义务、责任、权利及豁免的方面适用《海牙规则》；而案件的其它方面适用中国法律。

此外，首要条款即是法律适用条款是海商法界的约定俗成，重新为它定义是没有必要的，而且这种区分是没有根据的。笔者认为这两个条款都是“法律适用条款”或“法律选择条款”，只是当事人在此作了分割的法律选择。

第二种情形称重叠的法律选择，这种情形是指当事人选择了两个或两个以上的法律（体系），但这些法律（体系）并非分别支配提单，而是共同在整体上支配提单。比如日本某航运公司的提单背面条款规定，本提单受《1957年日本国际海上货物运输法》和《海牙规则》的约束。又如广州海事法院审理的万宝集团广州菲达电器厂诉美国总统轮船公司无正本提单交货纠纷案中认定，本案所涉提单首要条款约定，因本提单而产生的争议适用美国《1936年海上货物运输法》或1924年《海牙规则》，该约定没有违反中国法律，应确认其效力。上述两个提单上的规定就是典型的“重叠法律选择”。虽然“重叠法律选择”似乎可以用来满足各方当事人的愿望，但是，显而易见，在所选择的法律规定相左的情况下，就会使提单关系的稳定性受到损害。因此，有关当事人应当尽量避免作“重叠法律选择”。一般来说，如果所选择的法律规定是相互抵触的，由于提单是一方制作的格式文件，根据现代的合同法精神，应该适用于不利于提单制作人的法律规定。

第三种情形称随机的法律选择，是指当事人选择了两个或两个以上的法律（体系），但这些体系并非分别支配提单的不同部分，而是分别在不同的条件下，各自从整体上支配提单。例如，中远提单第27条规定：“关于从美国运出的货物，尽管有本提单的任何其它条款，本提单应遵守美国1936年海上货物运输法的规定。……”（这是我们前面提到的地区条款）显然，中远提单背面条款的规定已经构成一种特殊的法律选择，称之为“随机的法律选择”。“随机的法律选择”是在充分地考虑将来某种事件的出现的基础上作出的，它可以照顾到当事人所从事的国际交易发展变化的不同情形，富有灵活性，因而也是有实践价值的。

（二）选择特定具体的法律还是选择某一法律体系

当事人在提单的法律选择时可以选择某个特定具体的法律，如，《美国1936年海上货物运输法》，1924年《海牙规则》；也可以选择某个法律体系，如中国法律、英国法律。选择后者，比较容易处理，因为一般一个法律体系都包括审理案件所涉及的各种法律问题。但当事人如果选择的是前者，这里又有争议。有的学者认为，这种选择特定具体的法律只能称作“法律并入”（incorporationoflaw)，意为这种法律选择的功能是将所选择的法律并入到提单中，成为提单条款的一部分。因此被选择的法律对该提单而言已经不再是支配其的法律，支配提单的法律只能是当事人另外选择的，或按照其它的有关规则（在当事人未作出法律选择的情况下）所确定的其他法律。如果“并入的法律”与支配提单的法律相违背，自然是无效的。笔者认为，这种观点是有违当事人选择具体法律时的初衷，与“当事人意思自治原则”相违背的。既然当事人选择了某具体的特定法律，那么，该特定法律就应当是支配提单的法律。当然，任何特定的法律都有一定的局限性，它们通常不可能支配提单的所有方面的法律问题，这是正常的。对于当事人所选择的特定法律客观上无法解决的法律问题，自然应当依据当事人另外选择的，或按照其它的有关规则（在当事人未作出法律选择的情况下）所确定的其他法律。这与我们上面讨论过的“分割论”的理论是一致的。

当然，当事人可以将某些法律规范并入到合同中，成为合同的条款，这在租船合同中经常可以见到，这是由于调整租船合同的各国法律大多数是任意性规范，因此合同中的条款通常也就是约束合同当事人的最终条款，所以在此类合同中采取“法律的并入”是有意义的，即使如此，也需要当事人在合同中作出“法律并入”的明确意思表示。而对于提单，这种“法律并入”是没有太多意义的，因为调整提单的各国法律规范或国际公约多是强制性法律规范，而且彼此差异较大，被“并入的法律”通常无法得到适用。因此，当事人在提单条款中选择某一具体的法律，是不希望被作为“并入的法律”处理的，除非他们明确表示愿意这样。

除了在“当事人意思自治的原则”中会遇到这个问题。在适用前两项原则时也有这样的问题，因为“强制性规则”和国际公约都是具体的特定法律，它们都不可能解决提单所有方面的问题。因此同样在适用特定的法律无法解决的提单的其它方面，也应依据法院地国的其它的法律适用的原则所确定的法律解决。还有一个问题是，在第一项、第二项原则被适用的情况下，与其冲突的当事人法律选择条款是不被适用的，但它能否支配这两项原则所指向的具体的法律规范无法解决的问题，笔者认为是可以的，因为当事人选择的法律是想支配整个合同的，前两个规则的优先适用并不能完全否定当事人所选择的法律去支配提单剩下的其它方面的法律问题。

四、硬性法律适用规范原则

无论是“当事人意思自治原则”，还是“最密切联系原则”作为法律适用规范，它们都有一个共同的特点，这就是在解决法律适用问题过程中所具有的灵活性，亦即柔性。与此相反的是，在历史上以及在现实中，都存在着一些确定地规定着国际合同适用某法或不适用某法的规范，通常称作“硬性法律适用规范”。从这个意义而言，本章中的第一原则的法律适用规范也是“硬性法律适用规范”，之所以与前者区分开，是因为前者是单边冲突规范，是强行适用的和排斥当事人意思自治的，而这里所指的“硬性法律适用规范”是双边冲突规范，是不排斥当事人意思自治的，往往是在当事人未就法律适用达成一致时才被采纳。此外，并不是各国的提单国际私法规范都有“硬性法律适用规范”，如我国《海商法》第269条只规定了“当事人意思自治原则”和“最密切联系原则”。但仍有不少国家在“当事人意思自治原则”之后，“最密切联系原则”之前规定了“硬性法律适用规范”。因此，笔者将该原则作为提单法律适用原则的第四序列，和大多数国家的规定是一致的。“硬性法律适用规范”的连接点通常主要有：

（一）船旗国

在本世纪之前的早些时候，英国法院常常倾向于以船旗国法作为支配国际海上运输合同的准据法。1942年意大利的《海上运输法典》第10条也规定：在当事人未作其他的意思表示时，租船合同或运输合同受船舶国籍法律的支配。然而，现在大多数国家的法律和司法实践却表明：以船旗国法作为提单的准据法，已经略显过时了。之所以如此，除了别的原因以外，一些国家奉行“方便旗”制度是重要的原因之一。在“方便旗”制度下，船旗已很难再表示船舶国籍的归属。这样，“船旗国法”就可能与船舶的真正国籍国法相背离；而且随着船旗的变换，有关提单的准据法也发生变换，这种情况显然是人们避犹不及的。

（二）承运人营业地（住所地）

按照波兰、捷克、前民主德国等国的法律，在当事人未作出法律选择时，国际运输合同应当受承运人的营业地（住所地）法的支配。以承运人营业地（住所地）法作为国际海上运输合同或提单的准据法的最大优点，是富有稳定性，因为承运人营业地（住所地）一般是比较固定的。它的另一个优点，是富有可预见性—只要托运人了解此种规则的存在，那么，他就知道了在未作出法律选择的情况下，提单受什么法律支配。但按照此规则，在当事人未作出法律选择时，托运人便被置于承运人营业地（住所地）法的支配下，这看来是不公平的。在一定意义上，这也是可以被人们指责为该规则的一个缺陷。

（三）合同订立地

按照某些国家的法律或司法实践，在当事人未作出法律选择时，他们之间的国际海上运输合同受合同订立地法的支配，例如，根据1968年《苏联海商法典》第14条第11款的规定，如果双方当事人未达成协议，则海上货物运输合同应受合同订立地法律的支配。但是，如我们早已看到的，合同订立地的确定，有时具有很大的偶然因素，在国际海上运输交易中也是这样。比如，承运人可能在不同的国家有其当地人，而当地人可以承运人与托运人订立海上货物运输合同，这样，不同的当地人在不同国家订立的海上运输合同，就须受不同国家的法律支配，虽然合同的承运人并没有变化。这样显然是不合理的。

（四）法院地

按照1970年《保加利亚海商法典》第12条第1款的规定，在当事人未作出法律选择的情况下，有关的国际海上货物运输合同应受保加利亚法律的支配。这一规则似嫌武断，而且也是有违国际私法精神的，目前，很少有国家这样规定。

五、最密切联系原则

最密切联系原则在本章所讨论的法律适用原则的先后序列中的位次是靠后的，各国的法律通常将它排在“当事人意思自治”原则及硬性法律适用规范之后，但在实践中这项原则被广泛地采纳，理论界的成果也较多。“最密切联系”原则学说是在批判传统冲突规范的机械性、僵硬性的基础上产生的，与传统的冲突规范相比，具有灵活性，从而有利于案件公正、合理地解决。然而，由于“最密切联系”这一概念本身的抽象与模糊，若不对该原则进行适当的限制，就无法减少或避免法官自由裁量权的滥用。这同样也是不利于案件公正合理地解决的。因此在运用“最密切联系”原则时，要尽可能做到既能防止法官自由裁量权的滥用又能保证案件处理结果的公正、合理。

我国海事法院在审理涉外提单纠纷案件时，经常适用“最密切联系”原则，但在运用此原则确定提单应适用的法律时，却有较大的随意性，有的案例中，仅写明：“原告与被告未在合同中约定解决纠纷所适用的法律，应适用与合同最密切联系的国家的法律解决本案纠纷。由于本案货物运输的目的港是中国汕头港，故本案适用中国法律”，也有案例只是简单地写明：“综合考虑，中国与本案合同纠纷的联系最密切，因此，应适用中华人民共和国法律处理本案。”这种适用法律的方式是违背法律的严肃性和稳定性的，这也容易在个别法官中形成一种法律适用的僵硬的公式：只要当事人没有选择法律，一般就适用法院地法，只是罗列几个连接点，把“最密切联系”原则作为依据而已。显然这与创立“最密切联系”原则的初衷相违背的。

针对“最密切联系”原则灵活有余，确定性不足的特点，欧洲国家发展了一种“特征性义务”（“特征性履行”）的理论，即是指以履行合同特征义务当事人的营业地法或住所地法来支配该当事人所订立的合同。“特征性履行”的方法，一般总是排它性地或选择性地以单一具体的连接点为据来确定支配国际合同的法律的，而“最密切联系”原则的连接点是抽象的，不具体的，因此两者的本质应该是不同的，但“最密切联系”原则可以把“特征性履行”作为推定其连接点的一种方法，即将履行合同的特征性义务当事人的营业地所在国或其惯常居所地国推定为与合同有最密切联系的国家；这样“特征性履行”方法就成为“最密切联系”原则的组成部分之一了。1980年《欧洲经济共同体关于合同债务法律适用的公约》就有这样的规定；我国1987年的《最高人民法院关于适用“涉外经济合同法”若干问题的解答》第2条第6款就用“特征性履行”的方法规定了13种合同的法律适用规范。虽然这种方法有可能保证法律适用结果的公正与合理，但当某一合同纠纷表明其与他国或地区的法律有更密切的联系时，仅依这一原则显然是不能达到目的。因此1987年《瑞士国际私法》以及上述我国最高人民法院的解答中都规定，如果情况表明合同与其它国家或地区的法律有更密切的联系，就可使该与合同有最密切联系地之法得到适用；对法律未以“特征性履行”方法规定的其它涉外合同关系，仍要以“最密切联系”原则作指导，以确定其准据法。

对于海上货物运输合同或提单法律关系，不同国家的法律或国际公约在运用“特征性履行”的方法适用“最密切联系”原则结果都不同。如，1975年《德意志民主共和国关于国际民事、家庭和劳动法律关系以及国际经济合同适用法律的条例》第12条规定，对于货物运输合同、承揽运送合同，其合同应当分别适用运输人、承运人的主营业所所在地的法律。但也有的法律对运用“特征性履行”方法对海上货物运输合同的法律适用进行的推定，规定了较严格的条件，如欧洲共同体于1980年6月19日在罗马签订的《关于合同义务的法律适用公约》第4条规定，货运合同在订立时，承运人的主营业所所在国也是装货地或卸货地所在国，或者也是托运人的主营业所所在国，应推定这个国家为与该合同有最密切联系的国家；1986年德国民法实施法第28条第4款规定，货物运输合同得被认为与合同订立时承运人的主要营业地国家有最密切联系，如果该国同时也是货物装运地或卸货地或收货人主要营业地所在国。我国法律则对海上货物运输合同和提单的法律适用未进行推定，因此法院对此类案件在适用“最密切联系”原则时仍有较大的自由裁量权。

“特征性履行”方法毕竟只是适用“最密切联系”原则的一种推定的方法，在具体运用“最密切联系”原则时，仍必须对案件事实所反映出来的合同要素进行全面细致的分析。客观地看，所谓“与合同有最密切联系的国家”指的是与合同本身有最密切联系的国家。但合同本身是由各种合同要素构成的，所以上述“最密切联系”便只能通过合同要素与一定国家之间的联系表现出来。因此我们要用“合同要素分析法”来具体运用“最密切联系”原则。“合同要素分析法”通常包括两个部分，即“量的分析”和“质的分析”。

1、量的分析

一般来说，对合同要素进行量的分析可以分为两个步骤。第一步确定有关的具体合同的基本要素总量；第二步，分析这些合同要素在有关国家中的分布数量。以海上货运合同为例，其合同的基本要素可归纳如下：

（1）合同的谈判地；

（2）合同的订立地；

（3）提单的签发地；

（4）货物的装运地；

（5）货物的卸货地；

（6）合同标的物所在地；

（7）当事人的住所地（营业地、惯常居所地）；

（8）当事人的国籍；

（9）合同的格式特点；

（10）合同中使用的术语；

（11）合同使用的文字；

（12）合同中的法院选择条款；

（13）合同中所约定的支付价金的货币；

（14）合同的经济与社会意义等。

确定合同基本要素的总量是对合同要素进行量的分析的基础，受案法院只有在这个基础上，才能运用“合同要素分析法”作进一步的分析。

接下来，就要分析合同要素在有关国家中的分布数量，任何一个国际合同，它的要素都不可能集中于一个国家，而只能分布于两个或两个以上的国家。假如有这样一个案件：日本货主与中远公司在广州经谈判协商，订立了一个货物运输合同，装货港在日本，目的港在中国，提单是中远公司的格式提单，是用英文制作的，提单上载有“受中国法院管辖”的条款，支付运费的货币是美元。货物到达中国港口后发生纠纷。在这个案件中，合同要素的分布的情况是这样的：与中国有关的合同要素是：合同的谈判地、合同的订立地、合同当事人之一的国籍和营业地、货物的目的港、合同标的物所在地、中国公司的格式提单、合同中的法院选择条款；与日本有关的合同要素是：合同当事人之一的国籍、营业地、货物的装运港；与美国有关的合同要素是：支付合同价款的货币及使用的文字；与英国和其他英语国家有关的合同要素是：合同使用的文字。上述情况表明，合同要素的相对多数是集中在中国的，而合同要素的相对少数则分散在其他国家。在这种情况下，对于确定“与合同有最密切联系的国家”来说，应当认为：集中于一个国家的相对多数的合同要素常常具有决定性意义，因为这些合同要素的集中通常就已经客观地表明了：合同本身与有关国家的联系是更多一些的。但是，这一结论并不具有绝对性，因为关于合同要素的质的分析可能会在某种程度上对这一结论作出修正。

2、质的分析

对于确定“与合同有最密切联系的国家”而言，这些合同基本要素的地位是不尽相同的，有些合同的要素地位较弱，如合同中使用的文字和支付价金的货币。有的合同的要素地位较强，比如合同中的法院选择条款。这是由于合同当事人选择了某一特定国家的法院，这在一定程度上表示他们对该国法律制度的信赖。而且，当事人选择了某一特定国家的法院，这通常就排除了其他国家的法院对该合同案件的管辖权，使被选择的国家的法院对该合同案件具有了管辖权。这种管辖权使该国法院与该合同案件之间产生了紧密的司法联系，这种司法联系是其他任何合同要素所不能造成的。

但大多数合同要素的地位是随着不同种类的国际合同或同一种类的国际合同发生不同的争议而变化的。比如，争议是关于合同是否成立，那么，“合同订立地”或“合同谈判地”这样的合同要素便应予以充分注意；倘若争议是关于合同履行的，那么，“合同履行地”这一合同要素便应给予足够的重视等等。

通过对合同诸要素的量的分析和质的分析，我们会发现，对于确定“与合同有最密切联系的国家”这个连接点来说，各合同要素的意义是有所相异的。不仅集中于一个国家的相对多数的合同要素可能具有决定性意义；而且那些地位较强的合同要素也可能具有决定性意义；至于那些分散于不同国家的相对少数的合同要素，以及那些地位较弱的合同要素，他们一般是没有决定性意义的。

篇（7）

一、民事法律关系理论概要

民事法律关系是一种社会关系，但又不是一般意义上的社会关系，而是在一般社会关系基础上形成的特殊社会关系。法律关系是在法律调整社会关系后的必然产物，或者说是一种法律化的社会关系。在民事领域中，就是民事法律关系。什么是民事法律关系呢？梁慧星教授认为：“民事法律关系，是指人类社会生活关系中，受法律所支配的关系，其本质在于，因法律之规定而在当事人间发生的权利义务关系。”江平教授认为：“民事法律关系是人与人之间纳入民法调整范围的生活关系，即是人与人之间因民法调整而形成的民事权利义务关系。”魏振瀛教授认为：“民事法律关系是基于民事法律事实，由民法规范调整而形成的民事权利义务关系。”这也是我国民法学教材比较普遍接受和采用的民事法律关系的概念表述。

民事法律关系的构成要素，即构成民事法律关系的必不可少的因素。民事法律关系之构成应包括动和静两个方面，静的要素为主体和客体。动的要素为权利义务，及其变动与变动之原因。主体之间，即凭借客体以彼此联系，联系之内容即为权利义务。至于此种联系的开始，变动，消灭及其法律效果，则为权利义务之变动以及变动之原因的问题。

二、民法适用的“三段论”

民事法律关系是解析案件最基本，最有效的工具。无论多么复杂的案件，只要将案件中的法律关系分析清楚，便能找到解决问题的办法。法官在适用法律时，应以民事法律规范为大前提，以具体的案件事实为小前提，然后才能得出结论，既判决。这就是法律适用中的“三段论”推理方法。法律适用的逻辑思维过程构成表示如下：

(一) 法律的发现

法官在适用法律的过程中，寻找大前提，也就是“找法”作业，在民法的适用中，所要找的就是民法规范。民事法律规范无不体现着立法者所确定的抽象的民事法律关系。从宏观上看，在法典化的国家，民法典的编制，民事法律制度的构建都是围绕民事法律关系来构建的。法典的编撰者首先将民事法律关系的要素分为主体，客体，内容，变动（法律效果），变动原因（法律事实）五个要素，然后把主体，客体，民事法律事实中的民事行为作为总则的内容加以规定，内容作为分则的内容来加以规定。从某种意义上来说，所谓民法典的体系，其实就是民事法律关系的体系。只有以体系化了的民事法律关系为线索，按图索骥，才能在泱泱数千条的民法典中找到适用于具体案件的法律规范。从微观上看，民事法律规范由构成要件和法律效果构成。民事法律规范的构成要件以民法所赋予行为人的权利和义务为中心来展开的。据此，民事法律规范分为权利性民事法律规范，义务性法律规范和复合性法律规范。而法律效果则体现着权利义务在当事人的分配或再分配。体现了民事法律关系在民事法律事实的作用下，所发生的变动。

(二)案件事实的确定

案件事实即处于纠纷中的具体民事法律关系。案件事实的确定取向于对法律规范的评价和对案件事实的抽象，看它是否具备法律规范中的构成要件所指称的特征。事实上，案件事实的确定和法律规范的寻找总是在交互进行。当获得一个法律规范，首先必须对照生活事实，看构成要件是否对它有意义。当我们进行这种比较的时候，就会发现，构成要件对于具体的生活事实过于抽象；与此对应，具体的生活事实对于构成要件来说就过于具体，而且掺杂了许多与构成要件毫无关系的情况。经过剔除，修剪一番之后，所留下的情况，仍嫌具体，无从与构成要件对照。这时必须分析构成要件，使它面向具体的生活事实而具体化，同时也要评价生活事实，使它面对构成要件而类型化。其中类型化的根本方法，就是运用民事法律关系的理论，分析案件中各当事人之间所发生的具体的法律关系。

(三)判决的作出

判决的得出也必须运用民事法律关系理论。如前所述，判决是将大前提和小前提结合起来，运用逻辑推理而形成。问题是，属于规范层面的大前提怎么能属于事实层面的小前提结合起来？法官在运用逻辑方法进行推理时，其逻辑基点又在何处？我们认为，答案非常简单，这就是民事法律关系。判决的形成过程，实际上就是民事法律关系的分析过程，包括对规范层面的抽象民事法律关系的分析和对事实层面的具体民事法律关系的分析，以及对上述两个层面的民事法律关系进行价值评判，逻辑涵摄和比较。经过这一系列的逻辑推理过程最终产生的法律效果，

则是一个稳定的具体民事法律关系，或为原来的具体民事法律关系的再确认，或为修正的具体民事法律关系的出现。但这个稳定的具体民事法律关系必须符合法律规范所确定的抽象民事法律关系。

三、结语

民事法律关系亦作为民法学的基本概念，是民法的核心。在民法的适用中，民事法律关系是解剖案件最基本，最有效的工具。无论多么复杂的案件，只要将案件中的法律关系分析清楚，便能找到解决问题的办法。只有这样才能做到“以事实为依据，以法律为准绳”。

参考文献：

[1]梁慧星.民法总论[m].法律出版社，2007.

[2]江平.民法学[m].中国政法大学出版社，2007.

[3]魏振瀛.民法[m].北京大学出版社/高等教育出版社，2007.

[4]龙卫球.民法总论[m].中国法制出版社，2001.

篇（8）

首先，从目的论的角度来看，实体规范是用来具体的规定当事人的权利和义务，进而调整社会关系的法律规范，它的根本目的就是使当事人，责，权，义明确。从而形成可见的预期，进而降低交易成本。我们也可以称其为通过实体实现正义的规范。而程序规范，本身并不追求当事人实体权利义务的明确，而是使得当事人在追求实体权利，义务的时候按照一定的方式行事，它追求的是一种秩序，一种看的见的正义，即“正义不但要实现，而且要以看的见的方式实现”。我们可以称其为通过程序实现正义的规范。而冲突规范，是在调整国际民商事关系中产生的。它本身既不规定当事人的权利，义务，也不规定使用何种程序来实现当事人的权利，义务，而是通过指导，来告诉法官选择那个国家的法律来处理国际民商事关系。因此它也被称做“法律适用规范”，“法律选择规范”。因此我们可以称其为通过选择，指引来实现正义的法律规范。

篇（9）

问题就在于非法定目的犯之特殊目的的认定。虽然我国刑法理论和实践上一致认为刑法分则中的诸多犯罪属于非法定目的犯，但是，具备的原因何在?笔者看到，几乎所有的刑法学者都只是从个罪诸如盗窃罪、信用证诈骗罪、金融票据诈骗罪、信用卡诈骗罪、保险诈骗罪的角度进行分析，而没有从这类犯罪构成要件整体的角度探讨其特定目的存在的缘由及其实际适用的方法。为此，笔者拟从构成要件构造的角度对非法定目的犯的犯罪构成及其适用方法展开分析，以期推动刑法理论上对非法定目的犯的研究，并促使司法人员更好地面对和适用刑法分则中的此类犯罪。

一、非法定目的犯是开放性的构成要件

1.封闭与开放的构成要件

根据大陆法系的犯罪论体系，成立犯罪必须具备构成要件该当性、违法性与有责性。依照一般学者的见解，行为具备构成要件该当性即具有违法性的征表机能，如果没有违法阻却事由，违法性即可认定。但是，德国学者汉斯·威尔哲尔先生则提出，刑法中的构成要件得分封闭的构成要件与开放的构成要件。在封闭的构成要件情况下，构成要件具有违法性征表机能，如果行为满足了构成要件该当性且无违法阻却事由，行为即能认定违法。在另外一些情况下，由于立法者未能详尽地规定被禁止行为的各构成要素，构成要件并无违法性征表机能，行为即使无违法阻却事由也不能认定其违法，是否违法还需要法官从一般的违法性判断或与其他要素的联系之中进行违法性要素的积极查明，来判断行为的违法性，这样的构成要件就是开放的。构成要件规定的不完整性以及由此导致的违法性征表机能失效，进一步要求法官进行的价值补充判断，是开放的构成要件的最本质特征。

威尔哲尔认为，故意犯罪不仅仅是“封闭的”构成要件。许多情况下，立法者对构成要件中的禁止内容没能“通过物本质(即行为本身)、客观具体的要素(salichgegenstandlicheMerkmale)竭尽所能地予以规定。”当我们说一个构成要件是“开放的”，那就是说，禁止行为各要素并没有通过对物本质客观具体要素详细描述竭尽所能地标明，有构成要件该当性(dieErfullungdesTatbestandes)，但不能表征违法性(Rechtswidrigkeit)。[3](P3)结果是，在封闭性构成要件情形，法官通常只需根据条文规定的构成要件要素，确定行为是否违法，而在开放的情况下，则仅根据条文的文字规定不足以判断行为的违法性，法官必须积极地查明那些能够表明行为违法性的因素，并将这些因素补充出，才能确定行为是否违法。

威尔哲尔的开放的构成要件理论提供了一个在刑法体系上新的观察构成要件与违法性之间关系的思考方向，开辟了研究构成要件与违法性之间的关系的新视野。该理论将构成要件与违法性的关系，作了与一般封闭的构成要件情形完全不同的分析，使得构成要件与违法性之间建立了一种全新的、更深层次的关系。同时这种细密思考的体系结构，也拓展了对于违法性要素的理解，它一方面界定出与构成要件无关的要素，另一方面则使得整个刑法体系中促使思考违法性由何而来之问题。凡此种种，对于构成要件理论的发展，予以正面的助力，使得刑法的体系非但能够在各层次有其设定的理由，而且也有紧密的关系。

在目前国内外的刑事法学领域，开放的构成要件尚是一个令人耳目一新的刑法理论。除了少数研究生教材简短地介绍了这一概念之外，[4](P95)[5](P81)对该理论的探讨从未有过，而结合该理论分析刑法中的某些犯罪类型，为我们理解某种犯罪类型提供更坚实的理论基础的，则更是前所未有。考虑到开放的构成要件理论的特性——它研究的是刑法分则没有明确规定而又为成立犯罪所必须的违法构成要件要素；考虑到非法定目的犯的特点——特殊目的决定着犯罪的成立而刑法分则又未予以规定，笔者拟从开放的构成要件的角度分析非法定目的犯特定目的存在的合理性及其适用。

2.非法定目的犯作为开放的构成要件之原由

非法定目的犯的构成要件是开放的还是封闭的?在威尔哲尔开放的构成要件理论中，看不到对这一问题的回答。笔者以为，答案是肯定的。

(1)非法定目的犯之目的属于主观违法构成要件要素

目的犯之目的具有两个特性，一是它属于主观的违法要素；二是它属于主观的构成要件要素。

首先，目的犯属于主观的违法要素。大陆法系犯罪论体系中对于犯罪目的的性质，向来没有明确规定犯罪目的、而该目的对于犯罪的成立又必不可少的构成要件是否属开放的构成要件。对这一问题的回答首先涉及到对于目的犯中目的的认定，即它属于主观违法的构成要件要素还是属于责任要素。

20世纪初期的刑法学认为，行为的违法性在本质上应受评价规范的判断，而非受命令规范的判断，所以，对于行为人的责任能力或责任意思，并无在违法判断时进行评价的必要。这样，违法只是客观的——违法判断的对象只与行为外部的物理侧面相关；责任则是主观的——行为人内部的心理态度的责任判断的规定。因此，故意与过失，目的犯中的目的、倾向犯中的倾向及表现犯中的心理要素等都被看成是责任而非违法的构成要件要素。

但是，行为人主观方面的要素对于违法性的存在与否也有不可或缺的意义。学者们发现，目的犯中的目的、倾向犯中的倾向、表现犯中的心理过程等要素，同样是衡量行为是否违法的必要因素，它们不是责任的要素，而是违法性的要素。因此，违法的判断对象并不限于行为的外部方面，还应包括行为人的心理方面，这就是主观的违法要素。1911年，H·A·费舍尔(H.A.Fischer)首先发现了主观的违法要素。它起初适用于民法，尤其是适用于特定的合法化事由。费舍尔指出：不是这样的客观事件被禁止，“而是禁止或被允许，完全取决于行为人实施犯罪的思想。”纳格勒和格拉夫·Z·多纳(GrafzuDohna)同样指出了刑法中的类似现象。此后不久，海格勒(Hegler)和M.E.迈耶几乎是在同时对此类案件进行了系统地分类。海格勒认为，目的犯中的目的并不是单纯地存在于行为人的内心就行了，而是一种不要求有与之相对应的客观要素的超过的内心倾向，即超出了客观要素范围的主观要素；M.E.迈耶则认为，如果周围人的内心要素决定行为的违法性时，这些内心要素就是主观的违法要素。因此，海格勒和迈耶“两人虽然还只是在行为的社会危害性中发现了实质违法性，但承认，此等实质违法性经常由行为人所追求的目的所共同决定。绍尔(Sauer)以类似的方式指出，主观不法要素更多地表明了犯罪类型的特征。”主观不法要素理论的全面发展则应当归功于麦兹格。麦兹格提出，除了目的犯中的目的以外，倾向犯中的内心倾向、表现犯中的心理过程或状态也是主观的违法要素。也就是说，在麦兹格看来，行为的违法取决于行为人的意愿方向来源，取决于主体的、内心世界的因素。这样，“当主观要素在较老的作者那里还只是被视为原则上由身体行为决定的违法性的例外时，新系统学的追随者们看到了个人的不法概念的证实。主观不法要素理论，尽管其从纯外界对违法性的理解的立场出发不乏反对者，但在德国仍然还是占统治地位的。”[6](P381—382)“在德国发展起来的这种理论，目前在日本也得到许多学说的支持。”[7](P47)

主观的违法要素观点的提出之所以得到学者们的普遍承认，“盖因可罚的违法虽系行为之客观性质，但人类外部行为无一不起源于内在的精神活动，法律于规律外部行为之际，有时不得不顾及其内在的心意状态，遇此情形，欲确定何者为违法，如不兼从行为之根源——主观因素并加以判断，尚无从得其真象，例如，刑法第195条第一项所谓‘意图供行使之用而伪造变造通用之货币纸币银行券’，实以行使之意图为伪造货币罪之要素，设伪造或变造货币而无此意图，即无违法之可言。”[8](P140—141)

可以说，犯罪的罪过即故意与过失是一般的违法要素，它存在于所有的犯罪之中；犯罪目的等则属于特殊的违法要素，它只存在于若干特别犯罪类型。

其次，目的犯也是主观的构成要件要素。从构成要件角度而言，构成要件由客观构成要件要素和主观构成要件要素两部分组成。行为人内心世界以外的所有事物是客观的构成要件要素，它描述的是外部世界的对象，即行为、行为客体、行为结果、行为与结果之间的因果关系和结果的客观归责、行为的外部情况和行为人。主观构成要件要素描述的是行为人的内心事物，是该当于构成要件的行为的意志，通常是故意，“故意是个人行为不法的核心”，例外情况下才是过失。在主观的构成要件要素中，存在着特殊的主观构成要件要素——犯罪目的，它同样是个人行为不法的组成部分。由于它进一步明确地表明了行为人的行为意志，因此常常作为特殊的构成要件要素加进故意之中。当我们承认犯罪目的是犯罪的主观违法要素以后，就同时应该承认，它也是主观的构成要件要素。

从主观的违法要素到主观的构成要件要素的推论，其实并不难理解。因为作为违法性判断的对象并不是普通的要素，而是先经过构成要件该当性判断之后的要素，既然我们承认犯罪目的是主观的违法性要素，也就是说犯罪目的是违法性判断的主观对象，那么，作为这一主观判断对象首先必然是以该当于构成要件的形式出现的，换言之，它必然是为构成要件所包含的可供违法性判断的要素。所以，“构成要件的主观要素，更进一步说，也就等于主观违法要素。”[7](P53)反过来说，作为主观违法要素的目的犯也就是构成要件的主观要素。虽然我们常说违法是客观的，但是，“违法性是客观范畴，因为其标准对于每一个人而言是一样的。因此，在这一意义上，‘客观的’的概念应从‘普遍有效性’(Allgemeingueltigkeit)意义上来理解。因此将主观不法要素纳入构成要件要素是不能被排斥的。”[6](P335)我国台湾学者也指出，“违法判断之客观性，非指违法判断‘对象’之客观性，而违法判断之对象，不限于客观外部要素，并及于主观的内心要素，此项主观违法要素，足以影响违法性之存在及其程度”。[9](P203)而构成要件只要有助于解释违法性，也就会同时被看做是主观的构成要件要素。所以，客观违法要素的承认与主观违法要素的考虑，并不矛盾；主观不法要素作为构成要件要素也由此得到了承认。目的犯属于主观的违法要素，表明此等要素属于违法性评价的对象；目的犯属于构成要件要素，表明此等要素是被用于构成要件的结构。

而且，“关于目的犯，我认为其特殊目的是本来就属于道义责任的主观构成要件要素。伪造货币、伪造文书，仅此就已是违法，然而又只有在具有行使的目的，才开始构成伪造货币罪或伪造文书罪，这时，目的是主观构成要件这一点是没有怀疑余地的。构成要件中超过性主观要素，是与客观事实没有关系的纯主观要素。认为它不属于构成要件，是无视构成要件的实定法意义及其特殊化的意义，从而完全脱离了构成要件理论的本题。”[1](P39)

总之，“对构成要件的纯客观的、仅由外界决定的观点的想象，因发现主观构成要件特征而变得不可能。例如，一名大学生晚间在法律研究室拿走一本书，准备在使用后改日再送还。这里，该大学生缺乏占有目的，同样也就缺乏盗窃的构成要件(第242条)。一个纯客观的从占有目的中抽象出来的盗窃概念是没有意义的，因为典型的盗窃犯罪只有在具备下列条件下才能构成，即某种想长期对他人之物施加影响，而不是暂时占有该物。因此，占有目的属于盗窃之构成要件，而不属于罪责。”[10](P254)

正如威尔哲尔所说：“在大多数构成要件中，不能将‘不法’单纯地理解成客观要素，而是同时还规定一定的主观的(内心)的要素。”[11](P39—40)而威尔哲尔是将包含了“不法”这类要素的构成要件视为开放的构成要件的，显然，某一要素是客观还是主观的并不能决定包含了这样的要素的构成要件是开放或是封闭的。那么，类似于犯罪目的这样的要素虽然是主观的违法性要素与其作为开放的构成要件是不相矛盾的。

(2)非法定目的犯之目的需要法官的补充适用

综上所述，犯罪的主观目的是作为主观不法的构成要件要素得到了承认的。既然如此，当构成要件中没有规定某一犯罪的目的，而该目的对于该犯罪的成立又是不可缺少的，那么，法官就应对这样的表明了违法性或者说对违法性的判断至关重要的构成要件要素作出补充。因为，一方面它既属于立法者未能详尽地规定在构成要件中的要素；另一方面，它又对违法性的判断起着重要的作用。所以，由法官对这一立法时未能明确规定的构成要件要素作出补充就是唯一的办法。否则，犯罪的违法性就难以确定。总之，由于作为犯罪目的的构成要件要素被省略(而非不存在)不予以规定，这就要求法官在分析适用犯罪构成之际，予以自动补充以求完整。而这一点正是开放的构成要件之特性。

日本的刑事判例甚至比学说先行一步，呈现出了一种非常彻底地运用主观不法要素的倾向。日本裁判所在昭和14年12月22日的大审院判决。该案案由为，明知丈夫出征在外，而以与其妻子为目的进入其住宅。“辩护人泷川博士的申诉理由为，学说上的主观性违法要素应只能限于刑法所明示或默示的要素，刑法所没有表示的主观性要素不得认可，在非法侵入住宅罪中，违法目的乃至动机并不是构成要件。原判以为目的这一刑法并未规定的主观性要素作为行为违法性判断的基准，而认定非法入侵住宅，这是一种处罚非罪行为的违法行为。对此主张，裁判所认为，‘行为违法性的判断不应只是纯客观的，还应考虑主观性违法要素，判定非法入侵住宅罪成立的案例的主旨均是如此。仅以主观性违法要素的行为目的乃至动机作为构成要件的犯罪，其主观性违法要素的存在与否是相对于构成要件是否充足而言的；而以主观性违法要素作为构成要件的犯罪，该要素的存在与否仅是行为违法性问题。彼此不能混同。’以此驳回了申诉。尽管在学术界就主观性问题刚开始探讨不久，但该判决却是更早一步认可主观性违法要素的观点，并且超越学说的一般观点，在并非目的犯的非法入侵住宅罪中运用了该观点，这一点很有意义。当时，小野清一郎博士虽然对该判决结果表示了批判，但仍赞成其判决主旨。”[12]

我国刑法同样如此。一些犯罪的构成要件未能将犯罪的目的规定在条文之中，但是，我国刑法理论中的社会危害性概念则是主客观统一的，行为是否具有社会危害性，不仅取决于客观因素，而且取决于主观因素。因为社会危害性是犯罪构成的基础，犯罪构成是主客观相统一的，既然如此，社会危害性也是主客观相统一的。这与大陆法系中的违法性理论是极其相像的。因为，大陆法系刑法理论中，虽然说违法是客观的，但前文已述，作为客观性的违法并不是与行为人的内心毫无关系，相反，它们是承认犯罪目的作为主观的不法要素存在的。也就是说，在判断行为的违法性时，是以其作为欠缺的构成要件要素来补充，并以之作为判断行为违法性的根据的。同理，要判断我国刑法中某一行为的社会危害性是否具备并达到了犯罪的程度，也必须在考虑客观行为的同时，考虑行为人的主观内心。对于没有明确规定某种目的是犯罪的构成要件的场合，而这一目的又为认定该种犯罪所必须时，作为从主观方面说明行为的社会危害性的目的，就必须经由法官予以补充。

哪些犯罪应该具备特定目的才能成立，也就是非法定目的犯的范围首先就是一个值得讨论的问题。当明确哪些犯罪应该具备特定的目的时，这一目的应该是什么即其内容则相对容易。因为，在考察某一犯罪是否应该以具有特殊目的作为犯罪必须具备的构成要件时，往往是建立在对该罪应该具有某一特定目的为前提的基础之上的；换言之，我们往往是因为认为某种犯罪似乎具有某种特定目的，才进一步来探讨这一特定目的是否为该罪成立的必备构成要件。这是一种发自于经验的逻辑考察习惯。进一步，只要确定了哪些犯罪需要由法官补充犯罪目的，至于这些目的是什么，则相对容易得多。虽然从刑法理论来说，“对于法律没有明文规定特定犯罪目的的普通直接故意犯罪来说，行为人的心理态度只要符合一般直接故意的内容，就具备了犯罪构成的主观要件，而不论行为人实施行为的具体目的如何。”[4](P399—400)但是，事实并非如此。典型的例子是，刑法第260条的诈骗罪，条文并没有规定该罪必须具备“以非法占有为目的”，但是，在刑法理论和司法实践中，一致认为该罪的成立必须具备“非法占有的目的”，法官在适用该条时通过补充这一目的之后予以认定该罪。那么，这一目的缘何推导出?我们根据什么将诈骗罪确定为具有特定目的的目的犯?非法定目的犯的范围究竟如何确定?法官的补充是否有根据，是否合理?更进一步，我国刑法中究竟有多少犯罪与诈骗罪有着类似情况?哪些属于应该具有特定目的而法条又未规定的情况?法官对这些法条的特定目的进行补充时，补充的特定目的之内容如何?补充标准是什么?这些问题，可以说在我国刑法理论上是一个付之阙如的问题，几无探讨。理论上通常探讨的是那些法有明文规定的犯罪之目的。笔者认为，这正是将目的犯作为开放的构成要件予以研究的重要意义之所在。因为，作为特殊的不法构成要件要素的非法定目的犯，其目的的存在提高了一定的犯罪类型的违法性，当遇到它们的认定时，行为的违法性因而成立或成为较重的违法性。所以，对非法定目的犯范围之确定具有特别重要的意义。从大体上来说，哪些犯罪应该予以补充犯罪目的，应该考察构成要件立法所依据的行为类型，也就是说，应依据对行为类型的观察而进行补充，那么，法官的补充才可望正确。

二、非法定目的犯作为开放的构成要件之适用方法

非法定目的犯没有规定的犯罪目的，都是在刑罚规范中没有规定的，是空缺的构成要件要素，它需要法官根据一定的规则，将这些没有规定的内容在构成要件的范围内予以补充出来。由法官补充适用开放的构成要件，这除了是一个刑法理念和体制层面的问题，更是一个实践操作的问题。法官究竟该如何具体操作以适用开放的构成要件?

法官对开放性构成要件的补充适用，对个案自由裁量权的行使，是通过对刑法规定的构成要件进行解释而实现的。因此，探讨法官如何适用开放性构成要件的问题，就是探讨法官如何运用法律解释学原理适用刑法中的构成要件的问题。为此，笔者拟从对法律解释类别的鉴定着手，根据开放性构成要件的“开放”情形之不同，而确定与之相适应的解释方法。

1.法律解释原理与非法定目的犯之适用方法

为了判决具体案件，法官必须探讨法律的意旨以获得作为裁判的大前提，规范地获得处理一个具体案件的裁判大前提(derObersatz)的过程，就是法学方法论上所说的找法活动(Rechtsgewinnung)，也就是通常所说的广义的法律解释。关于广义的法律解释究竟包含几种解释方法，则在法律解释学上有不同见解，主要区分为三分说与两分说。前者以我国台湾学者杨仁寿先生为代表，并在大陆得到民法学教授梁慧星先生的继承以及民法解释学上的运用；后者以德国法律诠释学大师、价值法学的代表人物KarlLarenz为旗帜，并在台湾得到著名民法学者黄茂荣先生的发扬以及于民法解释学上的运用。

三分说。[13](P98)认为广义的法律解释又包括狭义的法律解释、价值补充以及法律漏洞补充三种方法。狭义的法律解释是对于不明确的法律规范，以文义、体系、法意、目的或合宪等方法确定规范意义的内容。价值补充是对不确定法律概念及概括性条款的一种解释方法。漏洞补充是指法律对于应规定未规定之事项，由于立法者之疏忽，未预见或情况变更，致就某一法律事实未设规定，造成“法律漏洞”，应由司法者予以补充而言。其中，法律规定不明确，系属法律解释的范围；而法律欠缺规定，则系补充问题。以上三种解释方法在梁慧星先生的《民法解释学》一书中被体现并运用。

二分法。认为广义的法律解释分为狭义的法律解释与法律补充两种方法或两个阶段。狭义的法律解释(Gesetzesauslegung)是探求立法意旨并使之适用与具体案件事实。解释的方法有文义、历史、体系、目的、合宪等几种解释方法。[14](P225以下)法律漏洞补充(Rechtsforbildung)则是在法律可能的文义范围外适用法律的情形。[15](P353—354)

显然，三分说和二分说都承认狭义的法律解释方法，并对狭义法律解释方法的见解大致相同。它们的区别在于：是否单独承认针对不确定法律概念和概括条款的价值补充方法。笔者以为，二分说的见解更有道理。二分说学者关于法律漏洞的看法上存在着分歧。有认为不确定法律概念与一般条款属于法律漏洞者，有认为不属于者。如果属于法律漏洞，自不待言，按照漏洞补充方法适用之即可；如果不属于法律漏洞，则对它们的操作适用属于法律解释。[15](P302)这样一种理论较之三分法单独将不确定功能与一般条款的适用独立为价值补充的做法而言，更为合理。三分法虽然将不确定概念与一般条款的补充适用单列为法律解释之一种，但是，并无理由之说明。此其一；其二，透视所谓的针对不确定概念与一般条款的“价值补充”法，其内涵极不明确，且与狭义的法律解释和漏洞补充并不能截然分开，易言之，这两种解释方法中并非不含价值补充的因素。可以说，任何解释都是一种解释者主观因素不同程度的介入，都具有价值补充的成分。再者，价值补充方法因其抽象性而并无自身的适用规则，其最终结局往往就是通过狭义的法律解释的方法来完成，所以即便连持二分法的学者也指出，价值补充与狭义的法律解释方法关系“自属非浅”。[13](P139)而所谓“自属非浅”实际上就是在价值补充的过程中离不开对狭义法律解释方法的运用。既然如此，将价值补充单列为一种独立的法律解释方法就失去了其独立性的意义。基于以上理由，笔者赞成二分法，反对将不确定法律概念与一般条款单独作为一种需要解释的法律文本形式，并将其适用方法——价值补充单列为一种法律解释方法的做法。也因此，本文以下所说的法律解释均指狭义上的。

对以上法律解释学的观点阐释意义在于确定开放性构成要件究竟属于何种需要解释的情况，进一步确定对之适用的解释方法。既然笔者赞同二分法的观点，这意味着对开放的构成要件要么使用确定规范意旨的法律解释方法，要么适用补充法律漏洞的漏洞补充方法。那么，在开放性构成要件中，何种情况属于法律漏洞，何种情况不属于，就是问题的关键了。因为明确了这一问题，相应的解释方法就是相对容易的事情。

笔者以为，目的犯属于法律漏洞，对之应以漏洞补充的方法适用之。

法律是否有漏洞?这曾是一个在法学史上被争论过的问题。概念法学、纯粹法学者否认有法律漏洞，法律体系在他们看来是封闭的完备的，是一个具有自足性的逻辑体系。自由法学、利益法学及现实主义法学者等从“活法”论出发，认为成文法只是“活法”的文字形式，于此之外，现实生活中还存在许多未被文字化的“活法”，此即法律漏洞，它们有待于以科学的方法探求之。本世纪以来则一般均承认有法律漏洞之存在，“欧陆法系不论，即如美国亦均承认法律漏洞之存在，并进而肯定司法造法的功能。”[16](P27)总之，任何法律皆有漏洞，系今日各国判例与学说公认之事实。

目的犯为何属于法律漏洞?这须结合法律解释学上法律漏洞的相关理论分析。

按照KarlLarenz的观念，法律漏洞，是指法律对其规整范围内的特定案件类型缺乏适当的规则，或者立法者有意保持沉默，对应该规定的规则不予规定，或者依规则的意义及目的，其不宜适用于某具体案例，而导致的计划上的不圆满性。[14](P281)

理解法律漏洞有几个要点：一是法律漏洞并非法律规定上的空白。Larenz指出，法律的“漏洞”并非“未为任何规定”，毋宁是欠缺特定——依法律规定计划或其规整脉络，得以期待——的规则。基于这一点常被误认，因此Larenz指出，“此点如何强调均不为过。”[14](P283)二是违反计划性。这是指违反立法计划或立法意图。只有在立法者无意的沉默，即立法者疏忽或未预见或者情况变更，导致法律就其规整范围内的事实缺乏适当规则时，才属于违反计划性。如果是立法者有意的沉默，则不是法律漏洞。“法外空间”系立法者有意的沉默，不具备“违反计划性”，[15](P282)所以不是法律漏洞。换言之，只有在已属法律调整范围之内的问题上，法律的规定不完全时，才属于违反了计划性。而法律调整范围之外的诸问题，系立法者未加理会，属“有意”的沉默，不违反计划性，因而不是法律漏洞。[15](P330)三是不圆满性。这是法律漏洞的要点，又称不完全性，是指法律规定有欠缺或不完全的场合，应承认法律有不完全性。依此见解，以法律规定的可能文义作为解释的界限，凡超过此界限，即应属于漏洞补充。换言之，法律规定的可能语义范围——违反字义，不能涵盖所要处理的事态，即存在法律漏洞。[15](P294)Burckhardt认为，假使不加入法律欠缺的规定，法律规范根本无法适用时，此时才构成法律漏洞。Larenz认为，这属于规范本身的不圆满性，可称之为规范漏洞。[14](P282)

我们不妨对照以上几点分析目的犯。目的犯作为必须具备某种特定目的才能成立的犯罪，其犯罪行为在刑法规范中已作了明确的规定，法条所欠缺的，只是对犯罪目的的明确规定。因此，就目的犯来说，并非刑法未为任何规定，只是说刑法的规定不完全，有所欠缺——欠缺特定的目的规则。而该目的如果不经法官的补充加入，则不能适用于具体案件事实。目的犯之行为作为刑法调整的范围，当然不属于什么“法外空间”。对于目的犯来说，刑法已经为它设计了犯罪的构成要件，已将它作为一种犯罪类型规定在刑法典中了，只不过由于立法者的疏忽而致在其犯罪构成的设计上欠周全。

最为关键的问题是，对目的犯的补充适用，并不是在法律规定的可能文义之范围以内进行的，换言之，对它的解释适用已经超过了可能的文义范围。以刑法第170条规定的伪造货币罪为例。该条规定：“伪造货币的，处3年以上10年以下有期徒刑……。”刑法对该罪并未规定必须具备某种特定目的。但是，刑法理论和实践一般认为，从限定伪造货币罪的处罚范围起见，构成该罪必须要求具备某种特定目的，如“以营利为目的”，或认为是“以非法牟利为目的”或“以获取非法利益为目的”或“以供流通(或行使)为目的”等。[17]又如刑法第205条规定，“虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，处3年以下有期徒刑或者拘役……。”对于该罪刑法也未规定什么主观目的。但是，在实践中，该罪的情况却很复杂，譬如有的作案人仅仅为了在年终汇报编造虚假的销售业绩而虚开增值税发票，此种情况是否定罪就有疑问。换言之，是否所有虚开增值税发票或骗税专用发票的行为不问是否为了逃税或骗取国家税款一律都定虚开增值税、骗税专用发票罪?有反对者从行为的社会危害性以及限定刑法处罚范围出发提出，该罪必须主观上具备“骗取出口退税款、抵扣税款或者获取其他非法利益的目的”，[18](P512)否则不构成犯罪。以上两罪作为目的犯当然还须作进一步的论证，观点是否成立不可遽下断语。但有一点可以肯定的是，如果我们认为此二罪是目的犯，那么，无论它们的目的如何表述，其目的内容都超出了伪造货币罪或虚开增值税、骗税专用发票罪的可能文义范围之外。从伪造行为本身并不能解释出什么营利或行使等目的，它只表明仿照真货币做出与真币一样外观的假币而已；虚开增值税、骗税专用发票也只表明开设假的增值税或骗税专用发票，而并不能从其文义推导出“骗取出口退税款、抵扣税款或者获取其他非法利益的目的”。其他目的犯如盗窃罪、诈骗罪等亦然。可见，对目的犯之目的的补充是通过超越条文文义可能的范围进行的。如果仅照其规范文义可能的范围之内，就不可能补充出某种特定目的。因此，目的犯具备了规范的不圆满性。

目的犯作为法律漏洞属于隐含的漏洞。制定法中的法律漏洞可以分为开放的与隐藏的法律漏洞。对于某种案件类型本应加以规范，而立法者竟未为规范，是为开放的法律漏洞。如果法律已规定有适用某种案型的规范，但该规范涵盖过宽，“在评价上未及此类事项的特质”，而将本应排除的案型包含在内，则属隐藏的法律漏洞。目的犯即属隐藏的法律漏洞。因为立法者对目的犯的行为已为规定，如对伪造货币、虚开增值税、骗税专用发票或盗窃的行为等，只不过法律的规定过宽，尚未涉及案型的特质，如泛泛的只规定盗窃行为而不规定非法占有的目的，就不可能将盗窃与盗用或其他行为区分开来，因此，法条的规定对于实际的盗窃犯罪而言可谓涵盖过宽。通过目的限定正是为了将规范予以限制，排除其过宽的部分，以便其更好地适用于实际的案型。

隐藏法律漏洞的适用方法是目的性限缩。[14](P300)那么，对于作为隐藏的法律漏洞的目的犯当然就是通过目的限缩的方法来进行漏洞补充。为了贯彻立法者的意旨，对于目的犯通过违反字义的补充出特定目的——这是法律规范本身并未包含的规则，来将那些不具备特定目的的行为排除在外，以限缩案型规范的适用范围。

2.以盗窃罪为模本的个案演绎

目的性限缩是基于规范意旨的考虑，依法律规整的目的或其意义脉络，将依法律文义已被涵盖的案型排除在原系争适用规范外。然而对于目的犯如何具体应用此项方法?对此，笔者拟以盗窃罪为例，分析目的性限缩方法之于目的犯这类开放的构成要件的适用。

刑法第264条规定，“盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金”。该条并没有规定盗窃罪必须具备某种特定的主观目的。但是，刑法理论和实践却一致认为，盗窃罪必须具备非法占有的目的，不具备非法占有目的的偷窃行为即使数额较大或次数较多也不构成盗窃罪。不过，近来理论上出现了相反的观点。有学者指出，非法占有目的不是盗窃罪的构成要件。[19]笔者以为，在我们将未规定犯罪目的的实际目的犯确定为开放性构成要件以后，根据我们对开放性构成要件所确定的相应的解释方法，分析最常见的盗窃罪是否应该具备非法占有的主观目的，具有典型性的意义。

由于目的性限缩主要是从法律规整的目的及意义脉络——也就是立法目的——来考察限制性条件的，因此，欲以该解释方法补充盗窃罪的法律漏洞，就必须首先确定盗窃罪的立法目的是什么。这要从盗窃罪的保护法益着手分析。学说上有关盗窃罪的客体存在着本权说与占有说之争。本权说认为，盗窃罪侵害的是所有权及其他本权，本权是指合法占有的权利。据此，被害人如果使用秘密手段取回被盗财物的，成立盗窃罪。占有说认为，侵犯财产罪的保护法益是对财物的占有本身，据此，上述行为成立盗窃罪。[20](P756)虽然在这两种观点中，学者间承认哪一种并不统一。但是，我们可以看到，无论是本权说的保护所有权及其他本权，还是占有说的保护对财物的占有本身，刑法对盗窃罪的规定从根本上是保护财产所有人对财物的“占有”——无论是这种占有的权利，还是占有的事实状况本身。无论保护行为人对财物的合法“占有”的内容是什么，保护“占有”是盗窃罪立法的最基本目的。因此，从此点来看，任何盗窃罪的成立必然要求侵犯了这种“占有”。但是，盗窃行为人是否侵犯了占有并非仅仅根据客观的偷盗行为就可以认定的，因为有些时候，行为还并不那么明朗。例如，行为人意图盗窃珍贵文物，当他刚潜入博物馆并将文物拿在手上观看的时候，报警器已响，行为人未能得逞。此时，我们不可能根据对通常定盗窃罪的做法，以实际盗窃财物的数额为根据认定已到手的财物，并确定对被害人占有的侵犯之存在。那么，此时如何确定行为对盗窃罪保护法益的侵犯，并将相应的盗窃行为定罪?既然不能根据客观行为，当然就只有根据主观上的目的了。如果行为人三番五次行窃，都是为了非法占有属他人占有的财产，即使一次未得逞，也因为侵犯了盗窃罪的保护法益，而能够认定犯罪。因此，对盗窃罪确定具有非法占有的目的，是我们根据盗窃罪的立法目的、立法者的立法意图，为了认定盗窃行为是否侵犯盗窃罪的保护法益而进行的必要的目的性限缩。否则，我们就无法将盗窃行为与一般的违法行为或其他犯罪行为区分开。例如，如果我们不要求行为人必须具有非法占有目的，就不可能将未得逞的盗窃与非法侵入他人住宅罪区分开来，或者将盗窃罪与窃得财物后又毁坏的行为区分开来等。同时，只有确定盗窃罪主观上非法占有的目的，也才能将我们对违法性的判断由客观行为及其实害转向同时兼顾主观的方面。因为主观的违法要素同样是立法者在设定一行为为犯罪时所考虑的因素。主观的违法要素理论告诉我们，在不能通过客观行为判断行为的违法性时，就有必要以行为的目的甚至动机等因素，作为判断行为是否违法的必要因素。所以，如果有人不告而取他人之财物，虽然行为人实施了盗窃的客观行为，但如果行为人无不法所有之意思，即欠缺主观之违法要素，也不能认定盗窃罪成立。

另外，如果我们对盗窃罪应该具有非法占有的目的还有异议的话，那么，最高人民法院对盗伐林木罪非法占有目的的确定，实际上也为我们的观点提供了有力的支持。刑法第345条规定，“盗伐森林或者其他林木，数量较大的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金”。显然，刑法对盗伐林木罪也没有规定主观上的特殊目的——虽然从实践来看，我们都是按照具有这样的目的来操作的。但是，在最高人民法院2000年11月17日颁发的《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称“解释”)中第3条中明确规定，“以非法占有为目的，具有下列情形之一，数量较大的，依照刑法第345条第1款的规定，以盗伐林木罪定罪处罚。……”显然，最高人民法院以司法解释的形式对盗伐林木罪这一开放的构成要件进行了补充，对它的目的作了明确的规定。盗伐林木罪作为盗窃罪的特殊犯罪，除了偷盗的对象不同，其他的构成要件是一致的。如果我们不能够理解将非法占有目的作为盗窃罪的主观内容，那么，“高法”对盗伐林木罪则是有力的反击和说明。

综上，笔者以为，根据刑法规定盗窃罪的目的及意义脉络考虑，将成立盗窃罪之盗窃行为限缩为必须具有非法占有的目的。

三、结论

非法定目的犯既然属于开放的构成要件，那么，在面对这些犯罪时，不能以刑法分则未有明确规定为由而断然否定某种特定目的的存在。只要我们发现某些犯罪根据刑法分则条文对构成要件的字面规定，还不能判断其是否违法，还需要法官根据犯罪的一般理论或者具体犯罪的成立特性等因素加以补充适用，判断其必须具备某种特定的目的时，那么，就应该承认它们作为目的犯的存在是合理的。对这样一些犯罪，不能以违反罪刑法定为理由，认定由法官补充适用其具备某种特定目的是违反罪刑法定的。因为，从罪刑法定的明确性原则以观，“开放的构成要件正是配合罪刑法定主义由严格到松弛、由绝对到相对的发展，而推陈出新的刑法构成要件规定方式，也是一种有效贯彻了形式与实质的法治国思想及形式与实质的罪刑法定主义的构成要件规定方式，”同时也是“罪刑法定的明确性原则在刑事立法技术上两难处境的体现，”“它与罪刑法定原则是不相违背的。”[21](P113、127)因此，刑法理论上有观点以刑法未有明确规定而主张诸如信用证诈骗等金融犯罪不应具备“非法占有”等特殊目的的看法显然是不成立的，是没有从违法性的角度、从构成要件构造的角度看待非法定目的犯的结果；而主张诸如某些金融犯罪具备某种特定目的的学者之所以与否定论者反复就个罪进行论辩，同样是缺乏从违法性、从构成要件的整体这一更高的层面探讨这些犯罪的结果。[22](P1257以下)凡此种种，极大地阻碍了我们对非法定目的犯之目的的认定和非法定目的犯的研究，这是今后的理论和实践中应该克服的。

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篇（10）

( 一) 旧实体法说

该说认为诉讼标的是原告在诉讼上所提出的一定的具体的实体法上的权利或者法律关系的主张。该说以实体法所规定的请求权的多少来作为诉讼标的单复数的判断标准，原则上有多少个实体法上的请求权或者权利，即有多少个诉讼标的。该说以当事人诉讼中主张的请求权作为诉讼标的，使得诉讼标的的确定变得容易，从而大大降低了重复起诉认定、客观的诉的合并、诉的变更与追加以及既判力客观范围的认定等的难度。但是该说在请求权竞合的情况下遭遇到了最大的困境。

( 二) 诉讼法说

该说以克服旧实体法说的缺陷为出发点，认为不应以实体请求权作为诉讼标的的识别根据，而应当从诉讼法的立场来考察诉讼标的问题，强调一次纠纷一次解决，公平保护当事人。该说利用原告在诉状中提出的诉的声明以及事实理由来构筑诉讼标的的概念与内容，将旧实体法说的实体权利和法律关系的主张作为当事人的攻击防御方法或者法院作出裁判时的法律观点或者地位。诉讼法说又分为二分肢说和一分肢说。二分肢说认为，诉讼标的由诉的声明以及陈述的事实关系所决定，相同的事实关系与相同的诉的声明，都只会产生一个诉讼上的请求( 诉讼标的) 。即当诉的声明与事实理由均为单数时，诉讼标的为单数; 诉的声明和事实理由只要其中之一为复数，则诉讼标的为复数。二分肢说虽然有力的解决了旧实体法说在请求权竞和问题上的理论缺陷，但是其头痛医头，脚痛医脚的研究方法，使其在产生之初就存在先天的缺陷。一分肢说认为，事实理由并不是构成诉讼标的的要素，诉讼标的仅由诉的声明构成，亦即以诉的声明为诉讼标的的识别标准。该说有力地解决了旧实体法说和二分肢说的理论缺陷，但是在以金钱或者种类物为标的的给付之诉中，无法区别不同之诉。

( 三) 新实体法说

该说由德国学者尼克逊首先倡导。尼克逊认为请求权竞和属于民法领域的问题，若民法学者自己不进行修正，仅靠诉讼法学者的片面努力，想在诉讼法上建立诉讼标的的概念，区分诉讼标的的单复数，找出识别诉讼标的的根据，是不可能的。他认为，凡基于同一个事实关系发生的，以同一给付为目的的数个请求权存在时，并非真正的竞合，而只不过是请求权基础的竞合。真正的请求权竞合是指，几个事实关系发生几个请求权，同时请求的内容又是相同的情形。但新实体法说仍有一定的缺陷，主要体现在新实体法在消灭时效上所遇到的困境。在同时发生侵权和合同责任的情况下，由于民法对于合同责任和侵权责任分别规定了不同的消灭时效，在新实体法说下，由于其实际是一个请求权，那么这以请求权的消灭时效到底是应该适用侵权责任的消灭时效还是合同责任的消灭时效? 这是新实体法说不能回答的问题。

三、我国民事诉讼环境下诉讼标的含义的确定

当强调对于当事人实体权利和利益的保护时，民事诉讼倾向于采大陆法系旧实体法说的诉讼标的理论，诉讼标的指的是原告在诉讼上提出的实体权利或者法律关系的主张。而当强调对当事人程序利益与实体利益一体保护时，表明在保护当事人利益这一根本目的统领下，民事诉讼更注重对当事人利益的实质保护而不再是单纯的为裁判去寻找实体法上的依据。因此，实体法律已经不再是裁判正当性的唯一标准。此种情况下，诉讼标的也不再是原告实体权利或者法律关系的主张，而是原告通过诉讼所要获得的法效果。实体法律在这里已经不是唯一的评价标准，民事诉讼就不在仅仅关注当事人在实体法上的权利主张，而更关注他所要达到的目的与效果。因此，在我国民事诉讼保护当事人利益的目的论下，笔者认为，诉讼标的应界定为原告在诉的声明中所表明的抽象的法律效果的主张。

四、诉讼标的识别标准的确定

一分肢说存在的缺陷即在于金钱或者种类物的给付之诉中，无法正确区分诉讼标的的单复数，因为前后两诉的诉的声明可能是一的，但是所依据的事实却是不同的，此时按照一分肢说，诉讼标的是同一的，那么将被禁止重复起诉，而这显然是荒谬的。笔者认为，不单单是一分肢说，包括旧实体法说、二分肢说以及新实体法说在内的所有诉讼标的学说都存在这样或者那样的缺陷的最主要原因是，我们都在认识论上陷入了同一个误区，即先入为主地认为诉讼标的的确定标准与诉讼标的的识别标准必须是同一的。当然，通过事物本身的构成要素来识别不同的事物，符合认识论的一般规律。但是，在某些情况下，在仅观察事物本身的构成要素还不能正确认识和辨别事物时，我们就需要借助于事物本身所处的环境中的一些因素来加以识别，例如化学中的同位素就是如此，U231 和U215 从本身的构成要素上来讲都是铀元素，此时我们从其本身的构成要素上无法对其进行区别，我们要做到对这两者进行正确的区分就需要对其周围的放射性进行区分，环境中放射性强的是U231，放射性弱的就是U215。

篇（11）

”[1]

那么有关民事主体的原理与规则运用在商主体上就显得困难多了因为，如果说民法有关民事行为的原理与规则很容易用来解决商事交易行为中的法律难题。民事主体制度一般仅仅关注主体在市场中的交易主体地位，即一个在交易中相对于其他主体的资格问题。这几乎是从宏观角度来关注主体的外部地位。否具有法人资格、否具有诉讼主体资格、否具有市场交易资格，一个相当简单的法律课题。事实上，商主体之上最重要、最复杂的关系在于商主体内部各个交易主体之间的关系。民法通则》确认了公司的法人资格，但是对公司内部组织结构运行、股东权利等细节问题却没有涉及。所以，可以修改合同法、修改合同总则有关制度、扩展有名合同种类，以解决新型商事交易对商行为制度提出的需求，但是很难通过修改《民法通则》来解决股东权益维护上可能出现的法律难题。

再则，很多新型商行为与商主体制度有密切联系，最典型的就是证券发行与交易。商行为面临的外部法律环境，在很大程度上实质是对商主体的法律限制。诸如，某个商主体必须履行某种法定义务或职责的行为，必须服从国家强制机关的管理。

也正是在这个意义上，商法的困惑主要是商主体法的困惑。时代对商法的挑战，也主要是对商主体法的挑战。

可以归结为以下三类：如何认识并确认商主体的法律主体地位？如何处置商主体的组织性和内部关系？如何处置商主体制度中的自由与强制的关系？这些问题的解答，以上问题。涉及到商主体法律制度完善的宏观性、知识性前提。本文看来，商主体，特别是经济生活实践中问题比较多、争论比较大的一些课题之所以存在一个很重大的原因就在于这些宏观性认识的缺乏或者错位。鉴于此，本文并不着眼于某一类商主体或者其中的某个具体问题，而是尝试从比较宏观的角度作初步探讨。以下分步展开：从商主体的交易性与组织性的双重特征动身，探讨商主体制度展开的落脚点；探讨商主体内外关系在法律规范上的逻辑框架；从产权界定与交易展开的不同角度分析商主体法律规范的功能；最后为结束语。

国商事交易实践中还有很多与商主体有关的法律难题：有限责任，事实上。底是法人的前提还是法人取得的一种法律效果？为什么法国法律把无限合伙也当作法人？普通合伙不是法人，那么有限合伙是不是法人？为什么合作社是法人？农村集体经济组织是不是法人？非法人组织为什么有交易资格和诉讼主体资格？归根到底，法人是什么？为什么要确认法人制度？信托，自身有无组织问题？为什么信托法没有关注组织性问题？为什么目前农村土地制度的理论研究忽略了集体经济组织的内部关系？农村集体经济组织成员的成员权该如何实现？企业形式类型化的管理逻辑下，如何处置市场创新自由与国家强制之间的关系？企业法律形态如何创新？企业主体制度的合同性理论日益强势的语境中，如何认识国家强制还大量存在现象？如何在商主体制度上落实日益盛行的企业社会责任理论？

二、商主体：交易与组织的混合机制

商主体，是从事营利的主体。商个人与商企业，是商主体的基本分类。商个人，即从事商业活动的自然人，一般不需要由法律进行规范。在我国，商法理论一般把个人独资企业、个体工商户作为商个人看待。其实在严格意义上，个人独资企业、个体工商户与纯粹的从事商业活动的自然人已经有区别，前者已经具有了某种组织性和企业特性，所以才需要从组织的意义上由法律进行规范。本文的商主体，主要针对具有某种组织性的商事企业。

商主体是从事交易活动的独立个体。而走进这些主体的内部去探究这些主体的经济关系，法律上。会发现，商主体实质是一种交易机制，也是一种组织性机制。企业的经济理论，打开了商主体神秘的面纱，揭示出了其交易机制的实质。古典经济学认为，企业是这样一种经济组织，把生产要素（如资本、劳动）结合起来生产产品和劳务”[2]该理论考察了企业的外观和功能。企业首先是一种客观存在以营利为目的经济组织，基本功能在于把生产要素转化成一定产出。古典企业理论中，企业是一定“生产函数的实现者和载体”企业将两种以上的特定生产要素组织于统一的生产过程之中，生产然后销售产品。这个生产过程中，作为生产的组织者的企业家遵循“利息一收益”基本逻辑，通过确定最优的生产要素组合和最佳的生产规模来达到利润的最大化。古典企业理论从生产功能的角度来解释企业，能够告诉人们该企业生产如何组织，但是无法解释为什么要选择企业来进行生产、企业生产是如何实现的问题。当然，古典经济理论已经论证了企业作为组织存在基本事实。此意义上，商主体自身具有组织性的特征。

制度经济学的代表人物科斯认为，企业与市场都是一种独立存在的交易机制，且交易是有成本的。如果没有企业而使所有的交易都在市场中完成，那么某些交易的成本就会很高。企业的功能就在于，把各种生产要素的所有的者通过内部契约集合起来，组成一个集中代表各种要素所有者利益的独立主体，然后以企业自身的名义而不是各个要素所有者的名义进行市场交易。从交易成本的角度入手进行考察，科斯得出了“企业的显著标志是价格机制的替代”的著名结论。[3]这样，生产在市场、企业之间展开，成本是决定如何选择的关键因素。所以说，科斯的理论与其说是企业理论，不如说是“企业与市场理论”。企业生产需要生产要素的组合，但是各个要素都有其产权主体，要素组合的实质是各个主体进行产权交易的过程。企业理论的核心问题就在于这个产权交易过程如何有效展开。

由此看来，交易实质和组织特征，是企业制度两个不可或缺的关注点。企业的交易性与组织性之间的关系，在合伙上有明显体现。《民法通则》对民事合伙主要从合伙的交易性本质去规定，所以民事合伙侧重于合同性、交易性。《合伙企业法》则侧重从组织角度规范合伙企业的组织性及其内部外部关系。《合伙企业法》下的合伙，是一种企业组织，所以它相对于单纯的合伙合同来说要复杂得多。不过，合伙企业依然存在于合同之上，合伙协议也因此成为合伙企业中最重要的文件。

在公司中，企业的交易性与组织性两个特征有完美的结合。现代企业理论从契约路径来研究企业的经济关系，认为“企业是契约关系联结点，它代表了一系列成文和不成文的合同”。[4]企业制度的实质在于“规定或调节企业内部不同参与者之间权力关系和利益关系的基本原则或标准”。[5]公司，正是现代企业理论研究的最佳范例。所以，公司，实质是各个交易主体之间合同的联结点。公司法，实质是标准合同。虽然是一种交易机制，但因为有降低交易费用的功效，企业与市场的交易机制还是有显著的不同。其根源在于，企业内部的交易，是一种长期易关系；企业内部的契约关系，是一种典型的关系契约。企业内部各要素主体之间交易关系的解决，当然地依赖于一系列组织性机制。正是这些组织性机制，使内部交易费用的降低得以可能。爱森伯格就是从公司的两重性来研究公司法规范性质的。他认为，公司合同理论关于公司只是一系列契约联结点的观点，只反映了公司实际经济活动的一面，在另一面，公司还是一个官僚性、科层性的管理组织。前者，的确应当从契约观点来理解；后者，必须注意官僚组织和内部管理规则存在的必要。[6]公司法是行为法与组织法的综合物正是在这个意义上得以体现的。

因此，商事主体法的完备性，应当包括交易性规范的完备性和组织性规范的完备性两个方面。一方面，商主体制度应当从合同基本理念和制度出发，对商主体内部外部各类交易当事人之间的权利义务关系作详尽的安排，这主要体现为各类交易主体的权利与义务以及各个主体之间的权利义务关系结构；另一方面，商法应当对不同类型企业内部机构的设置、运行的基本法则、各类交易主体参与组织管理与监督的程序作出详尽的规定。

不同商事主体在交易性和组织性上的体现并不一致。所以，合伙企业与公司制度企业之间明显的差异标明。探讨公司、合伙以及其他商主体时，也应当把注意力放在组织性与交易性上的不同表示以及制度的具体建构上。对于商主体，特别是非典型性的商主体，法律制度设计以及理论认识在交易性和组织性有机结合上表现出了些许偏颇。这是一个应当引起重视的现象。1993年的公司法》过分注重公司的组织性，忽略了交易性。2005年的公司法》强调规则的可操作性、强调合同自治原则的贯彻，其实是对商主体交易性提升的结果。对信托也是如此。很多人看来，不论是对私益信托，还是对公益信托，现行信托法制度都出现无法解决信托财富是否独立、信托财富组织内部如何运作等难题。确，信托法》着眼于交易实质，对信托合同关系进行了详细界定，但是对信托财产的主体性与组织性问题没有太多的关注，信托财富自身在民法通则》下是否具有民事主体资格也是一个现实问题。法律滞后是显然的但是不应当把现实中出现的法律问题总归结为立法。立法的滞后是具有某种肯定性甚至合理性的但是理论认识的滞后就未必肯定与合理了信托，主要是一种交易机制，但是也具有某组织机制的性质。信托，与公司制度、合伙制度一样，实质是一种财富分割机制。利用合同机制对财富加以分割后，被分割出来的财富自身具有某种独立性。要规范独立财富，就应当思考相关组织机制的问题。当然了或许该机制可能相当微弱，可能要被淹没在不同主体的交易规范之中。但是不管怎样，被分割出来的信托财富具有独立性是一个社会事实；并且该事实在某种时候还会给法律提出明确的规范需求。所以，供认信托财富的独立性，一定时候（不是所有时刻）必要的这在公益信托上特别明显。公益信托中，财富捐赠人在很多时候难以通过合同机制去控制受托人的管理与经营活动，而受益人也因为太笼统而无法参与监督。如果把信托财富作为一个独立个体，再辅之以其他机制，或许在某种意义上能够提升我社会对受托人监督的实效。

对于农村集体经济组织、其他各种合作社，也同样如此。它们首先是成员之间进行交易的机制，然后本身也是作为一个组织存在的组织机制。对于前者，需要通过合同法来规范成员之间的具体关系，特别是通过合同机制来界定某个成员相对于其他成员的权利、相对于集体的具体权利；对于后者，需要通过法律来规范该组织意思的形成与对外表达，这就需要内部机构的组成和运行规则，需要成员收益权、管理监督权等权利的行使机制等规范。对农村集体经济组织成员的权利以及集体组织内部运行规则，《物权法》已经有很多规定了；《农民专业合作社法》也对合作社的法人资格、内部成员关系等问题有了比较合理的规定。

三、商主体人格的规范逻辑

不同商主体在组织性和交易性特征上的表现并不相同。一般而言，组织性色彩越浓厚的，越需要由法律给予某种示范或者强制，这些组织对商法的需求也就越强烈。也正是在这个意义上讲，公司法律制度要比合伙企业制度复杂得多。所以，我们可以认为，企业类型的法定化规范，表面上围绕投资者的责任形式而展开，实质上是根据组织性特征来归类的。

那么，商主体在交易上和组织上的特征如何上升为法律规范呢？一般而言，需要从内部关系和外部关系上分别考虑。在这里，有两种关系值得关注：一则，企业自己表现于外的个体独立性；一则，企业内部的各种交易关系。

围绕着交易效率与交易安全之间矛盾的调适，这些内外关系在法律上的展开，表现为商企业主体人格独立的五种要素。

首先，在市场交易过程中，商主体是作为一个独立的个体而存在的，能够以自己名义对外活动。这是一个事实问题，法律只需要对此加以承认。所以，信托财产本身和所有商组织显然是具有独立地位的。当然，在承认的过程中也不排除立法者在不同立法政策下会施加一些特别的政策性限制。在法律上，对商主体独立人格加以规范的基本方式是“确认＋公示”。一旦满足准则设计的基本要求，法律即应确认公司的独立法律地位；由国家有关机关对其名称、经营场所、负责人进行登记并公告，则是公示。这就是商主体人格的外观独立要素。通过该法律技术，商主体人格与其投资者或者成员的人格就已经相分离。至于在法律上用什么术语来表示商主体外观的独立，则主要是一个技术问题。显然，用“法人”的术语来表示的，取得法人资格的真正含义在于该企业独立了，而法人内部成员是否享有有限责任的特别优惠则与该“法人”资格没有必然联系。鉴于在法律上承认其人格乃是承认其以“法律人”资格的事实，同时考虑到商主体已经成为一个有财产基础的“实体”，使用“法律实体”的概念不失为一种理性的选择，它至少具有相对准确、简明的优势。当然，对不同商主体，确认其法律人格的方式并不一致。对于企业类主体，在立法上采用类型法定化方式来规范是必要的；而对于商个人，则主要是从秩序规范的角度去考虑如何管理；对于信托财产，在诉讼中确认其独立地位可能才具有实际意义。

其次，商主体独立的实质目的在于，使得成员或投资者对商主体的对外责任保持某种程度的独立性，此即责任的独立性。成员或投资者对商主体责任的联系，分有限责任与无限责任两种基本类型。另外，即使是补充连带责任，也具有某种独立性。本来，成员与商主体对外责任之间的联系可以通过合同方式来设定，但是法律直接规定则相当便利。所以，是否享有有限责任，最好由法律明确规定。在这个意义上，相对于隐名合伙，有限合伙使用起来要方便得多。同时，商主体内部有不同成员，不同成员之间对商主体责任的联系方式可能有多种，这正是有限责任合伙产生的根源。

第三，如果赋予成员或投资者以有限责任优惠，那么商主体的交易风险就转嫁给了与该主体进行交易的债权人。为使这种转嫁具有某种正当性，就必须使为商主体所经营和支配的财产保持相应的独立性。一方面，成员或投资者必须按照法律或者合同的规定转移投资资产给商主体；另一方面，成员或投资者不得随意地取回财产、支配财产，也不得干涉商主体在财产上的经营活动，使得商主体能够在实质意义上独立享有并且处分属于自己的财产。

第四，商主体能够独立享有并处分自己财产的前提在于，其能够发表并且实施自己的意志。在经营活动中，以商主体的名义进行的交易应当受到商主体意志的支配。也就是说，商主体的意志必须独立于成员或投资者的意志。

第五，为保障商主体意志的独立性，必须保障商主体建立属于自己的内部管理机关，建立、完善相关管理制度以确保该机构的有效运行。

在五个要素中，第二个要素是相当关键的。后三个要素都与其有直接联系。责任独立程度，直接决定了在财产独立、意志独立、机构独立上的要求程度。企业类型的分化，也主要围绕责任的独立性要素而展开。正因为如此，合伙企业的组织性色彩相比于公司、集体经济组织、合作社组织来说，就要弱得多了。

商主体人格展开的独立性五要素，也是理解法人资格的实质、法人与有限责任之间联系、商主体内部关系法律建构、商主体形态分化、不同商主体之间区别联系的关键。承认信托财产的独立商主体资格、承认非法人商业组织的商主体资格，事实上是没有障碍的。承认农村集体经济组织与其他各种合作社的独立主体资格地位，是理所当然的。在合伙企业，某些合伙人享有有限责任的优惠是建立在其他合伙人无限责任负担的基础上的，有限责任约定对债权人请求权的影响不是实质性的。所以在有限合伙企业内部，财产性要求与管理性要求相对于普通合伙不会有太大的变化。在合作社类的商主体，因为赋予了成员以有限责任的优惠，我们当然应当强调内部组织机构的规范建立与有效运作。在合作社法中详细界定组织机构规则、社员权利的形式机制，不仅是基于其交易性、组织性特征的要求，也是给予其成员有限责任优惠的必要结果。

公司法法人人格否认的诉讼适用，也应当遵循这个基本逻辑。按照《公司法》第20条的规定，法人人格否认的适用应当符合以下条件：第一，公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任。这是客观条件，归结到对法人独立地位和有限责任的滥用行为上。第二，逃避债务。这是主观条件，表现在债务逃避上。第三，严重损害公司债权人利益。这是损害后果要件。对这些要件，可以采取相反的顺序推论。损害后果要件比较容易判断，表现为债权人的债权请求权没有得到满足，公司的财产不足以支付。债权的多少，可以用数字来替代。没有被满足的债权数额大的，应当属于严重。关键是多少数额才算大？这很难判断。再看逃避债务的主观要件。在纠纷发生时，要对股东的主观心理状态进行考证是相当困难的。在侵权行为法中，主观过错向客观过错的转化，正是基于该原因。所以，是否构成逃避债务的主观目的，还需要从没有履行支付义务的结果、滥用法人人格与有限责任的行为表现中去证明。矛盾的焦点转到了第一个要件上。

仁者见仁、智者见智。理论界对此进行了大量的类型化研究。法人人格否认实质是否认股东对有限责任特权的享有。因此，从有限责任享有的前提条件上去考察适用条件才是最适宜的。同时要注意，对行为的类型化归纳应当具有逻辑性、涵盖性。[7]我们认为，资本显著不足与公司不独立，是法人人格否认适用的两大类客观要件。先看资本显著不足的情形。有限责任是把经营风险在股东和公司债权人之间进行分配的一种机制。股东利用公司从事商业活动是一种经营方式，债权人利用与公司签订的合同也是一种经营方式。在经营过程中，各自应当保持相应的理性，至少不应过度冒险。对股东而言，在公司资本显著不足的情况下从事具有高度风险的经营行为，是不理性的；对债权人而言，在知悉公司的财务状况不佳或者能够采取合同手段来防范股东过度冒险给自己带来风险的，还要随意签订合同，也是不理性的。在这个意义上，资本显著不足可以成为适用法人人格否认的一个客观要件。不过，需要注意，如果债权是非自愿产生的，就应宽泛适用；如果债权的基础是合同，就要严格适用。再考察公司独立的问题。基于公司人格独立的几个要素，我们认为，按照以下思路反推法人人格否认适用的具体条件，应当是可以判断的：公司机构独立、运行规则健全公司意志独立公司经营独立财产独立[8]所以，债权人应当立足于前述五个要素来举证，而法院也应当围绕该五要素来判断。

四、商主体规范的双重性：财产性与管理性

我们认为，从功能角度考虑，商主体规范有财产性与管理性两类。财产性规范应当是界定作为交易前提的权利归属的规范。通常，“财产性（规范）涉及当事人没能通过合同进行交易的权利，此时，由法律来规定指示当事人有权获得哪些权利”。[9]交易成本的存在，使得有效的交易必须以明晰的财产权界定规范为前提。商主体是一种交易机制，但是交易之前的产权状态，需要由法律加以明确界定。通过商主体制度中的财产性规范，我们可以贯彻保护某些主体的政策目标。财产权利分配的形式，还会影响当事人同意交易的意愿。[10]商主体是否具有法律地位的资格规范、成员或投资者是否享有有限责任的责任规范，是两类典型的财产性规范。美国学者汉斯曼（Hansmann）和卡拉克曼（Kraakman）正是从企业财产分割人手，来分析信托、公司以及其他企业形式之间关系的。他们认为，财产分割性的差异，也是这些财产组织形式的差异所在。财产分割的目的，是合同法难以有效实现的。[11]

商主体制度中的管理性规范，包括两大类：一是在既有权利分配体制之下各个主体进行交易谈判的规范，一是针对商主体机关行为的规范。解决商主体的内部问题，在合同路径上有两个方式：或者是当事人就解决方案在事先协商一致，或者是由集体磋商代替个别磋商。在前者，主要是成员或投资者个体之间的磋商；在后者，主要是机关决策。一般而言，组织性特征弱的，管理性规范主要针对前者；组织性特征强烈的，管理性规范主要针对后者。对于组织性色彩浓厚的商主体，通过集体磋商进行管理来解决其内部关系，是典型特征。“与财产性解决有显著不同，因为它是对个别磋商的集体解决替代。这些解决方式与普通法以个人主义为其基础的特征不相符合，尽管组织性过程首先是由个别合同构成的。这里也没有单一的组织解决类型，因为各种组织都有权利。”[12]

考察规范的财产性与管理性特征的意义，除了能够指示需要哪些规范、不同主体应当着重哪些规范外，还有助于区分主体规范的性质。商主体是融交易功能与组织功能于一体的一种混合机制。虽然其交易本质是一致的，但是不同商主体在组织性上的表现并不相同。商主体制度实质就是“合同的联结点”，为什么还需要由国家强制机关来界定呢？这些商主体规范是否都属于示范性规范、任意性规范？界定交易前提的财产性规范，应当具有强制性。法律分配的权利、用以交换或修正选择权利的方式都对当事人从交易中获取的利益有根本的影响，这些内容必须由法律来指示。[13]当然，也有理论有不同看法。在公司法合同理论看来，分配问题不是一个关键问题，“公司法不是财产法的分支”。[14]我们认为，这种极端的合同思维显然是有问题的。当然，不同商主体中，财产规范也并不相同。一般而言，组织性色彩越浓厚、成员责任越独立的主体，财产性规范就越多，法律的强制性就越明显。并且，管理性规范，也并非全部都是任意性的，这需要视商主体的组织性色彩而具体认定。爱森伯格就认为，公司具有合同与科层的双重性质。对前者，的确应当从契约观点来理解；对后者，必须注意官僚组织和内部管理规则存在的必要。[15]公司的决定，“一些由市场力量决定，一些由契约或者其他形式的协议决定，一些由法律决定”。[16]一味地以“个人是其自身利益的最佳法官’，作为理由，认定当事人的自愿选择就是对其最佳的选择，”就几近荒唐“。[17]对公司之外的其他商主体，又何尝不是如此。

五、结语

目前，对商主体的本质与逻辑，理论认识上还存在一些争论，实践中也存在着一些法律空白。如果走进商主体内部的经济关系去认识规范展开的逻辑，这些争论的意义或许是另外一重天，而法律空白或许是本身并不存在，或者仅仅是观念认识的差异而已。