法律硕士金融法大全11篇

绪论：写作既是个人情感的抒发，也是对学术真理的探索，欢迎阅读由发表云整理的11篇法律硕士金融法范文，希望它们能为您的写作提供参考和启发。

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对我国法律硕士专业学位研究生教学模式的研究和创新，是当前我国高等院校教学改革的重要一环。这对培养具有实务实践技能、拥有国际视野和国际竞争力的未来新型高素质人才具有及其重要的意义；同时，这也是衡量一所高校其办学水平的重要标准。然而，我国目前在法律硕士专业研究生教学上存在着诸多问题，对法律硕士专业学位研究生教学研究尚不够深入、没有切合实际的针对其特殊性进行与其相适应的教学工作。实践表明，这些问题已经影响了我国高校法律硕士专业学位研究生教学改革的有效实施。

作者认为，对法律硕士专业学位研究生人才培养模式改革创新的摸索，应该以其特有的教学目标为切入点进行研究，即复合型、应用型、国际化。本文将针对我国法律硕士专业学位研究生教学国际化提出建议和构想。

一、法律硕士专业学位研究生教学国际化的必要性

我国对于法学教学国际化改革的提出，是缘于当今诸多法律问题正逐步向国际化靠拢。清华大学法学院院长王振民指出，对于法学教育，其本来的特征是具有鲜明的国别性和民族性的。但是，随着全球一体化的发展，国与国之间的经济往来、文化交流逐渐增多，随之而来也产生了诸多因国际化而带来的法律问题和纠纷。受此影响，对于跨国法律问题的研究、国际型犯罪的惩治等，就成为了当前需要解决的重要课题；同时，也对我国传统的法学教学模式提出了挑战。

首先，传统的法学教育大多只注重本国法律法规的教育，且多侧重于法条的解说。这种教学模式在法律问题国际化的今天，已经开始显现出其弊端，即培养出来的法律人才不了解外国法规、并且实践能力较弱；其次，学习法律的学生大多只掌握了一门外语，这在法律问题国际化的今天是远远不够的，只有掌握了多门语言才能更好的了解其法律法规、以及案例文献；再次，作为当代新型国际化法律人才，还应该具备某一专业的知识技能。在当前行业竞争激烈、专业性综合性人才稀缺的背景下，如果能够对某一专业就其知识技能以及相关法律法规加以灵活运用的话，更符合我国对培养具有国际视野和国际竞争力、面向未来型高素质人才的需要。

针对上述问题，作者认为，法律问题的全球化，对我国法学的教育模式提出更多、更高的要求。对于我国各个法律院校来说，法学教育的国际化应该具有多样性。即在传统教学模式的基础上，应该积极的鼓励并引导各个高校找寻自己的特长和优势，以培养出不同类型、具有不同特长的新型国际化法律人才。在课程设置上，也应该较多的导入国际化要素，这不仅可以让学生更加深刻的理解国家的重要性，也培养了他们的法律全球化意识。培养模式中，除了对法律知识的教授和引导，还应该侧重于学生的外交型、外向型、国际型的培养，以使他们在学习的过程中逐步具有国际视野。

二、法律硕士专业学位研究生教学国际化的具体实施建议

1.教学内容的国际化

目前，我国法律硕士专业学位研究生教学中存在的具体问题可以归纳如下：在对法律硕士专业学位研究生授课时，授课教师大多沿袭了本科的授课方式方法，授课内容局限于课本中较为基础性、原理性内容，教学过程中缺乏具有说服力和代表性的相关事实案例，难以调动起学生的积极性；书本知识过于抽象，学生大多难以消化理解，对于所教授的知识不能灵活运用在实务中，具体表现为实际应用能力不强。

针对上述现有问题，为顺应我国法律硕士专业学位研究生教学的国际化发展，作者借鉴了日本高校在法律硕士专业学位研究生教学中的方式和特点，希望能为我国高校法律硕士专业学位研究生教学的具体内容、具体规划以及具体的方式方法提出有益的建议。具体如下：

引用国外先进案例。作者认为，法律硕士专业学位研究生的授课内容应该主要围绕具体的案例来展开。鉴于我国课堂案例资源不足的现状，应借鉴国外具有代表性的相关事实案例，以大量、鲜活的具体代表性的实例突出问题的所在。同时注重开发学生的自主能动性，由学生针对案例预先进行分析整理，梳理案例中所涉及到的法律知识点，并能够尝试着运用法条得出判决结论，初步达到一个实务型法律人所应该具备的法律思维和素养。

引用国外先进法理。法律硕士专业学位研究生教师授课时，教科书中的内容以不再是授课的重点，其重点在于条文背后的理论依据和历史渊源。作者认为，我国法律硕士专业学位研究生授课教师可以借鉴国外先进的法理，通过对其的讲解能够使学生能够更好的理解条文的作用，以便在日后的司法实践中灵活的运用；同时，授课教师还应该针对具体的法律，就其起源国的法律和立法思想对学生进行介绍和解读，有助于学生对法律体系的构建以及对法律社会功效的理解。

借鉴国外对于法律实用型人才职业道德及信仰的培养。作为一个复合型、实务型、国际化的新生代法律人，在注重其学识的同时，更重要的是培养其在司法实践中应该具备的职业道德和法律信仰。应该借鉴国外对法律实用型人才素质教育培养的模式，培养法律硕士专业学位研究生养成作为一个法律实用型人才应有的专业性思维和职业信仰，这也是我国法治社会建设中必不可少的重要内容。

2.教学方式方法的国际化

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法学（不分方向）

很多学校的法学专业不分方向招生，在培养方面也比较注重宏观。法学专业四年本科时间，重点在于培养学生形成严谨的逻辑思维能力和说话的条理性，树立社会责任感。在理论层面，学生需要学习法学基本理论和系统法律专业知识，熟悉我国法律法规及有关政策。在技术层面，律师实务、司法鉴定、法医等技术也要求有所了解与掌握。

必修课程：法理学、中国法制史、宪法、行政法与行政诉讼法、刑法、刑事诉讼法、民法、知识产权法、商法、经济法、民事诉讼法、国际法、国际私法、国际经济法等。

就业方向：因为没有进行专业分流，重视学生法律基础知识的培养，所以就业范围比较广。随着就业门槛的提高与近年来法律硕士的大规模扩招，许多同学选择攻读法学硕士或者法律硕士，提高自己的职场竞争力。如果你还想继续充电，读研是最好的选择。此外，中央和地方各级政府部门、公检法机关、公司企业、律师事务所、金融机构等都为法学专业学生提供了大量岗位，可从事律师、法官、法律顾问、法务专员等相关工作。当然，如果你性格外向，热爱媒体工作，也可以选择与法律相关的媒体工作，如去法制日报社。央视著名主持人撒贝宁就是法律硕士。

推荐院校：开设法学专业的王牌院校有中国政法大学、武汉大学、中国人民大学、吉林大学、北京大学、清华大学、复旦大学、西南政法大学等。如果你对冲击这些名校有所顾虑，西北政法大学、山西大学、云南大学也是不错的选择。

小贴士：如果不爱做学术，研究法理学等理论型专业，那么司法考试是你在法学领域从业的通行证。这个被称为“国内最难考的考试”其实对于认真学习的本专业学生并非高不可攀。对法学跃跃欲试的你，不要因为外界的舆论对自己向往的专业望而却步哦！

法学（卫生法方向）

时下，复合型人才的培养成为高等教育的发展趋势。当前医患纠纷愈演愈烈，卫生系统中专业的法律人才的缺口也越来越大。此外，该专业对国家医事法律的健全，有着推动作用。因而有规范化教育背景的，既懂医学又知法律的人才的作用日益凸显，卫生法专业也成为越来越多学生的选择。卫生法学是医学与法学交叉的前沿学科，学生既要学习基础医学、临床医学的知识，对医学领域有所了解，又要系统学习法律知识，能从法律层面解决卫生系统存在的问题。因而，该专业的可替代性较弱，一旦学有所成且对口就业，前景十分看好。

必修课程：

在法学部分，需要修的课程有宪法学、法理学、民法学、刑法学、经济法学、商法学、中国法制史、国际经济法、行政法、知识产权法、民事诉讼法、刑事诉讼法、行政诉讼法等。

在医学部分，需要修的课程有基础医学、病原学概论、病理学与病理生理学概论、护理学概论、药学概论、公共卫生学导论、诊断学基础、内科学、外科学、妇产科学、儿科学等。

专业特色课程：卫生法学、医事法学、医事仲裁与诉讼、药事法学、卫生监督学、医疗纠纷法律实务、外国卫生法学等。

就业方向：除了司法部门、法律服务机构、行政机关，还可以去医院医务科做专兼职法律顾问，去卫生系统如卫生局政策法规处等，在与医疗卫生活动相关的执法监督和医疗事故鉴定、医疗纠纷调解等司法工作中有突出优势。

推荐院校：很多医科大学都开设有这个专业，在法学专业下招生，如首都医科大学、北京中医药大学、天津医科大学、大连医科大学、南方医科大学等。也有一些医科大学在公共事业管理（卫生事业管理）中开设卫生法相关方向，授予管理学学位，如重庆医科大学公共事业管理专业（医事法律方向）、南京医科大学公共事业管理（卫生事业管理与法学方向）。

小贴士：不得不承认，很多报考医学院的学生最初都希望学习医学专业，因为成绩原因不得不调剂到法学等文科专业，也因此造成医科大学法学招生难、专业差的误解。事实上，当前法学毕业生众多，而真正能将法学知识运用到医学领域的人并不多，在医事法上术业有专攻地去学习与研究，就业自然不是难事。另外，很多名校招收卫生法、医事法相关方向的研究生，如北京大学法学院法律硕士项目的卫生法方向，吉林大学公共卫生学院的医事法学等，都是不错的选择。报考这些热门高校的人数必然众多，而如果你本科就是学习卫生法方向，那么备考自然更加容易，成功率更高。

法学（国际法方向）

国际法是作为国际法律关系主体的国家（或者地区）之间制定和实施的法律，这个方向的法学专业主要学习国际公法、国际经济法、国际私法、军事法等内容。在大学四年里，你需要学习国际法基础理论、原理与法律方法，能够运用国际法分析并解决现实问题。所以，这个方向的学生可以算是复合型实用人才。

随着国际的交流与合作越来越密切，高校专业设置也越来越国际化，现在一些院校的法学专业的本科向国际法方向倾斜。虽然在专业目录上没有体现出来，但通过课程介绍你可以有所了解，所以，如果你有志于学习该专业，就要多关注那些以外交等专业为强势专业的院校。

必修课程：理学、宪法、行政法、民法、刑法、诉讼法、商法、经济法、知识产权法、国际公法、国际私法、国际经济法、国际组织法、国际人权法、国际贸易法、国际投资法、诊所式法律教育、法律英语等。

推荐院校：这一领域内比较好的院校有外交学院、国际关系学院、中国政法大学、华东政法大学等。

就业方向：国际法方向的学生外语要求更高，从事涉外方向的法律工作较多。可在政府机关、司法部门、对外经贸、涉外律师、投资、金融、证券、保险、海事等法律相关部门工作。此外，大型外企的法务专员也更倾向于要这一专业的学生。

小贴士：带“国际”二字的专业一般听起来都是“高端大气上档次”的专业，所以更多的付出自不用说。这个专业对英语有极高要求，甚至很多专业课采用双语授课，所以填报此专业时需要同学们注意，部分院校会对英语单科有所要求。

法学（经济法方向）

很多年来，高考生对经管类专业追逐的热度一直居高不下，经管类高校成为报考的大热门。一些学校往往也开设法学专业，且都和经济密切相连，法学专业的经济法方向的录取分数水涨船高。该专业的培养目标是有坚实的法学基础知识，特别要掌握国际经济法方面的基本知识，同时要掌握国际经济贸易基础理论知识与实务，并能熟练掌握英语，具有较强的综合分析问题和独立解决国内外法律问题能力的法律人才。

必修课程：法理学、中国法制史、宪法、行政法与行政诉讼法、刑法、刑事诉讼法、民法、知识产权法、商法、经济法、民事诉讼法、国际法、国际私法、国际经济法、公司法、证券法、票据法、保险法、国际贸易法、国际投资法、国际金融法、外国合同法等。

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二、就业形势仍欠佳的原因分析

这里笔者无意就社会大环境和提供职位的单位进行赘述，故仅根据调查问卷和数据反映出来的结论和问题撷取一二进行简单的探究，以飨读者和同行。（一）学校方面：在财经院校，相关市场经济实用性课程虽然有开设，但是学生对枯燥抽象的市场学知识和相关市场经济法律知识的见识少，应用欠缺。进入行业内后普遍靠爬摸滚打，没有一条统一的规范性的道路，没有万金油。导致学生虽然了解具体的财经类法律知识，但缺乏对其深入的理解，在进入企业后也往往上手慢，更不如屡屡跳槽的老手，因此这类方向就业大形势并不突出。司法考试通过率仍较低。财经院校相对课程开设较为丰富，但并未针对学生司法考试的通过进行统一的专门辅导，这样导致司法考试通过率虽然比全国平均通过率高，但仍然在50%以内，这样未通过的学生没有“司法考试通过”这张敲门砖，求职、就业必将大打折扣。（二）学生方面1、学生自我定位不清。由于法学课程学习中理解性的方面相对较少，导致学生课下花的时间太少，将法学定义为一门只需背一背就可轻松通过的学科，因此对知识的掌握相对较差。上学时挑容易的功课，喜欢敷衍的老师，排斥严格的老师，旷课、带夹带，种种投机取巧的手段混来的文凭，在当今社会日渐严格的用人标准之下不过是废纸一张了。[2]2、大学自主学习能力相对较差。有的学生缺乏学习的自主性，既没有全面深厚的法学理论功底，又没有较强的实务操作能力，还没有经济学、管理学等方面的特长。因此，在就业市场上自然竞争不过综合性大学法学院和政法类院校的学生。[3]3、在以前，本科不是学法律的学生可以考法律硕士研究生（非法学法硕），而本科学法律的学生只能考法学硕士研究生。现在国家教育改革之后，不管本科是否为法学专业都可以考法律硕士研究生，因此对于法学专业的本科毕业生来说，选择读研深造的机会就增大了，法硕为他们提供了另一个毕业的去处，因此部分毕业生选择读研以暂时延缓就业的压力。但由于法硕吸引力惊人，带来全国范围内的报考热，并且由于其相对偏实用，对本科法学专业教育也是一定程度的触变，报考人数增多的同时法硕毕业人数也在增多，使得法学本科毕业生在就业时的压力进一步增大。

篇（4）

一、经济审判庭撤销及其评价

《人民法院组织法》明确规定除基层法院外的各级法院设刑事审判庭、民事审判庭、经济审判庭和其他需要设的审判庭。撤销经济审判庭在法理上也缺乏支撑。首先，大民事格局下审判庭与我国现行三大法律体系并不能一一对应。刑事审判庭并不仅仅适用刑事诉讼法，且还要适用民事诉讼法；民事诉讼法不仅只是民事审判庭适用、立案庭、审判监督庭、刑事审判庭均要适用；法院审理行政诉讼仍也可以参照民事诉讼的有关规定。其次，与国际接轨之前提假定错误。基于历史和现实的诸多原因，各国的法院体制往往千差万别，相去甚远，当年我国法院改革时所提出的“同国际接轨”其实几无可能，因为各国的路轨和发展轨迹毕竟不同，离“书同文，车同轨”的境界还相去甚远。即使国际上有通行的或一国有成熟的审判机构设置模式，在进行制度移植的时候仍要考虑到底是借鉴还是本土培育的问题。最后，经济审判庭受案范围多数为民商法案件的分析。在经济审判庭撤销以前，其受案范围主要是平等主体之间发生的财产纠纷，应该属于民事诉讼范畴，上述受案范围暗合了当时的“大经济法”观点，但是随着经济法理论研究的成熟和经济法体系的不断完善，经济审判庭受案范围可以通过重新梳理将民商纠纷除去，使经济审判庭真正成为审判经济法纠纷的机构。局部完善即可，何须彻底撤销?

二、反垄断法实施对现有审判格局的突破

(一)反垄断法诉讼的特殊性。依据《反垄断法》，反垄断法诉讼可以分为三个部分：反垄断刑事诉讼、反垄断民事诉讼和反垄断行政诉讼。反垄断法与传统法律的理念、原则和适用上都有很大区别，反垄断案件审判也具有新的特征：首先，由于市场垄断行为的复杂性，使得反垄断法具有较强的原则性和抽象性，我国反垄断法在执法程序、执法手段和救济措施等方面主要针对行政执法作出规定，法院审判工作方面的规定较少；其次，反垄断法具有很强的经济性，经济与法律问题相互交织，具有较强的专业性，既涉及社会经济领域，又涉及政府行政管理领域，有些案件还涉及国家的经济安全，因此要求审判人员要同时具备法律知识及经济学知识；再次，反垄断法具有很强的规制性，即鼓励促进具有经济效益的垄断，又限制禁止妨碍自由竞争的垄断，这就要求审判人员有深厚的法学和经济学功底来认识和判断案情。

(二)现行垄断纠纷解决机制。自2008年起实施的《民事案件案由规定》将不正当竞争、垄断纠纷纳入知识产权纠纷部分。之所以将垄断纠纷与各种不正当竞争纠纷纳入知识产权纠纷范围，并不是为了“机构设置合理，职责划分清晰”，而是在迁就目前人民法院内部机构设置的“大民事格局”。此举有如下弊端：

首先，不能有效实现对消费者的倾斜性保护。传统民商法假定所有市场主题之间地位平等，但实际上消费者与经营者之间由于经济实力、信息偏在等原因，二者并非地位平等的对抗者。如果由民事审判庭审判垄断纠纷，法官惯有的民事案件审判思维和经济法追求实质公平的理念可能并不兼容，这样就不能有效实现对消费者的保护。

其次，反垄断诉讼主要分为反垄断行政诉讼和反垄断民事诉讼两类，通常情况下，反垄断民事诉讼由知识产权审判庭审理，反垄断行政诉讼由行政审判庭审理。但是垄断纠纷引起的诉讼可能存在同一案件即包括民事诉讼又包括行政诉讼的情况，这势必导致一个案件同时由两个审判庭进行审判。垄断纠纷同时涉及民事诉讼和行政诉讼将带来一系列的审判难题，比如两庭同时审理和某一庭先行审理的选择、两种诉讼举证责任分配的不同等等。

(三)垄断纠纷解决机制的探索及反思。为了应对上述问题，某些法院成立了反垄断案件专项合议庭。不可否认，成立反垄断专项立案庭可以集中具有经济法专业知识的法官进行审判，也在一定程度上解决了同一案件由两个审判庭进行审理的窘境。但是，反垄断案件专项合议庭可以解决审判垄断纠纷案件的一时只需，但随着市场经济的进一步发展，以及本土市场与国际市场的进一步融合，会有数量更多、案情更复杂、专业化程度更高的反垄断案件出现，专项合议庭仍不能应对日益增加案件数量。为审判垄断纠纷便设立反垄断专项合议庭，那么经济法其他领域是否也需要设立相应的专项合议庭以便更专业的解决这些纠纷?

三、重建经济审判庭的初步构思

尽管经济法学界对经济法体系的认识并没有完全统一，但是基本都承认市场规制法和宏观调控法是经济法体系的重要组成部分，重建可以以此作为主线，将重设的经济审判庭分为市场规制庭和税收金融庭。市场规制庭和市场规制法相对应。税收金融庭和宏观调控法中的税法和金融法对应，但不能和整个宏观调控法相对应，因为宏观调控法中的许多法律可诉性不强，虽然对此学者们仍然有争论，但目前一些宏观调控纠纷还不能进入诉讼程序，故经济审判二庭受案范围只限定在税收金融领域。

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关键词：法商融合 法律人才 培养模式

培养法商融合法律人才的必要性及培养层次

长期以来，社会对法律人才的角色认同基本上是为“打官司”提供服务的诉讼型法律人才。随着我国法制建设和社会经济的发展，全国法学院系，在校生人数法律人才的培养数量大幅度增长。2008年，全国设立法学院系所，法学本科在校生30万人左右，法律专科在校生22万多人，在校法学硕士研究生6万多人。这其中又以诉讼型法律人才的数量增长为主。在现阶段，社会上经常反映的法学专业学生就业情况不理想，2002年开始法学学科毕业生的就业率低于各学科的平均水平，主要是诉讼型法律人才已经出现了相对过剩的现象。与此同时，随着市场交易形态多样化、复杂化程度的提高和竞争程度的加剧，企业在经营活动中需要不断进行产品、服务、交易类型、经营模式的创新。

社会对法律人才需要结构发生了转变，为企业经营或社会事业创设交易形态、控制法律风险提供服务的项目型人才，逐渐成为当今社会对法律人才需求新的增长点。而项目型法律人才的角色定位，主要不是打官司的法律人，而是为企业经营创新提供法律服务或为复杂型态交易提供法律服务的法律人。例如，金融领域信托、投资等方面的产品创新、公司重组、上市等领域的专业服务、重大投资、信贷等方面的法律风险判断等，这些创新型交易或复杂交易，一方面要从确保合法化的前提下控制法律风险，另一方面，更需要在法律没有明确规定或者法律滞后于商业实践的情况下运用法律人的智慧创造设计出合法的方案。这就要求法律人才不仅仅具备法学专业知识，还需要熟悉经营领域的相关知识，只有培养法商融合的法律人才，才能满足社会对新形势下法律人才的需求。到目前为止，中国拥有公司1000万家左右，社会对法商融合的法律人才需求还存在很大的空间。 法律人才过剩是表面现象，真正存在的是结构性问题。

培养法商融合的法律人才，存在一个在何种层次上培养为主的问题。法学博士研究生培养的基本定位是对某一法学学科领域进行系统深入研究的研究型法律人才，而不是法律服务人才，因此法商融合法律人才培养层次，主要是讨论应以大学本科学生为主还是以硕士研究生为主的问题。笔者认为，应当以法学硕士生层面为主，培养法商融合的法律人才。这是因为：第一，法商融合的法律人才，基本定位是法律服务人才，而不是商业经营管理人才，因此，合格的法商融合法律人才，以系统的法学专业知识的掌握为前提，而在我国系统法学专业知识学习，主要在大学本科阶段完成。尽管可以适当配备一些其它专业的课程，但由于时间、条件以所限，对于大部分学生而言，真正的法商融合在大学阶段难以实现。第二，在硕士研究生阶段，法学专业知识系统学习已经结束，而转向具有一定范围、一定领域的提高性学习和初步研究，在这一过程中，学生自主选择的余地较大，相应的时间也可以保障，结合在研究生阶段所专门提高的法学学科领域，与自己感兴趣的商科领域结合，具有较强的可行性。此外，在这一过程中实行法商融合，也为部分有意从事学术研究、攻读博士学位的学生拓宽研究领域、掌握学科交叉的研究方法创造条件。第三，需要法商融合型法律人才的领域。大多数是在社会经济生活中比较复杂、专业化程度高且需要创新市场交易领域，从社会阅历、知识掌控能力等方面考虑，硕士生阶段实行法商融合更能满足社会需求。

人才培养方案的创新

在法学硕士研究生阶段，培养法商融合的法律人才，首先要考虑以何种模式来培养，核心是培养方案的课程设置。现阶段一些法律专业院校也开始推行法商融合的目标，比较普遍性的做法是：无论是法学各专业的研究生（法学硕士）还是法学专业学位研究生（法律硕士）都以纯粹的法学知识课程为主，再另行设置几名经济类、工商管理类（以下简称商科课程）课程作为辅助，供学生选修。但是，在这种模式下，法学和经济学、管理学等课程仍然是一种两张皮的状态，并不能真正实现法商融合。一是因为另行设置的商科课程和法科课程仍然是单一学科的课程，各自按各自的模式和知识话语运行，法科课程与商科课程不能实现具体的对接。二是两个学科知识的分割传授，使学生对辅助学科的兴趣难以提高，辅助选修的商科课程往往成为一种摆设。

因此，需要考虑对现行法商融合的法律人才培养模式进行改革。笔者设想，应当在课程单元组成上，改变现行以单一学科知识为课程单元的状况，实行法科和商科某个领域的知识直接组合设置课程单元的模式。具体而言，从知识板块上讲，主要是法科领域中的商法、经济法等课程的某些主要分支和商科课程的相关分支组成相应的独立课程单元，进行组合时以实践中的行业或业务相关度为主要标准，并不一定以传统意义上的学科专业划分为界限。例如，商法、经济法、理论与经济学原理，公司法与企业管理、金融法与货币银行学、保险法与保险学、品牌、广告、技术与知识产权、商务谈判与合同法等分别组成独立的课程。

这种模式与现行模式的核心区别是，某一门课程本身就是法学和商学融合的，而现行模式下某一门课程是法学或商学，不存在复合，存在复合的仅仅是多门课程中有不同的类型而已。在课程本身法商融合的情况下，之前系统学习过法律课程的学生就进行入了一个全新的课程体系，在学习方式、思维方式上必然要接受组合式的训练，从而真正形成法律知识和商科知识的有机结合，分析问题时形成多角度思考的习惯，从而有利于培养为企业经营提供服务的项目型法律人才。

案例素材的拓展

在现阶段，无论是诉讼型法律人才的培养，还是项目型法律人才的培养，都强调实践能力的培养。而实践能力的培养除了加强社会实践之外，案例教学也是非常重要的一个方面。目前主流的法学教育案例教学中，案例素材是诉讼案例素材。即以某些当事人之间的纠纷为素材，分析判断如何适用法律处理纠纷，确定争议各方的权利义务，在有些情况下也通过案例探究法律本身存在的问题。笔者认为，法商融合法律人才的基本定位是为企业经营提供专门法律服务，因此，人才培养方式中课堂案例素材方面需要从诉讼型案例向法律项目型案例素材拓展。法律项目型案例是以客户委托的某个项目的实施为素材，进行法律关系、权利义务的设计和实施程序的拟定等。法商融合的法律人才，不仅需要了解诉讼实践中的案例素材，还需要掌握企业实践中经营案例素材，通过经营案例素材来训练法律项目方案的设计、创新能力。

多元化教材体系的构建

（一）法学专业普遍采用的商法学教材存在的问题

第一， 体系陈旧、封闭，与商业实践需求存在距离。近些年来，随着我国商事立法进程的加快，商法教材中内容更新较快，特别是商事单行法部分更为明显。但是，就总体而言，商法学教材的内容体系基本上是总则加六大块（公司、证券、破产、票据、保险、海商），存在不同的是有的为五大块，有的顺序不同而已。自1986年中国大陆第一本商法教材问世以来，这样一个教材体系已经沿袭了20多年，很少有人去解释这个体系存在的理由。六大块的体系存在可能有两个方面的原因，一是上世纪80年代中后期，我国当时社会经济生活还缺乏比较丰富的、多样化的、多领域的商业实践和模式，当时基本上还没有商事立法，最早出版的一批教材借鉴了我国台湾地区和日本商法教材的体例，如张国健先生的商事法概论等，形成了总则加六大块。二是，由于我国商事立法中六大块相对较早出台，课堂教学分工自然以六大块为主。虽然，课堂教学学时有限，不允许讲授所有的制度。作为教材也不可能把所有的商法制度包罗进去。但是这样一来，时间一长，同时带来的问题是商法教材和教学产生了封闭性，虽然六大块的内容不断更新和发展，但在教材体系构成方面，不能反映日新月异的商业实践发展的需求。商法调整经营活动，当今社会从事经营活动的领域遍及各行业，相应的法律制度也逐步建立和完善，六大块的内容构成体系，本身具有封闭性，不能体现新的领域的法律制度。

第二，比较抽象，影响学生学习兴趣。商法规范以及商业实践具有较强技术性专业性，商法学中所涉及的问题大多具有较强的技术性与行业专门性，这与人们日常社会生活和阅历所接触的问题有一定的距离，因此，对于学生而言，学习商法过程中普遍面临的一个问题是，对相关原理、制度、规则的逻辑思考缺乏感性素材的支撑，从而影响学习主动性。目前大部分商法学教材按照概念法学的体例编写，尽管个别地方插入一点案例，基本上都是以理论介绍为主，学生使用教材很难和现实对照，难以理解和掌握，影响学习兴趣。

第三，教材中的某些部分过于空洞，不仅影响到授课效果和学习兴趣，也难以使学习者形成对商法的认同感和总体认识。目前，我国大部分商法教材的总则部分的内容大致如下：商法的概念、调整对象、原则、特征、与其他法律的关系，商人（概念、特征、商法人、商自然人、商合伙），商号、商业登记、商业账簿、商行为（概念、分类、意义）。这些内容中除商号、商业登记外，大部分是抽象的理论和概念介绍，缺乏具体制度的支撑。

由商事活动的专业性、行业性、技术性较强的特征所决定，商法教学的一个难点就是学生感到商事法律制度难学，而教师的课堂上课时间有限，阅读教材始终对其中叙述的概念、原理等很难和自己头脑中已有的社会现象的感性知识联系起来，比如，学习了教材中保险法的内容，由于不清楚商业保险的运行实务，很难理解到位，学习了教材中票据法的内容，由于不知道票据的具体使用流程，甚至从没见过票据，很难真正发现和分析问题。这就要求通过商法教材建设在一定程度上改变这一现象，而教材总是有一定容量的，教师在固定课时讲授还要考虑到进度以及知识体系完整性等问题，因此商法教学中存在的制度原理与人们一般社会生活经验存在较远距离的问题不可能在一个层次的教材中解决，而是需要多层次教材建设解决。这里所说的多层次教材体系，是根据学习环境和方式的不同，编写的不同类型的教材。

（二）实践教材三个层次的功能区别

笔者建议应分为以阐述制度原理为主的普通教材、以案例分析为主的案例教材、以综合实务为主的实践教材。三个层次的教材功能区别是：

实践课教材是以真实案例或事件为基本素材，为学生从事模拟仿真法律实务活动提供操作指引、工具和素材的教材。实践性教材与理论性教材的区别是： 理论性教材一般从概念、特征入手，是一种以介绍知识为主要目的教材。其特点是首先从概念、特征入手，使使用者对相关内容形成抽象的概念认识，然后介绍具体制度、原理，目的是使学习者理解和记忆相关制度原理的内容。但是，理论性教材基本不涉及具体操作方法的指导。与理论性教材相比，实践性教材注重学生职业实践、职业思维训练和培养能力。具体而言，通过实践性教材与教学，学生对商事案件司法实践的各个环节、步骤、要点熟练掌握，从法律角度对模拟商业运行模式中的制度设计和风险评估，组织起草商事组织以及若干行业的交易经营实务中常用的法律文件、对某些素材进行分析判断，提供法律意见等。

法学实践课教材与案例教学教材的区别是：案例教材一般是按照某一门课程内容编排，以若干单个案例组合而成，每个案例内容上相对独立，偏重于回答或解决本门课程体系中的某个或某些法律问题，回避其他法律关系与法律问题。相对于实践课教材，案例教材不是整个案件审理的再现，不是模拟仿真实践，而是介绍、学习、掌握专业理论知识和具体制度的另一种形式的教材。而实践性教材是综合性的反映了实体与程序方面的法律问题，内容也比案例教材复杂，是真实案例的再现。

篇（6）

1 前言

随着社会的发展进步，互联网经济不断发展，互联网交易日益壮大，交易方式多样化、专业化水平不断提高，应运而生的余额宝业务也日渐渗入人们的日常生活中。但公众对余额宝认知程度不够深，知其名不知其理，在越来越多人使用余额宝的过程中，往往忽略其背后潜在的风险，造成投资人经济损失。余额宝作为由第三方支付平台支付宝与天弘基金合作打造的一项全新的互联网基金业务余额增值服务，为百姓提供的增值机会不容小觑，但是余额宝在虚拟世界中潜在的风险也应当引起公众的关注，同样也该让互联网金融的监管部门加以重视。

2 余额宝存在的法律风险问题

2.1 余额宝的自身性风险

货币基金是投资理财的基础，也是投资理财的本身，投资市场有风险，正所谓：高风险，高收益。说明其收益是不固定的，如果投资市场不好，余额宝货币资金同样会收到冲击。对于基金公司，它抵御流动性风险的能力较弱，只要出现基金突发状况，货币市场的基金就会面临严重的被动局面。

余额宝自推出以来就饱受争论，不少人认为余额宝出现会严重损害银行的利益，甚至遭受差点被叫停的境况。[1]余额宝里本质是把人们的资金吸引到余额宝中，也就意味着本该存在银行的钱不再存银行了，从一定程度上说，余额宝的出现确实威胁了银行的利益。但当银行面临这种情况时，也提出了相应的对策：中国银行推出“活期宝”货币基金，平安银行推出“平安盈”理财产品。面对来自各方面的竞争，余额宝岌岌可危。

2.2 余额宝的流动性风险

流动性强是余额宝的一个优势，但优势有时候也是一个潜在的风险，余额宝实行T+O及时赎回制度，可以随时消费支付。[2]只要用户在可以上网的条件下就可以通过手机或电脑随时提取提取现金或者进行其他交易。余额宝的规模很大，约占整个货币市场的一半，因此，如果余额宝出现一点故障，它影响的就不仅是支付宝和天弘基金管理公司，而是整个货币基金行业，甚至银行业也会受到波动。

余额宝的资金流转是在支付宝这个第三方支付平台上进行的，只能进行网上操作，而不涉及生活其他方面的消费支付，限制了现实生活中的资金流转。另外，在余额宝的提现过程，需要银行的支付渠道，因此余额宝的提现还要依赖于银行的业务流程以及银行的工作效率，并且余额宝提现时限较长，一般需要2日以上。[3]对于一些急等用钱的投资者，余额宝提现的低效率给他们带来很多不便，难以满足其需求。

2.3 余额宝的法律性风险

2.3.1 法律体系不完善及法律规定滞后

近些年，网络交易发展迅速，网络金融可能引发的风险及法律问题对法律界提出了很大的挑战，然而，我国尚未完整的网络金融法律规范体系，余额宝归属于互联网金融，是虚拟的交易方式，存在很多潜在隐患和风险，更需要通过强制性的法律体系加以规范调整。我国虽颁布过几次互联网金融的法律法规，但对比于越来越壮大的余额宝，颁布的法律法规已经不足以起到很好的规范作用了。1991年5月24日颁布过最早的一部与互联网有关的法律法规――《计算机软件保护条例》，[4]直至目前，中国已经颁布了30多部针对互联网的法律法规、司法解释和政府规章。然而，余额宝牵扯投资者的金钱问题，当有一部专门的法律加以规制，通过国家强制力保障余额宝业务安全进行，所以，我国的余额宝方面的法律体系是不完善的，有待于充实。此外，法律制定存在滞后性的特点，因为法律的制定苛求严谨、程序繁杂，但金融和网络的发展日新月异，使得法律规定产生滞后性，不能很好的对网络交易进行规范。

2.3.2 司法救济缺失的困境

司法救济是指当宪法和法律赋予人们的基本权利遭受侵害时，人民法院应当对这种侵害行为作有效的补救，对受害人给予必要和适当的补偿，以最大限度地救济他们的生活困境和保护他们的正当权益。是当各种社会关系和矛盾不可调和时，运用国家权力强制相关当事人履行法定义务的一种救济手段。在余额宝的运行中，不免会出现互联网金融方面的法律问题，但由于相关法律不完善并且法院检察院对互联网金融的特殊审判不熟悉，当出现互联网金融纠纷案件时，通常按照普通的司法审判程序进行，不能对余额宝用户的利益起到很好的保护作用，进而产生司法救济缺失。

2.3.3 缺乏强有力的监管

电子支付交易日益增加，作为第三方支付平台的支付宝更需要加强完善监管，在此之前，第三支付方的法律监管一直处于法律真空、监管缺失的位置，缺少严格的监管必然会面临很多潜在的风险，为了更好地保护各方的合法权益，维护余额宝稳定和谐的发展，进行强有力的监管是非常有必要的。[5]余额宝作为互联网金融的一项创新，但凡创新事物必然会挑战现有法律监管体制。支付宝公司把销售基金行为看作是直销，并按照直销流程使资金的所有权不会停留在支付宝上，即不会把资金的所有权转移给支付宝，并且支付宝公司把获得的收益以“管理费”的名义作为支付宝提供给交易平台的对价，从而顺利的规避了监管风险。[6]支付宝公司这一举动是其公司的高明之处，但在余额宝的运行过程中，投资人的基金风险由谁来承担？我国法律没有明文规定，存在法律监管漏洞，缺乏强有力的法律监管。

3 结论

笔者认为，鉴于我国法律制度的不健全，加之互联网金融发展的势不可挡，应加快互联网金融理财的监管力度，引起相关人士的足够重视。让余额宝在有益于人们的同时，减少一些潜在风险，让投资者能更安心的选择余额宝这中理财产品。希望相关部门能够重视余额宝潜在的问题，让余额宝发挥长处，为人类社会服务。

参考文献

1.陶广峰.金融法[M].北京：中国人民大学出版社，2012：116-117.

2.范敏.“余额宝”业务发展的趋势、影响及政策建议[J].时代金融，2013（9）.

3.江东.余额宝――马云欲与银行“抢钱”[J].银行，2013（8）.

4.白牧蓉.从“余额宝”的法律隐患看相关法律制度之完善[J].西北民族大学学报，2014（1）.

5.赵鑫.余额宝的法律问题――余额宝高收益背后的巨大风险[J].知识经济，2013（23）.

篇（7）

一、金融监管模式概念及分类

“金融”一词在现代社会中被广泛应用与传播，但就其具体含义来说，中外经济学术界的观点也有所不同，没有一个严格意义上的共识性概念。中国传统意义上的“金融”多指货币流通，金融机构包括金银铺，钱庄，当铺，银号，票号等，业务范围仅限于存取、汇兑业务和典当业务。通过与传统意义上的金融含义对比可以看出，我国现代意义上所说的金融应该是一个外来词汇，其在外文中的对应词汇是finance。该词的另外一种解释是财政，资金。美国金融学家格莱尼・马恩在其主编的《银行业与金融百科全书》一书中对finance一词归结为三层含义，第一层含义是指政府通过税收的征收或者债券的发行以筹措资金，以及对于此部分资金的管理，即当前意义上的公共财政；第二层含义具体指为了企业的组建、重建以及扩建，通过发行股票、债券或其他金融工具而筹措资金的行为；第三层含义是指关于货币、信用、银行业务及运作发展的理论与实务。它包括货币、信用、银行业务、证券、投资、投机、外汇、创建企业与重组企业、经纪人业务和信托业务等。[1]从以上三层含义可以看出，我们当前所讲的金融也并非与其完全吻合，我国当代“金融”一词专指信用货币的融通，我们称其为狭义上的金融。本文所述“金融监管模式”中“金融”的概念即采狭义上的金融观点，专指我国关于金融监管机构和监管法规的结构性体制安排，[2]即我国对于金融机构经营所采取的监管方式。

任何一种监管模式都与本国经济发展过程、历史文化传承等脉络息息相关，是人们从纷繁复杂的金融行为、活动与现象中提炼出来的具有显著外在特征的内在规律关系。为了使文章具有充分的可行性和现实实践性，本文综合考虑我国金融监管发展思路以及监管组织体系，将金融监管模式进行如下划分：分业监管模式、分业监管下的部分综合监管模式、混业监管模式。

二、当前分业监管模式面临的问题

我国当前多头分业金融监管模式虽然对我国金融发展起到了很大的保护和促进作用，但是随着金融机构经营范围的扩大，金融产品多样化以及国际金融的复杂化，其在监管过程中暴露的问题越来越突出，机构监管模式的局限性日益凸显。首先我国金融机构经营业务范围的扩大，其业务范围涉及多个监管部门的监管对象，无法统一确定各自的监管职责以及对于金融机构整体业务的微观审慎监管。另外，虽然我国确定了“一行三会”联席会议的金融监管协调机制，但该机制存在自身的缺陷性，联席会议各主体级别平等，在无具体行政立法框架下的会议模式很难实现各机构间信息互通共享，以致于无法实现金融监管的全覆盖。再者当前分业金融监管模式极易形成监管的真空。我国顺应经济发展以及与国际金融市场竞争的需要，对于金融机构的业务限制不断解除，导致一些大型金融控股集团开始出现。而这些金融控股集团囊括众多子公司，各子公司间相互交叉持股使得法人组织结构混乱，金融控股集团下属各子公司在金融市场中都有自己负责的经营业务，使得金融控股集团业务复杂化，法人组织结构的混乱以及集团业务经营范围的复杂化在不断扩大集团规模的同时也带来了内部管理结构的复杂化，在没有相应公司法及公司章程的规制下很容易造成公司道德风险的增加。从以上问题可以看出新的金融发展背景下我国当前的分业金融监管模式问题越来越突出，已无法有效对我国当前金融市场进行有效监管。

三、阶段性选择的必要性分析及创新性设想

“合久必分，分久必合”不论从金融业未来发展的方向和趋势还是从世界金融监管实践的经验中可以看出，我国的金融监管为了适应今后中国金融的快速发展，需要在现阶段分业监管的基础上逐步进行一系列改革，特别是监管模式需要产生重大转变，从分业监管走向混业监管、集中监管将是必然选择。[3]但是当前是否应一步到位，借鉴英美等国家的经验，直接实现国内市场的完全混业经营，需要我们慎重选择。首先从我国当前面临的内部因素看，我国经济虽然发展迅速，经济总量十分庞大，但是我国的经济结构还不合理，尤其是金融结构与经济结构严重不对称，金融机构中“国家一股独大”问题仍然存在，银行不良资产不断增多，股票市场风起云涌，保险市场面临较大的信任危机，信托业发展缓慢，互联网金融的井喷式出现使金融风险不断放大，如果这些金融业自身发展问题得不到解决，贸然混业只会使金融市场更加不稳定。另外我国国内金融法制体系滞后现象严重，正如有的学者根据“梯伯特（Teaboat）定理”提出的我国监管制度过剩问题显著存在，即金融监管制度供给与监管机关所需要监管的内容不匹配，虽然相关法律法规数目繁多，但是真正起到作用的却不多，而且各个法规之间时有冲突或者漏洞，没有完整的运用规则。[4]在没有制定好配套法律法规体系之前也不应急于选择。其次从当面我国面临的外部因素看，国际政治经济环境虽然看似平静，但错综复杂的矛盾，虎视眈眈的敌对势力并未对我国放弃西化、分化政策图谋，发达国家的经济、科技、军事等方面的优势地位仍旧对我国的发展造成很大压力。另外由于我国经济实力和综合国力不断壮大，国际影响力也在不断增强，这一些列变化对于美国的霸主地位形成了冲击，不公正不合理的国际政治经济旧秩序并没有根除，我国的市场经济地位遭到一些国家的无理遏止，世界经济增长格局变化趋势不确定性增强，这一些列国际环境因素预示着现在我国的金融体制大改革时机还不成熟。从以上分析我们可以看出我们现在一方面面临金融体制改革的迫切需求，另一方面面临完全混业统一监管的条件不成熟，因此我们此阶段最合理的方式就是进行阶段性选择，即选择渐进式、有步骤的混合模式。通过分析各个国家的金融改革历程我们可以看出，金融体制的演变一般都要经过三个大的发展阶段：混业经营（经济发展促进金融发展阶段）――分业经营（经济与金融协同发展）――混业经营（金融发展促进经济发展阶段）。E.S.肖的“金融深化理论”研究指出，适当的金融改革能有效地促进经济的增长和发展，使金融深化与经济发展形成良性循环。而我国当前正处于金融改革的深化期，需要不嘤呕金融结构，促使金融市场机制和市场秩序逐步健全，只有各方面条件成熟后才能实行完全的混业经营模式。我们应在此基础上进行制度构建，细化中国分业经营发展的阶段，实现由分业到混业的良性过度，这种渐进式的改革符合我国在长期发展改革过程中所形成“制度前见”的要求（此处的“制度前见”是指在制度改革之前就已经存在于我们观念里的关于制度改革的思维模式――渐进式改革）。本文将我国阶段性模式进行如下构建：分业经营――有限制的混业经营（法律规制下的混业模式）――金融行业间无限制混业经营，最终达到金融市场与经济市场的共同繁荣。

首先，国家应允许符合条件的金融机构开展其他金融业务，进行有限制的混业经营探索，但必须对金融机构开展其他业务的条件要进行严格限制，减少系统性风险的出现。通过设立严格的多指标的业务经营门槛，提高公司经营管理能力及应对风险的能力。在此应该将这些指标焦点放在以下几方面：一是提高对公司自有资本的要求，促使小的金融机构间的整合，从而提高公司应对风险的能力，限制那些自身风险应对能力较差的小公司进行盲目扩大经营范围。二是对公司内部风控，不良资产率等指标进行严格规定，建立健全的预警机制，并将以上指标与业务开展挂扣，进行动态监测，一旦发现监控数据突破预先设定的指标范围，立刻对其业务开展进行限制，以将风险控制在一定范围内。另外还要结合各种技术手段对金融公司进行监测。通过一定时期整合以后的金融机构资金雄厚、风控能力不断提高、管理结构会更加完善，能够达到混业经营模式的“软着陆”。

其次，国家对当前的金融监管体制进行调整。在保持原有“一行三会”机构设置的基础上，将银监会、证监会、保监会统归于一个与中国人民银行级别同等的部门“中国金融监管委员会”，并在金融监管委员会下设置新的部门――综合监管局，负责综合业务监管及金融集团业务监管，此部门可由“三会”抽调人员组成，与“三会”信息共享，实现实时互动交流。综合监管局的设立既能应对当前金融监管的不足，也能使“三会”工作人员互相交流经验，提高监管部门业务能力，为以后混业经营后的统一监管打好基础，并实现经营与监管的良性过度，起到统一监管前良好的试点作用。另外中国人民银行与中国金融监督管理委员会之间也要建立金融监管信息沟通交流平台，赋予金融监管委员会统一制定金融监管业务规章的权利，弥补金融法规之间的漏洞及减少制度过剩问题。金融监管要实现动态监管与静态监管的深度结合，动态监管即对金融企业行为的监管，静态监管注重对其内部体系以及业务风险规则的监管。另外赋予中国人民银行审慎监管职能，宏观把握货币金融市场的稳定，通过金融监督委员会的反馈信息和交流互动，动态把握金融发展的趋势。

最后要注重建立金融企业内外监管联动交流机制。金融行业要根据行业规则及要求，建立完善的内控部门及方案，进行实时的风险监测。通过定时定期向相应的监管机构汇报监测数据和信息，实现与外部监管（即金融监管部门）联动，外部监管部门根据自己独立的监督监管数据信息与金融企业内部汇报信息进行综合对比，将两者的监管结果控制在合理范围内。

参考文献

[1]文豪.中国金融发展方式转变研究[D].辽宁：辽宁大学，2013.

[2]王M笛.关于中国金融监管模式的思考[J].商业经济，2012，8：40-42.

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一、反收购条款的应用状况与制度价值

所谓反收购条款，是指目标公司为预防遭遇敌意收购，通过在章程中设置某些条款的方式为收购设置障碍，增大收购成本从而阻止收购行为。有学者认为，反收购条款虽然有利于提高公司收购价格，但又增大了上市公司收购风险。其结果是减少了上市公司收购数量，损害了股东利益；并且，由于上市公司股权分散，公司实际上被管理层所控制，因而反收购条款并不能收购数量，损害了股东利益；并且，由于上市公司股权分散，公司实际上被管理层所控制，因而反收购条款并不能反映股东的真实愿望。另有学者则认为，反收购条款不仅可以提高收购溢价，而且还有利于收购溢价的分配更公平，因而在某种意义上讲，反收购条款可谓股东合作的产物。但由于股权分散问题，公司管理层可能利用反收购条款限制股东的权利，巩固自己的地位。因此，这些学者主张，应允许设立反收购条款，但法律应对其使用加以限制。

在《公司法》进一步增强了公司章程自治空间的背景下，面对全流通环境下敌意收购的威胁，我国许多上市公司已着手修改或准备修改公司章程，期望通过规定反收购条款达到反收购目的。就我国而言，反收购还只是一种防范性措施，因而制定反收购条款可谓当前最现实的危机应对措施。这就需要在我国现行法及《收购办法》框架内，对公司章程反收购条款的制度空间与法律适用加以研究，一则作为立法的参考，二则作为实践的指引。尤其是对于实践部门而言，必须对此作周密分析，否则很可能导致所设置反收购措施不合理甚至不合法而被宣告无效。

二、绝对多数条款的制度空间与适用方法

公司决议可以分为普通决议和特别决议。普通决议事项获得简单多数赞成即可通过，而特别决议事项则要求获得绝对多数赞成方可通过。法律关于该绝对多数比例的规定应理解为强制性基本要求，公司章程固然不能降低该标准，但是否可基于公司自治而作出更为严格的规定呢？这就牵涉到公司章程的性质与效力问题。绝对多数条款最初以保护中小股东利益为目的，但随着上市公司收购实践的发展，逐渐被利用为反收购措施之一。作为反收购措施的绝对多数条款是指在公司章程中规定，公司进行并购、重大资产转让或者经营管理权的变更时必须取得绝对多数股东同意才能进行，并且对该条款的修改也需要绝对多数的股东同意才能生效。这样就会使收购人面临着一种潜在的危险：即使收购人拥有超过半数的股权，也可能因无法拥有特定绝对多数的表决权而无法获得公司的控制权。该条款一方面大大增加了公司控制权转移的难度，有助于防止损害本公司及股东利益的敌意收购，从而阻碍敌意收购的进行；另一方面也减轻了市场对管理层的压力，客观上有利于巩固管理层对公司的控制。不过，绝对多数条款是一柄双刃剑，在增加收购者接管、改组公司的难度和成本的同时，也会限制公司控股股东对公司的控制力。因此，为防止绝对多数条款给公司正常经营带来过多障碍，在美国，制定绝对多数条款时，通常会设置一条特别条款：董事会有权决定何时以及在何种情况下绝对多数条款将生效，以增强董事会在面对敌意收购时的灵活性与主动性。

我国《公司法》第104条规定：“股东大会作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过。”显然，该法未将反收购条款所规定事项完全纳入特别决议事项之中。对此，理论上可以认为，公司法一般仅就特别重要的特别决议事项作明确规定，此外还可以由公司章程予以补充规定。事实上，《公司法》第105条隐含了这种自治授权。该条规定：“本法和公司章程规定公司转让、受让重大资产或者对外提供担保等事项必须经股东大会作出决议的，董事会应当及时召集股东大会会议，由股东大会就上述事项进行表决。”因此，在我国，仍可依公司自治原则在公司章程中设定绝对多数条款的反收购措施。至于该绝对多数的比例，各国公司一般规定为80%以上甚至90%以上。其具体比例可以根据收购人及收购的具体情况作区分安排。就我国而言，尽管《公司法》规定的绝对多数比例为2/3，但不妨规定为更高的比例，或根据收购人的不同，作区分性规定。譬如，若收购系同行业优质企业发动的产业资本收购，则可将绝对多数比例规定为相对较低的75%-80%；若收购系金融资本收购，则可将绝对多数比例规定为较高的85-95%。

需要注意的是，我国新《公司法》仍未规定股份公司股东大会的最低表决权数，这有可能使绝对多数条款的规定形同虚设。在我国上市公司股东大会的实践中，确实存在由持股比例较低，甚至低于公司总股份数1%的股东表决通过公司重大事项的不合理情形。因此，为了使绝对多数条款发挥实质性作用，也使股东大会真正体现公司股东普遍的意志，公司章程应在设置绝对多数条款时明确规定股东大会最低表决权数。这样，反收购条款意义上的绝对多数条款就可以规定为：公司进行并购、重大资产转让或者经营管理权的变更时，必须绝对多数（确定特定比例）股东出席股东大会且取得出席会议的绝对多数（确定特定比例）股东同意才能进行，并且对该条款的修改也需要同样绝对多数的股东同意才能生效。

参考文献：

[1]蒋大兴.公司法的展开与评判――方法・判例・制度[M].法律出版社，2001：315

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一、赠与合同中的任意撤销权的理论基础存在争议

赠与人任意撤销权的法理基础是无偿性，赠与人给付却不获对价，理应受到特别的优遇，应当允许赠与人在实际履行赠与前享有反悔的权利。任意撤销权违背合同法的基本原则。合同的法律约束力，应是法律赋予合同对当事人的强制力，即当事人如违反合同约定，便产生相应的法律后果，包括承担相应的法律责任。合同的约束力主要表现为：1、当事人不得擅自变更或者解除合同；2、当事人应按合同约定履行义务；3、当事人应按诚实信用原则履行一定的合同外义务，如完成合同的报批、登记手续以使合同生效。不得恶意影响附条件法律行为的条件的成就或不成就，不得损害附期限法律行为的期限利益等。合同从成立时起，具有法律约束力，是无可怀疑的法律判断。但是《合同法》第186条规定的任意撤销权显然是突破了这种拘束力，也是与《合同法》总论的第8条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力”及第44条“依法成立的合同，自成立时生效”的规定发生冲突的。赠与作为合同的一种类型己成为人们的共识，并被立法确定。既然是合同关系，就应当符合合同法的价值、原理和基本制度。合同是平等主体自由意志的合致，基于人格平等的私法理念，人的意志应当不分高低贵贱一律平等。虽然在赠与合同中，赠与人是无偿减损自己的利益增加受赠人财产，受赠人无偿受益，双方的经济地位显然不平等，但经济地位上的差异并不能导致双方意思表示在效力上的差别，在赠与合同中实际包含着独立而且平等的两个意志。`若允许赠与人随意以单方意思表示撤销经双方合意达成的合同，不仅等同于允许赠与人出尔反尔，言出无信而且无异于将赠与人的意志凌驾于受赠人意志之上，公然挑战现代社会平等、自由的基本理念。

二、立法过度向赠与人倾斜，缺少对受赠人信赖利益的保护

依据《合同法》第42条规定：在缔约过程中，由于一方当事人的过错导致合同没有成立、无效或者被撤销，其应对信赖合同会有效成立而受到损失的另一方当事人承担损害赔偿责任，即对缔约过失责任做了规定。其中包括三种情形，一方假借要与另一方订立合同，进行恶意磋商、一方故意隐满与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况、有其它违背诚实信用原则的行为。很显然，在《合同法》第42条对信赖利益的保护上，具有过失或故意的一方当事人要承担缔约过失责任，保护另一方当事人的信赖利益损失。在赠与合同中，也同样会出现信赖利益。例如，赠与人答应赠与受赠人一辆车，受赠人因此产生了对该赠与的信赖，而为未来会拥有的这辆车购置了车库，而赠与人在交付该车之前，使用任意撤销权，撤销了该赠与，那么就受赠人已经购买车库的产生的花费，赠与人也应该承担相应的责任，才能够体现民法诚实信用的基本原则。

三、赠与合同中的任意撤销权有可能被滥用

赠与人享有任意撤销权时，《合同法》没有规定对受赠人的信赖利益保护条款。同时，在对任意撤销权的限制上只规定了时间限制和范围限制，这两种限制，并不能涵盖赠与人行使撤销权的所有情形，所以，赠与人仍就可以在其限制之外使用任意撤销权，撤销赠与。当事人通过协商达成一致，使得赠与合同成立，已经“从契约交易外的消极义务范畴，进入契约上的积极义务范畴”，此时当事人己经产生了基于诚实信用原则而负有的对对方的协助、照顾、通知、保护等义务。在赠与未实现之前，如果赠与人没有履行这种诚信义务，造成滥用撤销权的情况发生，定会对受赠人的信赖利益造成损失。

四、赠与合同中的任意撤销权与《合同法》第189条冲突

《合同法》颁布后，分则第十一章专门规定了赠与合同，其中第155、186两条相互配合，共同表明了我国立法对于赠与合同性质和效力的态度，即：赠与合同无需采取任何特定的形式，一经当事人双方达成合意即成立、生效，为诺成性合同。只是在赠与财产权利转移之前，赠与人可以撤销赠与（三类赠与合同除外），这种撤销权被称为赠与人的任意撤销权。依据《合同法》第189条的规定，可知，赠与人在自身故意或者重大过失导致受赠人的财产毁损、灭失的情况下，赠与人要承担损害赔偿责任。《合同法》第186条规定的任意撤销权是指在赠与的财产权利转移之前，赠与人可以撤销赠与。《合同法》第189和第186条有明显的冲突之处。第一，在赠与的财产权利转移之前，赠与人可能因为故意或者是大过失导致受赠人的财产毁损、灭失了，这期间，因为赠与人赠与受赠人的财产权利没有转移，所以赠与人可以行使其亨有的任意撤销权，撤销该赠与，这样可以规避《合同法》第189条的规定，完全不需要承担任何责任。第二，如果赠与人赠与受赠人的是不动产，而且只是交付了不动产，没有进行登记确认所有权，赠与人因为自己的故意或者重大过失致该不动产损毁、灭失，赠与人不需要承担任何责任，那么.当受赠人对拥有该不动产的信赖而付出一定的费用时，赠与人只需要行使任意撤销权就完全不用承担相应的责任，可以要求受赠人返还不动产，这样的情况下，受赠人真是竹篮打水一场空，这时，法律在保护双方的权利义务上，没有实现公平原则，不利于对受赠人权利的保护，使其成为弱势群体。以上体现了《合同法》第189条和《合同法》第186条的不和谐之处。

参考文献：

[1]宁红丽.赠与人“撤销权”的厘定与赠与制度的基本构造[J].暨南学报：哲学社会科学版，2006（4）

[2] 王泽鉴著.《民法学说和判例研究》（一），中国政法大学出版社，2003，109

[3]王珍荣.论赠与人的任意撤销权与赠与人的责任[J].社会科学家，2003（5）

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中图分类号：F830.49 文献标识码：A

一、引言

近些年，随着社会经济的发展，传统的银行业已不能有效满足中小企业和个人的融资需求。国家紧缩的货币政策助推了民间借贷的繁荣，作为一种金融创新的产物，P2P网络借贷平台得到了迅速的发展。

P2P（peer to peer lending，又称“人人贷”）网络借贷平台，就是连接借贷双方的第三方网络平台，依据投资者和借款方的双向选择，实现个人对个人的小额借贷行为。这种模式的核心就是互联网时代的金融脱媒。

二、国外的P2P网贷平台运营模式介绍

P2P网络借贷平台起源于英美等西方发达国家，并形成了三种比较成熟的模式。分别为纯平台中介模式（美国Prosper）、复合型中介模式（英国Zopa、美国借贷与社交平台结合的Lending club）、非盈利公益型模式（Kiva）。

（一）Prosper。

2006年成立于美国，是美国金融史上第一个P2P银行。其模式类似于拍卖，只不过拍卖的是贷款。出借人开始通过降低利息率进行竞拍，Prosper需要完成的工作就是确保安全、公平的交易，包括贷款支付给借款人和收集符合借贷双方要求的借款人和出借人，在交易过程中Prosper出售平台服务从借贷双方收取服务费，是单纯的中介，无论风险评估、利率制定、资金回笼等均由贷款人自行评估完成，并不承担坏账风险。借贷双方在交易促成过程中，一个重要的参考指标就是个人信用评分，其国内完善的社会信用体制无疑对风险的评估作出了很大的贡献。

（二）Zopa。

2005年3月在伦敦成立，并在美国、日本、意大利推广，是公认的P2P网络借贷平台鼻祖，为有资金需求和有闲置资金的个人及小型企业提供一个互动的平台，借贷利率完全由会员自主商定。为了保证安全，Zopa负责对借款人进行风险评估，实名认证，考察并划分信用评级并据以贷款，强制借款人每月还款；同时，出借人需要把资金平均分配给50名借款人，分散投资者的风险。Zopa在整个交易中负责有关借款的所有事务，包括雇佣机构追债，当一笔借款被成功放出时，作为整个交易平台的Zopa将从中获得一定比例的服务费。

（三）Lending club。

在2007年5月上线，最初是出现在Facebook的第一批应用里，它帮助用户把钱借给自己的Facebook好友，于2007年8月，网站从Norwest Venture Partners和Canaan Partners募集到了1，026万美元的A轮融资，自此借贷俱乐部成功转型为一家P2P网贷公司。与美国繁荣市场 Prosper等竞争对手相比，借贷俱乐部更重视用户的信用记录，注重对交易流程的控制。它并不采用P2P网站通行的一对一竞标方式，而是在对不同用户进行信用等级评定之后，由网站规定相对应的固定利率和固定期限，这大大增加了交易撮合的成功率。借款人在进行贷款交易前必须要经过严格的信用认证和A-G分级。出借人可以浏览借款人的资料，并根据自己能够承受的风险等级或是否是自己的朋友来进行借款交易。

（四）Kiva。

Kiva建立于2005年10月，是一个非营利的P2P贷款网站，通过该网站人们可以向发展中国家的个人借款人“造血式”提供小额贷款，而不是无偿“输血”来改善他们的经济状况。Kiva与其它社会网络站点一样，会贴出潜在借款人的简介。贷款人可以仔细阅读这些人物简介，然后贷款给那些打动他们的人。Kiva并不会随意接纳发展中国家的任何一位潜在的借款人，只有那些经小额金融机构仔细审查过、然后介绍给Kiva的借款人才能被Kiva所接纳。如果小额金融机构的某些借款人的贷款拖欠率高，或是其经营状况显得不稳定不可靠，Kiva就会暂停向小额金融机构发放借贷给他们的款项。Kiva设计出一种针对小额金融机构的五星评级系统，并在其网站上同时显示出各小额金融机构的概况与等级。

三、国内的P2P网贷平台运营模式探究

随着金融改革的加快推进，民间资本日渐开放，社会融资结构也正在发生迁移，作为融资创新模式之一P2P“野蛮生长”。其市场定位渐渐层次化，运营模式也日益多样化、混合化，因此完全用一种原有的模式去概括是不够准确的，本文只是选取极具代表性的几种概括出其目前的主体模式。一些纯线上平台可能也在尝试追求抵押担保模式和线下信用审核等风险控制措施，一些以线下业务为主要支撑的也可能会发展线上业务扩大业务量。

（一）拍拍贷模式。

成立于2007年8月，总部位于上海，是中国首家P2P（个人对个人）纯信用无担保网络借贷平台。与之相类似的还有红岭创投。拍拍贷是平台本身一般不参与借款，比较透明阳光化，一般为小额借贷，无抵押无担保。主要借鉴了Prosper的纯平台中介模式，采用竞标方式来实现在线借贷过程，至今依然保留着最原始的经营模式。一般多个出借人出借很小的资金给一个借款人，以分散风险。规定借款人按月还本付息。借款人的信用等级是由拍拍贷信用评价体系通过身份认证、借款用途、以往借款记录等评出的，由认证分数转化而来。由于我国尚未建立完善的信用评估体系，因此，相比美国的Proser其线上风险较高。

（二）宜信模式。

2006年成立于北京，在一定程度上借鉴Zopa的复合中介模式。宜信建立有相互独立又互相关联的理财与投资组织，对借贷流程具有强大的操控力，主要在线下促成交易。这类模式网络仅提供交易的信息，具体的交易手续、交易程序都由P2P信贷机构和客户面对面来完成。证大e贷和平安“陆金所”也类似宜信模式，由于具有强大的线下业务支持，证大e贷和平安“陆金所”也只充当信息交易平台的职能。

宜信目前最主要的两种模式：一种是出借人与贷款人直接的借贷，双方通过宜信平台所提供的居间服务达成交易签订合同，另一种是债权转让模式，对符合条件且满足评级要求的借款申请人，先由宜信公司的CEO唐宁利用自有资金进行出借与借款人订立借款合同。然后从金额和时间上拆细债权，转让给有理财意愿的客户。宜信的这种模式更加便利客户，收入来自于借款方支付的服务费。唐宁在这个过程中不收取差价。同时宜信从服务费中提取相当于贷款金额2%的风险准备金，一旦发生坏账，便用风险准备金对出借人作出相应的补偿。

（三）有利网模式。

2013年2月上线的互联网理财网站，由小额贷款机构提供的本息担保模式，无疑使其成为一种安全性很高的P2P模式。平台公开、透明，不吸储，不放贷，只提供金融信息服务，与小额贷款机构中安信业、证大速贷、金融联达成战略合作。有利网通过合作的小额贷款机构推荐的方式选择还款意愿高，还款能力强的优质借款客户，从源头上降低风险。同时投资者的每笔出借资金均可获得由合作小额贷款机构提供不可撤销的100%的本息担保，如果借款人出现逾期或坏账，推荐该借款人的小额贷款金融机构会负责所有的追偿、催收工作，并在出现逾期或坏账的一开始就向投资用户偿付所有的剩余本金及利息。此种模式的优势是可以充分保证投资人的资金安全。有利网也提供债权转让功能，如果投资人急需用钱，可以通过转让债权，从而随时把自己账户中的资金取走。

（四）阿里小贷模式。

2010年和2011年，阿里金融分别于浙江和重庆成立了小额贷款公司，为阿里巴巴B2B业务、淘宝、天猫三个平台的商家提供订单贷款和信用贷款。数据库是阿里小贷的最核心资产，核心风控金融模式其实是一条量化放贷的道路。通过阿里巴巴、淘宝、天猫、支付宝等一系列平台，阿里小贷为电商加入授信审核体系，对其进行定量分析，包括平台认证和注册信息、历史交易数据、客户交互行为等信息，所有信息通过整合处理，转化为特定信用评分模型，进行信用评级。阿里利用大量的数据和信息流，实现金融信贷审批。阿里巴巴B2B业务贷款由于额度较大，委托第三方机构于线下进行实地勘察。贷款发放之后，可以通过支付宝等渠道监控其现金流，控制贷款风险。不得不承认的是，任何经济体中都不可能没有对金融风险的监督与管理，阿里网贷也需要直面互联网金融风险控制薄弱的现实。

四、P2P网络借贷平台存在的风险

2011年8月份银监会了《关于人人贷（P2P）有关风险提示的通知》（下称“《通知》”）， “人人贷信贷服务中介公司”的P2P贷款平台，被提示具有大量潜在风险。

（一）政策风险。

目前我国P2P网络借贷平台呈现出爆炸式增长，但相关立法尚不完备，法律性质不明，尚处于监管真空，导致行业乱象丛生，其面临的政策风险是巨大的。一旦相关法律或政策出台，难免会有一些经营不规范P2P企业因为违反法律或政策而面临整治，资金链断裂，甚至破产的风险。

（二）运营不透明所引起的操作风险。

通常P2P网贷平台都会通过第三方支付平台开设一个中间资金账户，将出借人的存入这个账户中。但是国内目前对P2P平台中间资金账户普遍处于监管真空状态，第三方支付平台账户的资金调配权仍掌握在P2P平台手中，第三方支付公司没有权利冻结客户账户。加上平台机构的运营不透明性，相关信息得不到披露，存在较大的操作风险：

第一，平台机构可能突破资金不进中间资金账户的底线，在不透明的情况下一边对接借款人，一边对接出借人，当对外放贷金额小于从出借人借入金额，或者债权转让时收取利息差，就突破了法律的底线，演变为吸收存款、发放贷款的非法金融机构，甚至变成非法集资；

第二，因为缺乏监管使民间资金通过P2P平台流入限制性行业，如房地产和“两高一剩”等受调控政策收紧影响的行业，影响国家宏观调控；

第三，由于掌握投资者的资金调配权，加上市场准入机制不健全，使平台的骗贷欺诈，卷款跑路成为可能；

第四，当收取服务费或佣金具有变相收取利息的嫌疑时，收取利息和手续费存在着演化为高利贷的风险。

（三）市场风险。

P2P本来应该是相对独立的纯中介平台，是金融脱媒的互联网金融，但是在国内，随着越来越多资本涌入这个行业，竞争开始加剧，为了让吸引更多的投资者，便开始对投资者保障资金，甚至保障利息。P2P一旦从传统的纯中介公司转变为与担保业务关联起来的经营模式，就承担起因担保杠杆过高导致的市场风险。《中小企业融资担保机构风险管理暂行办法》规定，担保机构担保责任余额一般不超过担保机构自身实收资本的5倍，最高不超过10倍。而平台机构一旦发生系统性风险，大面积的违约将拖垮网贷平台。

（四）信用风险。

信用风险无疑是P2P网贷平台最大的风险。我国的信用体系还不够完善，不能够高质高效的实现信息对称和信用认定，存在较高的借款人信息掺假、违约等信用风险，贷款质量较低。随着《征信业管理条例》的颁布，央行已将小贷公司与融资性担保公司纳入其完善健全征信系统的新监管对象，但是，P2P网贷行业却未被央行纳入征信系统的建设范畴，对于借款人提交给平台的征信信息平台方验证真伪的途径有限，给征信信息造假提拱了机会，另外就算借款人违约也不影响其央行征信信息，是借款人违约成本降低。目前P2P网贷平台普遍承担了对于借款人的线下调查工作，尤其是在提供担保的模式下。大量的线下调查工作可以减小坏账风险，但成本是极高的。而且许多P2P网贷平台尚无法做到严格的线下尽职调查，风险也因此上升。

五、P2P发展过程中的风险控制建议

（一）加快立法，完善监管体系。

作为一种金融创新行业，其对经济发展具有很好的促进作用，要尽快出台相关法律法规，解决监管主体缺位问题，明确监管职责与手段，完善监管体系，给予P2P网贷平台阳光化的途径，促进其规范发展。

（二）建立信息披露制度，并实行清结算分离。

要实行定期强制信息披露制度，提高交易过程的透明度，并通过对P2P网贷平台的清结算业务进行分离，引入第三方支付平台作为独立于P2P网贷平台的第三方来管理借贷相关的资金流，P2P网贷平台来管理跟借贷相关的信息流。

（三）加强行业自律。

P2P网贷平台监管缺失、行业准入门槛低，导致P2P行业目前鱼龙混杂。频频爆发的P2P风险事件已经严重扰乱了网贷市场的发展，令整个行业处于比较被动的局面。在监管政策“真空期”，P2P行业迫切需要联合起来成立自律组织，尽快制定内部行业标准，达成最基本的规则，建立一定程度的客户信息交流机制，防范借款人重复借贷和过度负债，进行行业认证，尽量降低恶性事件对行业的负面影响。

（四）完善信用评估体系。

要借鉴国外经验，完善信用评级机制，同时加强对个人信息的保护，提高借款人失信的成本，让信用真正的实现其价值。P2P平台要学习先进的信用评级方法，制定适合其运营模式的评级标准。这样不仅能够降低信用风险，提高贷款质量，也能很大程度上降低平台的线下运营成本。

（作者：中国政法大学法律硕士学院2011级，研二在读，研究方向：财税金融法）

参考文献：

[1]辛宪.P2P运营模式探微[J].商场现代化，2009（21）.

[2]尤瑞章，张晓霞.P2P在线借贷的中外比较分析―兼论对我国的启示[J].金融发展评论，2010（3）.

[3]张鑫.P2P贷款服务平台的业务模式与法律分析―以宜信公司为例[J].金融法苑，2012（1）.

篇（11）

关键词：自贸区；金融改革；法律制度；发展模式一、引言

2013年7月3日，国务院常务会议通过了《中国（上海）自由贸易试验区总体方案》。规划的上海自贸区是以上海综合保税区为界，其中包括洋山港、外高桥保税区和浦东机场综合保税区等，约二十八平方公里。随着中国(上海)自由贸易试验区获批挂牌，国务院制定了自贸区的总体方案，提出加快政府职能和监管的转变、扩大金融投资方面的开放、深化金融领域改革创新，以及完善法律制度保障等[1]。根据国家政策，金融体制改革是如今自贸区发展的重点，而在金融改革的视野里，目前最重要的是法制建立，以及自贸区发展模式的选择等问题。

尽管和总体方案配套的细则的具体落实还需要些时日，但上海自贸区的金融体制改革问题已经引起全国乃至世界的关注。因此，厘清上海自贸区金融改革的路径，并比较世界各国自由贸易区（美国自贸区、德国汉堡自贸区和新加坡自贸区）的异同，对全面认识和推进上海自贸区的法律制度建设与发展模式的选择均具有重要的作用。

二、国际自贸区发展经验借鉴

根据2013年9月29日国务院颁布的《中国（上海）自由贸易试验区总体方案》（以下简称《总体方案》），“加快金融制度创新、增强金融服务功能”是上海自贸区在金融领域改革创新的两个较为重要的建设目标。作为国际上重要的自贸区，美国自贸区、德国汉堡自贸区和新加坡自贸区将从不同维度上给上海自贸区的发展提供宝贵的经验。

（一）美国自贸区：依靠自贸区建立新规则

二十世纪六十年代末到七十年代初，美国在世界各国中的经济地位开始下滑，美国政府为促进本国经济的发展，尤其是外贸行业，就采取措施在各州建立自贸区。当时美国也只有七个自由贸易试验区，而到一九八零年美国的自贸区数量达到七十七个，到一九九四年底，美国自贸区的数量已经增加到一百九十九个。①在自贸区建设的带动下，美国的经济发展有了一定的起色，重新打造了有益于美国的双边或多国贸易规则。这种以点带面可复制的发展模式，使得美国的经济迅猛发展，重塑了美国在经济方面的世界地位。

一九三四年，美国国会通过了对外贸易区的基本法规《对外贸易区法》，该法律的主要内容历经六十年而没有太大的变动，但是，具体的细节已根据时代的发展做了相应的调整，其中核心内容主要包括以下几点：（1）对外贸易区中的管理机构、经营者、管理者进行定义；（2）对外贸易区的设置原则、数量和委员会的权限；（3）国外商品的运输、进入和处理的程序；（4）申请建立自贸区和复制扩张的程序；（5）自贸区管委会的规章制定权、委员会和企业之间的关系；（6）产权转让的禁止、资产使用、设施的提供和维修、以及产权的撤销等。美国自贸区按照时代的发展对相关法律的修订，完善了基本法律体系，使得自贸区的法律具有动态的适用性，新的规章制度和市场需求等均能在相关的法律条文中得到具体的体现。

（二）德国汉堡港：物流中心型自贸区实践

一八八八年十月十五日，德国建立了汉堡自由港，历经一百多年的发展，汉堡自由港曾经是世界上规模比较大的自由贸易区之一。汉堡自由港全长23.5公里，用3米高的金属栅栏与其他港区隔开，总面积约为十六点二平方千米，可以进行货物的转船、储存、流通和船舶的建造等方面的业务。②德国的汉堡自由港的发展定位主要依托它的物流中心和加工贸易优势[2]。一方面，作为欧洲的物流基地，德国汉堡港的发展较为迅猛。另一方面，作为加工贸易中心，货物在自由港的存放时间上没有具体的限制，并且相关的加工或其他活动不需要缴纳增值税。

汉堡自贸区的成功也离不开相关政策法规的支持。欧盟委员会条款的第一百六十六条中规定，自由区在欧盟是公共海关地区，在这些地方不需要任何海关手续，只是有系统管理的手续，所以，各国之间的货物交换过程是较为方便的。德国汉堡自由港由德国的宪法保障，根据《德国联邦法》规定，自由港可视同第三国地位，贸易货物只有从自由港输入欧盟市场时才需向海关缴纳关税，及其他进口环节的税费。根据欧盟的《关税法案》，进入到德国汉堡自由港的第三方货物不算进入欧盟的关税区，这就意味着进入到自由港的货物并不需要清关，而且可以存放在自由港内，不需要缴纳海关关税或其他税种。

（三）新加坡自贸区：金融中心型自贸区实践

新加坡政府非常重视金融服务业的发展，一九九八年，政府提出了建设世界金融中心的概念。在新加坡，自贸区的概念与其他国家不同，实施的优惠措施并不是提供税收方面的优惠，而只是提供一个免税区，这样有利于各个公司将货物存放在新加坡的自贸区内，以有利于重新分类和重新包装等，然后出口。

从金融业改革的角度考虑，新加坡自贸区的成功建设主要归结为四个方面[3]。首先，新加坡金融制度的改革是自贸区成功的关键。新加坡于一九六八年建立了离岸金融市场；一九七五年，实施了国内利率自由化改革；一九七八年，取消了外汇管制制度；一九九五年，推出了国际板等。其次，税收制度的建立推动了自贸区的发展。为了和新加坡的“进口导向型”战略模式匹配，政府制定了相关的税收优惠政策，尤其是在进口和投资方面。再次，金融管制的逐步主编，有效的控制了风险，体现诸位明显的就是从“分类管理”到“渗透型”转变。最后，新加坡信息化建设对自贸区的发展提供了重要支持，大大提高了自贸区内企业之间、企业和政府之间的办事效率。

三、上海自贸区法律制度建设

上海自贸区的建设目的包括了完善自由贸易的功能，但是，更为重要的是试点金融制度的改革。本节将从金融改革的角度，剖析自贸区法律制度建设，以期望能给出一点小小的建议。

（一）完善自贸区金融法制环境

有人提出，当前完善自贸区金融法制环境主要涉及三个特殊的角度：首先，加深与“一行三会”金融监管部门的协调和沟通。二零一三年九月二十七日，国务院批准了《中国(上海)自由贸易试验区总体方案》，其中，第七条和第八条均为金融改革相关措施，分别为加快金融制度创新和增强金融服务功能。尤其是对融资租赁公司的开放力度较大，“融资租赁公司在试验区内设立的单机、单船子公司不设最低注册资本限制”和“允许融资租赁公司兼营与主营业务有关的商业保理业务”。③二零一三年九月二十九日，银监会了《关于中国（上海）自由贸易试验区银行业监管有关问题的通知》，二零一三年十二月二日，中央银行通过了《中国人民银行关于金融支持中国（上海）自由贸易试验区建设的意见》；二零一三年九月三十日，中国证监会推出了《资本市场支持促进中国（上海）自由贸易试验区若干政策措施》。一行三会一系列的政策的制定及落地，为我国金融业的全面改革奠定了坚实的基础。

其次，在金融改革事权方面的立法上，要处理好中央和地方政府的关系，要求地方政府要配合中央及相关的部委做好自贸区法律制定、修订工作。刘松山[4]指出，由于中国现阶段经济、社会和其他方面的制度建设还不太成熟，上海自贸区很难成为一级行政区划，现在还不具有独立的法制意义。但是，从地方立法的角度来分析，建议从以下几个方面进行考虑：（1）加强人才引进方面的工作，进一步聚集各类金融机构，汇集金融人才，形成鼓励金融产品创新的良好氛围；（2）研究上海自贸区的金融业发展的空间规划保障工作，以及和区外金融业的关系；（3）完善自贸区内的征信环境，充分发挥金融业的作用；（4）要考虑对违规、违法企业在金融方面的不良行为的处置问题。

最后，为自贸区的发展营造良好的外部环境，需要地方政府加强法律法规的执行力度。例如，自贸区的行政管理方式将行政审批改为备案管理，针对备案行为是否可诉这一问题，丁晓华[5]指出法院对自贸区特有的备案行为的司法审查，要兼顾国际上和国内规则合法，以及合理标准判决与协调方式，从厘清被告人的资格、把握相关法律的适用性、贯彻正确的法律程序等方面入手，应该较为及时的指出不合法的行为，为处在不利地位的公民、法人及组织提供救助，为自贸区的健康发展提供重要的法律保障。

（二）完善上海自贸区司法保障

完善上海自贸区司法保障，一是要加强与改革措施相关法律法规、司法解释和商事交易规则的立、改、废的研究。一方面，上海自贸区建立负面清单管理模式[6]，调整实施的法律法规还仅限于直接规范相应行政审批的规定，相关既有配套法律法规的调整还未完全到位；另一方面，随着监管理念和模式的创新，则需要加快形成于国际通行贸易、投资规则相衔的基本制度框架，进一步明确相应行政监管行为的法律依据，这些因局部与整体间关系而产生的问题，如不尽快解决，一旦涉讼会对法院审判工作造成困扰。要积极行使对涉外案件的司法管辖权、强化国民待遇意识，准确适用法律、国际条约和国际惯例，平等保护中外商事主体的合法权益。

二是要推动商事仲裁制度创新④，加强对外商事仲裁裁决的审查，支持各类非就非解决机制的建设⑤。二零一四年五月四日，上海市第二中级人民法院公开了针对自贸区仲裁案件司法审查、执行的工作意见，这对于《自贸区仲裁规则》来说是个较大的制度创新，实现了高效的司法对接，也将使自贸区中仲裁案件的法律审查、执行等，实现了全面提速，在执行力度方面有所加大。《中国（上海）自由贸易试验区仲裁规则》兼顾了国际仲裁的通行规则和中国《仲裁法》，吸纳、完善了各国在商事仲裁方面较为先进的制度，包括完善“临时措施”，并且增加了“紧急仲裁庭”的制度；确立了仲裁员开放名册制；细化了“案件合并”、“其他协议方加入仲裁程序”及“案外人加入仲裁程序”等制度。该专项工作意见充分反映了监管层对于自贸区的支持监督的职能作用等各个方面。

（三）完善自贸区法律制度创新

自贸区法律制度建设方面，可供参考的也只有中国特别行政区法、开发区和保税区的管理规章制度，但是这些制度建设不能适应金融改革背景下自贸区的发展，并且法律效力的等级也较低。所以，上海自贸区需要在保留自我生成的管理规范的体系架构基础上，能够建立一套在体制规范和职能制度设计方面有所创新的法律法规。

上海自贸区的发展首先要有法律法规方面、政府职能体制方面、监管服务方面的创新保障，才能够完善金融创新、税收创新、产品创新等。金融改革方面，上海自贸区应该放开资本项下自由兑换、人民币跨境的贷款等，以及推进人民币利率市场化和汇率市场化进程，进一步探索开放金融服务业，加强知识产权的国际保护等。上海自贸区的创新经验一旦形成，如果这种模式容易复制和推广，那么我国经济发展将突破改革的攻坚期，将重塑中国在世界各国中的地位。

四、上海自贸区发展模式选择

自贸区成立以来，在中央各金融管理部门的支持、以及地方政府的积极配合下，上海自贸区的金融开放创新方面的工作取得了较为良好的开端。但是相比而言，美国、德国和新加坡等国，我们仍处于摸索阶段。结合前文所分析世界各国自贸区的成功经验及我国的实际情况，对上海自贸区发展模式的选择谈几个方面的内容。

（一）完善自由贸易功能

上海自贸区的发展模式是从保税区过渡的，目前上海综合保税区支持贸易服务业的政策法规、运作水平和操作模式已经基本成熟，港口核心的服务、附加值服务、以及物流方面的服务都已经具备，但是在金融服务方面还有较大的发展空间，因此，作者建议在以下几个方面加大自贸区的支持力度。

（1）资金支持。在财政资金的引导、激励作用下，可以考虑将财政资金投入到上海国际贸易中心的建设上来，加大自贸区内的平台建设、贸易服务的环境营造、以及贸易促进活动等的支持力度。

（2）贸易支持。其中，在服务贸易方面，要加强融资租赁行业的发展；在内外贸一体化方面，要积极推进国际贸易结算、跨国公司总部外汇集中运营管理的试点工作；跨境资金结算方面，对自贸区内外的资金实行限额管理下的境内外双向互通等。

（3）海关监管。我国实施的特殊境内关外政策，容易造成监管手续的复杂化，我国应该采取国际自贸区通行的“境内关外”政策。

（二）试点投资和金融自由化等改革

经过 30 多年的发展，我国的改革已经进入深水区。为了应对中美双边投资协定和太平洋伙伴关系协议，这都对中国金融自由化提出了较高的要求。基于此，利率市场化改革、汇率市场化进程的推进、金融市场产品创新、离岸业务、金融业对外开放以及内资外投和外资内投等将在上海自贸区优先进行试点。

税收优惠方面，在关税及非关税壁垒方面，尤其是资金和外汇管制，将给予区内的企业各类特殊的优惠政策，其中，包括区内实施无条件的关税保税政策、离岸服务的外企的营业税、消费税和增值税等。

（三）逐步减少负面清单内容

上海自贸区制度创新方面最大的两点之一就是“负面清单”的投资管理模式。2013版负面清单后，受到了较大的质疑。在《总体方案》的基础上，为了达到能够与国际高标准的投资、贸易规则相接轨，上海自贸区将探索建立适应自己发展的负面清单。最近，自贸区领导小组办公室副主任顾洪辉强调，“2014年修订版负面清单，是在原有基础上进一步体现开放度和透明度。负面清单很大作用便在于提高政策透明度。”⑥

（四）建立风险防范与防火墙机制

为了防范风险，在上海自贸区和其他地区之间建立防火墙制度较为重要。人民币资本项目开放、投资开放的政策以及离岸金融服务等方面的金融创新制度，应严格限制在上海自贸区内开展，税收制度等方面的优惠制度也仅限在区内注册企业。另外，自贸区的开放程度与现有的司法程序、进出口贸易制度、金融等行业的监管法律存在较大的冲突，相关配套实施细则很难在较短时间内。

参考文献

[1]曲凤杰.加快金融开放，推进国际金融体系改革[J].新金融，2012（1）.

[2]胡大龙.德国汉堡自由贸易区[J].国际市场，2013（3）.

[3]张建鹏，黄菁.新加坡经验对上海自贸区建设的启示[J].新金融，2014（3）.

[4]刘松山.论自贸区不具有独立的法治意义及几个相关法律问题[J].政治与法律，2014（2）.

[5]丁晓华.涉自贸区备案行为司法审查问题研究 ― 聚焦“负面清单”外的投资领域.政治与法律，2014（2）.

[6]张淑芳.负面清单管理模式的法治精神解读[J].政治与法律，2014（2）.

注解：

①国泰君安-2013年＂新一轮改革＂研讨会：中国（上海）自贸区展望与投资机会分析，2013。

②百度百科：德国汉堡自由贸易区

③关于落实《中国（上海）自由贸易试验区总体方案》加快推进上海国际航运中心建设的实施意见，2013年9月27日，交通运输部、上海市人民政府。