劳动法律关系的特征大全11篇

时间：2023-07-03 16:01:09

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劳动法律关系的特征

篇（1）

《执业医师法》是执业医师准入制度的基本法律规范，它规定医师在注册的执业范围内，可以进行医学诊查、疾病调查、医学处置、出具相应的医学证明文件，选择合理的医疗、预防、保健方案的行为，这些行为一般被称作常规医疗行为。我国的《执业医师法》将上述常规医疗行为规定为医师的权利，但是，无论是在劳动法律关系中还是在医患法律关系中常规医疗行为都体现出义务的特征，而不具备权利的属性。

1在劳动法律关系中“常规医疗行为”是医师的职责而非权利。

1.1一个自然人通过执业医师资格考试后，受聘于医疗机构和注册，就与所在医疗机构之间建立起了被管理和管理的劳动法律关系。医疗机构都规定了医师从事诊疗活动所应当遵守的原则，并且规定了医师在执业过程中必须做什么和怎样做。医师从事医疗常规的一切行为都要符合医疗机构的规定，如果医师违反了医疗机构的相关规定，则要接受处分或处罚。由此可见，在劳动法律关系中医师的“常规医疗行为”是职责，不具有权利的任何特征。

2在医患法律关系中“常规医疗行为”是医师的义务而非权利。

2.1患者一旦挂号或就诊，就与医疗机构成立了医疗合同关系。根据法律的规定和医疗合同的要求，患者有权要求医务人员向其提供符合法律规定的科学合理的医疗服务，医师也必须按照法律规定并根据医学科学的要求向患者提供合格的医疗服务，如果提供医疗服务不正确的，医师一定会受到法律的制裁。

2.2在医患法律关系中，医师必须对患者施行医学诊查、疾病调查、医学处置、给其出具医学证明文件以及选择合理的医疗预防保健方案，医师在这一过程中付出辛勤的劳动，利用自己的专业知识服务患者，为患者解除病痛，使其早日恢复健康，因此医患法律关系中的患者方是“常规医疗行为”的实际受益者。

3.常规医疗行为符合法理学意义上的义务特征

在医患法律关系中，法律明确规定了常规医疗行为的内容。医师在诊疗活动中必须遵守法律的规定施行医学诊查、疾病调查、医学处置、出具相应医学证明以及选择合理的医疗，预防、保健方案等行为，其行为必须符合医疗操作规程的要求及医疗卫生法律法规和各项规章制度，医师实施 “常规医疗行为”无论是程序上还是内容上都受到法律的约束和限制。

首先是医师在诊疗活动中没有权利根据自己的意愿去选择为或不为，医师的整个诊疗活动都必须依照法律的规定和医学科学的原则来进行，对患者有利并且符合法律规范规定的医师就必须作为，对患者不利并且不符合法律规定的医师绝对不可以为。

其次是没有放弃的权利，根据法律的规定，权利是可以放弃的，但是医师却不能放弃这些“权利”，患者与医院之间的医疗服务合同一旦成立，执业医师就必须向患者提供符合法律规定的并且符合医学科学原理的对患者恢复健康有利的医疗服务，也就是必须向患者提供常规医疗行为规定的内容。如果不正确及时的实施常规医疗行为就有可能给患者造成不良后果，医师就要承担法律上的责任。显然这与法律规定的“权利”的特征相违背。只有不履行法律规定的义务才需要承担法律责任。

4正确理解和把握上述特征，对于构建和谐医患关系具有重要意义

4.1执业医师在诊疗过程中，必须树立以患者为本位的思想，将“常规医疗行为”作为义务来履行，按照患者合法合理的意思表示来提供医疗常规行为，而不是把它作为权利来行使。如果医师根据自己的主观意愿随意行事，坚持向患者提供其不愿意接受的医疗常规行为，势必构成对患者权利的侵犯，不仅不利于构建和谐的医患关系，而且可能会承担相应的法律责任。

4.2虽然《执业医师法》将常规医疗行为表述为权利，但是如果医师在医患法律关系中真正把“常规医疗行为”当做权利来行使，必将触犯法律规范的规定，不仅影响和谐医患关系的建立，而且还要承担法律责任，基于此医师只能将常规医疗行为作为自身的工作职责和法律义务来履行。因此，常规医疗行为只能作为医师的义务而非权利。

综上所述，《执业医师法》所规定的医学诊查、疾病调查、医学处置、出具医学证明文件以及选择合理的医疗、预防、保健方案等行为，是医师劳动义务的表现形式。在劳动法律关系中，它是医师的职责。在医患法律关系中，它不仅是而且仅仅是医师的义务。

篇（2）

我们面对每一件劳动争议个案，首先要审查是否是劳动争议。劳动争议又叫劳动纠纷，是劳动法律关系当事人就劳动权利和劳动义务发生的争议。界定劳动争议必然要考察是否存在劳动法律关系，而劳动法律关系属于劳动关系的范畴，我们实践中应用的劳动关系、事实劳动关系，是一种狭义的概念，仅指劳动法调整的那部分劳动关系，即劳动法律关系。劳动关系属于社会关系的一种，存在于不同的社会主体之间。劳动过程的实现以劳动力与生产资料的结合为前提。劳动关系的建立须具备劳动力和生产资料分别属于不同的社会主体的条件。劳动关系是生产资料支配者与劳动力所有者为实现劳动过程而形成的社会关系。劳动法律关系纷繁复杂，现阶段我国劳动关系根据不同部门法律调整的主体范围不同，大致可以分为五类，即劳动法律关系、雇佣劳动关系、公共事务劳动关系、农村集体劳动关系、强制劳动关系等。

2、区分劳动法律关系与其它劳动关系的难点

根据劳动法律关系与其它劳动关系的特征，在理论上对两者加以区分并不难，但在实践中面对个案做出正确的法律定性，换言之，哪一劳动关系适用劳动法调整，哪一劳动关系不适用劳动法调整，并非易事。我国《劳动法》第二条规定：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之建立劳动关系的劳动者适用本法。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动关系的劳动者，依照本法执行。”从该规定可以看出，劳动法律关系是被劳动法调整的那部分劳动关系，并从劳动关系的主体上对劳动法律关系的调整范围作了界定。但是劳动法律关系主体资格如何设定、由谁认定的问题，并没有作出规定，仅规定了劳动者资格的最底年龄标准。在计划经济制度下，劳动法律关系的建立，均依政府主管部门或劳动行政管理部门的劳动计划和指令，没有自由劳动力市场，无须建立劳动力市场的准入机制。但在市场经济日趋成熟的条件下，生产资料的支配者为组织生产劳动的需要，要求获得更多的用人自，劳动者也要求享有充分的择业自由，双方将在平等、自愿、公平的原则下缔结劳动关系，劳动力市场俞来俞活跃。为保障劳动法律权利义务的实现，特别是保障劳动者合法权益的需要，构建劳动法律关系主体资格体系已成为必要。由于立法的缺憾，给司法实践中确认劳动法律主体资格带来困惑，劳动法用人单位和劳动者具备什么条件才能享有劳动法律关系主体资格？

3、劳动者主体资格的确认

劳动者的主体资格是劳动法规定的公民成为劳动者应当具备的条件。它包括公民的劳动权利能力和劳动行为能力两个方面。劳动权利能力是指公民能够享有劳动权利并承担劳动义务的法律资格。劳动行为能力是指公民能够以自己的行为行使劳动权利并承担劳动义务的法律资格。公民在劳动法上的劳动权利能力和劳动行为能力与公民的民事权利能力和民事行为能力是不同的。公民享有民事权利能力，但不一定享有或不一定完全享有民事行为能力，享有民事行为能力必然享有民事权利能力；公民享有劳动权利能力必然同时享有劳动行为能力，反之亦然，劳动权利能力和劳动行为能力具有统一性。

（1）公民的劳动权利能力和劳动行为能力在存续时间上是一致的实现民事权利义务的民事行为在通常情况下与民事主体是可以分离的，公民的民事权利能力始于出生终于死亡，甚至延伸至生命存续期间的前后，在公民丧失民事行为能力、不具有民事行为能力或不完全具备民事行为能力时，其享有的民事权利和承担的民事义务由其监护人代为实现；而劳动权利义务的实现有赖于劳动者用自身的劳动力通过劳动行为去实现，由于劳动力和劳动者须臾不可分离的自然属性，劳动行为具有人身属性，在该公民不具有劳动能力时，他人无法使用该公民的劳动力去实现劳动权和劳动义务。

（2）权利义务一致原则要求劳动权利能力和劳动行为能力的统一。法律一方面禁止用人单位使用无劳动能力的公民，限制其用人权利，而另一方面赋予无劳动行为能力的公民以劳动权利能力，若无劳动行为能力公民据此主张劳动权利，将造成法律体系内部的逻辑混乱和司法实践上的不可操作性。

（3）劳动者的主体资格中不存在完全劳动行为能力和限制劳动行为能力区别。有人认为，我国劳动法“不得招用已满16周岁未满18周岁的公民从事过重、有毒、有害的劳动或者危险作业”的规定，是关于劳动者限制行为能力在年龄界限上的法律规定，已满18岁的公民为完全劳动行为能力的劳动者。我们认为这种理解值得商榷。首先我国劳动法律法规没有完全劳动行为能力和限制劳动行为能力的规定；其次，行为能力的限制是相对权利能力而言的，主体的行为能力范围小于主体的权利能力范围时才被认为主体的权利能力受到限制，而劳动权利能力和劳动行为能力在范围上是相互对应的。劳动法关于未成年工的保护性规定，正是法律赋予未成年工拒绝从事过重、有毒、有害的劳动或者危险作业的权利能力，与此相对应，劳动法也没有要求未成年工具备从事过重、有毒、有害的劳动或者危险作业的行为能力。第三，当公民的行为能力受到限制，不能以以自己的行为实现其权能时，必有相应的法律制度予以救济，这种救济在民法中为监护制或法定制，而在劳动法律关系中没有这种救济制度，若设定劳动者的限制劳动行为能力制度，在劳动者不能以自己的劳动行为实现其法定权能时，其劳动权利能力就毫无价值。第四，劳动法对未成年工的保护性规定，是为了使该群体避免遭受与其生理状态不相适应的劳动的伤害。类似的规定还有保护妇女劳动者和保护残疾劳动者的特殊规定。这是法律赋予特殊劳动群体拒绝劳动伤害的权利。劳动法第十三条规定：妇女享有与男子平等的就业权利。这是法律赋予妇女劳动者与男子平等的就业权利能力，我们不能把法律在就业方面对妇女特别的保护性规定，视为妇女为限制劳动行为能力的浪费了规定。

基于劳动权利能力与劳动行为能力的统一性和广泛性，我国劳动法律法规在对劳动者劳动权利能力的规定多为授权性的，而对劳动者的劳动行为能力，从保护劳动者利益出发，作了具体排除性规定。不具有劳动行为能力的公民大体有四类，（1）未满16周岁的未成年人，（2）完全丧失劳动能力的残疾人，（3）精神病患者，（4）行为自由被剥夺者或受到特定限制者。我们只需对公民的劳动行为能力作出认定，即可实现对公民劳动者主体资格的确定与否。

4、用人单位主体资格的确认

用人单位主体资格是法律规定的用人单位应当具备的条件。用人单位主体资格同样由用人权利能力和用人行为能力两个方面构成。用人权利能力是指法律规定的用人单位能够享有用人权利和承担用人义务的资格。用人行为能力是法律规定的用人主体能够以自己的行为行使用人权利和承担用人义务的资格。

依照劳动法律法规的规定，用人单位的用人权利能力范围包括以下几个方面：（1）用工权利义务的规定，（2）劳动管理权利义务的规定，（3）分配劳动报酬权利义务的规定，（4）劳动安全卫生保障权利义务的规定。用人单位的用人权利能力多为权利范围的限制性规定和承担义务的资格规定。

用人单位的劳动行为能力在劳动法律法规中的规定，与其劳动权利能力的范围是一致的。法律赋予用人单位用工权利和用工义务的能力，同时也赋予其实现用工权利和用工义务的行为能力。

用人单位为实现劳动过程，必然要使用劳动者的劳动力，为保障劳动者的人身利益，法律规定用人单位应当为劳动者提供必要的劳动条件并保障劳动者利益的实现。因此成为用人单位必须具备一定的条件，才有能力实现其用人权利和用人义务。具备哟哪个单位主体资格的条件：（1）独立支配的生产资料，包括生产工具和设备、生产材料和劳动对象、一定的自有资金。（2）健全的劳动组织，包括劳动组织机构和内部劳动规则。（3）相应的技术条件，包括生产技术和生产工艺等。是否具备这些条件是认定一个组织体能否参加劳动法律关系的标准。达到标准法律即赋予其用人单位主题资格，享有用人权利能力和用人行为能力。用人单位主体资格的确认应当劳动行政管理机关的职权。在我国未建立用人单位主体资格确认制度的情况下，如何在司法实践中对劳动法律关系中用人单位的确认，成为需要探讨的难点。

劳动法律关系首先是社会关系，劳动法律关系主体，首先应当成为社会关系主体。在法制社会中，任何主体必须合法才能参与社会活动。组织的主体资格和公民的主体资格在取得程序上是不同的，公民基于其自然属性无须确认即成为当然的社会主体，受到劳动法调整时成为劳动法拉关系主体。在司法实践中司法机关可以直接适用劳动法律规范确认公民的劳动法拉关系主体资格。组织体作为拟制主体，参与社会活动须经一定程序成为合法社会主体，而后才能参与劳动法律关系。组织体参与劳动法律关系最基本的条件应当是合法的社会主体，是依法成立的。我国劳动法规定的用人单位主体是企业、个体经济组织、国家机关、事业组织、社会团体。群众性自治组织、农村集体经济组织、家庭、农村承包经营户排除再在外。企业、个体经济组织经工商管理机关审核登记成立，国家机关、事业组织按法定程序依法设立，社会团体依照法律规定设立（如工会）或经登记成立（民间社会团体）。国家机关、事业组织、社会团体依法成立即取得法人资格。

在劳动法用人单位资格确认制度建立之前，以组织体取得民事主体资格作为其参加劳动法律关系的标准较为恰当。劳动法在成为独立的法律部门之前，民法调整契约劳动关系，劳动法与民法是最相邻近的法律部门。劳动法界定的主体范围，是民事主体的部分主体，只是组织成为劳动法律关系主体的标准比成为民事主体的标准更为严格。在用人单位确认制度缺矢的情况下，也只能采用民事主体标准确认用人单位资格。

二、容易混淆法律关系性质的几种情形解析

1、用人单位使用童工的问题。在这里首先应当明确劳动行政关系和劳动法律关系的区别。劳动法律关系以调整劳动法律关系为主要内容，为保障劳动法律关系的实现，劳动法还调整与其相关的其它社会关系，包括劳动行政关系、劳动服务关系、劳动团体关系、劳动争议关系。用人单位使用童工，因童工不满16周岁，不具有劳动法律关系主体资格，用人单位与童工之间不成立劳动法律关系，双方不产生劳动权利和劳动义务关系。但用人单位与劳动行政管理机关（或劳动行政管理机关授权的组织）产生劳动行政关系，用人单位因违反劳动法的禁止性规定使用童工，将承担劳动行政责任。因用人单位使用童工，给童工早晨伤害的，应承担民事赔偿责任，适用严格责任原则，按照《禁止使用童工条例》确定的赔偿范围和标准赔偿。

2、非法组织用工问题。未经法定程序成立的组织，不具备用人单位主体资格，依法不享有用人权利能力，也不具备履行用人义务的能力，不能与劳动者缔结劳动法律关系。非法组织的用工行为在其设立者和劳动者之间发生雇佣劳动关系，受民事法律规范的调整。非法组织应当从劳动力市场上清除和取缔，在非法组织和政府只能部门之间产生行政法律关系。

3、企业承包和分支机构用工问题。我们先要了解用人单位和单位行政的关系。用人单位是按照劳动法律规定享有用人权利并承担用人义务的组织。单位行政是根据用人单位组织机构的设置代表用人单位具体实施用人行为的机构和个人。用人单位通过单位行政的用人行为实现用人权利和用人义务，单位行政用人行为的法律后果由用人单位承受。企业承包（或者企业部分劳动任务承包），当承包方为自然人主体时，无论企业内部职工承包还是企业外部人员承包，承包人是单位行政的一种形式，承包人的经营管理均以企业的名义进行，承包人的用人行为是代表企业的用人行为，再企业和劳动者之间产生劳动法律关系，承包人和劳动者之间不产生劳动法律关系。承包人和企业的关系按照承包责任制和承包合同的规定处理。当承包人为依法成立的组织时，承包人具有用人单位资格，在承包期间，其用人行为引起承包人和劳动者之间的劳动法律关系，单独承受用人权利义务。当承包人应当向劳动者承担民事赔偿责任时，因企业与承包人有共同的经济利益，承包人以企业的名义从事经济活动，企业应承担连带责任，以确实保护劳动者的合法权益。

篇（3）

1、劳动关系与劳动法律关系的关系

我们面对每一件劳动争议个案,首先要审查是否是劳动争议。劳动争议又叫劳动纠纷,是劳动法律关系当事人就劳动权利和劳动义务发生的争议。界定劳动争议必然要考察是否存在劳动法律关系,而劳动法律关系属于劳动关系的范畴,我们实践中应用的劳动关系、事实劳动关系,是一种狭义的概念,仅指劳动法调整的那部分劳动关系,即劳动法律关系。劳动关系属于社会关系的一种,存在于不同的社会主体之间。劳动过程的实现以劳动力与生产资料的结合为前提。劳动关系的建立须具备劳动力和生产资料分别属于不同的社会主体的条件。劳动关系是生产资料支配者与劳动力所有者为实现劳动过程而形成的社会关系。劳动法律关系纷繁复杂,现阶段我国劳动关系根据不同部门法律调整的主体范围不同,大致可以分为五类,即劳动法律关系、雇佣劳动关系、公共事务劳动关系、农村集体劳动关系、强制劳动关系等。

2、区分劳动法律关系与其它劳动关系的难点

根据劳动法律关系与其它劳动关系的特征,在理论上对两者加以区分并不难,但在实践中面对个案做出正确的法律定性,换言之,哪一劳动关系适用劳动法调整,哪一劳动关系不适用劳动法调整,并非易事。我国《劳动法》第二条规定:“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之建立劳动关系的劳动者适用本法。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动关系的劳动者,依照本法执行。”从该规定可以看出,劳动法律关系是被劳动法调整的那部分劳动关系,并从劳动关系的主体上对劳动法律关系的调整范围作了界定。但是劳动法律关系主体资格如何设定、由谁认定的问题,并没有作出规定,仅规定了劳动者资格的最底年龄标准。在计划经济制度下,劳动法律关系的建立,均依政府主管部门或劳动行政管理部门的劳动计划和指令,没有自由劳动力市场,无须建立劳动力市场的准入机制。但在市场经济日趋成熟的条件下,生产资料的支配者为组织生产劳动的需要,要求获得更多的用人自,劳动者也要求享有充分的择业自由,双方将在平等、自愿、公平的原则下缔结劳动关系,劳动力市场俞来俞活跃。为保障劳动法律权利义务的实现,特别是保障劳动者合法权益的需要,构建劳动法律关系主体资格体系已成为必要。由于立法的缺憾,给司法实践中确认劳动法律主体资格带来困惑,劳动法用人单位和劳动者具备什么条件才能享有劳动法律关系主体资格?

3、劳动者主体资格的确认

劳动者的主体资格是劳动法规定的公民成为劳动者应当具备的条件。它包括公民的劳动权利能力和劳动行为能力两个方面。劳动权利能力是指公民能够享有劳动权利并承担劳动义务的法律资格。劳动行为能力是指公民能够以自己的行为行使劳动权利并承担劳动义务的法律资格。公民在劳动法上的劳动权利能力和劳动行为能力与公民的民事权利能力和民事行为能力是不同的。公民享有民事权利能力,但不一定享有或不一定完全享有民事行为能力,享有民事行为能力必然享有民事权利能力;公民享有劳动权利能力必然同时享有劳动行为能力,反之亦然,劳动权利能力和劳动行为能力具有统一性。

(1)公民的劳动权利能力和劳动行为能力在存续时间上是一致的实现民事权利义务的民事行为在通常情况下与民事主体是可以分离的,公民的民事权利能力始于出生终于死亡,甚至延伸至生命存续期间的前后,在公民丧失民事行为能力、不具有民事行为能力或不完全具备民事行为能力时,其享有的民事权利和承担的民事义务由其监护人代为实现;而劳动权利义务的实现有赖于劳动者用自身的劳动力通过劳动行为去实现,由于劳动力和劳动者须臾不可分离的自然属性,劳动行为具有人身属性,在该公民不具有劳动能力时,他人无法使用该公民的劳动力去实现劳动权和劳动义务。

篇（4）

摘要：近年来随着用人单位招聘条件中对工作经验的要求，很多全日制在校大学生开始在课余时间到实习单位进行实行，在此过程中，实习生遭受损害的情况也颇多发生，而相关的法律规定却存在很多空白，为了明确责任承担以保护实习生的合法权益，本文拟分析实习生与实习单位以及学校三方之间的法律关系、实习生遭受损害时应当认定为一般的人身损害还是应当纳入工伤的范畴以及最终的责任承担者。而在这三个问题中最关键的是第一个问题也即三者法律关系的确定，确定了三者存在的法律关系其他的问题也随之迎刃而解。

关键词：实习生；劳动者；劳动关系；劳务关系

中图分类号：D922.5

文献标识码：A 文章编号：1673-2596（2015）05-0104-03

一、实习生、实习单位以及学校三者之间的法律关系

高校大学生为了实现对自己经验的积累，热衷于参与各类实习，对于实习生去实习单位实习，笔者认为主要存在两种形式，而不同的形式涉及到的法律关系主体以及具体的法律关系的内容可能存在一定差异。第一种是由学校安排的实习，学校与实习单位签订实习合同，约定实习生在实习期间的权利义务以及实习期限、时间安排、双方的管理职责、津贴和伤亡事故的处理办法等，在此种实习形式中，实习合同的主体是学校和用人单位，实习生不具有独立的法律地位。①第二种是指实习生自行联系实习单位并与实习单位签订实习合同，学校并不参与此过程。此时只涉及实习生与实习单位之间的法律关系。第二种是由学校安排的实习，学校与实习单位签订实习合同，约定实习生在实习期间的权利义务以及实习期限、时间安排、双方的管理职责、津贴和伤亡事故的处理办法等，在此种实习形式中，实习合同的主体是学校和用人单位。

（一）实习生与实习单位的法律关系

明确实习生与实习单位的法律关系，在实习生的合法权益受到损害时，有助于确定应当适用的法律、最终的责任承担者以及受到损害的救济形式。但是法律对此并没有作出具体的规定，学界也存在不同的观点，主要有劳动关系说、劳务关系说以及介于劳动关系和劳务关系之间的准劳动关系说，以下本文就逐一探讨。

1.劳动关系说。

持此种观点的学者认为实习生与实习单位之间存在着劳动关系。作为劳动关系之一的劳动者是指为用人单位提供劳动力的自然人，在劳动法中的劳动者则是指达到法定年龄，具有劳动能力，以从事某种社会劳动获取收入为主要生活来源的自然人。②我国法律对于劳动者也规定了一定的资格条件，我国《劳动法》第十五条规定：禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。文艺、体育和特种工艺单位招用未满十六周岁的未成年人，必须依照国家有关规定，履行审批手续，并保障其接受义务教育的权利。首先，在校大学生作为实习生一般都能满足此项年龄条件。第二，劳动者必须具有与所从事的实习工作相适应的劳动能力。而实习生通过各环节的笔试面试得到实习单位的认可，一般是具有此项劳动能力的。所以实习生是具备劳动者的资格认定条件的。第三。实习生在实习单位实习接受用人单位的管理，遵守实习单位的各项规章制度，从事实质性的工作。第四，根据《关于根据劳动部印发的《关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见》并没有规定实习生不应当适用《劳动法》，所以实习生不具有限制性的条件，同时还有部分学者认为，实习生属于弱势群体，将其纳入劳动关系的范畴也更有利于对其权益进行保障。

2.劳务关系说。

持此种观点的学者认为，虽然从资格认定的角度来讲实习生的确具有此项条件，包括年龄、劳动能力等，但仅仅符合此项条件只是具有了劳动者的资格，是否具有劳动者的身份还需要从劳动关系的整体层面上进行认定。《劳动法》第二条规定：在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。《劳动法》第十六条规定：劳动合同是劳动者与用人单位建立劳动关系的、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。所以从上述反法律规定来看，要认定实习生是否为劳动者，除了具备劳动者的资格认定条件之外，还应当与用人单位建立劳动关系，订立劳动合同。由此可见，劳动关系指机关、企事业单位、社会团体和个体经济组织（统称用人单位）与劳动者个人之间，依法签订劳动合同，劳动者接受用人单位的管理，成为用人单位的成员，从事用人单位安排的工作，从用人单位领取报酬和受劳动保护所产生的权利义务关系。此种劳动关系兼具人身关系和财产关系的双重属性。劳动者个人或者通过工会与用人单位在平等协商的基础上签订劳动合同，约定双方之间的权利义务关系。而劳动合同一经签订，劳动者成为用人单位的一员，需要服从用人单位的管理遵守各项规章制度，从此种意义上来讲劳动者依托于用人单位而存在，具有人身属性。而实习生仍属于在校学生，其档案、户籍等资料均存档在学校由学校进行管理，并没有因为实习而将各种关系转移到实习单位，并且实习生不能像正式员工一样完全的保障工作时间，其仍受到学校的管制。所以实习生与用人单位不存在此种人身属性。另外在劳动关系中，劳动者将自己的劳动力的支配权交给用人单位，付出劳动力用来换取生活资料，此方面则体现了劳动关系的财产属性。与之相比，实习生仍属于学生，其实习的目的主要不在于获取生活资料，而在于积累实践经验，实质是将课堂转移至了实习单位。并且有的实习单位是不支付实习生报酬的，有的实习单位虽然支付一定的报酬，但该报酬更属于补偿性质，而不是对于所付出的劳动力的对价，而且实习生所获得的该项费用与正式员工相比差距较大。所以实习生与用人单位之间的关系不具有劳动关系的财产属性。从劳动关系的含义以及两项属性来讲实习生是不具备劳动者的身份的，所以并未形成劳动关系。③同时实习生到用人单位实习，用人单位并不是想与之签订劳动合同，所以没有劳动合同则不会形成劳动关系。

而劳务关系是指劳务提供方与用工者根据口头或书面约定，由劳务提供者向用工者提供一次性的或特定的劳动服务，用工者支付劳动报酬的一种法律关系。劳务关系是以劳务为标的而形成的一种法律关系，包括承揽合同、运输合同、保管合同、委托合同、居间合同等，在该种合同类型中，双方是平等的法律关系，各方为独立的法律主体，不存在人身依附关系，劳务提供者只需提供符合约定的劳务，用工方支付报酬，该种关系更注重劳务和报酬的交换。如果用工方不是自然人而为用人单位，则在发生争议时，用人单位内部的规章制度不能约束劳务提供者，双方依据签订的协议来解决纠纷。本文所探讨的高校大学生参与实习，实习生在用人单位实习，实习生对用人单位没有人身依附关系，二者是相对独立的，类似于上文所论述的劳务关系特征，所以实习生与用人单位应当属于劳务关系。

3.介于劳动关系和劳务关系之间的准劳动关系。

持此种观点的学者认为，一方面实习生与用人单位之间具有劳动关系的某些特征但不属于劳动关系，例如实习生遵守用人单位的规章制度，从事用人单位安排的工作形式上具有劳动关系的某些特征，但依据上文的分析，实习生不具有劳动者的身份不能形成劳动关系。另一方面具有劳务关系的某些特征但又不属于劳务关系。持此种观点的人认为实习生与用人单位不属于劳务关系是基于以下考量。第一，劳务关系中的法律主体具有多样性，既可以是两个也可以是两个以上的平等的民事主体，既可以是两个或两个以上的自然人，也可以是两个或两个以上的法人，还可以是两个或两个以上的自然人和法人。而在实习生与用人单位的关系中，主体只能是实习生与用人单位。第二，在劳务关系中劳务提供方与用工者不存在教育与被教育，管理和服从管理的情形，二者是完全独立的民事主体。而在实习生与用人单位的法律关系中，实习生在用人单位处实习，需要遵守用人单位的规章制度，是存在管理和服从管理的情形的。第三，在劳务关系中，双方发生纠纷时，按照双方达成的协议来解决，而不是依据用人单位内部的规章制度的相关规定来解决，但是在实习生与用人单位的法律关系中，有关的纠纷需要依据双方之间签订的实习合同以及用人单位的规章制度来解决。所以持此种观点的学者认为，实习生与用人单位的法律关系属于一种介于劳动关系与劳务关系之间的准劳动关系，在选择赔偿标准以及责任承担主体时，应当结合两种关系的性质来做出判断。④

通过以上对于三种不同意见的分析，笔者较为赞同劳务关系说，但是正如在第三种观点中所讲述的，将实习生与用人单位的关系认定为劳务关系确实存在一定问题。例如在劳务关系中双方均属于独立的法律关系主体，不存在教育与被教育，管理与服从管理的关系，但是在实习生与用人单位的关系中却存在此种关系。另外在发生纠纷时，在劳务关系中双方依据签订的协议来解决，而在实习生与用人单位的法律关系中不仅要依据双方签订的协议，还要依据用人单位内部的规章制度。但是在上述第三种观点中，其所认为的在劳务关系中主体较为多样，而在实习生与用人单位之间的主体只能为实习生和用人单位，所以两者存在差异，笔者认为实习生与用人单位的法律关系主体是劳务关系中法律关系主体的一种，并不矛盾，并且不论是在第一种还是第二种实习中，实习生与用人单位都存在此种关系。

（二）用人单位与学校的法律关系

这两者仅在第一种情况下产生法律关系，即在学校通过与用人单位签订实习协议或者建立实习基地达成合作意向，组织学生去用人单位实习时，用人单位与学校之间的关系可以认定为委托关系。⑤当学生的合法权益受到损害时，用人单位与学校可以依据签订的协议的内容来确定责任承担。而在第二种情况下，学生自行联系用人单位时，学校与用人单位不存在直接的法律关系。

（三）实习生与学校的法律关系

与上文分析情况类似，只有在学校与用人单位签订协议组织学生去用人单位实习，在实习生的合法权益受到损害时，才有必要讨论实习生与学校的关系以确定责任承担和责任分配的问题。因为在学生自行联系用人单位实习的情况下，学校并未介入该实习的过程，只要尽到日常的监管工作，就可以认定为不存在过错，也就不存在责任承担的问题。当然此处不讨论并不代表实习生与学校不存在法律关系，二者的法律关系在两种情形下是一致的，均为教育管理以及安全保障义务，只是基于此种法律关系，当学校组织学生去用人单位处实习时，学校则应承担相应的法律义务，包括实习前的教育，实习中的管理以及损害发生后的救济。例如应当加强对学生实习工作的指导，妥善组织、安置实习单位，落实实习安全教育等。如果学校没有尽到相应的法律义务则在学生的合法权益受到损害时，学校应承担与其过错相适应的法律责任。

二、学生实习期间受到意外伤害的法律认定——认定为一般人身损害赔偿还是工伤损害赔偿

该问题的法律认定同样与实习生与用人单位的法律关系的认定密切相关。规范劳动关系的法律是《劳动法》《劳动合同法》等，而劳务关系主要由《民法》《合同法》《经济法》来进行规范。同时劳动关系与劳务关系的区别之一为，劳动关系中的劳动者除获得工资报酬外，还有保险、福利等待遇，该保险中则包含了工伤保险。而在劳务关系中，劳务的提供者则只获得与其劳务相适应的劳务报酬，没有保险、福利等待遇。那么处在劳务关系中的实习生在发生意外伤害时，不能像劳动关系中的劳动者那样，可以将该伤害认定为工伤，从而依据《工伤保险条例》的规定获得工伤损害赔偿。实习生只能依据《民法》《合同法》《侵权责任法》等相关法律获得一般人身损害赔偿。⑥而一般人身损害赔偿与工伤损害赔偿不管在赔偿范围、赔偿标准、赔偿范围以及过错认定方面都存在较大差别。适用一般人身损害赔偿显然对实习生较为不利。

三、在实习生的合法权益受到损害的责任承担主体

此问题的确定也与实习生、实习单位以及学校三者之间的法律关系的确定密切相关。因为实习生与实习单位不属于劳动关系，则适用的法律不是《劳动法》和《劳动合同法》，而应是《民法》《合同法》《侵权责任法》等。在学校组织学生去用人单位处实习时，正如上文中所分析，学校要承担实习前的教育、实习过程中的管理以及损害发生后的救济工作，如果实习生的合法权益受到损害，学校没有尽到上述义务时，应当承担与其过错相适应的赔偿责任。而用人单位若存在过错也应承担与其过错相适应的赔偿责任，那么学校与用人单位的责任是如何分配呢，如果二者签订的协议中对此有规定则依据规定，如果未签订协议或协议对此未进行规定，则二者应当按照自己的过错程度承担按份责任。如果属于实习生自行联系用人单位时，则二者属于一般的侵权责任，依据《侵权责任法》的相关规定来确定责任承担。

综上所述，本文旨在探讨对于实习生在实习期间的权益问题，首先要确定的是三方之间的法律关系以及权利义务，根据分析，本文更为赞同将当前的实习生与单位的关系认定为劳务关系，尽管也有一些瑕疵，但相较而言更符合当前规定。如果以此认定，那么在发生意外伤害时，要适用较为不利的一般人身损害赔偿，在实习生权利受到损害时，学校和用人单位要根据协议或过错来承担自己的责任。本文的探讨仅限于对当前法律规定以及笔者浅显的认识出发，以期能够引起大家对该问题的更多关注以及相关法律规定的出台。

注释：

①曹培东，李文亚.论大学生法律关系的多重性[J].煤炭高等教育，2006（11）.

②郭捷.劳动与社会保障法[M].北京：中国政法大学出版社，2004.

③陈红梅.对高校实习生法律身份的新认识[J].江淮论坛，2010（2）.

④李尧.实习生人身损害赔偿纠纷案件评析[D].湖南大学，2012.

⑤王鲁.大学生实习权益保障法律机制研究[D].山东大学，2012.

⑥熊中文.实习生在实习期间因工受伤能否认定为工伤[J].商品与质量，2012（8）.

参考文献：

〔1〕陈红梅.对高校实习生法律身份的新认识—兼谈实习生劳动权益的保护[J].江淮论坛，2010(2).

〔2〕张波.关于高校实习生制度的再思考[J].四川理工学院学报（社会科学版），2010(4).

〔3〕林顺虎,春兰.实习生劳动权益保护探析[J].人民论坛，2011(24).

〔4〕李戈强.大学生实习期身份的法律分析[J].法制与社会，2009(28).

篇（5）

中图分类号：D922 文献标识码：A 文章编号：1674-1723（2012）09-0144-02

一、劳务派遣用工关系

（一）劳务派遣的概念和特征

劳务派遣是指是指由劳务派遣机构与派遣劳工订立劳动合同，由要派企业（实际用工单位）向派遣劳工给付劳务报酬，劳动合同关系存在于劳务派遣机构与派遣劳工之间，但劳动力给付的事实则发生于派遣劳工与要派企业（实际用工单位）之间。劳务派遣有以下特点：

1.劳务派遣单位必须满足法定条件。劳务派遣单位的设立，必须符合法律规定的条件。《劳动合同法》规定劳务派遣单位的设立除了满足《公司法》关于企业法人设立的基本条件外，还须符合特别规定，即注册资本不得少于50万元。

2.劳务派遣涉及三方法律关系。劳务派遣包含着三方法律关系：派遣单位与劳动者之间的劳动关系，派遣单位与实际用工单位之间的民事法律关系，实际用工单位与劳动者之间的管理与被管理关系。其中，派遣单位对劳动者负有劳动合同法上的权利义务，同时又对实际用工单位承担一定的民事责任。

（二）劳务派遣法律关系分析

1.派遣单位与劳动者之间的法律关系。派遣单位与劳动者之间签订合同，彼此间基于劳动合同而产生的劳动法上的权利与义务关系。劳动者并不事实上向派遣单位给付劳动，而是按照派遣单位的派遣，到实际用工单位提供劳动，在劳务派遣中存在劳动合同以外的第三人（实际用工单位）。

2.派遣单位与实际用工单位之间的法律关系。派遣单位与实际用工单位之间签订的是劳动力派遣协议，该协议具有民事合同的性质。但这二者之间的协议有特别之处，涉及到劳动者提供的劳动力问题。这种以劳动力作为合同标的的合同，不但要遵循《合同法》的规定更好符合《劳动合同法》的相关规定。

3.劳动者与实际用工单位之间的关系。笔者认为劳动者只是给付劳动力给实际用工单位，劳动者在劳动过程发生劳务纠纷也不是由实际用工单位来承担，而是根据与派遣单位签订的劳动合同由派遣单位承担，用工单位只承担劳动合同上的特殊责任。

二、非全日制用工关系

（一）非全日制劳动关系的界定和特征

我国将非全日制劳动关系的界定为：以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时的用工形式。依据非全日制用工形式建立起来的劳动关系称之为非全日制劳动关系。非全日制用工关系具有如下特征：

1.非全日制用工不得约定试用期。《劳动合同法》明确规定了非全日制用工双方当事人不得约定试用期。之所以这样规定，是因为非全日制用工一般用工时间短、以小时给付工资，规定试用期不利用对劳动者利益的保护，也有违非全日制用工的意旨。

2.非全日制用工合同的订立和解除方式灵活。《劳动合同法》规定，非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同；但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。

（二）非全日制用工的意义

1.降低用工成本。在市场经济条件下，企业最追逐利润最大化的同时，也在考虑成本的最小化。实践中，非全日制用工成本明显低于全日制用工。因此，这种方式灵活、成本较低的用工方式颇具一定的市场需求。

2.促进再就业。在劳动力市场供过于求的矛盾非常尖锐、就业竞争异常激烈的情况下，非全日制劳动作为灵活就业的一种重要形式，为促进下岗职工和失业人员再就业方面发挥着重要的作用。

3.缓解劳动力市场供求矛盾。目前我国劳动力大量过剩，劳动力供求严重失衡，就业机会短缺。为此，企业实行非全日制用工制度，可以使企业在对人力资源的客观需求总量不变的条件下，招用比实行全日制用工条件下更多的就业机会。

三、事业单位聘用关系

（一）事业单位人聘用关系界定和特征

事业单位的聘用关系是指事业单位与职工在平等自愿、协商一致的基础上形成的，具有指挥与服从的隶属性的内部管理关系。该种关系具有以下特征：

1.主体的特殊性。为了实现市场机制对人力资源的配置功能，事业单位作为劳动合同关系的一方主体，与劳动者建立特定的聘用关系。事业单位要为受聘人员的劳动支付工资，而受聘人员也必须亲自履行双方约定的义务。

2.聘用合同的特殊性。聘用合同受政府干预的程度一般大于普通劳动合同，由于事业单位的特殊性，聘用合同需要有一定的特殊运行规则。事业单位和企业单位在社会保险和职业福利制度上还未完全接轨，这对聘用合同的运行也会有特殊要求。

（二）事业单位劳动合同的法律适用

《劳动合同法》第96条规定：事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照本法有关规定执行。这表明，事业单位劳动合同的运行，既适用作为一般法的劳动合同法，也适用作为特别法的事业单位人事管理法。即在法律适用上，特别法优于一般法，一般法补充特别法。

参考文献

[1] 王全兴.劳动法[M].法律出版社，2004.

[2] 关怀.劳动法（第二版）[M].中国人民大学出版社，2005.

[3] 李景林.劳动法学[M].北京大学出版社，1995.

篇（6）

文章编号：1004-4914（2015）07-195-02

伴随着高校人事制度改革的不断深入，学校与教职员工之间建立聘用关系已成为目前高校人事管理体制的主要方式。高校推行聘用制，旨在引入一定的竞争机制，建立灵活的用工形式，实现高校内部人力资源的合理配置。然而，在不断推进聘用制的过程中，我国高校聘用关系的运行却遭遇诸多现实困境，这既严重阻碍高校人事制度改革进程，也难以实现与彰显高校人事制度改革的社会效益。本文以贵州省高校为例，在对贵州省部分高校聘用关系进行调查研究的基础上，深入分析了贵州省高校聘用关系运行现状及困境，从而比较全面地探讨了当前高校聘用关系协调运行的制度保障问题。

一、贵州省高校聘用关系运行存在的问题及困境

1.聘用合同内容单簿。聘用合同是高校与教职员工聘用关系建立和运行的重要依据。通过调查发现，贵州省高校与教职员工签订的聘用合同内容单簿，据统计，85.2%的被调查高校的聘用合同内容上较为单簿，较之企业员工的劳动合同来看，仅包括聘用关系的几个方面：如工资、工作岗位、合同期限、违约责任等，而根据《劳动合同法》规定的劳动合同还应包括的劳动保护、劳动条件、工作时间及休息休假、社会保险、争议解决等内容，仅有6%的高校全部涵盖，8.8%的高校在聘用合同中部分涵盖这些内容。这样的聘用合同不仅严重侵害了教职员工的合法权益，同时也增加了双方因履行合同发生争议可能性，为高校聘用关系的协调运行埋下隐患。

2.以定期合同为主要形式导致聘用合同短期化。通过调查发现，我省高校聘用合同的主要形式为定期合同，合同期限普遍为3―5年。既使是工作年限较长或年龄较大的老职工，其与学校签订的聘用合同也是定期合同，期限也不长。在被调查的15所高校中，没有一所高校与教职员工签订无固定期限合同。根据我国现行《劳动合同法》的规定：员工在用人单位连续工作满十年的；用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的等情形下，当员工提出或者同意续订、订立劳动合同的，除员工提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。显然，被调查高校对所有教职员工都无一例外地签订定期合同，侵害了部分教职员工的权利。同时，过多的定期聘用合同，并不利于聘用关系的稳定和协调运行，加上高校现有的晋升机制，职级评定机制，使得教职员工特别是教师对工作职责的履行，对自身科研、教学水平的提升，积极性不高，敬业精神缺乏。

3.聘用关系的运行机制不完善。进行高校人事制度改革，推行聘用制，旨在打破高校原有的人事管理体制，引入人才竞争机制，实现人力资源的优化配置。通过调查发现，我省高校聘用关系的运行机制在改革前后，并没有发生本质的变化，仍沿用原有人事制度下的行政管理方式，没有建立自身特有的运行机制，聘用关系的管理体制仍有浓厚的行政色彩，致使改革进程缓慢。主要体现为如下几方面：

（1）未充分维护与保障教职员工的劳动权益。高校对教职员工的管理方面存在严重的行政色彩，未充分实现员工合法的劳动权益。在被调查的高校中，77%的高校教职工加班时间随校方的工作需要而随意延长，加班工资较低或没有加班工资；11.3%教职工没有参加任何社会保险，95.4%的教职工没有参加工伤保险；制定涉及教职员工切身利益的内部规章制度时，46.7%的教职工认为学校没有听取或征求教职员工的意见；对于变更工作岗位等事项不与员工协商，而是通过所谓“组织程序”等方式进行单方变更等。

（2）争议的解决采用人事争议的处理制度。根据国家人力资源和社会保障部颁布的《人事争议处理规定》，事业单位聘用合同的履行和解除而发生的争议属于人事争议，该争议的解决途径主要包括协商、调解、仲裁、诉讼等。但在现实中，当高校聘用关系的当事人间发生争议时，通常采用的争议解决方式是上级主管部门的协调解决，很少走入仲裁或诉讼阶段。在调查中发现，无论是学校方还是员工方，当在履行或解除聘用合同时发生争议时，75.6%的学校和教职工选择向上级主管部门申诉或汇报，请求上级主管部门解决的方式，同时对违约的教职员工的处理方式通常也是行政处分等方式。

（3）高校享有行政干预下的“用工自主权”。高校聘用制的推行、聘用关系的建立和运行，应以高校享有独立用工自主权为核心条件。而现行高校在用人权方面，并未做真正的“独立”，在晋升机制上还沿用人事制度下的人员晋升机制。通过调查发现，我省高校教师的晋升机制，仍采用学校推荐、上级主管部门组织评定或的方式来实现教师的职级晋升，从而决定教师的工资待遇。用人权的不独立，使得聘用关系无法脱离行政管理的模式，从而使聘用制与原有人事制度区别并不显著。在被调查的高校中，98.3%的教职工认为聘用制实行后学校的管理模式并未发生变化。

二、贵州省高校聘用关系运行困境形成的原因分析

虽然上述存在问题系基于对贵州省高校抽样调查的基础上得出的结论，但比较其他省份，也具有一定的代表性和普遍性。分析现行聘用关系运行困境的形成，既有学校的原因，也有政府的原因；既有观念的原因，也有制度的原因。主要表现为如下几方面：

1.聘用关系的法律性质界定模糊。关于聘用关系的法律性质，学界一直争论不休。有学者认为它应当属于行政法律关系，有学者认为它应当属于劳动法律关系。而我国立法上并未对其法律性质有明确的界定，只是在2008年实施的《劳动合同法》中规定：事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照本法有关规定执行。在2011年修订《人事争议处理规定》中规定，因聘用合同的解除或履行适用该规定。这些法律法规均未明确界定聘用关系的法律性质，这就使得，聘用关系的运行既要适用调整劳动关系的法律制度，又要适用调整人事关系或行政关系的法律制度，聘用关系似乎成为一种特殊的法律关系。由于认为其具有行政法律关系的特点，从而使员工劳动权益不能充分实现，高校用工自主权也无法实现真正“独立”。

2.社会保障制度不健全。从理论上分析，聘用关系属于劳动法律关系，符合劳动法律关系的特点，应当受劳动法律制度的调整。但就我国目前的制度现状来说，由于社会保险制度的不完善，许多社会保险项目未将国家机关和事业单位纳入其中，如果将高校聘用关系直接以劳动法律关系来对待，无法施行相关的劳动法律制度。比如工伤发生后，由于高校未被纳入工伤保险的保险项目，受伤教职员工无法享受工伤保险待遇。学校作为公益性社会组织，不以营利为目的，这样一来，工伤事故的发生或受伤员工无法享受应有待遇，或工伤损害赔偿成为高校的承重的经济负担。因此，要彻底“褪去”高校聘用关系运行的行政色彩，须将高校纳入全部的社会保险项目中。

3.教师职级晋升机制未实现自主化或社会化。高校无法享有独立的用工自主权，重要原因之一是高校无法在教师的职级晋升上实现独立自主，社会服务中也无中立的第三方对教师的职级晋升进行社会化的评价。目前我省高校教师的职级晋升还是采取学校推荐、上级主管部门组织评定的方式实现，职级晋升与学校管理体制没有直接的联系，与职级相关联的工资报酬学校也无直接的决定权，从而使得学校的用工自主权不完整，更多受到行政主管部门的干预，从而使高校聘用关系的运行仍具有浓厚的行政色彩，改革前后无本质变化。

三、解决高校聘用关系运行困境的建议

高校聘用关系的协调运行，应有相应的法律制度作为保障，分析高校聘用关系法律属性，区分其与民事法律关系、行政法律关系的联系与区别，明确并制定适用于调整聘用关系的相关法律制度，是解决困境的根本措施。

1.厘清高校聘用关系的法律性质。在大陆法系国家，公立高校教师的法律地位属于国家或地方公务员，高校与教师签订的聘用合同属于行政合同，聘用关系属于行政法律关系。在英美法系国家，公立高校教师的法律位是自由职业者，高校与教师签订的合同是劳动合同，聘用关系属于劳动法律关系。根据我国《民法通则》《事业单位登记管理暂行条例》的规定，我国公立高校属于事业单位。而在我国的《公务员法》中，没有将教师列入公务员的范围，所以，聘用关系不具有行政法律关系的基本特征，不属于行政法律关系；本文认为，我国高校聘用关系也应当属于劳动法律关系。原因有三：首先，聘用关系的主体与劳动法律关系的主体一致，都是用人单位和劳动者；其次，聘用关系与劳动法律关系一样，也是在双方平等自愿、协商一致的基础上，基于教师的教学、管理及其他辅助劳动而产生的劳动力提供与使用之间的关系；双方关系具有平等性、财产性。第三，聘用关系中的教职员工在岗位上工作，必须接受高校的管理，双方之间建立起一种管理与被管理之间的隶属关系，聘用关系具有人身性。因此，聘用关系符合劳动法律关系的特征，属于劳动法律关系，应受我国《劳动法》《劳动合同法》等劳动法律制度的调整，教职员工作为劳动者应享有劳动法所规定的各项权利。法律应该明确高校教职员工作为劳动法主体的身份，聘用合同应按《劳动合同法》规定的形式及内容签订，切实保障高校教职员工的劳动权益。

篇（7）

一、由一则案例引发的农民工的身份困境问题

案例：一项工程由甲承包，甲又包给乙，乙又转包给丁，丁是丙的分公司，丁又包给王某的工程队，王某的工程队由一群相对稳定的农民工组成（这些农民工大部分是王某的同村和邻村村民，在农闲时跟随王某的工程队干活）。如果王某工程队的农民工在工作中受到伤害，该如何赔偿？王某拖欠他们工资，该如何解决？①

上述案例中的问题非常富有中国特色也是中国改革进程中出现但又一直没有得到有效解决的一个问题，文中的案例在现实中也并非个案，具有一定的普遍性。表面看，案例要解决的是农民工在施工中受伤害及报酬被拖欠等权益受侵害时如何进行救济。实际上要解决的是从法律层面界定包工头与农民工之间的关系，从而寻找合适有效的救济措施。法律关系是一个基本的法律概念，其他的概念（如法律规范、法律行为和法律责任等），大多都直接或间接地同此一概念相关联。②一定意义上可以说，法律关系的界定是解决相关法律问题的前提。就此案例而言，如果不能构成劳动关系，农民工在建筑工程工作中所受伤害就无法参照《工伤保险条例》等与劳动法相关的法律法规进行救济。

“承包”一词在改革开放后日益流行，从1980年之后的农村到20世纪80年代中期的企业承包经营责任制，曾经成为流行术语。及至今天，建筑工程承包亦使用该名词，这一名词的出现并不是传统民法上“承揽”概念的更新或拓展，而是有其自身的特色和内涵。计划经济体制下，建筑施工完全由国营建筑工程公司完成，任何基本建设项目的完成实际上是完成国家计划，建筑企业如同其他国营企业一样，如果与建设单位有纠葛，通过行政程序来解决，何况在计划体制下，国家一盘棋，不需要“法律救济”。目前，建筑单位拥有自己的资产和设备，尽管大部分建筑企业使用的是农民工，但亦是该建筑单位的雇员。然而这些农民工的使用方式确有所不同，有些情况下属于直接使用，如一些有技术的焊接工、电工等可能与该建筑企业形成了相对稳定的劳动合同关系，有些虽然没有签订劳动合同，但是形成了所谓的“事实劳动关系”。③此外，在建筑施工中，有相当多的工程需要“转承揽”，在实践中，通常由不具备资质的“包工头”招用一批农民工来完成转包或分包，包工头与农民工之间往往不签订合同，只有口头薪水约定。这些农民工的身份如何认定？其与包工头之间究竟是何种法律关系？是否形成“事实劳动关系”，还是只能形成普通民事雇佣关系？

二、事实劳动关系的界定

我国最早使用“事实劳动关系”发生在颁布《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）之前，出现在原劳动部办公厅《关于全民合同制工人合同期满后形成事实劳动关系问题的复函》（劳办字[1992]19号）。该函认为，“根据《国营企业实行劳动合同制暂行规定》第九条第二款‘劳动合同期限届满，应即终止执行’的规定，劳动合同到期后，该合同所确定的劳动关系也就终止，企业与职工应及时办理终止与续订合同手续。如果合同期满有没有续订，形成了事实上的劳动关系。”此外，《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（1995年8月4日）第17项解释为：“用人单位与劳动者之间形成了事实劳动关系，而用人单位故意拖延不订立劳动合同，劳动行政部门应予以纠正。用人单位因此给劳动者造成损害的，应按劳动部《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》（劳部发[1995]223号）的规定进行赔偿”。根据上述相关文件，不难发现，我国“事实劳动关系”概念形成初期主要针对的是没有按照法律法规订立书面劳动合同的情形，从形式出发。而应当如何界定事实劳动关系，理论界和实务界都存在不同观点。实务中出现的“事实劳动关系”主要包括以下几种情形：一是无书面形式的劳动合同而形成的事实劳动关系；二是无效劳动合同而形成的事实劳动关系；三是双重劳动合同而形成的事实劳动关系。④个人认为应从主体、客体和内容三方面进行把握。首先，作为“事实劳动关系”的用人单位和劳动者必须符合法律规定，即主体合格；其次，有偿提供劳动力和有偿使用劳动力，以劳动力和报酬作为彼此交换的对象；再次，双方意思表示明确，即以相互间获得劳动权利和义务为目的，除未订立书面劳动合同这一形式要件外，已符合《劳动法》规定劳动关系的其他实质要件。但也有学者试图重新对“事实劳动关系”的界定标准进行定义，认为“新定义基于书面形式不作为劳动合同有效要件的制度设计，将事实劳动关系界定为不符合法定模式的劳动关系，其中包括缺少劳动合同有效要件的关系，即主体不合格、内容违法、意思表示不真实或程序违法的劳动合同所引起的劳动关系，但不包括没有书面劳动合同做依据的劳动关系。”⑤这一定义，实质上扩大了《劳动法》和《劳动合同法》调整的对象和主体范围。然而，在现有法律没有对劳动主体（用人单位和劳动者）作明确和细致分类的情况下，容易导致实务操作的不统一，损伤法律的权威。

虽然农民工与包工头之间存在劳动力与报酬的交换，也通常不签订合同，只有口头或默示约定，看似符合“事实劳动关系”的要件。然而根据现有法律法规，案例中的包工头与农民工之间并不构成“事实劳动关系”，主要原因在于“包工头”并不具有用人资格，不符合《劳动法》第二条、《劳动合同法》第二条对于用人单位的主体资格要求，不具有“单位”特征。

三、雇佣关系与劳动关系的比较

“雇佣关系”（又称“雇用关系”）一词，在资本主义国家早期民法中即有使用，其涵盖面甚广（包括了后来所称的劳动关系），以合同法规范调整之。我国法学界目前使用该词，也常有不同解释，大体可分两类：一是把雇佣关系视作与劳动关系互相并列的两种社会关系；二是认为雇佣关系与劳动关系并非并列概念，而是包容与被包容的关系，即雇佣关系为一般关系，劳动关系则是一种特殊的雇佣关系，故劳动关系从属于雇佣关系。⑥为讨论方便，本文采并列说。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条对雇佣活动的定义，雇佣关系可以定义为：雇佣关系是指受雇人（即雇员）在一定或不特定期间内，从事雇主授权或指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动，雇主接受受雇人提供的劳务并按约定给付报酬的权利义务关系。某种意义上可以说，劳动关系起源于雇佣关系，两者都体现了共同的本质：目的的同一性（都以雇工对雇主提供劳务为目的），客体的综合性（人身关系和财产关系的综合），性质的兼容性（平等关系和隶属关系的兼容）。但劳动关系与雇佣关系还是有着许多的不同，它们的区别主要表现在以下几个方面：

（1）用工主体不同。在这两类法律关系中，提供劳务的一方（雇员，也可称为劳动者）都是自然人，在这一点上两者没有差异。两者的差异主要表现在用工主体上，根据《劳动合同法》第二条的规定，劳动关系中的用工主体一方即用人单位，包括企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织和与劳动者建立劳动合同关系的国家机关、事业组织、社会团体。而根据《工伤保险条例》第六十三条规定，上述用人单位即使“无营业执照或者未经依法登记、备案”以及“被依法吊销营业执照或者撤销登记”而与劳动者发生工伤争议，应“按照处理劳动争议的有关规定处理”。在雇佣关系中，法律对用工主体一方即雇主没有特别限制，自然人、法人、合伙都可以作为雇主。（2）主体双方的关系不同。在劳动关系中，当事人双方存在着特殊的从属关系，即劳动者一方成为另一方用人单位的其中一员，要遵守用人单位的各项规章制度，在用人单位的指示监督下给付劳动，服从于用人单位的内部分工。雇佣关系中，尽管雇员在一定程度上也要接受雇主的监督、管理和支配，但人身依附程度没有在劳动关系中那样强烈，当事人之间是相对独立的。（3）法律关系的形式不同。根据《劳动法》和《劳动合同法》，我国的劳动合同应采用书面形式，是要式合同。而法律对雇佣合同的形式没有要求，是不要式合同。（4）体现的意志不同。劳动关系体现了国家的强制干预性，劳动合同除了体现双方当事人的意志外，国家对劳动者的工资、保险等方面做了强制性规定，体现了国家意志，故劳动关系兼具国家意志与当事人意志的双重属性。而在雇用关系中，只要雇主与雇员双方意思达成一致，合同即告成立。

就建筑工程承包中的包工头和农民工之间并不构成劳动关系。第一，包工头和农民工都不具备《劳动法》和《劳动合同法》规定的主体资格，我国对于用人一方的资格往往要具备单位特征，自然人不能成为劳动法意义上的用人主体。对于农民工而言，严格地讲，中国农民工并不是“无产者”，这一群体不属于职业性劳工，他们并没有真正丧失农业生产资料。⑦而作为法律上的劳动者其除了自己的劳动力以外，没有任何生产资料。他没有别的商品可以出卖，自由得一无所有，没有任何实现自己的劳动力所必需的东西。第二，农民工与包工头间的行为不具有法律上劳动的特征，法律上的劳动通常具有劳动内容的约定性、劳动活动的内部分工性、劳动成果的分配性及劳动保护的强制性等特征。⑧建筑工程实践中，农民工与包工头往往并没有约定具体的权利义务，如工作岗位，工作时间，工作种类等；农民工在现实工作中工种的变动性和人员的流动性也比较强，内部分工协作性不强。虽然也接受包工头的指挥、管理和支配，但往往没有内部规章和纪律的约束；农民工所获得的报酬，是先前与包工头约定好的，并非是全体劳动者在集体协作劳动后所创造成果的内部分配。

四、案例的解决思路

通过上述分析，包工头与农民工之间并不构成劳动关系，而构成雇佣关系。上述案例中的问题可以依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定的相关内容，⑨即“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”进行解决。案例中，农民工可以要求甲、乙、丙（丁是丙的分公司，根据《公司法》第十四条相关规定“分公司不具备法人资格，其民事责任由公司承担。”）和王某承担连带责任。但目前基于现有法律法规之下的解决也存在一些弊端，第一，这种连带责任的范围仅仅局限于安全生产事故，案例中的拖欠工资在现有法律框架下无法直接向发包人或分包人直接索取，只能向直接责任人即雇主索取欠薪。第二，要求发包人、分包人“知道或者应当知道”实际上增加了受侵害农民工维权的难度。第三，规定中并未明确主体间的责任分配，在实践中也极易造成发包人或分包人与包工头之间的推诿

注释：

①案例来源于2011年江苏省公务员考试――公共基础（A类），稍作改动。

②张文显主编.法理学[M].北京大学出版社，高等教育出版社，2003：130.

③⑦郑尚元.劳动合同法的制度与理念.中国政法大学出版社，2008：63，69.

④林美双.论事实劳动关系及其认定.全国部分城市劳动争议审判实务研讨会参会论文汇编.劳动法理论与审判实务（2005年6月），第136页.

⑤王全兴，侯玲玲.事实劳动关系的法律定义重构[J].中国劳动，2006（1）.

篇（8）

（1）、社会与经济功能

企业雇主的解雇是一个必要的法律手段，它是一个法律上保证的强制性的诉求[4]。没有解雇权等相应法律，劳动合同就不是市场经济意义上的劳动合同。古典的国民经济学[5]将生产因素分为劳动（Arbeit）、土地（Boden）和资本（Kapital）。而劳动又往往理解为为了一个经济目的的体力与智力活动限制[6];，而劳动的体系又往往分为4个方面：1、非自由体系（DasSystemderUnfreiheit）[7]；2、个体自由体系（DasSystemderindividuellenFreiheit.）[8]；3.受国家权利机构的体系（DasSystemderGebundenheitandieStaatsgewalt）[9]；4.受团体限制的体系（DasSystemderkorporativenGebundenheit）[10]。从雇主解雇的角度，解雇是与个体自由体系和受团体限制体系的影响。劳动体系通过对劳动合同以及行业合同[11]的解雇（Kuendigung）变得更为灵活，甚至社会体系的适应性也会更好。在市场经济体系中，这个功能存在不仅仅需要合同[12]，同样也需要解雇的作用，以便提高私有化程度和竞争能力,从而创造更多的就业机会。这个理念在美国等一些国家很有支持者。

（2）、自助功能

解雇是形成权（也称可能权/能权）是仅凭权利人单方的行为就能引起法律关系得产生、变更和消灭的权利[13]。它可以是一个独立的的形成权，比如：取得权（Aneignungsrecht）和不独立的形成权。它是往往是一种从已存在的合同中产生的形成权，比如解雇权[14]、撤销意思表示，解除（Ruecktritt）等。原则上，合同的任何一方均有形成权。解雇是一种处分，它直接地涉及劳动法律关系的存续。这种法的消灭特征（DieserrechtsvernichtendeCharakter）就是一种自助的功能（Selbsthilfefunktion），这种功能往往明显地体现在雇员的解雇个案中,因为权利者可以通过这样的解雇来实现其愿望[15]。但是有必要明确：是否雇主的解雇与雇员的解雇一样具有强有力的自助功能[16]。由于保护的原则是源于“人的法律共同体”（"personenrechtlichenGemeinschaft"）或者“人的相关性”（"Personenbezogenheit"）的认识，以及源于基本法第20条的社会国家的原则,因而雇主的解雇中的自助功能受到一定的限制，对此本文还需更进一步地论证。然而，在市场经济中，尤其是在不可忍受的困境中或者在雇员不忠实于合同的约定的情况或者在紧急的企业需求出现时，雇主不能放弃这样自助工具。

2、限制解雇的理据

（1）、源于劳动关系的法律本质的理据

从劳动法律关系的本质来看，它包含着四种不同的观点

a债的特性

劳动关系曾被民法典的立法者理解为一种双方的债的交换关系（Austauschverhaeltnis），因而它的模式也与此理解相适应。民法典第611条也如第433、535、581和631条那样来设计的。这些条款又与第320条下的条款在体系上有关联。如果将劳动合同（Arbeitsvertrag）看作为劳务合同（Dienstvertrag）中的一个种类话[17]，那么作为持续的劳动关系（Dauerschuldverhaeltnis[18]）就会带有交换的性质（Austauschcharakter）[19]。因此可以认为，劳动关系是建立在无限制地实现自决权的理念(IdeederSelbstbestimmung)和建立在自由的基本理念上的,从而进一步可以认为：私人利益平衡的手段也能够平衡社会内的紧张关系，进而促进公共利益的发展[20]。这个社会体系的自我调节论题是建立在合约与市场的合成物之上的，而国家仅仅作为一个市场机制框架条件的保证人（GarantderRahmenbedingungendesMarktmechanismus[21]）。

正因为企业雇主的解雇的充分自由是建立在这个理念上的，因而限制雇主解雇的自由就被视为不必要的。

b强调属人法的特性

HeinzPotthoff[22]认为,雇主的财产上的给付仅是属人关系的一种形式，应该与此财产绝对分开[23]。HeinzPotthoff更多地将劳动法律关系看作为一种“社会法的组织关系”（"sozialrechtlichesOrganisationsverhaeltnis"）[24]。由于作为一种“社会法的组织关系”或者“属人特征的关系”（“personenrechtlicheVerhaeltnis”），它是不能建立在债的交换关系之上的。Potthoff认为这种属人的关系更多的是与雇员的权利以及雇主的照顾义务（Fuersorgepflicht）有关联（Korrelat）,因而限制雇主的解雇自由权就是不可避免的了。

c债务关系与属人关系并存的特性

Ottov.Gierke是第一个指出这个事实：在劳务关系中从事劳务的雇员必须将其属人的一些东西从属于雇主的意志。因而他将劳务合同视为具有属人内容的合同（DienstvertragmitpersonenrechtlichemInhalt），看作为一个“与人相关的法律关系”（"personenbezogenenRechtsverhaeltnis"），因而这样的合同需要超越纯碎的带有财产交易性质的债务合同[25]。Farthmann[26]认为：劳动关系中的一个决定性的本质特征不仅仅是以财产客体为对象，而且在雇员的角度也应该以人的属性作为合同关系的对象。在此它表达了雇员的社会保护的法律思想。由于合法限制雇主解雇是符合上述法律思想的一种保

护手段，因而解雇限制的观点是可以有条件地接受的。d属人法的共同体关系的特性

劳动关系的产生同时也产生了雇主与雇员之间的一种关系，那就是雇主有照顾的义务，而雇员有忠实的义务。因劳动合同是一种属人法的共同体的关系（einpersonenrechtlichesGemeinschaftsverhaeltnis），因而劳动合同是一个共建的合约（eingemeinschaftsbegruendeterVertrag），这种合约不是买卖合同，而是一个如同公司法上的合约[27]。Nikisch也认同这个观点,并且还补充认为：这种劳动关系是每个共同体都具有的体现照顾与忠诚的状态关系（Statusverhaeltnis）[28]。正因为照顾义务的含义超出了那种仅仅将劳动投入看作为生产资料[29]的投入，因而雇主解雇就有必要受到限制。

e批判性评价与阶段性结论

带有债的性质的劳动法律关系说的缺陷在于：它没有顾及到劳动合同关系的持续性，雇员将自己归属于企业的特殊性，尤其是没有顾及到雇员因为与雇主的不平等地位使合同缔结自由的原则的功能无法发挥它的应有的作用。Ottov.Gierke指出了立法者对这个社会问题的错误视角，并将这个错误归咎于民法典起草者的单一的罗马法式的定位[30]。因此完全自由的企业雇主的解雇不能被接受。

将劳动关系定位在人的法律关系，甚至将其视为亲属法和官员法的看法的愿望是从人的尊严出发，它是积极的，但是这样的归属和法规目前没有可能得到支持[31]。这样的人的法律如需进入私法性的劳动关系，就需要对宪法的价值标准进行深入的研究。Wolf[32]undWiedermann[33]拒绝这样的论点。Wolf认为：合同的客体不是物和人，而总是一种由人作出的给付。完全从人的尊严出发进行推理的论点，事实上不能在所有的法律关系中成立。遗憾的是，“人的尊严不可侵犯”还不能对所有的市场经济中的法律关系发生作用[34]。在一个这样的劳动关系的属人法的法规与法律原则还没有存在的情况下，一个假设的决定在法律适用上是没有太大意义的。反之热换姑挥姓庋氖羧朔ǎ敲炊怨椭鹘夤偷南拗凭褪怯嘞碌囊恢盅瘛?br>

虽然属人法的共同体的观点对于促使人们倾向于共同体的想法很有意义，但是它不能够证明他的对手的“划分理论”（Eingliederungstheorie）是错的。同时将这种劳动关系看作为一种共同体的关系在具体的实证上还不能成立，因为它既不符合民法典第741条下的共有关系的构成要件，也不符合民法典第705条下的合伙的构成要件[35]。因此，劳动关系相应的是一种持续的带有属人特征的法律关系，它往往需顾及到照顾与忠诚的义务，因而雇主解雇的限制必要性是不可避免的了。

从劳动关系的法律本质可以得出以下结论：如果谁基本上是由别人决定应该做什么的，那么他就持续地将其经济独立的价值交给了雇主[36]，并在雇主的规范下建立起生存的基础[37]。同时还须迎合雇主经济上进一步的行动范围（AktionsradiusdesArbeitgebers）[38]。因此，雇主的保护显示了一种支配劳动力的等价（AequibalenzfuerdieVerfuegungderArbeitskraft）[39]。因而，雇主解雇限制的需求不但来自于属人的共同体（"personenrechtlichenGemeinschaft"）思想，也来自于属人的特征（"Personenbezogenheit"）。

(2)、源于基本法第20条和第3条中理据

基本法第20条第1款，第28条第1款和第3条（平等权）的规定是保护社会与经济上的弱小群体的法律基础。新的宪法与行政法强调与注意到：工业化的进步的情形与在生存领域中公民日益依赖于国家照顾的情形的联系日益不可分开[40];。平等原则明确地表明：实质上的不平等就需要不同的对待。这个原则在区分合同的那一方更应该受到保护时具有重大意义，因为劳动合同双方不同的社会与经济处境要求有不同的法律上的要求。这个在解雇保护法中体现得很明显。

3、结论

因而自由解雇所追求的价值在当今的世界上难以在法理上成立，同样绝对禁止解雇同样是幼稚的。因而在相对限制解雇的理念上，各国立法者与法官设定一定的解雇保护规范或者案例群是重要的，也是必要的。

参考文献

[1]已發表在澳門大學法學院出版的《法學論叢》第2期，ISSN1991-1890,20__年6月

[2]澳門大學法學院教授，德國法學博士，博士生導師。

[3]Die§621,627BGBsollenhiernichtbehandeltwerden,dadortkeineArbeitsverhaeltnissegeregeltsind,diedemKuendigungsschutzunterliegen.

[4]Vgl.Weber,Max,WirtschaftundGesellschaft,S.399.

[5]BezeichnungdervolkswirtschaftlichenLiteraturfuerdieAutorenvonAdamSmithbisMill,alsou.a.dieEnglaenderThomasRobertMalthus(1766-1834),DavidRicardo(1772-1823),JohnStuartMill(1806-1873)unddenFranzosenJeanBaptisteSay(1767-1832).

[6]Vgl.KleinesLexikonWirtschaft,Bonn1991,S.11.

[7]HieristderArbeiterinseinemArbeitsverhaeltniseinemfremdenWillenunterworfen.EstrittunsinderSklaverei,derLeibeigenschaftundinderZwangsarbeitentgegen.

[8]EsloestinEuropamitderfranzoesischenRevolutiondasSystemderUnfreiheitab.DasArbeitsverhaeltnisberuhtaufeinemfreienVertrag,dendereinzelneArbeitermitdemvonihmgewaeltenArbeitgebergeschlossenhat.

[9]EstrittunsinseinerreinstenAuspraegungimoeffentlichenDienstentgegen.EsisteinTreueverhaeltniszwischendemStaatodereinerGemeindeunddemeinzelnenBediensteten.

[10]IngegenseitigenVerhandlungenderGewerkschaftenmitVertreternderArbeitgeberwerdennurzurRegelungderArbeitsverhaeltnisseTarifvertraege(Kollektivertraee)geschlossen,derenInhalteinheitlichfuerganzeWirtschaftszweigegeltensoll.

[

11]ZwarfuehrenWillensmaengelderVertragsschliessendenbeimTarifvertragnichtzueinemAnfechtungsrechtnach§§119,123BGB,aberdasrechtfertigtes,beiWillensmaengelnnureinefuerdieZukunftwirkendeausserordentlicheKuendigungdesTarifvertragszuzulassen(vgl.Hueck-Nipperdey,Grundriß,§50IV1,S.224).Soellner,ArbR,§33IV3b,S.224,haelteineAnfechtungnach§§119,123BGBmitWirkungexnuncfuermmoeglich).

[12]Vgl.Parsons,Talcott/Smelser,Neil,EconomyandSociety,London1957,S.104.

[13]UnterGestaltungsrechtverstehtmaneinsubjektivesRecht,dessenAusuebungeinseitigundunmittelbareinRechtsverhaeltnisveraendertoderaufhebt.

[14]EinselbstaendigerVerkehrswertkommtdemunselbstaendigenGestaltungsrechtbzw.demKuendigungsrechtnichtzu.MitderUebertragungdesRechtsverhaeltnisses-vgl.z.B.§613aBGB-gehtauchdasKuendigungsrechtueber(Stahlhacke/Preis,KuendigungundKuendigungsschutzimArbeitsverhaeltnis,5.Aufl.Muenchen1991,S.2).

[15]Boetticher,Eduard,GestaltungsrechtundUnterwerfungimPrivatrecht1964,S.2f.,auchBesinnungaufdasGestaltungsrechtunddasGestaltungsklagerecht,in:FestschriftfuerHansDoelle,Bd.1,1963,S.43.

[16]Vgl.dieIdeenderЁ227,228BGB.

[17]KuendigungsschutzrechtistnichtaufsogenanntefreieDienstvertaegeanwendbar,Gross,1987;Gissel,1987.

[18]Vgl.v.Gierke,Otto,DauerndeSchuldverhaeltnisse,in:JherJb1964,S.355ff.

[19]Vgl.Nikisch,Arthur,Arbeitsrecht,Bd.1,AllgemeineLehrenundArbeitsvertragsrecht,3.Aufl.Tuebingen1961,§19IV2,S.174;Mueller,Gerd,DerLeistungsbegriffimArbeitsverhaeltnis,Diss.Wuerzburg1973,S.315.

[20]Vgl.Reinhardt,Rudolf,DieVereinigungsubjektiverundobjektiverGestaltungsrechteimVertrag,in:FSfuerWalterSchmidt-Rimpler,Karlsruhe1957,S.115ff.(S.124).

[21]Vgl.Hart,Dieter,ZurKonzeptionellenEntwicklungdesVertragsrechts,AG1984,S.66ff.(S.70).

[22]Vgl.Potthoff,Heinz,IstdasArbeitsverhaeltniseinSchuldverhaeltnis?PArbRIXSp,267ff.;ders.,DasRingenumwerdendesRecht,S.24f.

[23]Vgl.Tobias,Tilmann,DieAnfechtungdesArbeitsvertrags,Diss.Bonn1965,S.48ff.

[24]Vgl.Potthoff,Heinz,IstdasArbeitsverhaeltniseinSchuldverhaeltnis?Arbeitsrecht1922,S.275ff.

[25]Vgl.Gierke,Ottovon,DieWurzelndesDienstvertrags,in:FSfuerHeinrichBrunner,Muenchen-Leipzig1914,S.68.

[26]Vgl.Farthmann,Friedhelm,Der"personenrechtlicheCharakter"desArbeitsverhaeltnisses,RdA1960,S.5ff.

[27]Vgl.Hueck-Nipperdey,LBdesArbeitsrechts,Bd.1,7.Aufl.BerlinundFrankfurt1963.

[28]Vgl.Nikisch,Arthur,Arbeitsrecht,Bd.1,AllgemeineLehrenundArbeitsvertragsrecht,3.Aufl.Tuebingen1961,§5I3,S.32.

[29]IndiesemSinneJobs,Friedhelm,DieBedeutungOttovonGierkesfuerdieKennzeichnungdesArbeitsverhaeltnissesalspersonenrechtlichesGemeinschaftsverhaeltnis,ZfA1972,S.305ff.(340f.).

[30]DerEntwurfeinesBGBunddasdeutscheRecht,2.Aufl.1889;auchMenger,A.,dasbuergerlicheRechtunddiebesitzlosenKlassen,4.Aufl.1980,dazu:Kindermann,DieAntwortdesBGBaufdiesozialeFrage,Rechtstheorie1981,209.

[31]ZutreffendSoellner,Alfred,Arbeitsrecht§28III.2.

[32]Vgl.Wolf,Ernst,DasArbeitsverhaeltnis-PersonenrechtlichesGemeinschaftsverhaeltnisoderSchuldverhaeltnis?Marburg1970,S.37f.

[33]Vgl.Wiedemann,Herbert,DasArbeitsverhaeltnisalsAustausch-undGemeinschaftsverhaeltnis,Karlsruhe1966,S.25ff.und36ff.

[34]Vgl.dieFormulierungvonPetraKaesser,derfehlerhafteArbeitsvertrag,Berlin1979,S.34.

[35]Vgl.dieFormulierungvonSoellner,Alfred,GrundrißdesArbeits rechts,10.Aufl.Muenchen1990,§28,S.253;Zoellner,Wolfgang,Arbeitsrecht,3.Aufl.Muenchen1983,§11,S.130ff.;Hanau,Peter/Adomeit,Klaus,Arbeitsrecht,8.Aufl.Frankfurt/M.1986,S.157,Fn.22.;Tobias,Tilmann,DieAnfechtungdesArbeitsvertrags,Diss.Bonn1965,S.21ff.;Kaesser,Petra,derfehlerhafteArbeitsvertrag,S.26-29.

[36]Vgl.Wiedemann,Herbert,DasArbeitsverhaeltnisalsAustausch-undGemeinschaftsverhaeltnis,Karlsruhe1966,S.16f.

[37]Vgl.a.a.O.,S.15.

[38]Vgl.a.a.O.,S.16.

[39]Vgl.a.a.O.,S.16.

[40]Vgl.Hippel,E.v.,DerSchutzdesSchwaecheren,1982,UTB1203;Forsthoff,LehrbuchdesVerwaltungsrechts,10.Aufl.,S.368.