行政处罚的本质属性大全11篇

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近年来，随着档案行政处罚工作的开展，档案行政处罚自由裁量权越来越多地受到人们的关注和重视。一些省市档案行政管理部门相继开展了规范档案行政处罚自由裁量权的工作，制定了档案行政处罚自由裁量权规范及其应用标准。笔者结合参与制定相关规范性文件的具体实践，从法学理论的角度对档案行政处罚自由裁量权的概念、遵循的基本原则和必要的制度控制提出一些新的认识。

一、档案行政处罚自由裁量权的概念

档案行政处罚自由裁量权，是指档案行政管理部门在法定档案行政处罚权限范围内，遵循公平、合理的价值目标，对档案违法行为是否给予行政处罚、给予何种行政处罚和给予何种幅度行政处罚的自主决定权。这一概念可以从三个方面去认识：

第一，这里所定义的自由裁量权主要存在于行政处罚中。按照档案行政执法行为的种类去划分，档案行政裁量权可以分作档案行政处罚裁量权、档案行政许可裁量权、档案行政征收裁量权、档案行政确认裁量权等。档案行政裁量权与档案行政执法行为有着密切联系，尤其是档案行政处罚、行政许可等主要行政执法行为，对行政执法相对人的人身和财产权益影响最为广泛和直接，对这些档案行政执法行为中自由裁量权予以规范和控制是档案行政执法工作的重点。

第二，自由裁量权的行使必须在法律、法规和规章规定的范围和幅度之内。行政处罚自由裁量权是一种相对的自由，必须受到严格的规范和控制。主要表现在情节轻重判断，事实定性，是否作出行政处罚决定，以及作出何种行政处罚决定，多大幅度，适用哪些程序的选择或判断，与其他档案行政执法行为的自由裁量权相比，行政处罚裁量权的内容最多，运用也最普遍。

第三，自由裁量权的行使必须符合依法行政的基本要求。“合法行政”、“合理行政”、“程序正当”、“高效便民”、“诚实守信”、“权责统一”是国务院对依法行政工作提出的基本要求。国务院还将“要平等对待行政管理相对人，不偏私、不歧视。行使自由裁量权应当符合法律目的，排除不相关因素的干扰”明确纳入“合理行政”范畴。由此可见，规范档案行政处罚自由裁量权，是从源头上缩小行政权力扩张，减少执法随意性，保障执法公正，提高执法公信力的重要途径，同时也是廉政风险防范管理，防止执法人员在执法过程中发生违法违纪问题的重要制度保障。

二、行使档案行政处罚自由裁量权必须遵循的基本原则

第一，自由裁量权的行使，要公平正义、合乎情理、仅为正当目的。公平正义，就是要力求做到“相同情况相同处理，不同情况不同处理”，这需要档案行政管理部门的执法人员根据客观实际情况和法律精神及自己的理性判断加以灵活处理，出于善良的意愿，不谋取私利，不打击报复。合乎情理，就是行使档案行政处罚自由裁量权时，要符合客观规律，符合人们的正常思维，不偏激、不执拗，是出于一个正常人的正常思维而做出的行为。仅为正当目的，是针对非正当的私利目的而言的。广义上的“私利”可划分为“直接私利”和“间接私利”两种。“直接私利”是指，档案行政处罚自由裁量权的行使，直接能给行为人带来经济上或政治上的好处；“间接私利”是指，档案行政处罚自由裁量权的行使，虽然不能直接给行为人带来好处，但是却能给行为人带来未来的、可期待的经济利益或政治利益。如果当事人违法事实轻微，却被处以最高额的罚款处罚，就明显违背了公平正义、合乎情理、仅为正当目的的基本原则。

第二，自由裁量权的行使，要综合考虑各种因素，符合法定程序。自由裁量权的行使，应当综合考虑违法事实（违法行为的时间、地点、起因、过程及其危害程度）、违法性质（违法行为所触犯的法律法规及其本质属性）、过错程度（实施违法行为的主观过错情形及其恶性程度）、法定情节（当事人是否具有依法可以免除、从轻或从重处罚的情形）和认错与整改表现（当事人对违法行为的认错态度和整改情况），要严格按照法定程序、法定情节裁量。《档案行政处罚程序暂行规定》规定：违法行为轻微，依法可以不予档案行政处罚的，不予行政处罚。根据《行政处罚法》的规定，有下列情形的不予行政处罚：未达到法定行政责任年龄，不满14周岁的未成年人尚不具备辨别和控制自己行为的能力，因此，应当责令其监护人（父母、祖父母、外祖父母、兄、姐、朋友、父母所在单位、住所地的居民委员、村民委员会或者民政部门）加以管教，并赔偿其造成的经济损失；精神失常，精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为时有违法行为的，应当责令其监护人（配偶、父母、成年子女、朋友、父母所在单位、住所地的居民委员或者村民委员会）严加看管和治疗，并赔偿其造成的经济损失；违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的；依照法定形式裁量（不得采用法律法规规定以外的行政处罚种类）和依照法定幅度裁量（不得低于或者超过法律法规规定的行政处罚幅度）。

三、对档案行政处罚自由裁量权的制度控制

有了行使档案行政处罚自由裁量权必须遵循的原则，并不等于执法人员都能遵循原则办事，也不等于自由裁量权不会被滥用。对于自由裁量权还要从行政执法程序制度上予以保障。档案行政执法程序是档案行政管理部门在行政执法工作中应当遵循的方式、步骤、顺序和时限，除信息公开、回避、时效、听取陈述和申辩等一般性程序制度外，还包括了职能分离、说明理由、案件指导、集体讨论和备案等制度，这些制度是自由裁量权得以规范行使的重要保障。

第一，职能分离制度。职能分离制度有利于建立权力制约机制，防止档案行政管理部门及其执法人员腐败和滥用行政裁量权，保障行政执法决定公平、公正，消除公众对行政执法部门偏私的疑虑。我国行政处罚法规定，行政处罚案件的调查人员不得主持行政处罚的听证程序，作出罚款决定的行政机关应当与收缴罚款的机构分离。因此，为了规范档案行政处罚自由裁量权，各级档案行政管理部门行使的调查、决定、执行等职能应当依法相对分离，由不同的内设执法机构、执法人员或者法律、法规授权的组织去行使。

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《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）第四条第一款规定：“行政处罚遵循公正、公开的原则。”将公正、公开原则写人法律，作为实施行政处罚必须遵循的重要原则，有利于实现法律所追求的公正、公平，有利于增强行政处罚的透明度，有利于加强人民群众对行政处罚约有效监督，有利于强化行政执法人员的责任心。

（一）城管行政处罚公正原则的基本要求

公正，要求城管行政执法部门在实施行政处罚时必须以事实为依据，对被处罚的公民、法人或其他组织按照法律法规的要求使用同一标准，对事实、性质、情节以及社会危害程度相当的违反城市管理法律、法规的行为，不论违法当事人的地位、权势、关系如何，应一视同仁地予以处罚。公正原则是依法行政在行政处罚中的一个重要体现，其具体表现在：第一，行政处罚必须过罚相当、即行政处罚的具体内容应当与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当，第二，行政处罚必须合法合理，即行政处罚必须以法律为准绳，做到处罚法定。同时，在行使自由裁量权时，要合情合理，不偏不倚。第三，行政处罚必须坚持回避制度，即实施城管行政处罚时，案件调查人员、听证主持人员及案件审批人员与当事人或案件有直接利害关系的，应当回避。坚持回避制度，目的是防止实施行政处罚时徊私舞弊或者发生偏见。相关人员应当回避而未回避，不仅显失公正，而且构成程序违法。第四，行政处罚必须听取当事人陈述意见。在对当事人作出行政处罚决定时，城管行政执法部门必须事先听取当事人的陈述意见。《行政处罚法》第四十一条规定，“拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚不能成立”。

（二）城管行政处罚公开原则的基本要求

公开，是指城管行政执法部门对有关城管行政处罚的法律法规和规章规定、执法人员身份、主要违法事实、处罚决定等与处罚有关的情况，除可能危害公共利益或者损害他人或其他组织的合法权益并由法律、法规特别规定的以外，邵应该向当事人公开。公开是法的本质属性，法所具有的告知、指引、评价、教育和强制等作用，其前提条件是公开。坚持公开原则的基本要求是：第一，依据公开，《行政处罚法》第四条第三款规定：“对违法行为给予行政处罚的规定必须公布；未经公布的，不得作为行政处罚的依据。”凡是要人们遵守的，首先要事先公布。公布要做到及时、完整，公布的内容既包括法律法规的规范文件，也包括其附件。第二，身份公开。实施行政处罚，必须公开执法人员的身份，第三，处罚公开。城管行政执法部门在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由、依据以及当事人依法享有的权利。对符合法定条件的行政处罚案件还必须公开举行听证，让当事人能充分行使陈述和申辩的权利，以防止违法、不当的行政处罚侵害当事人的合法权益。处罚公开包括处罚程序公开、处罚文书公开、处罚结果公开等。

二、当前在执行城管行政处罚公正、公开原则中存在的主要问题

公正、公开原则是依法治国、依法行政的主要内容之一，是城管行政执法必须坚持的重要原则。当前，在不断推进依法治国、依法行政的进程中，各地城管行政执法部门依法行政意识日益增强，城管行政处罚日趋规范。但不可否认，目前城管行政处罚在遵循公正、公开原则方面，仍存在不少函待解决的问题。

（一）重实体轻程序

城管行政处罚在程序上的公证与否，直接影响行政处罚的内容是否有效和成立。须知，程序是公正的前提。然而，由于受传统的重实体、轻程序观念的影响，一些城管行政执法部门认为行政处罚只要事实清楚、证据确凿，达到了处罚目的就行了，程序上的不足对行政处罚的效力没有影响，因而在实施城管行政处罚时违反法定程序，如先执行后裁决，或作出行政处罚决定前不履行告知程序等。有些地方在行政处罚中虽然依照程序作出处罚决定，但由于执法人员自身素质制约，对程序的适用往往流于形式，不够严谨，如滥用口头传唤、单人调查取证等。

（二）重合法轻合理

行政处罚公正、公开原则是行政处罚合理、合法的内在统一，2004年3月国务院颁布的《全面推进依法行政实施纲要》，将“合法行政”、“合理行政”作为依法行政两条最基本的要求。这就是说，行政处罚既合法又合理是依法行政的基本内容，二者不可偏废。要实现行政处罚公正，就必须在实施行政处罚的过程中，做到既合法又合理。但在目前的城管行政处罚实践中，重合法轻合理的倾向相当普遍。部分城管执法人员在案件调查和作出行政处罚决定时，重定性轻情节，只看与定性直接关联的违法事实的基本证据，却不考虑与量罚密切相关的情节、责任、前因后果等相关因素。如在处罚占道乱摆卖时，只考虑自道行为违法，不考虑占道面积的大小，对数名违法当事人“一视同仁”地处以同样数额的罚款。另外，在查处违法行为过程中，执法人员常常受到来自方方面面的非法律性因素的影响，导致办案不合理、不公正。

（三）滥用自由裁量权，随意处罚

自由裁量权是指行政执法主体在法律所允许的范围内，基于法律的目的，根据具体情况和意志，自行判断和选择自己认为正确的行为的权力。自由裁量是相对辑束裁量而言。竭束裁量是指在实施行政处罚时，必须严格按照法律、法规的规定进行，没有任何选择的自由。但是，城管行政处罚量大面广，拥有极大的自由裁量空间。自由裁量权是城管行政处罚的重要组成部分，但也是城管行政处罚的一柄双刃剑。运用得当，有利于实现公正和效率，反之，便会导致权力滥用、越权执法、侵犯当事人的合法权益并严重损害法律的尊严。因此，在行使城管行政处罚自由裁量权时，应当考虑法律所规定的应当考虑的各方面因素，最大限度地尊重当事人的权益，公平合理，不带任何偏见，对当事人平等地适用法律，遵循过罚相当的原则，

三、影响城管行政处罚公正、公开原则执行的原因分析

（一）法律规范滞后

我国现行的涉及城市管理的法律法规虽然较多，但不系统，散见于其他的法律法规之申，许多法律法规条文又似是而非，可操作性不强，甚至相互矛盾，法律规范内部的协调性、统一性、配套性不能满足行政执法的具体性和可操作性要求，导致城管行政处罚缺乏完善、准确的处罚依据。面对这一难点，城管执法队员处于被动境地。对于明显处于管理权限范围内的违法、违规事项，如对其进行管理，尤缺乏对应的处罚依据；如不对其进行管理，则又是行政不作为的倾向。特别是同一行为同时违反两个法律，涉及到数种不同的处罚时，究竟适用何种法律、何种处罚，城管执法人员很难把握，难以取舍和决断。

（二）城管体制不顺

城管行政执法队伍目前仍处于较混乱的状况，虽然有些城市设立城管行政执法局或者同时设城管局，相对集中部分行政处罚权，但大多数城市还是城市建设管理监察支（大）队，且不是执法主体，而是受委托执法的事业单位，在人员、经费上没有足够的保障，执法力度较弱，有的地方的城管行政执法甚至是自筹经费。执法权利被束缚后，尤其需要较为完善的配套措施，如从物质上等方面大力配合。城管队伍做为较为年轻的新生队伍，缺乏相应的领导管理体制，自成一家，缺乏透明监督。当它所管理的事项需要其他部门的配合时，却又显得苍白无力。这种状况直接导致处罚弹性大，处罚结果不稳定，也造成了行政处罚的困难越来越大、纠纷愈益增多，不时引发暴力抗法事件。

（三）长官意志制衡

在城管行政处罚过程中，一些部门领导、上级领导以及其他外部力量对城管行政处罚进行过多干扰，导致城管行政处罚申"长官意志"盛行，直接影响行政处罚的公正、公开。出项这一问题的原因有很多，其中很重要的一点就是城管队伍缺乏较为独立的机制。广大执法队员在基层与市民群众进行有理有据的工作，但是这并不能抵挡领导爱于情面所说的话，处于经费及其他方面的原因，一些行政处罚往往是有出无行，长此下去，严重削弱了行政执法力度，影响行政执法形象。

（四）其他原因

随着法制进程的不断加快，公民的法律意识提高很快，公民学会用法律武器维护自己的合法权益。这对行政执法部门及执法人员提出了更高的要求。现在很多城管执法队伍提出了“文明执法”的口号，但是当你面对群众以“侵犯权益”的表面理由进行维权，当你面对无理群众的围攻谩骂，当你面对英雄主义意识强烈出头的围观群众声声讨伐时，如何文明执法就成了一大难题。一时的退让可能导致今后重复出现类似的问题，从而成为领导念念不忘、群众口口相传、队员人人头疼的“刺头”。此时，处于基层的一线执法队伍似乎应针对情况进行行政处罚，来更好的体现行政处罚的公开与公正原则，而不是一味的姑息迁就。

全心全意为人民服务是我们光的一贯宗旨，但当前不少地方的城管行政执法部门存在着“官贵民贱”思想，拜金主义盛行，往往通过实施行政处罚谋求部门利益、地方利益和个人利益，妨碍公正、公开原则的执行。同时，城管执法人员素质低下，也是导致城管行政处罚有失公正、公开的重要原因。

四、对保障城管行政处罚坚持公正、公开原则的建议

保障城管行政处罚坚持公正、公开原则，要加大普法教育的力度，增强公民和组织的法律意识、城市意识和自我维权意识。但更重要的是，要改革体制，加强立法，以一定的措施、制度来强化制约和监督城管行政处罚权的公正、公开行使，

（一）加大城管行政执法体制的改革力度

加快城市管理领域相对集中行政处罚权的步伐，建立权责明确、行为规范、监督有效、保障有力的城管行政执法体制，建议成立国家城市管理行政执法机构，相对集申城市管理领域的行政处罚权，明确职能范围和工作任务，笔者认为，这是提高城管行政处罚效率和水平，规范城管行政处罚行为，强化队伍建设，实现全国城管行政执法机构设置统一化、规范化、科学化，促进城管行政执法程序化、法定化，优化城管执法社会环境，建立健全城管行政执法主体资格制度，保障城管行政处罚权公正、公开行使的必由之路，

（二）加快城管行政执法领域的立法步伐

如前所述，城管行政处罚难以做到公正、公开的原因之一一是法律规范滞后，因此，强化城管行政执法，促进城管行政处罚权公正、公开行使，建立健全城管法律法规至关重要。相对集中行政处罚权是大势所趋，也符合我国改革行政执法体制的客观需要，所以，必须从相对集中城市管理领域行政处罚权的角度出发，制定、颁布《中华人民共和国城市管理法》及其系列法规、规章，将散见于其他法律法规中的内容综合起来，使其系统化、科学化、法律法规依据惟一化;在规定自由裁量权时，尽可能缩小自由裁量的幅度;要严格规定城管行政处罚程序，通过严格的程序遏制行政处罚显失公正、公开等不合法、不合理现象。

（三）强化城管行政执法队伍的自身建设

再完善的法律都是由人来执行的。如果没有一支高素质的城管行政执法队伍，就很难形成合法、公正、公开办案的局面，城管行政处罚的公正、公开原则就会大打折扣。因此，建设一支纪律严明、公正无私、政治坚定的城管行政执法队伍，是实现城管行政姓罚公正、公开的首要因素。城管行政执法部门应坚持经常性地组织广大城管执法人员学习政治埋论和政策法规，强化城管执法人员的业务培训，促进城管执法人员养成良好的职业道德，培养城管执法人员的分析能力和逻辑思维能力，不断提高城管执法人员的管理水平、执法水平和执法效率，从而真正实现城管行政处罚的公正、公开。

（四）建立完善城管行政处罚的监督机制

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    高校图书馆印本文献在日常流通中常被读者随手写划,以及其它污损现象是司空见惯的寻常事,针对此类事情图书馆要予以“违规处罚”,它是一种常见且行之有效的图书馆管理手段,但是这样往往会引发管理者与读者之间的矛盾冲突。而此类事情的发生对构建一个和谐、文明的图书馆学习研究环境是一个冲击。究竟如何面对这一问题,我们必须要理性思考,认真研究。

    一、图书馆读者违规及非人性化处罚方式

    1.读者违规行为

    高校图书馆读者的违规行为可以分为对图书、设备和环境的违规。对图书的违规是指对图书的盗窃、污损、遗矢、乱拿乱放和借阅超期等。对设备的违规是指对设备的偷盗损坏以及非法占有等。对环境的违规是指在图书馆内大声喧哗、抽烟、喝酒、吃零食、随地吐痰、乱扔杂物、衣冠不整。

    2.非人性化的违规处罚方式

    对读者的违规,大多数高校图书馆采取了非人性化的处理方式。处理的轻重有别,大致可以

    分为罚款、警告、公告、留校查看、劝退等。

    二、“违规处罚”的弊端

    1.图书馆不具备罚款的主体资格

    罚款是目前高校图书馆对读者违规处理采取较多的一种方式。虽然有些高校图书馆称为“图书损害赔偿费”“违约金”“图书占用滞纳金”等,但实质就是罚款。然而,《中华人民共和国行政处罚》规定,行政处罚由具有行政处罚权的行政机关在法定职权范围内实施,也可以在其法定权限内委托符合相关条件的组织实施行政处罚。可见罚款的主体是行政机关,并不是所有组织与个人都具有罚款的权利。图书馆是一个属于法人或非法人的公益性机构,不是法律授权的行政执法单位。因此,无权对读者实施罚款。

    2.读者违规处罚的矛盾

    高校图书馆的读者都是在校学生,没有经济来源,采取罚款的方式将加重学生的经济负担,导致有些学生为了避免罚款而不再阅读图书馆的书籍,有些学生为了平衡罚款的损失而走上偷盗他人财产的犯罪道路。

    3.“违规处罚”不利于图书馆的和谐建设

    “违规处罚”中的“过期罚款”,其出发点是为了促进文献资料正常有续流通,更好的为读者服务。但有些读者对此并不了解,误以为图书馆“过期罚款”是图书馆创收的一种手段,是一种变相的营利行为,将其罚款作为图书馆职工的福利。其实图书馆的罚款全都上缴了学校财务。由于这种“过期罚款”引起读者的不满情绪,甚至演变成了读者与图书馆工作人员发生矛盾冲突的导火索,这严重影响了图书馆与读者的关系,影响了图书馆和谐环境的建设。“违规处罚”严重影响了图书馆在读者心中的形象。罚款抹黑了图书馆的形象,玷污了图书馆为师生服务、为教学服务、为科研服务、为培养人才服务的宗旨。

    三、应对读者违规的措施——人性化的管理方式

    为了保障图书馆正常运行,保护绝大多数读者的全体利益,避免违规处罚带来的弊端,图书馆必须要采取人性化的管理方式,杜绝违规现象的发生。

    1.深化读者教育是核心

    (1)加强新生入馆教育,对新生读者除了讲解如何充分利用图书馆外,还应重点让其知晓图书馆的各项管理规定,知道如何做一个文明读者,让读者明白图书馆是公共学习场所,是教育教学基地,是国有财产。利用宣传橱窗、校报、图书馆网页等方式,积极开展读者的道德风尚教育,培养大学生正确的世界观、人生观、价值观,塑造文明读者形象。

    (2)扩大宣传力度。通过宣传树立图书馆的形象。定期举办读者座谈会,成立“读书协会”“读书社”等,建立图书馆与读者之间交流的渠道,扩大图书馆的知名度。在读者中形成爱读书的风气和热爱图书馆的意识,引导读者进行自我教育,从而规范其行为。

    (3)邀请专家、学者举办“读书成才”报告会,用先进典型来感染、塑造读者,促使其树立正确的读书观、求知观,形成良好的道德风范。

    (4)定期或不定期的举办“违规读者学习班”。对违规读者采取人性化的处理方式并不意味着违规将不了了之,而应当引导其做一个文明读者。

    (5)在图书馆内张贴文明标语,提醒读者,强化读者的文明意识。文明标语要定期更换,不要成为可有可无的摆设。

    (6)充分利用反面教材教育读者。将读者撕毁、涂抹的优秀图书、期刊等,通过图片或者实物方式进行集中展览,激发广大读者对不文明行为的深恶痛绝,并教育读者从我做起。

    2.提高员工素质是前提

    人性化处理违规读者,需要图书馆工作人员能够公正,明辩是非,能够为人师表感染读者,能够有过硬的工作能力使违规防患于未然,所以员工素质是读者违规人性化处理的前提。

    工作人员在为读者服务中应体现丰富的知识和道德,礼貌素养,周到热情,用自身的业务素质和文明素养感染学生,赢得读者的尊敬,得到他们的理解与支持,从而减少违规行为的发生。

    3.增强监控能力是保证

    安装现代化监控设备,事先控制,防患于未燃。一方面起到威慑作用,使读者不敢违规;另一方面可以加强防范,发现、制止读者的违规;同时还可以作为证据,使违规读者心服口服,强化对其教育。完善图书馆的各项规章制度,依法治馆。

    4.建设和谐环境是关键

    高校图书馆是以书育人的基地,建设和谐的环境是避免学生读者违规的关键。图书馆的和谐环境主要是自然环境和人文环境。可栽植一些室内植物,培养读者的审美情趣,解除其心理压力。图书馆是知识的殿堂,是读者汲取知识的场所。可在走廊等地方布置字画、雕塑、陶艺、壁挂等,突出书卷气,增加图书馆的人文气息,培养他们求知的欲望和务实的学风,使读者一进图书馆便能找到亲近感和归属感。

    参考文献:

    [1]仁玉珍,李姝丽.处理读者违规行为之我见[J],图书馆论坛.2008,(1).

    [2]刘兵强.高校图书馆与大学生信息素养教育[J].山西广播电视大学学报,2009,(3).

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【中图分类号】G640

西安交通大学项目"涡旋压缩机设计制造关键技术研究及系列产品开发"，获得2005年国家科学技术进步奖二等奖，现在经国家科学技术奖励委员会审核同意，并经国务院批准，决定撤销了该奖项，收回奖励证书，追回奖金。西安交大对该项目的主要负责人之一西安交大能动学院原教授、博士生导师李连生解除了教师聘用合同。这一学术造假事件，最初是2007年底，西安交大6名老教授就李连生获奖项目中存在造假、侵占他人学术成果进行拼凑和包装等严重学术不端问题，联名进行实名举报的，耗时长达三年多，影响深远。

无独有偶，2009年12月19日，国际学术期刊《晶体学报》官方网站发表社论，认为井冈山大学化学化工学院讲师钟华和工学院讲师刘涛从2006年到2008年在这一刊物上发表的70篇论文存在造假现象，并作出一次性撤销的决定。《晶体学报》属于SCI收录的国际学术期刊。这篇社论一公布立即引起学术界的广泛关注。知名学术打假人方舟子介绍说，SCI是"科学引文索引"的英文缩写，是美国科学家创建的一个科学论文资料数据库，收录发表在较重要的学术期刊上论文的相互引用情况。获知两名教师涉嫌学术造假的消息后，井冈山大学立即对两名当事人予以停职调查，并成立调查组展开调查。调查发现，《晶体学报》反映的情况基本属实，但所涉及的70篇文章系钟华一人所为，其中29篇以刘涛为第一作者的文章也是钟华的。调查组专家分析了钟华发表在《晶体学报，E辑》的文章，认为存在三种情况：一类是伪造、篡改实验数据；一类是学术不严谨、记录不准确造成的错误；还有一类文章实验数据是真实的。12月28日，井冈山大学学术委员会认定钟华、刘涛的学术造假事实，分别属于教育部《关于严肃处理高等学校学术不端行为的通知》中列举的"伪造或篡改数据""侵吞他人学术成果""未参加创作，在他人学术成果上署名"和"未经他人许可，不当使用他人署名"等学术不端行为类型，情节特别严重，影响特别恶劣。根据相关规定，井冈山大学决定对钟华和刘涛作出"撤销造假学术成果、追回奖金、解聘专业技术职务、开除公职、等"严厉处罚。

从上述两例轰动全国的学术造假事件中，对造假者的处理可以看出，学术造假就是一种"学术欺诈"行为，就学术欺诈行为的本质属性而言，完全有法可依：首先，造假骗取经费、奖金，情节严重的，可能构成"诈骗罪"；其次，高校教师属国家公职人员，将政府经费据为已有，则可能构成"职务侵占罪"。但是，从目前对学术造假行为被发现后"追缴相应的拨款和经费"的处理来看，其性质是违背立项合同后的一种民事上的违约责任追究。除此之外，国家主管机关还为他们遮丑，基本的学术道德谴责都难以体现；更遑论行政和刑事责任。

学术造假中的责任问题包括两个方面，一是监管机关的失职的责任；二是造假者自身的责任。

对监管失职的行为，我国目前的法律有追究其刑事法律责任的依据。我国《刑法》第397条规定了罪："国家机关工作人员或者，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处3年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑。"各级学术经费管理机构的性质都是国家机关，这些机关的工作人员对于发放的科研经费都负有监管责任。监管不力，"致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的"，应当承担的责任。但是，过去的实践证明，这一责任在学术管理领域还仅仅停留在纸面上，我们至今还没有依照这一刑事法律追究渎职责任的先例。

对学术造假行为本身，除了各单位内部的处分规定以外，暂时还没有追究法律责任的依据。从行政处罚来看，我国根本没有对学术造假行为进行处理可以依据的法规。从刑事处罚来看，一般公民骗取国家财产可以构成诈骗罪；对在国家机关、国有企业、事业单位的国家工作人员骗取国家财产可以构成犯罪的情况，只规定了贪污罪。但是，前述两个罪名都要求以"非法占有为目的"，而学术造假行为中骗取拨款和经费并非用于据为己有，而往往是用于制造虚假的所谓学术成果，骗取个人经济利益、学术地位和职务职称，不符合前述两个罪名的构成要件。因此，依据现行法律无法追究学术造假者骗取科研资金的刑事责任，在刑法上通过立法确立类似于韩国立法先例的"欺诈政府科研资金罪"已经迫不及待。

最近，清华大学校务会议以"在申请清华大学职位、职务以及在个人网页中提供的个人履历、学术成果的材料存在严重不实"为由，解除与清华大学医学院院长助理、教授刘辉的聘用合同，但这仅仅是单位内部的一种解聘处理，政府没有任何行政处罚与刑事追诉行为。此后发生的几起学术造假事件中，也没有要追究行政和刑事责任的迹象。而行政处罚的实施，公安机关、检察机关的介入，既需要依据现有法律依法办事的决心，也需要法律依据的完善。触目惊心的学术造假事件为立法和司法机关提出了新的课题。

教育部前任部长周济在教育部"高校学术风气建设座谈会"上说过，学术失范、学风不正现象，损害了学术形象，败坏了学术风气，阻碍了学术进步，给科学和教育事业带来了严重的负面影响。对此，必须旗帜鲜明，态度坚决，严肃查处，决不能任其滋长蔓延。要深刻认识加强学术道德和学风建设的重要性和紧迫性。良好的学术道德和学术风气是高等学校健康发展的根本保证。加强学术道德和学风建设是提高科研水平、建设创新型国家的必然要求，是提高人才培养质量、建设高等教育强国的必然要求，是引领社会风尚、建设社会主义核心价值体系的必然要求。

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中图分类号：G64 文献标识码：A 文章编号：1006-0278（2014）03-192-02

档案法制，通常是指国家关于管理档案事务的法律、法规和规章制度。档案法制建设主要包括档案立法、档案行政执法和档案普法等三个方面。立法工作是档案法制建设的前提，随着档案工作的不断法制创新，档案管理工作的新情况不断涌现，为有效开发利用新形势下的档案资源，预防和惩处档案工作领域违法违纪行为，必须依靠立法来制定相应的管理规范和标准，切实做到档案管理工作中有法可依、有章可循。档案行政执法是档案法制建设的关键，通过到各系统、各行业开展档案行政执法检查，运用法律的手段加强档案管理的监察，确保档案法律法规的贯彻落实，是依法治档工作中有法必依、违法必究的重要体现。有效的档案普法宣传教育，是档案管理的法律法规及时向广大人民群众进行宣教，使大家能够了解掌握相关的档案法律法规知识，引导他们自觉参与到档案工作中，为档案工作的开展创造良好氛围起到极为重要的作用。

2013年3月，国家监察部、人力资源和社会保障部、国家档案局联合签署并以第30号令的形式实施了《档案管理违法违纪行为处分规定》。《规定》的颁布实施，适应了社会主义市场经济条件下依法管档、依法推进档案事业科学发展的客观要求，对于进一步加强国家档案管理，深化依法治档进程，确保档案完整与安全，提高档案工作科学化水平，具有十分重要的现实指导性和针对性。加强档案法制建设，坚持依法治档，是新时期档案工作法制不可避免的新形势，更是推动档案事业可持续发展的重要保证。作为档案事业的重要组成部分，高校档案工作在不断走向信息化和现代化的同时，还应适时适当的推进其法制化进程。笔者作为一名高校档案工作人员，结合自身的实际工作，现从微观层面分析探讨高校档案法制建设中存在的问题及对策。

一、高校档案法制建设中存在的问题

（一）档案法制观念不强，依法治档意识淡薄

在高校档案工作中，普遍存在法治意识薄弱的现象，主要表现在：一是档案工作人员对档案管理的意义认识不足。由于对教育改革的狭隘认识，档案事业建设在高校中往往从属于教育改革，档案事业经常被一种对当前教育改革是否有用的实用主义来衡量，即以实用主义来评估档案工作是否有用。但是档案是历史的产物，往往不能产生直接的教改成绩或效果，所以这一观念其实违背了档案的价值属性。所以在高校中，档案往往是到检查评估利用的时候才显出它的价值。二是教职工对依法治档的观念淡薄。档案违法行为所产生的后果往往具有间接性、隐蔽性，人们一般都没有意识到某些行为已经构成档案违法行为，更不知道档案违法行为会造成的危害和损失。而且在高校的档案管理工作中，很多时候教职工都认为档案资料的收集、转移麻烦而且无意义，常常不当回事，将其视为负担，所以在学期或学年结束，该交的档案资料也没有整理移交，需档案管理人员的多番催促。

（二）高校档案执法力度不够，执法方式单一，执法者素质有待提高

高校档案管理工作与其他各类档案工作类似，也存在着各式违法行为。诸如：违反规定非安全保管档案，私自藏匿档案材料，拒绝或折扣移交应当归档的档案，擅自转让或出卖珍贵档案以牟取私利，泄露机密档案等。但此类违法行为却鲜有被查处的，即便有被查处的情况，也往往存在执法力度不够和方式单一的问题。高校档案行政执法人员是高校档案行政执法工作的主体，其法律素养和执法素质的高低直接影响着高校档案法规的实施效果。许多高校档案执法人员虽对档案业务较为熟悉，但法学知识较为欠缺，对依法治档的把握能力较差，同时也存在着一些不能坚决执法，甚至知法犯法的严重情形。因此，如何在现有形势下，一方面不断加强高校档案执法力度，丰富执法方式，另一方面将提高高校档案执法人员素质落到实处，增强执法监督效果，进而保护国家、集体和公民的权利，并维护高校档案法律、法规的权威，将是高校档案法制化过程中的一个重大现实问题。

（三）档案工作常处于被动状态，档案工作无动力无目标

档案工作在很多时候都处于被动状态，坚持依法治档往往只是高喊口号，并没有落实到工作实处，形式大于内容，被动大于主动。这是由于对档案重要性认识不足和档案法治意识薄弱所造成的，而在高校中，这种现象往往更为严峻。原因是高校档案管理工作比档案局和各级档案馆的档案管理更容易被忽略，同时也使人们产生了档案室是“最闲”、“无作为”的工作部门的误解，致使高校档案工作者失去工作积极性甚至产生懈怠心理，出现了“不主动”、“不作为”的不良现象，档案只有到检查评估利用的时候才凸显它的价值，档案室似乎在这个时候才有所作为。部分工作人员存在“不主动”、“不作为”的不良现象，只是按部就班完成指定工作或上级交代的任务，被动的机械化的工作使学校档案工作停滞不前。同时，档案事业的本质属性决定了档案部门不在热线，档案工作也鲜为人知，因而很少得到社会和大众的关注和重视，使得部分档案工作人员忽略了档案事业的重要性，造成档案工作人员对于自身工作没有正确的认识，不明其意义所在，存在“为何做”、“做何用”的困惑，长期以往则对档案工作无动力无目标。

二、加强高校档案法制建设的对策

（一）加强档案法制宣传，提高档案法治意识

意识决定行动，所有优化档案工作管理，提高档案管理工作效率，提高档案工作人员的积极性和主动性的办法和措施，都必须以树立正确的依法治档意识为前提，才能得到顺利的实行，也就是说，强化档案法治意识，是坚持依法治档之首。为了提高广大师生的档案法治意识，必须加强档案法治宣传力度。

第一，在学校公示栏布告档案管理的各项法律、法规、规章制度以及学校档案管理工作的具体情况，在固定的宣传月举办成果展览，增强师生的社会档案意识和档案法治观念，促使其自觉遵守档案法律法规，为依法管理档案工作打好群众基础。另外还通过学校的内部网络进行宣传，建立档案馆网页和互动平台，达到更广泛的宣传效果的同时便于师生查询了解学校的档案管理工作动态，并为档案工作提出意见和建议，帮助档案员不断优化学校的档案管理工作。

第二，对档案工作人员进行继续教育，向全体档案工作者开展全面深入的档案法治教育。一方面，在内部召开研讨会、座谈会，深入学习依法治档的理论、法律知识和进行执法案例分析，以案说法，提高档案工作人员社会档案意识和档案法治意识；另一方面，通过订阅档案期刊和其他大众媒体，传播关于档案工作的最新信息和理论知识。

（二）加强档案执法监督力度，提高档案执法者的综合素质

要加强档案执法监督力度，提高依法治档水平，重点要抓好四个结合：一是执法检查和日常执法监督相结合。要实行定期检查和不定期的抽查，并形成有效的检查制度，这是增强档案执法监督力度，提高执法水平的重要一环。二是行政执法与业务指导相结合。高校档案行政机关要按照国家法律、法规、规章制度、档案业务规范对档案的基础业务进行指导活动，对具体的档案执法人员进行定期培训，加强理论学习，逐步提高档案执法者的综合素质。只有密切结合，互为表里，协调动作，才能更好地增强档案执法的力度。三是行政处罚与宣传教育相结合。行政处罚是保障法律实施的一个重要手段，但不是基本手段，更不是唯一手段。在档案行政管理活动中，对少数违法者依照《档案法》实施行政处罚是十分必要的，但决不能乱罚、滥罚。而且，处罚不是目的，而是为了纠正违法行为，因此，在实施行政处罚时，要着重对违法者进行教育，责令并帮助其纠正，以纠正违法行为，充分体现教育公民、法人和其他组织自觉守法为目的的立法精神。四是档案法制建设与档案管理机制建设相结合。要建设现代化的高校档案事业，不能没有档案法制建设作保障，而要加快高校档案事业发展，就要建立和完善档案工作自身管理的运行机制。

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1 卫生法的学科特性

卫生法作为一门新兴的法律科目，是伴随着法律和医学的逐步发展，以至二者相互交融、渗透后诞生的时代产物。构建我国的卫生法律体系，首先必须建立起对卫生法学科特性的正确理解和全面把握。卫生法作为我国法律体系中正在逐步兴起的法律部门，除具有法律的一般属性外，其学科特性则是将卫生法区别与其他法律规范的重要特征。学科特性作为卫生法本质属性的内在反映，具体主要包括以下几个方面：

1.1 调整对象的综合性。卫生法的调整对象包括卫生行政法律关系和对外服务法律关系。

1.1.1 卫生行政法律关系。当前，我国的卫生法律绝大部分属于行政法。为有效加强卫生行政管理工作的推行，国家通过设定法律法规将各级卫生行政监督部门与食品行业、医药行业等涉及卫生管理的企事业单位以及各级医疗卫生组织之间的法律地位、组织形式、隶属关系、职权范围以及权利义务加以明确，形成合理的组织管理体系和制度（如《医疗机构管理条例》），以保证卫生行政监督部门能有效地对卫生工作进行组织、领导，使得作为管理相对人的有关单位能够依法从事相应的活动。作为法律的调整对象，卫生行政法律关系主要是指在卫生组织管理与卫生法律监督过程中形成的各种社会关系。卫生行政监督是宪法赋予国家行政机关的一项职能权力，其权威性主要体现在卫生行政监督与管理活动中。此时行政机关与下属机关、医药食品企事业单位、社会团体及公民个人之间形成的权利义务关系是一种纵向的行政法律关系，体现出一种命令与服从、管理与被管理的强制性特点。卫生行政法律关系具体又可细分为卫生行政隶属关系、卫生职能监督管辖关系、卫生管理关系（如行政许可关系、行政处罚关系、行政赔偿关系、行政复议关系、行政诉讼关系）等。

1.1.2 对外服务法律关系。这是指卫生行政机构、医疗卫生组织、有关的企事业单位、社会团体和公民在向公众提供医疗预防保健服务、医疗卫生咨询服务、卫生设施服务活动中与服务对象所产生的社会关系。这是一种横向的社会关系，它表现为提供服务和接受服务的平等民事主体之间的权利和义务关系。

1.2 调整手段的多样性。卫生法调整社会关系的广泛性，决定了其调节手段的多样性。即，既要采用行政手段，如用强制措施控制传染病流行等，又要采用民事手段调整卫生服务活动中的权利义务关系，如医患关系等。同时对于在医疗卫生服务活动中严重的侵权行为还要追究相应的刑事责任。从这一角度看，卫生法是多元性质的。

1.3 法律内容的科学性。医药卫生工作是一项科学性、技术性很强的实践性工作，卫生法本身又是法学与医学相关学科相结合的产物。因而，医学相关学科的技术成果既是卫生法的立法依据，也是卫生法律实施的技术保障。卫生法与自然科学相互促进、互为依存的关系是其他众多法律难以比拟的。目前，我国众多的卫生法律法规中，都包含有大量的操作规程、技术常规和卫生标准。这些广泛应用于医疗卫生工作的技术性规范和卫生标准的规定，既具有科学性，又具有法律性，构成了卫生法的重要内容。另外，随着医药卫生科学的不断发展，除了已有的法律必须作出适时的修改外，卫生领域还需要针对新生社会关系出现更多的立法，如器官移植、脑死亡、基因诊断与治疗、生殖技术、克隆技术等。

2 我国卫生法律体系的基本架构

卫生法律体系功能实践的整体效应首先取决于卫生法律体系的基本架构。笔者认为，当前我国卫生法律体系基本结构的合理划分，必须是在结合卫生法学特性的基础上，同样亦以卫生法的调整对象为主要标准，调整方法为辅助标准，并遵循法律部门的划分原则，做以下6个部门的划分：

2.1 卫生机构法律制度：卫生机构法律制度单独列为卫生法律部门，是以卫生行政关系为法律调整对象，以卫生机构为主题分类，结合卫生法律实践的特点进行考虑的。卫生机构法律制度是指以卫生机构为法律主体，对卫生机构的行为方式、权利和义务作出规定和调整的卫生法律制度。具体又可以细分为医疗机构法律制度、卫生保健机构法律制度、计划生育服务机构法律制度、采血供血单位法律制度等。目前，国家对应出台的相关法律法规主要有《医疗机构管理条例》及其实施细则、《中医医疗机构管理办法（试行）》、《医院工作制度》、《医院工作制度的补充规定（试行）》、《中医医院工作制度（试行）》、《消毒管理办法（修订）》、《中华人民共和国献血法》、《血站管理办法》、《血液制品管理条例》、《中华人民共和国人口与计划生育法》、《中华人民共和国母婴保健法》、《卫生行政处罚程序》等。

2.2 卫生职业法律制度：卫生职业法律制度是以卫生行业的人员内部管理关系为法律调整对象，结合以卫生职业为主题分类所做的卫生法律部门的划分。卫生职业法律制度是指对执业医师、护士、执业药师等卫生职业人员的行为方式、权利和义务作出规定和调整的卫生法律制度。卫生职业法律制度主要包括：《执业医师法》、《护士管理办法》、《医师执业注册暂行办法》、《中医医院工作人员职责》、《中医师、士管理办法（试行）》、《外国医师来华短期行医暂行管理办法》、《医务人员医德规范及实施办法》等。除此以外，卫生职业法律制度还可散见于诸如《医院工作制度》等相关法律法规的法律条文当中。但考虑到部门间法律数量的均衡性原则要求以及部门法划分时所需遵循的法律主导性原则，故未将其纳入在内。

2.3 公共卫生法律制度：公共卫生法律制度，也是以卫生行政关系为法律调整对象，但却结合以公共卫生为主题分类所作的部分法的划分。公共卫生法律制度是指调整公共卫生领域中不同卫生法律主体间社会关系的法律规范的总称。目前，国家针对性出台的法律法规主要包括：《中华人民共和国传染病防治法》、《突发公共卫生事件应急条例》、《中华人民共和国食品卫生法》、《中华人民共和国药品管理法》、《药品流通监督管理办法（暂行）》、《中药经营企业质量管理规范》、《药品监督行政处罚程序规定》、《放射性药品管理办法》、《品和管理条例》、《疫苗流通和预防接种管理条例》、《化妆品卫生监督条例》及实施细则等。

2.4 卫生服务法律制度：卫生服务法律制度是以卫生服务关系为法律调整对象，结合以民事法律手段为主要调整方式综合进行的部门法的划分。卫生服务法律制度是指调整卫生服务过程中不同法律主体间各种社会关系的法律规范的总称。按照卫生服务类别的不同，现在相关的法律法规主要包括：《中华人民共和国母婴保健法实施办法》、《医疗事故处理条例》、《医疗事故分级标准（试行）》、《关于加强医疗机构治安管理维护正常诊疗秩序的通知》以及另外一些散见于其他法律法规中的相关法律条文。当前，卫生服务法律制度的完善，除需对已制定颁布的卫生服务法律、法规实行归类、整理，进行法律文件的系统化之外，还需要增加较多新的立法内容。

另外，考虑到法条内容的科学性这一医学法的学科特性，在此需要指出的是，医疗技术规范作为医学实践长期经验的科学总结，是医疗技术科学化、标准化、规范化的典范，是对医疗过程的定义和所应用技术的规范或指南，是确保医疗质量的重要措施。医疗技术规范通常分为广义和狭义之分。广义医疗技术规范是由卫生行政部门(如卫生部) 、全国性行业学会(如中华护理学会) 制定的各种标准、规程、规范、制度的总称，适用于全国各级各类医疗机构，如《临床输血技术规范》、《医院感染管理规范》、《医院感染诊断标准》、《医院消毒卫生标准》、《医疗机构诊断和治疗仪器应用规范》等。狭义的诊疗护理规范、常规是指医疗机构制定本机构医务人员进行医疗、护理工作应遵循的工作方法和步骤，适用于本医疗机构。作为行业性规范的医疗技术规范，虽然不具有法律的效力，但在具体的司法实践中，尤其当涉及医疗纠纷的裁判、医疗事故鉴定、医疗过错的认定时是最为基本的衡量标准，因而具有非常重要的法律意义。故医疗技术规范亦可视为卫生服务法律的非正式渊源。

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1986年《中华人民共和国民法通则》的颁布，宣告了以“纵横统一论”为基础的大经济法的解体，尽管自此以后经济法学界仍有个别学者坚持以“纵横统一论”作为经济法的基础理论（注：孔德固：《“纵横统一论”是科学的经济法基础理论》，《政法论坛》1997年第1期。），但属经济法学研究中的个别理论现象，多数学者转向“经济管理关系论”，将经济法定义为“政府管理经济的法律”（注：李中圣：《经济法：政府管理经济的法律》，《吉林大学社会科学学报》1994年第1期。），将经济法的调整对象界定为国家调节社会经济过程中发生的社会关系，即国家经济调节管理关系（注：漆多俊主编：《经济法学》，武汉大学出版社1998年版，第11页。），有学者甚至得出这样的结论：“在经济法学研究中，人们的最大共识莫过于‘经济法应调整经济管理关系’的判断”，并认为“把经济法的调整对象概括为经济管理关系，体现了社会主义国家管理经济的职能，也符合经济法的本来含义”（注：王保树：《市场经济与经济法学的发展机遇》，《法学研究》1993年第2期。）。因此，经济法学在近十多年特别是1992年党的十四大提出建立社会主义市场经济体制以来的理论研究中，“经济管理关系论”基本上占据了经济法学研究的统治地位，成为经济法学研究中代表性的理论基础（注：经济法学界关于经济法的基本观点很多。在诸多观点中，以“经济管理关系论”最具代表性，其他的观点或难引起理论界的共鸣，或为“经济管理关系论”的不同表述方式，所以，本文以“经济管理关系论”为基础展开讨论，其他的观点不再一一评析。）。

由于“经济管理关系论”将经济法的调整对象界定为经济管理关系，因此，什么是经济管理关系或者说经济管理关系的本质是什么？这是经济法学界集中讨论的一个问题。在1992年以后，经济法学界逐渐从争执不休的状态中摆脱出来，从市场经济与国家干预的角度去认识和把握经济管理关系，把经济管理关系的本质理解为国家干预经济所形成的经济关系。但是，国家干预经济所形成的经济管理关系是否都属于经济法调整对象的范围呢？对此，经济法学界分歧较大：有的认为所有的经济管理关系皆属于经济法调整的范围（注：谢次昌：《论经济法的对象、地位及学科建设》，《中国法学》1990年第6期。），有的认为笼统地讲经济法调整所有的经济管理关系是不妥的，因为经济管理关系中还包含有行政管理关系，而行政管理关系应由行政法调整，经济法只应调整部分经济管理关系（注：王保树：《经济体制转变中的经济法与经济法学的转变》，《法律科学》1997年第6期。）。但哪部分经济管理关系应由经济法调整经济法学界意见又不一致：有的认为经济法调整的是国家以公有财产和公共利益代表人的身份参与市场经济活动所形成的纵向经济关系（注：尹中卿：《社会主义市场经济法律体系框架初探》，《法学研究》1993年第6期。），有的则根据国家经济管理手段的不同把国家的经济管理划分为直接管理和间接管理，认为在直接管理领域发生的经济管理关系，本质上是一种以权力从属为特征的行政关系，这部分管理关系应由行政法调整，而在间接管理领域发生的经济管理关系，则是一种非权力从属性的经济关系，这部分经济管理包括宏观调控经济关系和市场管理经济关系两个方面，它们才是经济法的调整对象（注：王保树：《经济体制转变中的经济法与经济法学的转变》，《法律科学》1997年第6期。），还有的学者认为，经济法调整的仅仅是间接宏观调控性经济关系（注：王希圣：《经济法概念新论》，《河北法学》1994年第2期。），等等。所以，尽管经济法学界多数学者主张或赞同“经济管理关系论”，但学者们对作为经济法调整对象的“经济管理关系”的理解和认识并不一致。

将经济法的调整对象界定为经济管理关系，虽然将经济法与民商法区分开来，但与行政法的调整对象-行政管理关系发生了碰撞，所以，经济法学界在诠释这一基础理论的同时一直致力于经济法与行政法关系的讨论，力图将经济法从行政法中分离出来。

（一）在经济法学界，学者们大多从以下诸方面阐述经济法与行政法的区别

1.经济法与行政法的调整对象不同

从调整对象的角度区分经济法与行政法，这是经济法学界集中讨论的一个方面。但由于学者们对经济法所调整的经济管理关系的性质及其范围缺少统一认识，因而，在讨论作为经济法调整对象的经济管理关系与作为行政法调整对象的行政管理关系之间到底有哪些本质的不同和区别时其观点亦各不相同。从总体上说，凡主张经济法应调整所有经济管理关系的学者多依据管理内容有无经济性而将国家的管理关系分为经济性的管理关系和非经济性的管理关系，认为行政法调整的是非经济性的管理关系，而经济法调整的则是经济性的管理关系，从而依据调整对象是否具有经济内容而将经济法与行政法区分开来（注：刘国欢：《经济法调整对象理论的回顾、评析与展望》，《法律科学》1996年第1期；梁慧星等：《经济法的理论问题》，中国政法大学出版社1986年版，第213页。）。凡主张经济法只调整部分经济管理关系的学者则多从作为经济法调整对象的经济管理关系与作为行政法调整对象的行政管理关系（包括部分经济管理关系）的不同法律属性方面去分析两者的不同和区别，他们从传统的行政管理理念出发，将行政管理关系理解为一种直接的、以命令服从为特征的隶属性的社会关系，因此，在经济管理领域，如果经济管理关系是依据行政命令而发生的，是一种直接的管理关系的话，那么，这种管理关系就是一种仅具经济外壳的行政关系，它应由行政法去调整；相反，如果经济管理关系的发生根据不是行政命令，而是普遍性的调控措施、间接的调节手段，那么，这种宏观的、间接的、非权力从属性的经济管理关系应由经济法调整，因为这种经济管理关系与一般的行政管理关系有着本质的不同（注：王保树：《市场经济与经济法学的发展机遇》，《法学研究》1993年第2期。）。

2.经济法与行政法的调整手段不同

基本的看法认为行政法主要依靠直接的调整方式作用于管理对象，而经济法则主要采用间接的调整方式（注：徐中起等：《论经济法与行政法之区别》，《云南学术探索》1997年第5期。）；行政法主要采取单一的以行政命令为主的行政手段，而经济法的调整手段主要体现为普遍性的调控措施，体现为财政、税收、金融、信贷、利率等经济手段的运用，经济法发生作用的主要方式是通过充分发挥经济杠杆的调节作用引导市场经济的发展（注：李中圣：《关于经济法调整的研究》，《法学研究》1994年第2期；徐中起等：《论经济法与行政法之区别》，《云南学术探索》1997年第5期。）。从而以经济管理的方式是经济手段还是行政手段作为区分经济法与行政法的标准之一。

3.经济法与行政法的法律性质不同

在经济法学界，有学者引证英美法系国家行政法的观念而将我国的行政法定性为“控权法”、“程序法”、“管理管理者之法”，认为行政法并不重在经济管理中的经济性内容，它重在经济管理中的程序性内容，并以行政程序监督权力的行使，防止权力的滥用；而经济法既不是也无需是控权法，经济法最关注的是用以干预经济的调控政策、竞争政策是否得当，并认为对作为经济法主体的行政机关制定这些经济政策的行为进行控制是荒谬的（注：徐中起等：《论经济法与行政法之区别》，《云南学术探索》1997年第5期。）。这种观点将经济法视为一种实体法、授权法。

此外，还有学者从行政法与经济法所追求和实现的价值目标、行政法与经济法产生的不同历史背景等方面去分析经济法与行政法的不同：认为行政法所追求和实现的是国家利益，而经济法所追求和实现的是社会公共利益；行政法是在资产阶级革命胜利后在“法治国”、“依法行政”的理念下产生的，是政治法，而经济法则是生产社会化和垄断的产物，它产生于自由资本主义竞争向垄断过渡的阶段，是国家干预经济的结果；在我国，行政法是计划经济的产物，是计划经济的法律代名词，它无法承担起管理市场经济的任务，对市场经济的干预和管理只能依赖经济法，实质意义上的经济法是市场经济的产物，等等。

（二）经济法学界在讨论经济法以及其与行政法的区别时以下问题值得一提

1.在关系到经济法地位的一系列基本问题上至今没有形成共识

具体表现在：（1）在经济法的调整对象方面，如前所述，尽管经济法学界多数学者赞成“经济管理关系论”，但作为经济法调整对象的经济管理关系到底具有哪些本质特征以及它与作为行政法调整对象的行政管理关系之间有哪些实质性的不同和差异至今未能解释清楚，至于不赞成仅以经济管理关系作为经济法调整对象的观点就更多、更杂。因此，经济法的调整对象到底是什么，这实际上是经济法学界讨论至今仍未能解决的一个基本问题。（2）在经济法的调整方式上，尽管多数学者将经济法的本质特征定性为国家干预经济之法，但是，国家干预经济（经济管理）的方式或者说“国家之手”有哪些具体表现形式说法不一：有的认为，国家之手有三种基本动作即强制、参与和促导（注：漆多俊主编：《经济法学》，武汉大学出版社1998年版，第29—31页。），有的认为国家干预经济的方式有两种，一种是非法律手段（包括价格、税收、工资等和行政手段如国有化和计划），一种是法律手段（注：刘国欢：《经济法调整对象理论的回顾、评析与展望》，《法律科学》1996年第1期；梁慧星等：《经济法的理论问题》，中国政法大学出版社1986年版，第213页。），有的认为国家干预经济的方式是普遍性的调控措施（注：王保树：《市场经济与经济法学的发展机遇》，《法学研究》1993年第2期。），还有的认为国家干预所使用的是一系列具有充分弹性的经济手段（注：徐中起等：《论经济法与行政法之区别》，《云南学术探索》1997年第5期。），等等。（3）在经济法的体系结构方面，对经济法调整对象及调整方式的不同认识导致经济法体系构架上的分歧与混乱：有的认为经济法应由市场障碍排除法、国家投资经营法、国家宏观调控法及涉外经济法所构成（注：漆多俊主编：《经济法学》，武汉大学出版社1998年版，目录第1—5页。），有的认为经济法主要包括市场管理法和宏观经济管理法两方面（注：王保树：《市场经济与经济法学的发展机遇》，《法学研究》1993年第2期。），还有的认为经济法仅是指宏观调控法（注：王希圣：《经济法概念新论》，《河北法学》1994年第2期。），等等。

2.理论研究中存在着理论与实践的脱节及研究方式上的牵强附会

具体表现在：（1）不少学者一方面坚持认为经济法调整的是宏观的、间接的经济管理关系，财政、金融、税收及其他普遍性的调控措施和经济手段才是经济法作用的主要方式，是经济法与行政法的本质区别，另一方面又将市场管理法纳入经济法的体系范围，并将竞争法视为经济法的龙头与核心，而在市场管理法中，无论是竞争法、价格法还是其他的管理法，立法上都是直接授予经济行政管理机关以监督检查权、处理处罚权，这些监督检查权、处理处罚权无一不是行政法上以直接管理为特征的行政手段。（2）由于经济法学界一再试图将经济法作为一个独立的法律部门去研究，因而，在实际研究中唯恐触及行政法的内容，为了以示与行政法的区别而不得不在具体的研究中标新立意。譬如在阐述经济管理法律关系时，为了以示与行政法律关系的区别而将行使经济行政管理权的行政机关及其他行政主体称之为经济法主体，将行政主体在经济行政管理中的职权与职责称之为经济法主体的权利与义务（注：张守文等：《市场经济与新经济法》，北京大学出版社1993年版，第133—139页。），将行政主体在经济管理活动中对经济主体及个人实施的罚款、责令停产停业、没收违法所得、吊销许可证和执照等行政处罚称之为经济法律责任，将经济组织与个人不服行政主体作出的具体行政行为引起的诉讼称为经济诉讼，甚至建议制定统一的《经济责任法》和独立的《经济诉讼法》（注：杜飞进：《论经济责任》，人民日报出版社1990年版，第192—195页。）。

3.对行政法特别是我国行政法的本质特征存在着重大的认识上的误解

具体表现在：（1）关于行政管理关系本质特征的误解。不少学者将行政管理关系理解为一种单一的、机械的、直接的、以命令服从为特征的隶属性社会关系，并得出结论认为这种社会关系只适用于计划经济体制下政府对经济的管理而不适用于市场经济体制下政府对经济的管理，市场经济体制下政府对经济的间接管理关系需要由经济法去规范和调整。（2）关于行政法手段的误解。与对行政管理关系的误解相联结，不少学者将行政法手段等同于行政手段，又将行政手段简单地理解为行政命令，同时将经济手段等同于经济法手段，是经济法作用的体现，并以示与行政法相区别。（3）关于行政法价值目标的误解。有学者将行政法所追求和实现的价值目标简单地归结为国家利益，认为行政法的直接目的就是为了满足国家利益的需求，而经济法所追求和实现的是社会公共利益。（4）关于行政法本质特征的误解。有的学者置我国行政法上诸如治安行政管理、工商行政管理、税收征收管理、城市建设管理、资源环境保护、司法行政管理、教育科技文化管理等方面的行政实体法、管理法于不顾，而片面地依据英美法系行政法的理念将我国的行政法定义为“控权法”、“程序法”、“管理管理者之法”，从而将作为我国行政法组成部分的行政管理法分割出去，并将作为行政实体法一部分的经济行政管理法纳入经济法的范畴。

二、经济（行政）法的实质及其法律属性

如果将经济法定性为调整经济管理关系的法律规范，那么这种意义上的经济法实际上就是经济行政法，对此学界早有论及（注：梁慧星等：《经济法的理论问题》，中国政法大学出版社1986年版，第196—213页。）。但关于经济行政法的性质及其法律属性经济法学界与行政法学界在认识上

存有较大分歧：经济法学界认为，经济行政法是与行政法相并列的一个独立的法律部门，行政法仅是经济行政法形成过程中的一个渗透因素（注：王保树：《关于经济法与行政法关系的思考》，《法学研究》1992年第2期。）；而在行政法学界看来，经济行政法不构成一个独立的法律部门，它仅仅是行政法的一个分支学科，它与行政法之间是总则与分则、基本行政法与部门行政法的关系，经济行政法在法律属性上为行政法（注：王克稳：《经济行政法论》，《法律科学》1994年第1期。）。

在行政法学领域，经济行政法之为行政法，可以从以下几方面去认识：

（一）国家干预经济的本质是公权力（行政权）的作用

亦如经济法学界所述，现代市场经济的健康发展离不开国家的干预与调控，我国也不例外，同时，在现代法治社会，国家对经济活动的干预和管理必须纳入法制的轨道，正因为如此，经济法学界多数学者将经济法归结为国家干预经济的法律。但国家如何去干预、管理经济活动或者说“国家之手”有哪些具体方式？经济法学界的概括模棱两可，让人难以捉摸。而从行政法的角度看，国家干预经济的方式无非包括两个方面：一是国家权力的干预，即通过国家行政权的运用和行使来达到调节经济活动的目的，而国家在运用行政权干预、调节经济活动方面，其手段是多种多样的：既可以是直接的干预，也可以是间接的调控，既可能是以行政命令、行政强制为主的行政手段，也可能是以税收、利率、信贷等经济杠杆为主的经济手段，选择怎样的干预和管理手段是由经济活动的具体情况所决定的（注：在1997年爆发的东南亚金融危机中，各国和地区干预和处理这一危机的手段即不尽相同，其中印度尼西亚政府直接下令关闭了16家信誉不好的银行，而我国香港特区政府则采取提高银行贷款利率、增加投机交易成本的方式打击金融投机商的交易活动，上述就是两种完全不同的调节手段，但他们的本质及其所要达到的目的是一致的。）；二是国家的非权力干预，即国家以非强制的手段在取得有关经济组织和个人同意或协助的基础上来达到调节经济活动的目的，这种非强制的手段通常称之为行政指导，主要有劝告、通告、建议、警告、注意、指导等形式。由于这种非权力的干预以取得相对人的同意或协助为前提，它不直接导致相对人法律上权利义务关系的取得、变更或消灭，相对人不服从这种干预和指导，亦不会导致法律责任的产生，因此，在行政法上，这种行政指导为不具法律效力的事实行为，所以，它属于国家干预经济的非法律手段。由于这种手段的非法律属性，因此，它不是行政法上所关注和规范的重点，行政法所关注和规范的重点是国家对经济活动的权力干预，即必须将国家对经济活动的权力干预纳入法制的轨道。因此，严格意义上说，经济行政法是规范国家权力干预经济的法律。在经济法学界，不少学者也注意到经济管理关系必须借助国家公权力（行政权）调整，经济行政法实际上是通过国家权力来完成民法所无力解决的市场主体的规制问题，正因为如此，经济行政法在法律属性上属于公法。（注：刘大洪等：《现代经济法的反思与重构》，《法律科学》1998年第1期；王保树：《经济体制转变中的经济法与经济法学的转变》，《法律科学》1997年第6期。）但经济法学界的研究缺陷在于他们没有能够进一步认识和把握公权力（行政权）作用所发生的社会关系的性质以及规范公权力（行政权）的法律的本质属性。

（二）凡基于国家公权力（行政权）作用所形成的社会关系本质上皆属行政关系，为行政法的调整对象

尽管经济法学界对于国家运用公权力干预、调节经济活动所形成的社会关系的表述各式各样，但从行政法学角度审视，政府运用行政权干预、调节经济活动所形成的社会关系实际上就是经济行政管理关系，这种经济行政管理关系与政府运用行政权在其他领域进行干预和管理所形成的行政管理关系没有本质的不同和区别，它们都属于行政管理关系的范畴，为行政管理关系不可分割的组成部分。在中国行政法学界，尽管学者们对行政法所予的定义不完全相同，但对行政法调整对象的认识是一致的：即行政法的调整对象是行政管理关系，这种行政管理关系是行政机关在行使行政权过程中所发生的各种社会关系，也就是说凡是基于行政权的作用所发生的一切社会关系都属于行政法的调整范围，这一点不仅在行政法学界没有分歧，在其他学科亦是公认的。由于经济行政法所调整的经济管理关系本质上属于行政管理关系的范畴，因此，经济行政法在法律属性上为行政法。此外，经济法学界有学者将行政管理关系定性为一种单方面的命令服从关系，并据此认为经济管理中出现的一些间接的、非权力从属性甚至带有平等性质的社会关系为一种不同于行政管理关系的新型的社会关系。笔者认为，这涉及到对行政管理关系本质特征的认识：在计划经济体制下，计划经济的本质决定了政府管理经济的单方面性，一切经济管理关系皆因行政机关单方面的意思表示而形成、变更或消灭，因而命令与服从成为这种体制下政府管理经济的典型特征，同样，在一般的行政管特别是公共行政管理领域，命令与强制也是经常使用的管理手段，这也容易理解，因为在一般的行政管理中政府如不具有这样的强制手段，政令将无法推行，法律将无法实施。但是单纯的命令与强制忽视了相对人的意思表示，因而它难以调动相对人的积极性和参与意识。在市场经济体制下，市场主体的平等、意思自治等特征使政府机关逐渐认识到如果单纯使用命令与强制手段反而不易达到经济管理的目的，因此，一些间接的、非强制性的、甚至带有平等性质的管理手段开始得到应用和推广，其中最典型的例子就是行政合同，它基于行政机关与相对人的意思表示一致而成立，在行政合同关系中，相对人不再仅仅是被管理的对象和义务主体，他的意思得到了尊重，他的利益得到了保护，因而，充分调动了相对人参与国家经济管理活动的积极性，在法国、德国、日本等发达的市场经济国家行政合同得到了广泛的运用和重视，被作为贯彻实施国家经济政策、经济计划及执行其他公务的一种重要手段。在我国，随着市场经济体制的推进，行政合同作为经济管理手段迅速发展起来，成为国家经济计划、经济政策贯彻实施，基础产业建设，国土资源开发与保护，国有资产经营与管理，农村产业开发与农副产品收购等领域中为人们所普遍熟悉和接受的一种新型的管理方式，甚至已经拓展到人事管理、治安管理、计划生育管理、生态环境保护等公共管理领域。尽管这种合同关系与传统意义上的以命令与服从为特征的管理有着极大的不同和差异，但谁也不能否定这种带有平等性质的行政合同关系在本质上仍是一种行政管理关系，调整这种行政合同关系的法律-行政合同法在法律属性上为行政法。因为行政合同关系的发生、变更与消灭实质上仍然是行政权作用的结果，行政合同的目的也是为了满足或实现国家利益或社会公共利益。这说明，在现代的行政管理特别是经济管理活动中，命令服从性管理关系仅仅是行政管理关系的特征之一而不是行政管理关系的唯一特征。

（三）在市场经济体制下，行政权作用的方式是多重的，但这些不同形式的权力运作方式在法律属性上是共同的，它们都属于行政法律行为

在经济法学界，也有部分学者主张以国家干预经济的方式作为划分经济法与行政法的标准，即将国家干预经济的方式划分为经济手段

与行政手段，并以此作为经济法与行政法的重要区别。而实际上，经济手段和行政手段都不是法律范畴内的概念，至今为止我国法学界包括经济法学界也从未对经济手段、行政手段的涵义以及两者之间的区别做出科学的说明。从我国的法律制度及实践来看，规范、调整经济活动的法律手段只有三个方面：一是民法手段，二是行政法手段，三是刑罚手段。如果将经济手段理解为国家运用经济杠杆间接调节经济活动的手段，把行政手段理解为国家运用行政权直接作用于管理对象的手段的话，那么，无论是经济手段还是行政手段都仅是行政权作用于经济活动的不同方式，它们都属于行政法手段，在法律属性上它们都属于行政法律行为，其中颁布规范性文件、制定产业政策和经济计划、调整产业结构、税收、利率、汇率、价格的决定等宏观调控措施（经济手段）在法律属性上为抽象行政行为，而行政许可、行政征收、行政检查、行政强制措施、行政处罚等直接的管理措施（行政手段）则为具体行政行为。所以，无论是经济手段还是行政手段都只不过是行政法律行为的不同表现形式而已。

（四）在经济管理活动中，凡行政权的行使所引起的争议都属于行政争议，都只能通过行政救济途径解决

从法学理论上说，作为一个独立的法律部门，它不仅要有不同于其他部门法的调整对象和调整手段，而且必须有不同于其他部门法的法律责任体系及独立的争议纠纷解决机制。在经济法学界，尽管有学者曾极力主张将罚款、责令停产停业、没收违法所得、吊销许可证和执照等行政处罚作为一种独立的经济法律责任，将相对人不服经济行政处罚所引起的诉讼作为一种独立的经济诉讼，但是，这种观点已被国家的立法所明确否定。其中1996年通过的《中华人民共和国行政处罚法》明确将行政机关在行政管理活动中实施的所有罚款、没收违法所得及非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证和执照等行政处罚行为统一纳入该法规范的范围，而《反不正当竞争法》、《税收征收管理法》、《产品质量法》等被视为经济法核心内容的法律也都无一例外地将政府经济管理部门实施行政处罚及采取其他诸如查封、扣押、冻结等行政强制措施所引起的争议统一纳入行政复议和行政诉讼的受理范围。这些立法清楚地表明，凡行政权行使所引起的争议都属于行政争议，都只能通过行政救济途径解决这些争议，经济管理领域亦没有例外。

从以上分析可以看出，经济法没有不同于行政法的异质的调整对象，没有区别于行政法的特别的调整手段，没有独立的法律责任体系及其相应的救济途径，因而，它作为一个独立的法律部门既没有理论基础，也没有法律依据。需要说明的是，对经济法作为一个独立的法律部门的否定并不意味着对经济法学研究成果及经济法存在价值的彻底否定，而是说明经济法学的研究需要转换视角，即将经济法放在行政法这个大的法律框架内，将它作为行政法的一个分支学科并相对独立地进行研究，利用经济法学现有的研究成果，汲取行政法的基本原理，这样才能彻底解决长期困扰经济法学研究的基本理论问题，理顺经济法与行政法的关系，从而科学地构建经济法的理论体系，为经济法及经济法学的发展注入生机与活力。从行政法学的角度看，随着我国行政法的不断健全和完善及行政法学研究的不断深入，行政法学理论研究亦需要从一般理论问题走向具体实践问题，从行政法学原理走向部门行政法学，以增强我国行政法的应用性及可操作性，也才能推动我国的行政法学研究向着更高的层次拓展，因此，经济行政法作为一个独立的部门行政法，这也是行政法学研究不断深入及行政法制建设不断完善的必然趋势。

三、经济行政法的涵义及体系结构

在明确了经济行政法的性质及其法律属性后，笔者给经济行政法的定义是：经济行政法是调整国家经济行政主体在运用行政权调控、监督、干预、管理市场经济运行的活动中所形成的社会关系的法律规范的总体，它是行政法的一个分支学科。经济行政法的调整对象为经济行政管理关系，简称经济管理关系，也就是说，凡是国家行政权干预经济生活所形成的一切社会关系都在经济行政法的调整范围之列，这既符合经济法的研究宗旨与目的，也不违背部门行政法划分的基本准则。在我国，因国家对市场经济运行的干预集中体现在宏观调控、市场管理及国土资源、资产管理三个方面，因此，我国的经济行政法也就相应地由宏观调控法、市场管理法及国土资源、资产管理法三个方面组合而成。

（一）宏观调控法

宏观调控法是规范国家宏观调控经济活动的法律规范的总称。从总体上说，国家宏观调控经济的活动包括国家经济政策的制定和经济政策的实施两个方面，因此，宏观调控法实际上包含了规范国家经济政策制定行为的法律和规范国家经济政策实施行为的法律两个方面，规范国家经济政策制定行为的法律主要是计划法、国民经济稳定增长法、改善地区结构法、产业政策法、预算法、中国人民银行法、农业法等，规范国家经济政策实施行为的法律主要是税法、价格法、金融法、投资法、财政法等。

（二）市场管理法

市场管理法是调整国家监督、管理市场活动的法律规范的总称。由于国家对市场的管理包括了对市场主体的管理、市场交易行为的管理和市场客体的管理，因而市场管理法也就相应地包括了管理市场主体的法律、管理市场行为的法律及管理市场客体的法律三个方面。其中管理市场主体的法律主要是公司法、企业法、商业银行法等规范市场主体的法律中有关公司、企业及其他经济组织注册登记管理的法律规范，管理市场行为的法律主要是反垄断法、反对限制竞争法及反不正当竞争法、反倾销法、反补贴法、反价格欺诈法、反暴利法等，这部分法律是市场管理法的核心，而广告法、证券交易法、房地产法、产品质量法、消费者权益保护法等则为规范市场客体的法律规范。需要提及的是，规范市场秩序的法律规范大多具有双重法律性质，这种规范市场秩序法律的双重法律属性体现了国家在监管市场活动中行政法手段与民法手段的结合运用，因此，我们这里所讲的市场管理法指的仅是规范国家权力监管市场活动的那部分法律规范。

篇（8）

证据只有与案件事实相关联才能用以证明诉辩双方所争议的案件事实。这一原则在英美法系国家的证据规则中被称之为关联性规则。也就是说，不具有关联性的证据将被排除在可采纳的证据之外。大陆法系的诉讼法虽然没有明确规定证据排除规则意义上的关联性规则，但该规则对证据的关联性提出的基本要求，则在诉讼证据的审核认定中被普遍承认和采纳。关联性规则的意义在于明确证据的范围，避免当事人在不相关的问题上过分拖延、浪费时间，而且要求执法人员在调查取证时，应当限于与本案有关联的证据材料；在审查判断证据时，应当注意及时排除与本案无关联的证据材料。

什么是证据的关联性？证据的关联性，又称证据的相关性。《美国联邦证据规则》第401条给相关证据所下的定义为：相关证据指证据具有某种倾向，使决定某项在诉讼中待确定的正义事实的存在比没有该项证据时更有可能或者更无可能。（注：参见白绿铉、卞建林译：《美国联邦民事诉讼规则·证据规则》，中国法制出版社2000年1月版，第215页。）美国学者华尔兹认为，证据的“相关性是指实质性和证明性的结合。如果所提出的证据对案件中的某个实质性正义问题具有证明性（有助于认定该问题），那它就具有相关性。”（注：（美）乔恩·R·华尔兹著、何家弘等译：《刑事证据大全》，中国人民公安大学出版社1993年3月出版，第64页。）英国学者斯蒂芬认为：“所应用的任何两项事实是如此相互关联着，即按照事物的通常进程，其中一项事实本身或与其他事实相联系，能大体证明另一事实在过去、现在或将来的存在或不存在。”（注：转引自刘善春、毕玉谦、郑旭著：《诉讼证据规则研究》，中国法制出版杜2000年5月出版，第440页－441页。）美国的有关法律和英美学者从不同角度为关联性下了定义，我们从中可以看出，在英美法系中，所谓关联性或相关性，是指证据必须与案件的待证事实有关，从而具有能够证明案件的待证事实的属性。

我国诉讼法没有就证据关联性的属性和关联性规则的问题作出明确的规定，但是对于证据的属性和关联性规则问题，法学界和实务界的共识与英美法系的观点基本一致。

对证据关联性实质内涵的界定，涉及到关联性与待证事实的关系问题，它是对证据关联性在证据效力上的定位与价值评估。因此，界定关联性的内容需要注意两个问题：第一，关联性涉及证据的内容或者实体问题。关联性涉及证据的内容或者实体，而不是该证据提出的形式或者方法。真实性和合法性不是关联性的条件或者标准，关联性指的是证据对本案事实可能具有的证明价值。至于证据是否具有真实性，取得证据的手段、方式等是否合法，与证据的关联性均无任何关系。第二，关联性与证据的能力和证明力问题。英美法采取当事人处分主义，并为适应陪审团裁判，对于某种事实的证明，在审前阶段通过证据开示确定证据的关联性，排除无关联性的证据。因此，在英美法系国家，证据能力的认定主要是针对缺乏关联性的证据，即欠缺证据能力，自毋庸调查。但是，大陆法系采用职权主义，一般在庭审质证过程中确定证据的关联性，排除无关联性的证据。凡法院认为与待证事实有关联的证据，均应加以调查。至于是否与待证事实确有关联性，其证明力如何，属于证据评价的问题。（注：参见李国光主编：《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的理解与适用》，中国法制出版社2002年2月出版，第431-432页。）两者相比较，前者采用的标准较严格，后者采用的标准较为宽泛；前者重在从证据能力方面审查证据的关联性，而后者侧重在从证明力方面审查证据的关联性。我国在审判方式改革以后，人民法院审理行政案件采取职权主义的当事人主义，认为当事人应负有收集证据的责任，法院的职权调查为其补充，即以当事人提出证据为第一位，法官补充调查取证为次位。我国行政诉讼证据规则在这一点上则与大陆法系的观念应当基本一致。为此，《行政证据规定》第49条第1款规定：“法庭在质证过程中，对与案件没有关联的证据材料，应当排除并说明理由。”但须注意，不能因该条规定了质证过程中可以排除无关联的证据，就由此否定认证阶段法庭还可以继续排除无关联的证据，法庭在认证阶段仍可以排除无关联的证据。因此，质证过程中排除无关联的证据只是一种初步的排除，主要排除那些明显无关联的证据；认证过程中法庭审查的严格程度要比质证过程中排除无关联的证据严格得多，通过认证的严格审查进一步排除无关联的证据。其目的一是保证诉讼程序的效率；二是防止轻率将有关联的证据排除在有证明力的证据之外。

二、行政诉讼证据关联性所包含的具体内容

证据与需要证明的案件事实具有某种联系，具有证明案件事实的可能性，是证据关联性的本质属性。民事诉讼案件的事实是双方当事人所争议的事实，也就是说，与证明诉讼当事人争议的事实具有某种联系，对其有证明可能性的证据，即具有关联性。由于行政诉讼是从民事诉讼中脱胎而来的，因此，一些法官在审理行政案件时，仍习惯于仅仅将诉讼双方当事人争议的事实作为行政案件的事实，并以此作为确定证据关联性的条件，由此造成将一些本应作为定案的证据，排除在定案证据之外。根据我国行政诉讼法的规定，人民法院审理行政案件是审查被诉具体行政行为的合法性，而不是仅仅审查诉讼双方当事人所争议的事实。因此，行政诉讼案件的事实与民事诉讼案件的事实不同，它是指与被诉具体行政行为合法性有关的事实。具体来讲主要包括以下内容：第一，作出被诉具体行政行为的行政机关（含法律法规授权的组织、行政机关的派出机关、机构及内部机构）；第二，作出被诉具体行政行为的程序；第三，被诉具体行政行为认定的事实及所依据的证据材料；第四，被诉具体行政行为所适用的法律规范条文及处理结果；第五，涉及被诉具体行政行为是否存在滥用职权或不履行法定职责等事实。此外，附带行政赔偿或者单独提起的行政赔偿的案件事实，还应当包括被诉具体行政行为所造成的损害及损害程度等事实。只要与行政诉讼案件事实之间具有某种联系，有可能起到证明作用的证据材料，就具有证据的关联性，反之，则不具有证据的关联性。这种联系可以是直接联系，也可以是间接联系，或是与案件事实发生的原因、后果有联系。它包括能够证明被诉具体行政行为合法的证据材料，同时也包括能够证明被诉具体行政行为违法的证据材料。凡是与案件事实无关联的证据材料，应确定为不可采信的证据材料；作为认定案件事实的证据，必须与案件事实具有关联性。因此，审查判断证据的关联性，就成为判断证据可否采信的一项重要内容。

在审查判断某一证据是否具有关联性时，应当将该证据与有关被诉具体行政行为合法性的每一部分的事实进行分析，看其是否可以用来证明哪一部分事实。如果与被诉具体行政行为的合法性的某一部分事实具有内在联系，该证据就具有关联性；如果与任何部分的事实都没有内在联系的，该证据就不具有关联性。例如，某市药品监督管理局认定，甲医院给病人服用的X抗癌西药为假药，依据药品管理法第七十四条的规定作出了行政处罚决定。该医院不服起诉到法院。市药品监督管理局向法院提交了X抗癌西药未经批准的证明材料；医院提交了该药具有一定疗效的证明材料。药品管理法第三十一条中规定：“生产新药或者已有国家标准的药品的，须经国务院药品监督管理部门批准，并发给药品批准文号；但是，生产没有实施批准文号管理的中药材和中药饮片除外。”第四十八条中规定，依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未检验即销售的药品为假药。根据上述规定，市药品监督管理局提交的X抗癌西药未经批准的证明材料，可用来证明其认定甲医院销售的X抗癌西药为假药的事实。据此，可以认定市药品监督管理局提交的这些证据具有关联性。因具有疗效的西药未经批准也属假药，所以“有疗效”与不是假药没有某种联系，所以，甲医院提交的证明X抗癌西药具有一定疗效的证明材料与被诉处罚决定认定其销售假药的行为没有联系，可以认定这些证明杆料与被诉处罚决定认定的事实之间不具有关联性。但是，不能仅仅以此就推定这些证据与该案的事实之间不具有关联性。药品管理法第七十四条中规定，销售假药的，没收违法销售的药品和违法所得，并处违法销售药品货值金额二倍以上五倍以下的罚款；情节严重的，吊销药品经营许可证。市药品监督管理局的处罚决定，如果仅给予甲医院没收X抗癌西药和违法所得的处罚，根据药品管理法第七十四条的规定，这两项行政处罚属于羁束性处罚，没有任何回旋的余地，因此，可以推定甲医院提交的证明X抗癌西药具有一定的疗效的证明材料与被诉处罚决定没有关联性。如果被诉处罚决定还给予二倍以上罚款、吊销药品经营许可证等处罚，具有疗效的证明材料若具有合法性、真实性，有可能起到证明处罚决定显失公正的作用，因此，此种情况下应当确定这些证明材料具有关联性。

三、关于判断间接证据的关联性问题

间接证据，是指只能证明案件片段情节，而不能证明案件主要事实的证据。综合若干间接证据才能推断出案件的主要事实的结论。运用直接证据证明案件主要事实比较简单，只要证据本身审查属实，主要事实就可以认定，但全部运用间接证据证明案件的主要事实则比较复杂。在我国的审判活动中，正因为绝大多数的直接证据是否具有关联性较为容易作出判断，但确定某一间接证据是否具有关联性难度较大，因此，不少法官常常只倾向于接受和认定直接证据，而对许多间接证据的效力不予认定，特别是对被诉具体行政行为是否存在滥用职权的间接证据不予认定。例如，原告举出被告对同类、同种性质及情节相同的其他案件，作出与该案件明显不同的处理决定，用于证明被诉具体行政行为的处理结果显失公正。尽管这些处理决定不能证明被诉具体行政行为认定的事实是否存在，但可以间接证明被诉具体行政行为是否存在滥用职权问题，因此，不应当把这些证据排除在具有关联性证据之外。在起草《行政证据规定》时，不少同志提出，应对判断证据的关联性确立一个具体的衡量标准，以利于各地法院正确认定证据材料的关联性。但是，由于证据材料的情况非常复杂，我国行政审判实践时间还不长，目前难以确立确认证据关联性标准。因此，《行政证据规定》未对证据关联性的具体标准作出规定，需要法官根据具体情况，按照逻辑推理及一般证据规则进行酌定。这里需要特别提醒，在很多情况下，判断间接证据是否具有关联性，不能孤立地作出认定，需要将其与其他证据放在一起进行考察后，才能作出认定。

在实践中，有人提出，法官在对间接证据是否具有关联性进行审查时，应当要求提供证据一方的当事人说明其提供的证据所要证明的问题。如果说明所要证明的问题与被诉具体行政行为合法性具有某种联系的，则应当认定该证据具有关联性，可以对该证据是否具有合法性、关联性的问题进行下一步的审查。反之，则应当认定该证据不具有关联性，将其排除在定案的证据之外。

笔者认为，这种说法具有一定的道理，但存在局限性。从一般情况来看，提供证据的一方当事人说明其提供的证据所要证明的问题，可以帮助法官发现其提供的证据与被诉具体行政行为之间是否具有某种联系。但是，在我国目前的法制条件下，当事人的诉讼能力差别很大，特别在有些偏远农村地区原告的诉讼能力十分低下，因此行政诉讼的许多当事人并不一定都清楚哪些证据与被诉具体行政行为之间具有关联性，哪些证据与被诉具体行政行为之间没有关联性。如前述案件，原告是具有较高文化水平的医院，都将具有疗效的证据与被诉行政处罚决定认定销售假药的事实联系起来，而不与被诉行政处罚决定是否具有显失公正的事实联系起来，显然可以看出有多少当事人对关联性不了解。如果法官仅以一方当事人说明其提供的证据所要证明的问题来判断该证据是否具有关联性，就完全有可能将有关联性的证据排除在定案证据之外，有可能错误地认定案件实事。法官发现证据是否具有关联性是其职责，因此不能仅仅限于当事人说明其提供的证据所要证明的问题，还必须将当事人提供的证据与被诉具体行政行为合法性要件的每一部分及证明每部分的其他证据进行比较，只有在比较之后才能作出该证据是否具有关联性的判断。特别是涉及被诉具体行政行为是否存在滥用职权、显失公正时更应当注意这一问题。如果法官忽视这些问题，完全有可能作出错误的判断。

法官在审理具体案件中认定间接证据是否具有关联性时，一般应当依次解决以下三个问题：第一，确定间接证据可以用来证明什么问题。法官可以通过当事人说明发现该证据可以证明什么问题，也可以根据被诉具体行政行为的事实发现该证据可能证明什么问题。第二，确定间接证据对被诉具体行政行为有无直接证明性。所谓直接证明性，是指可以直接反映出被诉具体行政行为是否合法中的某一部分问题。例如，公安机关作出的行政处罚决定中，认定李某殴打张某并致张某轻微伤，并向法院提供张某的病例。该病例直接用于证明被诉处罚决定认定的李某殴打张某造成张某轻微伤的主要证据是否充分的问题，与被诉的处罚决定之间具有直接的证明关系。具有直接证明性的证据勿庸置疑地具有证据的关联性。第三，如果间接证据不具有直接证明性，就要审查该证据是否具有间接证明性。所谓间接证明性，是不能直接反映出被诉具体行政行为中任何一部分的合法性问题，但它可以用于支持或者否定证明被诉具体行政行为合法性的证据的合法性、真实性等问题。以前案为例，李某向法庭提供张某的病例上的日期是经过涂改的证据，可以用以否定公安机关提供的病例的真实性，从而可能导致被诉处罚决定认定事实失去证据的支持。这一证据就具有间接证明性。法官只有在排除间接证据既不具有直接证明性，又不具有间接证明性后，才能将该间接证据排除在具有关联性的证据之外。

此外，在判断证据是否具有关联性时，还需注意两个问题：（1）根据最高人民法院《关于执行行政诉讼法若干问题的解释》第28条第2款和《行政证据规定》第2条的规定，原告或者第三人在行政诉讼过程中，提出了其在被告实施行政行为过程中没有提出的反驳理由或者证据的，被告经人民法院准许可以补充或者收集相关的证据。被告在这种情况下提供的证据，或是在作出被诉具体行政行为之后收集的，或是作出具体行政行为时未作为定案的证据。根据“先取证，后裁决”的原则，这类证据不能直接作为证明被诉具体行政行为合法的根据，只能作为反驳原告或者第三人的理由，或者证明新的证据违法、不真实的证据使用。因此，被告在这种情况下提供的证据，与原告或者第三人新提出的反驳理由或者新的证据之间不具有内在的联系，亦应认定不具有关联性。（2）根据《行政证据规定》第46条“证人应当陈述其亲历的具体事实。证人根据其经历所作的判断、推测或者评论，不能作为定案的依据”的规定，除专家证人外，一般证人只能陈述其亲身经历的具体事实，如果陈述他的判断、推测或者评论的，这部分言词应当认定没有关联性，排除在定案证据之外。

四、关于品格证据和过去行为证据的关联性问题

所谓品格证据，是指将一个人的人品、人格、名誉等作为证据。《美国联邦证据规则》第404条中规定：“为证明某人在具体场合曾按其品格行事而有关此人品格或品格特征的证据，无可采信”。“为表明某人曾按照其品格行为而提出有关其他犯罪、错误或行为的证据，无可采信”。（注：参见：何家弘、张卫平主编：《外国证据法选译》（下卷），人民法院出版社2000年10月出版，第599-600页。）根据该规定，在一般情况下，一个人的品格或者一种特定品格的证据在证明这个人于特定环境下实施了与此品格相一致的行为上不具有关联性。由于该条规定主要适用于刑事诉讼案件，因此，有学者提出，在民事诉讼中一方当事人的品性作为证明他在具体场合的行为的证据，一般将被排除。理由有二：一是这种证据在一般合同案件中和不涉及道德败坏的侵权行为案件中，分量极为微小；二是为编造假证据，把诉讼转变为比较双方当事人道德立场的争执。（注：参见沈达明编著：《英美证据法》，中信出版社1996年8月出版，第219页。）我国行政法学界和实务界原则上赞同将这一观点及理由适用于行政案件，但是，在行政审判实践中，也有些法官常常把被诉行政机关提供的品格证据材料作为定案的证据，导致认定案件事实错误。例如，某人民法院在审理金某诉某县公安局以金某1992年5月31日在某饭店里寻衅滋事所作的行政拘留决定案件中，被告县公安局向法庭提供的证据是，金某1970年至1992年5月以前，因上班喝酒后与人打架、不服从领导等违反厂纪行为受到6次行政处分的证据材料。这些证据材料只能证明金某有酗酒的不良习气，但不能推定出金某1992年5月31日在某饭店寻衅滋事的事实，因此这些证据材料与被诉行政拘留决定中认定的事实之间不具有关联性，不能作为定案的证据使用。

我国行政法学界与实务界虽然赞同在行政诉讼中一方当事人提供的品格证据，一般应当排除在具有关联性的证据之外，但并不是说所有的品格证据都应当排除在具有关联性的证据之外。国外有关证据法中对品格证据的关联性问题上都有例外规定。笔者认为，在行政诉讼中，以下四种情况应不受此原则的限制：第一，由原告提供的，关于其本人或者其工作人员品格的某一项相关特征的证据，或者由被告、第三人提供的，用于原告或者原告的工作人员品格的某一项相关特征进行反证的证据。第二，由一方当事人提供的、关于违法行为的被害人品格的某相关特征的证据，或者由一方当事人提供的、用于对对方当事人及其工作人员的品格进行反驳的证据。第三，任何一方当事人，包括传唤证人的当事人，都可以攻击证人的可靠性。对证人的可靠性可以通过意见证据或者名声证据的形式予以攻击或者支持，但受下列限制：一是该证据只能针对可信或者不可信的品行。关于可信品行的证据，只能在该证人的可信品行已受到意见证据或名声证据或其他证据攻击之后，才具有可采信性。二是该证据所针对的品行必须与被诉具体行政行为合法性之间具有一定逻辑关系。倘若不具有一定的逻辑关系的，则应当排除在关联性之外。第四，为了证明一方当事人的动机、机会、意图、准备、计划、知识、身份，或有无过失、意外事件，如果一方当事人提出申请，则此类证据可以认定具有关联性。但是，这里有两个问题需要说明：一是上述四种情况下的品格证据可以认定具有关联性，但是并不一定就具有证明力。这类证据即使具有关联性，也仅仅是作为加强或削弱当事人陈述、被侵害人陈述、证人证言等言词性证据证明力的证据使用，而不能直接作为认定某一案件事实的定案根据；二是这四种情况的品格证据并不一定就把现实生活中的所有可以认定具有关联性的品格证据都包括进去，仅仅是笔者个人的分析，还有待审判实践的检验。

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二、电子证据的属性和法律定位

(一)电子证据的概念及特征

电子证据是以计算机技术和信息技术为基础的证据类型。有的学者将电子证据界定为“借助电子技术或电子设备而形成的一切证据”。也有学者将其概括为“以电子形式表现出来的、用以证明案件事实的一切材料”。在工商机关行政执法中的电子证据，主要是指借助计算机生成、记录、存储或传递的，用以证明案件事实的一切信息资料。与传统证据相比较，电子证据有以下特征：

1、电子证据具有非直观性，需要借助计算机系统才能判读和保存。电子证据由计算机内部各种代码组成，人类无法直接感知，必须借助计算机系统将其转化为人类可以感知的文字、图像或声音信息。电子证据离不开计算机系统的软、硬件环境，一旦存储电子证据的系统环境发生变化，电子证据有可能无法显示，或者无法正确显示，这就要求我们在收集调取电子证据时，须将相应的系统环境一同保全。

2、电子证据具有动态性，可以通过网络快速传播。电子证据是一组电子数据信息，通过网络可以打破传统的物理空间而迅速传递，而且其传递后的信息量几乎没有损耗，可以做到远程精确复制。这一特性，对传统的传闻证据规则和传来证据认证规则都带来新的挑战。

3、电子证据具有易变动性，容易遭到修改或破坏。电子数据信息实质上是一些数据代码排列在特殊介质载体上，通过计算机系统进行判读，一旦信息介质受到损坏。甚至是小小的刮痕都有可能导致信息不完整不真实，或无法判读，还有一些非人为因素，如病毒、软件冲突等，也有可能导致数据信息被损坏。同时，利用先进的计算机技术可以不留痕迹地对数据信息进行修改、删除，除非通过专业鉴定，否则难以发现。

4、电子证据具有多样性，能够以不同形式生动形象地提供信息。由于电子证据可以占据很小的物理空间，却蕴含巨大的信息量，能够综合文字、图片、图像、声音等多种信息，以多媒体的形式更加生动形象地反映事实情况。

(二)电子证据的分类

按照一定标准对电子证据进行分类，可以有利于我们更加深入地了解电子证据的特性。

以数据信息在证明过程中所起的不同作用为标准，电子证据可以划分为数据电文证据、附属信息证据和系统环境证据。数据电文证据，是指数据电子文本的正文部分，也就是记载法律关系发生、变更、灭失的数据信息，如电子邮件正文部分、网页内容部分等，其作用在于证明法律关系状态和待证事实情况。是电子证据中的主要证据。附属信息证据，是指对数据电文生成、存储、传递、修改、增删而引起的记录信息，如电子系统的日志记录、电子文件的属性信息等，其作用在于证明电子数据的真实性，表明每一数据电文证据自创建到被质证认定的过程，每个环节都有据可查。系统环境证据，是指数据电文运行所处的软、硬件环境，即电子数据所依赖的电子设备环境，如系统软件的名称和版本，其作用在于确保数据电文证据正常运行，以其原始面目显示人前。这一分类表明，一份理想的电子证据应当具有三大部分，我们在收集调取电子证据时应同时调取这三个部分，保证所取证据完整性、真实性。

以证据的来源不同为标准，电子证据可以划分为原生电子证据和派生电子证据。按照传统证据理论，证据分为原始证据和传来证据。原始证据是直接来源于案件事实的证据，也就是第一手证据，传来证据是指非直接来源于案件事实，经过转述、转抄、复制的第二手证据。原始证据的证明价值一般情况下大于传来证据，传来证据必须查明确切的来源或出处，并与其他证据相互印证，才能作为定案的依据。据此，电子证据也可以分为原生电子证据和派生电子证据。原生电子证据可以作为原始证据使用，而派生电子证据属于传来证据。对于何为原生电子证据，理论界存在争议，一种观点认为，原生电子证据是指首先固定于某媒介物之上的电子数据，如果数据信息首先固定在电脑硬盘上，那么该硬盘上的数据信息就是原生电子证据，而由此复制的数据信息都是派生电子证据。有学者据此认为电子证据都记录在计算机内，很难说是“原样”，而只能认为是“副本”。但是这种观点无法解决法律程序中提交证据“原件”的问题。联合国国际贸法会《电子商务示范法》第8条规定：“(1)如法律要求信息须以其原始形式展现或留存，倘若情况如下，则一项数据电文即满足了该项要求：(a)有办法可靠地保证自信息首次以其最终形式生成，作为一项数据电文或充当其他用途之时起，该信息保持了完整性；(b)如要求将信息展现，可将该信息显示给观看信息的人。”我国《电子签名法》第5条规定：“符合下列条件的数据电文，视为满足法律、法规规定的原件形式要求：(1)能够有效地表现所载内容并可供随时调取查用：(2)能够可靠地保证自最终形成时起，内容保持完整、未被更改。但是，在数据电文上增加背书以及数据交换、储存和显示过程中发生的形式变化不影响数据电文的完整性。”第6条规定：“符合下列条件的数据电文，视为满足法律、法规规定的文件保存要求：(1)能够有效地表现所载内容并可供随时调取查用：(2)数据电文的格式与其生成、发送或者接收时的格式相同，或者格式不相同但是能够准确表现原来生成、发送或者接收的内容；(3)能够识别数据电文的发件人、收件人以及发送、接收的时间。”有学者将其称为“功能等同法”或“拟制原件说”，也就是说，原生电子证据并不局限于“首先固定的媒介物”，只要能够证明数据信息确实是计算机生成后保持完整、未予改动，并且可为人类所感知的，就能属于原生电子证据。笔者以为，这种观点虽然解决了电子证据在法律程序中的“原件”问题，但与我国现行工商法规不符。工商总局《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第28条规定：“对于

视听资料、计算机数据，办案人员应当收集有关资料的原始载体。收集原始载体有困难的，可以收集复制件”，因此，在工商机关调取电子证据时，下载、复制的数据信息仍属于派生的电子证据，应当按照法律对传来证据的有关要求处理。

(三)电子证据的法律定位

电子证据的法律定位问题，直接关系到我们对电子证据本质属性的基本看法，也影响到实践中收集、调取、审核、认证电子证据的具体标准，厘清这一问题具有重要意义，

我国采取开列清单式的证据制度，即对证据进行法定的分类，对不同种类的证据采取不同的证据规则，目前。三大诉讼法均未将电子证据纳入证据分类清单，电子证据究竟是否是一种新的证据类型，或是属于哪一种证据类型，理论上存在较大的分歧，实践中也有着不同的做法。主要有以下几种观点：

第一种观点认为，电子证据属于视听资料。如有的学者认为“视听资料是指以录音磁带、录像带、电影胶片、电子计算机、电子磁盘或者其他高科技设备储存的信息作为证明案件事实的手段的证据”，最高人民检察院《关于检察机关侦查工作贯彻刑诉法若干问题的意见》第3条规定：“视听资料是指以图像和声音形式证明案件真实情况的证据。包括与案件事实、犯罪嫌疑人实施反侦查行为有关的录音、录像、照片、胶片、声卡、视盘、电子计算机内存信息资料等。”工商行政管理总局的《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第23条虽然将计算机数据与视听资料并列，但对于计算机数据证据的要求与视听资料基本相同。

第二种观点认为，电子证据属于书证。《合同法》第11条规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式”。《电子签名法》第4条规定：“能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文，视为符合法律、法规要求的书面形式。”其中都将数据电文纳入了书面形式的范围。

第三种观点认为，电子证据属于一种独立存在的新证据类型。因为“任何一种传统证据都无法将电子证据完全囊括进去，电子证据在司法活动中将起到越来越大的作用，而法律应有一定的前瞻性，因此应将电子证据增加为一种独立的证据类型。”

第四种观点认为，电子证据既不是一种独立的证据类型，也不单独属于哪一类证据。由于电子证据的证明机制没有发生根本性的变化，因此电子证据只是传统证据类型的不同表现形式而已。

三大诉讼法对证据类型的划分标准使不同的证据种类具有不同的证明机制，如物证是以物体的特征属性和空间位置等因素证明事实情况，书证是以所记载的内容和表达的思想来证明案件事实，视听资料是以动态的声音、画面来证明客观事实。从这一角度来看，电子证据并没有产生新的证明机制，而是传统书证、物证、视听资料等证据类型数字化的表现形式。可以说存在着电子书证、电子物证、电子视听资料、电子证言、电子鉴定结论等。由此可见。电子证据的采集调取、认证审核等规则也不一而定。而是应按照其所对应的传统证据类型，分别适用不同的证据规则。例如，对于电子书证应按照法律法规对书证的要求进行取证和认证，提供的复制件应当与原件(计算机显示出来的文字、图表、照片等)核对无误：对于动画、录音、录像等有声音的电子视听资料，还应当依法附有该声音资料的文字记录。但需要特别说明的是，除了按照不同证据类型法定要求调取电子证据外，由于电子证据表现形式的特殊性，根据最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第12条，取证过程中必须“注明制作方法、制作时间、制作人和证明对象等。”

三、收集调取电子证据需要把握的几个问题

(一)电子证据如何固化的问题。证据材料只有符合法定形式，才能够在特定的法律程序中起到证明案件事实的作用，即证据必须具备证据能力。如前所述，电子证据并非法律规定之外的新的证据种类，只是由于其载体的特殊性而有别于传统证据，因此，必须将电子证据固化或者转化为有法律效力的证据形式，才能解决其证据能力的问题。首先，固化电子证据必须遵守法定程序。《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第21条明确规定：“办案人员调查案件，不得少于两人。办案人员调查取证时，一般应当着工商行政管理制服，并出示《中华人民共和国工商行政管理行政执法证》”，第29条规定：“对有违法嫌疑的物品或者场所进行检查时，应当有当事人或者第三人在场，并制作现场笔录，载明时间、地点、事件等内容，由办案人员、当事人、第三人签名或者盖章。必要时，可以采取拍照、录像等方式记录现场情况。”涉网案件调查取证也必须遵守这些规定，对涉嫌违法的网站、网页进行检查时，应当根据“确保证明效力、方便调查取证”的原则确定检查现场，通常可在工商执法机关、当事人所在地、见证人所在地、电信部门、公证机关、公安网监机关等地点，利用连接互联网的计算机进行现场检查：应当有两名以上工商执法人员进行检查，并向当事人或见_证人出示执法证件：依法制作现场检查笔录，将检查的时间、地点、执法人员、检查项目、检查程序、取证过程、检查结果等内容详细记录在案，并由当事人或见证人签字确认：鉴于互联网电子证据取证的特殊性，检查现场地点不同于传统案件，应当对取证过程全程录像，以增强调查取证的公正性、公开性、合法性。其次，固化电子证据必须确保所固化的数据真实可靠。为了克服电子证据容易被篡改的特性，要求执法人员必须及时调查取证，同时需要保证所取得的电子证据与原始数据一致。《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第28条规定，办案人员应当收集计算机数据的原始载体，收集原始载体有困难的，可以收集复制件，并注明制作方法、制作时间、制作人等情况。对于如何固化电子证据的技术措施，法律法规没有明确规定，一般来讲，根据目前的信息技术，复制电子数据的方法简单成熟，数据信息几乎可以毫无损失地被复制在新的载体中，实践中执法人员通常采取下载、存储、打印、拍照、录像等手段，将有关的计算机数据信息和其表现出的可读形式固定在U盘、光盘、软盘、纸张、磁带等载体之上。需要注意的是应当按照《工商行政管理机关行政处罚程序规定》的要求，在固定数据信息的载体上，注明制作时间、制作方法、制作人等情况，现场制作的应当由当事人或见证人签字确认。第三，固化电子证据有时需要将电子证据转化为其他法定证据形式。由于电子证据本身是一些抽象的计算机数据符号，人们需要借助计算机等仪器将这些数据符号转化为具有可读性的表现形式。因此，即使是已复制固化的电子证据，判读起来也十分复杂繁

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概念、判断、推理是理性认识的三大基本形式，概念则是其中最基本的一个。概念的产生是人的认识由感性阶段上升到理性阶段的重要标志。概念是反映客观事物本质属性的思维形式。事物的本质属性是指那些决定事物之所以成为该事物并区别于其他事物的属性。人们在认识过程中，通过思维的作用，认识了那些决定事物之所以成为该事物且有别于其他事物的属性，而形成的一类事物之概念。概念有两个核心基本特征，即内涵和外延。内涵特指概念所反映的事物之本质属性; 外延是指概念所指涉事物对象的总和。前者是概念质的方面，后者是概念量的方面。法律概念乃法律思维的基本形式，是构成、进行法律判断和法律推理的基本要素。没有法律概念，就无法进行法律推理和法律判断，也就无法进行法律活动。法律概念，是反映法律规范所调整对象特有的、本质的属性之思维形式。所以，某一特定对象必然具有某一本质属性。因此，一个对象必然既反映某一特定本质属性，也因此圈定了具有同本质的所有对象。对任何问题的思考都与概念须臾不离，作为思维形式的概念又与语言密不可分。所以概念的基本逻辑要求首先是明确性，此乃正确思维的基本条件。概念不明确意味着概念不能清晰反映思维对象的本质，或概念所指称对象模糊不清，若此，法律判断和法律推理就无法展开。

为了准确、完整、全面的指称对象，法律概念的内涵就必须丰富无遗漏，这样才能为人们正确理解或适用法律奠定基础。然而，客观事物之间的关联是多种多样的，但形式逻辑并不研究所有关联，而只研究不同概念的外延关系。任意两个概念间的可能关系共有五种: 全同关系、种属关系、属种关系、交叉关系、全异关系。为此，就必须从内涵和外延两个方面明确概念，此即概念的限制通过增加概念内涵来缩小概念的外延，使一个外延较大的属概念过渡到外延较小的种概念的逻辑方法或通过减少概念内涵来扩大概念的外延，使一个外延较小的种概念过渡到外延较大的属概念的逻辑方法。沿着这种逻辑学的概念要求，要刻画出一个严格符合逻辑的概念确非易事。回到本文主题，我们在为环境行政公益诉讼进行概念界定时，就必须注意:一个准确的、有逻辑的概念最起码的要求应该是保证概念的内涵和外延之间的一致，明确且不矛盾、语言无歧义。也就是说，在为事物定义之时，必须遵守下列规则: 定义项与被定义项的外延必须完全相等; 定义项不能直接或间接地包含被定义项; 定义项中不能有含混的概念或语词; 定义形式不能是否定的。

二、环境行政公益诉讼的概念之研究现状与存在问题

我国学界对环境行政公益诉讼的认识始自概念。这也符合人类利用概念认识性质，然后借助概念与性质进行类型化再认识的渐进式认知模式。所以，首先要解决的是概念问题。在法学方法上，概念更是法律解释及法律体系化的基本前提，是法律实现正义的基本运作手段。没有概念可能会使我们的论证推理失去前提。由此认为，对环境行政公益诉讼的认识混乱始于概念不清也不为过。

( 一) 环境行政公益诉讼概念之研究现状

从我国学者们对环境行政公益诉讼的概念表述上看，总体上是围绕三个要素展开的，即主体、目的和行为。目的要素上，都强调环境公关利益，这已经达成共识，而且对公共利益的识别及其标准等在概念之中实在无法包含和体现，所以在此不进行讨论。但是在主体要素和行为要素上尚有争议，如果将主体和行为设定为两个变量，并同时考虑主体与行为范围的精确性，那么学者们表述的环境行政公益诉讼的概念就有以下四种抽象类型。

第一种类型，主体精确+行为模糊。如，有学者认为，环境行政公益诉讼是指，那些与诉讼请求无法律上利害关系的机关( 检察机关) 、组织和个人，以维护环境公共利益为目的，而针对违反或怠于履行环境保护职责的行政机关，依法向人民法院提起的诉讼。有学者认为，环境公益行政诉讼是指检察机关、公民、法人和其他组织依法对损害或可能损害环境与生态资源等公共利益的行政行为提起的诉讼。还有学者认为，环境行政公益诉讼是:公民或者法人( 特别是环保公益团体) ，认为行政机关( 主要是环保部门，但也包括政府其他部门) 的具体环境行政行为( 如关于建设项目的审批行为) 危害公共环境利益，向法院提起的司法审查之诉。

第二种类型，主体模糊+行为模糊。如，有学者则认为，环境行政公益诉讼是指当环境行政机关的违法行为或不作为对公众环境权益造成侵害或有侵害可能时，法院允许无直接利害关系的人为维护公众环境权益而向法院提起行政诉讼，要求行政机关履行其法定职责或纠正或停止其侵害行为的制度。还有学者认为，环境行政公益诉讼是指，特定当事人认为行政机关的行政行为侵犯了公众环境权，依法向人民法院提起行政诉讼，要求行政机关履行其法定职责或纠正、停止其环境侵权行为的制度。

( 二) 环境行政公益诉讼概念研究中存在的问题

第一，宏观上的研究方法问题。目前学者对环境行政公益诉讼概念的研讨缺乏纵向上的系统性和横向上的和谐性。首先，学者们通过分解公益诉讼概念获取概念的基本构成要素，然后直接套用。公益诉讼的特征是目的上的公益性，主体上的多数性、复合性，性质上的客观性。这些特征即公益诉讼的本质属性，也是公益诉讼概念的基本构成要素，延伸套用之后的环境行政公益诉讼自然要符合这三项基本要素。然而，由于主体要素比较直观，较易把握，所以，对环境行政公益诉讼与其他公益诉讼进行区别的关键也竟全赖于主体要素了。不过，从学者们给定的概念来看，其主体要素并非臆想的那样直观易辨。因为，作为诉讼主体之一的被诉对象环境行政机关虽是确定的，但起诉主体却是不确定的，学者们各自进行了不同的主体资格筛选，从最宽泛的任何人、任何组织到特定人、特定组织实是难以确定的范围，各色各样的主体选择使得概念在主体要素上缺乏了一种系统性和稳定性。唯一比较明确的区分要素看来只能是被诉对象了。既然本质上还是行政诉讼，那么在诉讼对象上必然要求指向行政行为。然而这一要素也是不确定的，因为对此处的行政行为学者们所指的是具体行政行为，还是包括抽象行政行为仍不确定。若此，在诉讼对象上的不定性又增强了概念研究的非系统性，我们仍然无法进行概念区分。其次，学者对环境行政公益诉讼概念进行研讨时，多数没有下意识地考虑它与三大诉讼的关系，以致各色概念的内涵要么过宽而使概念可以指称的外延非常小，要么内涵太小，以至于外延过于宽泛，比如将环境行政公益诉讼进一步分为环境普通行政诉讼和行政公诉的做法就是如此。且不说这种纯粹依据主体的划分标准是否科学，但就可行性上就因与我国的政治、司法体制不合而饱受诟病。另外，由于概念不清，所以学者在讨论诉讼模式之时更是混乱不堪，一元说，二元说，三元甚至多元混合说等等竞相登台。而且，从研究的参与主体和成果来看，环境法学者占了绝大多数，行政法和行政诉讼法学者反倒参与较少，成果也较少，不同但相关的学科间交流和沟通不多。凡此种种，都说明概念研究缺乏和谐性，这直接导致深入研究时乱象百出。

第二，微观上的要素问题。微观上，学者们对概念的组成要素的具体指涉并不清晰或并不一致。问题主要存在于主体要素和被诉对象( 行政行为)要素上，即诉权主体混乱不一，被诉对象指涉范围不定。总体而言，无论是宏观上的问题，还是微观上的问题，都说明目前学者对环境行政公益诉讼概念的界定并不符合或不完全符合概念的逻辑要求，也就不存在一个逻辑的概念。为此，笔者试图主要从行政法和行政诉讼法的视角，运用比较和分析的方法，在求同的基础上，对环境行政公益诉讼的概念进行科学合理的界分。

三、环境行政公益诉讼概念的界定

研究中存在的问题既为我们指明了方向，也为我们准确界定环境行政公益诉讼的概念选定了着力点。因此，我们暂不考虑已是共识的公共利益这一要素，而重点以主体和行为这两个要素为对象展开分析。

( 一) 主体要素

对主体要素的笼统表述，因实无太大意义，所以我们在此忽略不计。然而，对于公民、个人、法人和其他组织这一组词语，却值得认真考究。首先，公民一词，意味着一种身份，即公民身份，是一个多学科性术语。它与我们普通意义上讲的自然人、个人不是同一概念。福克斯认为，在涉及公民身份的含义的文献中，可以归纳为三种主要定义:哲学的定义，即关注何种公民身份模式最有利于正义社会的构建; 社会政治的定义，即公民身份是一种地位，它代表一种社会成员牵涉一系列社会实践; 法律的定义，公民身份通常与国籍交替使用，在此意义上，公民身份的核心权利乃居住权。公民( 身份) 有形式和实质之分，形式上，它表明法律意义上的民族国家的成员身份，因此也得以享有或负担因公民身份而获得的权利与义务。实质上，它针对的是在什么程度上那些享有形式上法律地位的公民也许会或不会享有权利( 包括福利权利) 来确保有效的民族国家社群的成员资格。由此看来，公民这一概念由于注入太多诸如民族、国家、国籍、语言、文化等因素限制而使它具有很强的封闭性。

(二) 行为要素

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消防行政执法属于行政执法的范畴,是行政执法的一个具体方面。消防行政执法是指消防行政执法主体依法行使职权,对涉及公共消防安全的社会事务加以处理的具体行政行为。例如,建设工程消防审核、建设工程消防验收、消防监督检查以及火灾事故调查等,消防行政执法行为是消防行政执法主体行使消防行政权力的外在表现形式,是消防行政权力的具体实现[1]。消防行政执法行为,绝大多数为“裁量消防行政执法行为”,其中也有自由裁量权行使的问题。究其存在的原因,有以下几个方面:首先,预防立法上的滞后。立法总是针对过去已经发生的和现在正在发生的事情做出社会规范上的调整,以防止或减少相同或相类似的事情再次发生。立法总是以现实生活为其作用的场,纵使立法者以其高深的理论素质和洞察事物的能力,根据事物的发展规律,对事物的发展态势做出前瞻性和预见性的把握。立法的前瞻性和预见性是立法技术的需要,但立法者不可能预见社会生活的全部。为防止立法的滞后,立法者往往使用一些原则性甚至是模糊性的词语,以增强法律的弹性和适用空间。正是这些原则性和模糊性的用语为自由裁量权的行使创造条件,消防立法也不例外。其次,立法技术不成熟。立法是一项需要技术含量的社会活动。立法技术的高低直接决定着立法质量的高低,同时,立法技术成熟与否也直接决定着自由裁量权行使范围的大小。消防行政执法也需要对技术含量的拿捏与掌控,消防行政执法的专业性与技术性,在立法技术不成熟时,立法只能规定完成的任务和目的,由消防行政执法主体根据具体情况采取适当的方式执行;最后。立法条件不具备。立法需要一定社会条件的成就,在一些社会条件不具备时,立法机关便授权行政机关根据可能出现的各种情况做出决定。同时消防行政执法的复杂性,法律不能严格要求,强求一致,只能对消防行政执法主体做出相应的授权。

消防行政执法自由裁量权的形式,主要表现以下几个方面:

首先,执法种类上的自由裁量权。对同一消防行政违法行为,消防行政执法主体往往有执法种类上的自由裁量权。如《中华人民共和国消防法》(2008年修订)第六十条第二款之规定,“个人有前款第二项、第三项、第四项、第五项行为之一的,处警告或五百元以下罚款”。也就是说,对于个人有前述消防违法行为的,究竟是处警告还是罚款,由执法主体自由裁量。

其次,执法幅度上的自由裁量权。在《中华人民共和国消防法》(2008年修订)中,特别是涉及到罚款和行政拘留的条款,是一个弹性区间规定,如第五十八条至第六十一条;第六十三至第六十六条以及第六十八条和第六十九条。虽然公安部消防局出台了《消防行政处罚裁量导则》,重庆市也出台了《关于规范行政处罚裁量权办法》(重庆市人民政府令第238号),但只是细化了自由裁量权行使的范围或条件,在具体执法行为中,在细化的范围内,究竟罚款多少,或拘留几日,由消防行政执法主体根据具体情况自由做出决定。

再次,限期改正中的自由裁量权。限期改正作为消除行政违法持续状态的执法措施,主要针对于违法行为处于持续状态,并有消除违法状态的可能与必要。如果违法行为是瞬间性的,或者违法行为没有恢复适法状态的可能与必要,则没有限期改正适用的空间和余地。《中华人民共和国消防法》(2008年修订)第五十八条第二款、第六十五条第二款、第六十六条、第六十七条及《重庆市消防条例》(2010年修订)第五十九至第六十一条都规定了“责令限期改正”是首选的执法措施。限期,究竟“限期”多久,法律没有做出明确规定,这显然为消防行政执法留下了弹性空间。

最后,事实认定上的自由裁量权。有些消防行政执法或者便于消防行政执法,往往涉及对事实的认定。如《中华人民共和国消防法》(2008年修订)第六十三条、第六十四条、第六十五条第二款及第六十八条,“情节严重的”、“情节较轻的”,这些伸缩性极强的词语为消防机构判定事实并在此基础上选择处罚的种类及处罚幅度提供了自由裁量的空间。

二、自由裁量权不当行使原因剖析

自由裁量权是一把双刃剑。自由裁量权本为提高行政效率,增强行政执法的社会公信力而设。但是如果自由裁量权行使不当,非但不能实现设立自由裁量权的立法夙求,反而会有损行政执法形象,滋生不良社会现象。

首先,执法人员的政治觉悟不高。极个别消防行政执法人员,亵渎了人民公仆的政治角色,背离了全心全意为人民服务的宗旨,不是权为民所用,而是利用权力寻租;不是利为民所谋,而是利为己所谋。没有将手中的权力作为为人民谋利益的手段,反而成了“吃、拿、卡、要”的工具,权力寻租造成了自由裁量权行使的异化。

其次,执法人员业务素质较低。消防行政执法是一项专业性、复杂性的社会活动,需要与之相适应的业务素质。业务素质不仅包括执法经验、社会阅历,还包括社会良知和法律素养。部分消防行政执法人员比较年轻,执法经验不足,社会阅历较少,再加上社会上一些不正之风的侵蚀,极易导致职业道德的沦丧和社会良知的丧失,很容易造成对自由裁量权认识上的误解和实践上的叛离。法律素养是消防行政执法人员业务素质中极其重要的一个方面。消防行政执法就是将有关消防法律、法规运用到具体的消防行政管理过程中。没有对消防法律、法规的深谙和稔知,很难想象法律、法规能得到正确执行,在需要由执法主体自由裁量的时候,自由裁量权也难以得到正确合理的行使。

再次,经济利益的驱使。对有些消防行政违法的相对人处以警告就能达到目的的,直接进行罚款;而对有些相对人需要行政拘留的,则以罚款取而代之;在相对人给予不正当利益时,扭曲法律赋予的自由裁量权,不恰当地放宽限期改正的期限,或课以较轻的处罚,甚至不予处罚。

最后,人情关系的困扰。人是社会关系的总和。人总是处于一定的社会关系中,社会性是人的本质属性。在一个“熟人”的社会中,重视人际关系,重视亲情、友情关系的建立与培养,一方面有利于社会的稳定与和谐,但另一方面,有时候给我们工作的开展造成不必要的麻烦与负担,消防行政执法也不例外。熟人的求情与游说,往往会造成自由裁量权的行使背离其目的和初衷。

三、规制自由裁量权行使的措施和建议

消防行政执法中的自由裁量权,越来越来受到人们的关注,面对自由裁量权有时被滥用的现象,学界和实务界不断进行反思和研究。如何对自由裁量权进行有效地规制,防止执法的随意性,确保自由裁量权的正确行使,实现执法公正,促进社会公平,笔者认为应做好以下几个方面:

首先,执法主体合法。只有执法主体合法,自由裁量权的正确行使才有可能性,倘若消防执法主体不合法,正确行使自由裁量权便无从谈起。从一般行政理论上讲,行政权的创设必须合法,符合宪法和组织法的有关规定,同时行使该行政权的主体也必须合法,行政主体不合法,则行政行为的合法性缺少主体上的合法要件。消防行政执法作为行政执法的一个方面,执法主体必须符合法律的规定。消防行政执法的专业性和复杂性,往往要求执法主体必须具有相应的资质。执法主体不但具有资质,还必须从事与其资质相一致的工作,乃始主体合法。

其次,执法程序合法。在程序合法、程序正义、程序利益口号高呼的今天,程序的正当性越来越受到人们的重视。一方面,程序的正义与公平有助于结果正义与公平的实现。没有程序的正义很难保障结果的正义。缺少程序保障的结果正义,也很难让人信服结果的正当性。消防执法主体在行使自由裁量权时,要保障程序上的公平,只有让切蛋糕者最后拿的程序保障,才能保证所切蛋糕最大程度均等的结果公平;另一方面,程序本身承载着一定的利益,保障相对人的程序利益,是对消法行政执法主体提出的更高要求。消防行政执法主体在法律规定的范围内,根据具体情况,自由裁量对相对人的处罚时,应告知相对人的陈述权、申辩权、申请行政复议和提起行政诉讼的权利,保障相对人的诉求得以充分表达,相对人的情绪通过正当程序得以充分释放,使相对人明白,执法主体做出的裁决是通过“看得见的程序”产生的。这不仅增强了相对人对执法结果的认同感,也保障了自由裁量权的正确行使。