海商法论文大全11篇

绪论：写作既是个人情感的抒发，也是对学术真理的探索，欢迎阅读由发表云整理的11篇海商法论文范文，希望它们能为您的写作提供参考和启发。

篇（1）

二、海上执法的自然因素影响解析

如前所述，海上执法开展于特定的自然环境之下，受到多种自然因素的影响，并且不同自然因素对于海上执法的具体影响程度不同，因此有必要分别针对各种因素进行细化分析，并探究其对海上执法的影响。

2.1自然地理因素自然地理因素是指地理位置以及与此相关的各种自然条件，影响海上执法开展的自然地理因素主要包括空间区位、水文气象等。(1)空间区位空间区位是指一国在地球所处的具置以及同其他国家间的空间关系，可用其所跨经纬度范围、濒临海域、接壤国家等进行精确刻画。第一，不同经纬度范围对应不同的气候类型，如印度尼西亚位于东经96°～140°、南纬12°～7°之间，主要气候类型是热带雨林气候;俄罗斯位于北纬40°～80°之间，主要气候类型是亚寒带针叶林气候与极地气候。经纬度不仅直接影响海上执法的开展，还通过影响其他涉海活动间接地影响海上执法。如俄罗斯气候寒冷，冬季漫长，不利于开展海上执法;但同时恶劣的气候条件也降低了海上走私、偷渡等犯罪的发案率，降低了海上执法的复杂性。第二，濒临海域类型可划分为濒临边缘海与濒临大洋两种。国家间的海洋权益纠纷主要集中于边缘海，如我国与日本在东海、与东南亚相关国家在南海的划界纠纷，澳大利亚与东帝汶关于帝汶海海域划界纠纷等。相比之下，一侧邻近大洋的国家较少出现海洋权益纠纷，如日本的东向太平洋一侧。因此，濒临边缘海的国家，其海上执法的复杂性较高。第三，海向接壤国家是指与一国管辖海域边界相连的国家。由于海洋的流动性和开放性，海向接壤国家间易产生海洋权益纠纷，尤其是海域划界。全球大致存在376～400条潜在海域边界，已经确权的仅占1/3。①以南海为例，我国南海诸岛周边主要国家有越南、菲律宾、马来西亚、文莱、印度尼西亚等，各国在南海海域权益纠葛复杂，在进行海上执法时，相关事件极易升级为国际外交事件，甚至带来区域和全球海洋格局的变化，需要格外审慎。因此，海向接壤国家数量多的国家，其海上执法国际性和复杂性较高。总的来说，空间区位对海上执法的影响主要体现在两方面。一方面，空间区位决定一国管辖海域的气候类型，气候温和的海域涉海活动比较容易，海上违法活动的发案率较高，海上执法任务较为繁重，要求海上执法队伍具备较大的规模;气候恶劣的海域违法活动相对较少，但海上执法活动的难度较大，对海上执法装备性能与执法人员素质的要求较高。另一方面，空间区位决定一国濒临海域的类型与海向接壤国家的数量，濒临边缘海或海向接壤国家多，较易与邻国产生海洋权益纠纷，对海上执法队伍的维权执法能力要求较高，需要有一支更强有力的海上执法队伍。(2)水文气象水文气象是指国家所处海域相关的水文和气象状况，包括海域水温、海况、海洋灾害等因素。第一，海域水温主要指海洋表层温度。部分涉海产业对海域水温要求较高，如近海旅游、渔业生产等。海域温度过低的国家涉海活动相对较少，如加拿大北部濒临北冰洋，常年水温在8℃以下，冰期在270天以上，严重影响海上旅游、渔业生产、航运等涉海活动的开展，降低了海上执法的复杂性。第二，海况是指风力作用下的海面外貌特征，对海上执法的影响具有两面性。一方面，海况对船舶安全航行、飞机巡逻侦察等影响较大，海况差不利于海上执法的开展，并易引发海难，加大了海上执法的难度;另一方面，海况差的海域涉海活动较少，在一定程度上降低了海上执法的复杂性。第三，海洋灾害包括强对流天气、海雾、风暴潮、海冰、赤潮等。一方面，海洋灾害不利于海上执法的开展，如在强对流天气下，海上巡航的危险性会大大提升，进而提高海上执法的复杂性;另一方面，海洋灾害对涉海活动的影响较大，如海雾、海冰极易造成海难事故，赤潮会导致海洋生物的大量死亡，给海洋渔业带来毁灭性的打击，从侧面提高了海上执法的复杂性。一般而言，水文气象不佳的国家涉海活动较少，但海上执法的危险性较高，不仅对海上执法装备提出较高的要求，并且要求海上执法人员具备良好的应对海上突发事件的技能;水文气象条件好的国家涉海活动较多，海上走私、偷渡等犯罪的发案率相对较高，通常需要配备较多的快艇、直升机等，以提高海上执法的灵活性与机动性，实现对海上违法活动的有效管控。

2．2自然资源因素自然资源是指天然存在并且有利用价值的自然物。影响海上执法开展的自然资源因素主要包括海岸、海域、海岛、海洋资源等。(1)海岸及海岸线海岸是指邻接海洋边缘的陆地，是海洋和陆地相互接触和相互作用的地带，按照构成物质划分为不同类型;海岸线是指陆地与海洋的交界线，包括海岛海岸线与大陆海岸线，可用其形态和分布情况进行精确刻画。第一，按照海岸的构成物质，可划分为基岩海岸、平原海岸和生物海岸三种。生物海岸主要指珊瑚礁海岸和红树林海岸，涉海活动较为单一，海上执法以环境保护为主，专业性较强;平原海岸和基岩海岸附近涉海活动较多，包括海上旅游、渔业、航运等，海上执法需兼顾各方，综合性较强。第二，海岸线形态主要包括海岸线的总长度和曲折程度。一方面，海岸线长的国家通常管辖海域面积较大，海上执法目标区域广阔，提高了海上执法的难度;另一方面，海岸线曲折的国家，海湾、海岛数量越多，近海深度越浅，适宜走私、偷渡、海盗等犯罪行为的开展，提高了海上执法的复杂性。如东南亚的菲律宾、印尼等国，海岸线曲折、海岛及海湾众多，走私和海盗活动猖獗，海上执法的复杂性较高。第三，一国海岸线的分布情况可分为连续分布、间断分布两种，连续分布如韩国、澳大利亚、印度等国，间断分布如美国、法国、德国、西班牙等国。一般来说，海岸线连续分布的国家，海上执法力量资源分布较为紧密，易于集结机动，能够有效应对大型突发事件;海岸线间断分布的国家，海上执法力量资源分散，如美国海上执法力量资源分散于东海岸和西海岸，不易进行集结，海上执法的灵活性受限。通常情况下，生物海岸附近海域的执法要求执法人员具备较高的环保专业素养，并相应配备专业化的环保设备;平原海岸和基岩海岸附近海域的执法则对执法人员的综合素养要求较高。海岸线长的国家，海上执法目标区域广阔，相关执法装备(船舶、飞机)应具备较好的续航能力，以实现全覆盖;海岸线曲折程度高的国家，应配备较多的快艇与直升机，保证海上执法具备较高的机动性与灵活性，以有效打击相关违法行为。海岸线间断分布的国家，应建立完善的高层协调机制，以克服执法力量资源分散、不易集结的缺点。(2)管辖海域一国管辖海域包括领海、毗连区、专属经济区和部分国际海底区域等，不同区域的国家权利不同，从领海基线向外依次是领海、毗连区、专属经济区(见图1)。第一，国家在本国管辖海域内享有管控违法行为、开发相关资源等诸多权利(见表3)，因此各国均十分重视对本国管辖海域的划界。如韩国和日本在1996年领海及毗连区法公布后，均主张更宽泛的基线制度，以扩大本国管辖海域面积，攫取更多的海洋利益。就海上执法而言，管辖海域面积大的国家，涉海活动较多，海上执法的全面覆盖较为困难，提高了海上执法难度。第二，由于一国在不同海域(领海、毗连区、专属经济区)的权利不同，海上执法的侧重点也有所差异。由上表可知，从领海到专属经济区，国家海上执法职能逐渐趋于专业化。换言之，领海和毗连区面积比重大的国家，海上执法综合性较强，如地中海沿岸的非洲国家;专属经济区面积比重大的国家，海上执法专业性和国际性较强，如日本和新西兰等国。需要指出的是，管辖海域较大的国家，应兼顾海上执法的全面性、机动性与灵活性，海上执法队伍不仅要配备续航能力高的大型舰艇与固定翼飞机，也应配备一定数量的快艇与直升机;专属经济区面积比重大的国家，应注重对执法队伍海洋维权能力的培养，建立完善的定期维权巡航制度，以使本国在专属经济区的权利能够得到充分保障。(3)海岛海岛是指四面环水、时高于水面的陆地区域，其数量、到陆岸距离和空间分布形态对海上执法具有重要影响。第一，海岛数量影响海上执法目标空间区域的范围。海岛作为海上活动的重要载体，本身就是海上执法的主要目标区域之一。同时，海岛直接影响一国管辖海域的面积，部分近岸海岛作为领海基点，是计算一国管辖海域的起始点;边远海岛周围12海里属于一国领海，并拥有200海里的专属经济区。因此，海岛数量多的国家，海上执法目标空间区域较为广阔，提高了海上执法的难度。第二，按照海岛到陆岸的距离，可划分为近岸海岛与边远海岛两种。一般来说，近岸海岛的开发管理较为完善，相关执法活动较易开展;边远海岛由于离陆岸较远，对执法船舶的续航能力与抗风浪能力要求较高，不易实现常规化监管，如我国南海诸岛远离陆岸，最南的曾母暗沙到海南岛直线距离1600千米，很难实现海上执法的全面覆盖，海上执法难度增大。第三，海岛的空间分布形态可分为集中分布与离散分布两种。集中连片分布的海岛较易实现统一管理，降低海上执法的难度;零星离散分布的海岛涉及海域广阔，如马来群岛有大小岛屿两万多个，涉及海域东西宽4500千米，南北长3500千米，如此广阔的分布范围提高了相关国家海上执法的难度，且易诱发海上非法行为，加大了海上执法的复杂性。简言之，海岛数量多、离陆较远、分布离散的国家，海上执法目标空间区域较为广阔，在保证海上执法的全面性、机动性与灵活性的同时，应注重对边远岛礁的经济建设和国防建设，有针对性地为海上执法队伍配备监控设备和携带轻型武器的直升机、中小型无人机，以实现对边远海岛周边大面积海域的有效监控。(4)海洋资源海洋资源是指形成和存在于海水、海洋中的资源，主要包括生物资源、能源资源、化学资源和空间资源等，其蕴藏量、分布形态及地点和流动性对海上执法具有重要影响。第一，海洋资源蕴藏量对海上执法的影响主要体现在以下两方面。一方面，海洋资源是各国海上执法机构监管和保护的主要对象之一，海洋资源蕴藏量大的国家，通常海上执法的难度较大;另一方面，海洋资源丰富的海域承载力较高，涉海活动较多，提升了海上执法的复杂性。如秘鲁附近海域渔业资源丰富，非法捕捞活动频繁，秘鲁海岸警卫队与国家警察局长期合作，征募人手监视并鼓励非法捕捞线报，以便海岸警卫队抓捕非法人员。第二，海洋资源的分布形态与地点对海上执法具有重大影响。一方面，海洋资源集中于同一海域的国家较易实现对相关资源的全面保护和监管，如英国虽然管辖海域面积广阔，但其海洋油气资源主要在北海，降低了海上执法的难度;另一方面，分布于专属经济区的海洋资源易受到邻近国家的觊觎，引起海洋权益纠纷，提高了海上执法的复杂性，如在南海，中国主张管辖海域的油气资源被掠夺，就属于这种现象。第三，部分海洋资源具有流动性，较难实现监管与保护。一方面，海洋渔业资源的流动性，使得某些渔业资源成为几个国家的共有资源，因此渔业资源的管理和保护往往要进行国际间和区域间合作，海上执法的国际性特征突出;另一方面，海洋流动性资源的开发也易引起相邻国家间的冲突，如日韩渔业冲突，仅20世纪五六十年代就先后有328艘日本渔船、3929名日本渔民被韩扣留，44人丧生，而2000年以来日本也扣押了150余艘韩国渔船。大体上，海洋资源蕴藏量较大或分布分散的国家，为实现对特定资源的有效保护与监管，不仅要求拥有一定规模的专业执法队伍，并且需要海上执法人员具备较高的专业素养;对于海洋资源密布的专属经济区海域，应在定期维权巡航中给予重点关照;流动性海洋资源丰富的国家，对海上执法的机动性与灵活性要求较高，并且需要根据相关资源的流动特征，有针对性地开展海上巡航。

三、海上执法的自然环境评价分析

各种自然因素构成海上执法开展的基础背景，并对海上执法产生了复杂影响，进而对海上执法力量建设提出不同的具体要求。海上执法的自然环境评价应充分考虑这种复杂性，以达到对海上执法自然环境的客观映射甚至再现。

3．1自然环境对海上执法影响的复杂性自然环境对海上执法的影响是一个不断变化的过程，同时自然环境内部各因素也并非完全割裂，而是存在着各种各样的联系，构成了复杂的“海上执法—自然环境”系统，故此必须辩证地看待自然环境对海上执法的影响。首先，自然环境对海上执法的影响具有多面性。一方面，海上执法作为人类涉海活动的一种，它的展开不可避免地受到自然环境的影响，恶劣自然环境下的海上执法必将受到限制;另一方面，自然环境通过影响海上执法的客体，进而对海上执法产生间接影响，譬如良好自然环境下的涉海活动增多，提高了海上执法的复杂性。其次，不同自然因素对海上执法的影响具有关联性(见图2)。不同自然因素对海上执法的具体影响既有不同，各种自然因素之间又并非完全割裂。例如，海岸线长度和曲折度影响一国领海基线的划定，进而影响一国管辖海域的面积;海岛附近海域往往蕴藏着丰富的矿藏，影响一国海洋资源总量的大小，等等。再次，自然环境对海上执法的影响兼有静态性和长时效的特点。一方面，自然环境具备相对的时空稳定性，短时期内变化较小，对海上执法的影响呈现静态性。虽然部分自然因素呈现一定的变动性，但变化幅度不大，对海上执法的影响较小。如以港口、盐场建设等人类活动以及河口淤积等自然作用的影响为例，我国山东省海岸线总长度2598．01千米，年均增长约7．16千米，变化幅度仅为0．27%。①另一方面，多数自然因素的变化具有不可逆性，一旦发生变化则很难恢复原状，尤其是海洋是不可再生资源，一经利用即在相当时期内不能再生，对海上执法的影响具有长时效的特点。最后，自然环境对海上执法活动的影响程度随着社会经济的发展而有所变化，且不同自然因素的变化趋势与程度不同。一方面，随着社会经济和科技水平的不断提高，人类摆脱自然因素限制的能动性逐渐增强，部分自然因素的影响趋弱，如随着造船技术的提升，海上巡航执法受恶劣天气的影响程度逐渐降低;另一方面，经济社会和科技的发展能够增强部分自然因素对海上执法的影响，如随着经济社会与科技发展，从海洋中开采或提取某种资源变得有利可图和技术可行之时，就会增加相关涉海活动，海洋资源对海上执法的影响也随之加大。总的来说，“海上执法—自然环境”系统是一个复杂巨系统，各自然因素对海上执法的影响具有多面性、关联性、静态性、长时效等特点。在针对某一国家进行海上执法的自然环境分析时，需要兼顾全面性与针对性，以真实地反映自然环境对海上执法的影响。

3．2海上执法的自然环境评价指标体系海上执法作为人类涉海活动的一种，不可避免地受到自然环境的影响。海上执法自然环境评价指标体系作为海上执法自然环境的客观映射甚至再现，应具体而真实地反映自然环境对海上执法投入、执法难度、执法发展方向等重要层面的影响。鉴于此，海上执法自然环境评价指标体系的构建，一方面要遵循构建指标体系的一般原则，即满足科学性、全面性、合理性和易得性等;另一方面，该指标体系构建应以影响海上执法的重要自然因素为主线，在精简、不重叠的基础上，真实再现自然环境对海上执法影响的复杂性。海洋油气资源和渔业资源的总量及其分布情况作为基本出发点。一方面，油气资源与渔业资源是最重要的海洋资源。世界水产品的85%左右产于海洋;海底石油可采储量1350亿吨，占全球总量45%;海洋天然气储量140亿立方米，占全球总量50%以上。另一方面，这两种资源的典型性强，油气资源不可再生，其开发需要一定技术支持，且易引起海洋环境污染和邻国间海洋权益纠纷;渔业资源具备流动性，其开发和保护往往需要国际间的合作。众所周知，人类社会与自然环境是相互依存、融为一体的，很多因素其实是两者交汇融合的共同结果，如海域划界纠纷、海域承载力及其繁忙程度等，既涉及自然因素，又涉及经济社会因素。同时，海上执法自然环境内部诸因素之间又存在复杂的关系。从这个庞大复杂的“人类社会—自然环境”系统中，厘清各自然因素对海上执法影响并建立科学的指标体系是十分困难的。为保证各指标的独立性、客观性以及指标体系的全面性，上述指标体系在构建过程中，需从自然环境角度出发，考虑海上执法的主要自然影响因素，采用大量的定量指标和相对指标，在保证真实性和客观性的同时，利用相对指标信息量大的特点，确保指标体系具备较好的涵盖性和全面性。部分指标的计算方法及相关说明。需要强调的是，相对指标采用两个有联系的指标的比值来反映自然环境对海上执法的影响，把有关自然因素的绝对差异抽象化，可以弥补绝对指标的不足，更好地说明海上执法自然环境的内在结构特征，为深入分析自然环境对海上执法的影响提供依据，更有利于对海上执法自然环境的客观重现。

篇（2）

不过从20世纪五六十年代开始，海上责任保险的地位开始发生转变。在“托利·勘庸”事件后，1969年《国际油污损害民事责任公约》(以下简称《油污责任公约》)规定了海上油污强制责任保险制度。由于商业保险人拒绝承保船东的上述责任风险，船东互保协会就成为唯一可以向船东提供此类责任风险保障的组织。保赔保险由此引起人们的极大关注，其在海上保险中的地位也得以大幅提升。现在，占世界商船总吨位90%以上的船舶都在保赔协会投保了保赔险，每年“船东保赔协会国际联盟”的16家保赔协会的保费(会费)收入总额都在10亿美元以上。在海上保险领域已经形成了货物保险、船舶保险和责任保险三足鼎立的局面。

但是，这种“三分法”也并不能真正反映海上责任保险的性质与地位。责任保险虽然也属于财产保险，但它是一种消极保险，其弥补的是被保险人因为承担损害赔偿责任而遭受的损失；而货物、船舶保险则属于积极保险，补偿的是有形财产的积极损失。二者在承保标的、保险赔偿的对象和法律适用等方面都有着重要的区别，因此，严格说来，在海上保险中应采用财产保险与责任保险的“二分法”，海上责任保险是与货物、船舶等财产保险相并列的一种海上保险类型，它不依附于财产保险，具有自己独立的法律地位和理论内涵。同样，海上保险立法也将会在责任险与非责任险之间划清界限，以适应时代的要求。

尽管海上责任保险在海上保险中占据日益重要的地位并有独立发展的倾向，但是由于海上责任保险内部又有保赔保险与商业保险之分，因此由谁来承担和推进这一发展趋势和历史重任就存在选择问题。尽管商业保险承保的责任范围和种类有所扩张，但碰撞责任仍然是最主要的商业责任保险类型。即使在有的国家商业保险人承保“4／4”的碰撞责任，但在很多情况下商业保险人承保的责任仍然要少于保赔保险所承担的责任。例如在船舶碰撞要适用交叉赔偿原则时，本船的船期损失将不能从商业保险人那里得到赔偿，而只能向保赔协会请求赔偿，这样即使在财产损失方面也有可能出现船东互保协会承担的责任要大于商业保险人承担责任的情况。而且，对于人身伤亡的索赔是由保赔协会而不是商业保险人来承保的。因此即使在碰撞责任方面，保赔保险所承担的责任也可能大于商业保险人所承保的责任。

除此之外，由保赔协会来承保碰撞责任还具有商业保险人所不具备的优势。首先，传统商业保险市场的保费是预先估算和确定的，保险人不能因为保险事故的发生使保险人遭受损失而要求被保险人补交保费，这样一旦发生巨灾风险，就可能给其带来严重损失。而在一些新的责任风险领域，如海上油污责任保险，由于商业保险人无法正确估算其所遭遇的责任范围的大小，因而也就无法正确估计保险费率，这就在一定程度上影响了保险人对油污责任的承保。相反，基于保赔保险的相互性、共保性，除了入会时缴纳的预付会费外，保赔协会还可以通过向会员征收追加会费和巨灾会费等方式，对协会的赔偿和费用支出超过会费收人的部分予以弥补，从而使协会在发生不可预期的巨损时仍然能转危为安。其次，保赔协会可以提供卓越的索赔处理服务。由于保赔协会拥有大量的专业技术人员，而且在世界各地都有通讯处，因此一旦会员船舶发生碰撞事故，就能得到协会及时、专业的处理，可以节省大量的时间和费用。同时，由于通讯处往往熟悉本地的法律和其它情况，因此能够更妥善地处理问题，减少麻烦。而且，由于保赔协会提供的担保具有较高的可信度并得到广泛的认可，因此在船舶被扣押时，保赔协会可以迅速提供担保帮助船东摆脱困境。

正是因为保赔协会所具有的这些优势和便利，以及保赔保险在海上责任保险中所具有的绝对优势地位，有人呼吁将碰撞责任从商业保险人的承保范围中排除出去，而改由保赔协会承保。因此，传统商业保险中的责任险可能与商业保险人诀别而投入保赔协会的怀抱。如果这种观点一旦成为现实，那么保赔保险就成子海上责任保险的同义词，从而在海上保险领域与海上非责任保险分庭抗礼、齐头并进。

不过，商业责任保险并非一无是处。商业责任保险的费率是固定的，无需被保险人另行补加。而且，将船舶碰撞责任在船壳险中附加承保不仅便于船东的投保，也便于船东在发生碰撞事故后一并提起索赔和保险公司合并理赔，因为在发生碰撞事故后通常不仅招致船东的责任，同时也会造成船舶的损失。此外，在海上石油污染责任保险方面，美国的实践也证明商业保险人和其它商业财务担保公司同样可以替代保赔协会为船东的油污责任提供经济上的担保，并可以实现责任保险立法所预期的效果。因此，保赔保险并不是不可替代的，其所具有的优势地位并不仅仅是体制和制度的原因，也是历史形成的，商业责任保险完全可以发挥自己的优势和长处，成为保赔保险的有力补充。

除此之外，从保险市场的角度来看，商业责任保险的存在使得保赔保险有了竞争的对象，而竞争可以促使保赔保险不断改进和发展自己，以保持自己的活力和竞争力，竞争也能在一定程度上促进海上责任保险市场的健康、良性发展。从船东们的角度来说，商业责任保险的存在会使他们有更多的选择，他们可以按照自己的实际情况去选择最符合自己利益的保障方式。毕竟，他们才是海上运输和保险的承担者，没有他们，就没有海上运输和海上贸易，也就不会有海上责任保险。因此，至少从目前来看，没有废除商业责任保险的必要，相信商业责任保险还将与保赔保险一道促进未来海上责任保险的发展。

二、海上责任保险立法趋势

(一)立法更加注重对受害人的保护

虽然注重对被保险人利益的保护已经成为当前保险法与海上保险法的共同发展趋势，但是在海上责任保险法领域却更加注重对受害人的保护，强调对受害人利益的保护已经成为海上责任保险立法的一大趋势。

之所以如此，一方面，是基于保护弱者的法律理念。现代社会进步的一大标志，是对人的关怀和重视，强调对弱者的保护已经深入人心。在海上责任事故中受害的当事人，无论是在社会地位、经济实力还是专业技能方面，与船东相比都处于弱者的地位，因此强调对受害人利益的保护符合这一理念。另一方面，这是由责任保险的特性所决定的。责任保险作为第三人保险，天然具有保护受害第三人的内核。首先，如果没有第三人的存在，就没有被保险人的损害赔偿责任，而没有被保险人的损害赔偿责任，也就不存在责任保险了，责任保险天然具有保护受害第三人利益的目的；其次，船东参加责任保险的目的，从直接上看，是为了弥补自己因为承担损害赔偿责任遭受的损失，但在间接上，乃是为了给受害人提供充分的补偿；责任保险人所支付的保险金，表面上是弥补被保险人因承担损害赔偿责任而赔偿给受害人的损失，但最终仍然支付给了受害人。因此，在海上责任保险中强调对受害人利益的保护也就不奇怪了。

在海上责任保险立法中强调对受害人利益的保护是从1969年《油污责任公约》开始的，其标志是强制保险和直接诉讼的确立。由于海上石油污染事故所造成的严重后果，船东所要承担的损害赔偿责任常常十分地惊人，一次事故就足以使船主破产倒闭；而船主的破产又意味着受害人将无法得到足够补偿，这往往使得受害人陷于经济困境而无法自拔。为了保证船东具有足够的经济补偿能力，从而使受害人得到方便、及时和充分的补偿，1969年《油污责任公约》创立了强制保险制度，要求船东必须投保责任险或提供其它财务证明，以确保船东具有足够的经济赔偿能力。当然，仅有强制保险是不够的，因为在船东无力或拒绝赔偿时，保险合同条款中的“先付”或“不得诉讼”等条款往往会使得保险人免于承担保险补偿责任，这样强制保险对受害人来说就形同虚设。为了避免出现这一问题，1969年《油污责任公约》同时确立了直接诉讼制度，赋予受害第三人直接请求责任保险人承担损害赔偿责任的权利。这样，受害人在公约的管辖范围内就可以获得最大限度的保障。

由于1969年《油污责任公约》取得了巨大的成功，在它的示范效应下，1996年《HNS公约》、2001年《燃油公约》也都相继确定了强制保险和直接诉讼制度。也正是出于确保海上旅客运输承运人履行其赔偿义务、保护受害旅客利益的考虑，2002年《雅典公约》同样也建立起海上旅客承运人强制保险和直接诉讼制度。正在起草中的《沉船打捞公约草案》也将包括同样的规定。由此看来，强调对受害人利益的保护确已成为海上责任保险立法的发展趋势。这一趋势，不仅在思想观念上为人们所普遍承认和认可，而且具有了立法和制度上的坚实保障。

虽然在上述一些新的领域里确定了强制责任保险制度，不过在传统的责任保险领域，如碰撞责任、货物索赔责任等仍然采用自愿投保的方式。由于强制责任保险制度能够很好地保护受害人的利益，而且海上责任保险具有进一步强制化的趋势，但是强制责任保险不仅不会全面取代自愿责任保险，而且也不应该取代自愿责任保险，主要因为：

1.自愿责任保险的功能，在于使一般人能够以保险合同来转移自己的责任风险和损失，责任保险合同订立与否，全凭自己对于危险程度的判断和承担危险能力的衡量，因此属于“私法自治”与“契约自由”的范畴。而强制责任保险则含有浓厚的社会公共政策的意义在内，更加注重强制保险的保障功能，从而构成了对“私法自治”与“契约自由”的限制。

但是，“私法自治”与“契约自由”作为私法和契约法上最基本也是最重要的原则之一，具有重要意义和功能，是不能被轻易限制和剥夺的。在自由的社会里，每个人都会为了追求个人利益和福祉而努力。通过自愿的交易，一方面人们可以最大程度地追求和实现个人的利益，另一方面交易会产生消费者剩余和生产者剩余，二者相加即是此次交易对社会产生的福祉，交易会产生福祉，因此鼓励交易，藉由更多的交易便能达成更多的社会福祉。由此可见，在通常情况下，契约自治原则上符合公共利益，有利于契约正义的实现。因此，除非有正当事由，当事人依自己的意愿缔结碰撞责任险、货物索赔责任险等的自由不能被无故剥夺。

不过，如果存在不完美的因素，使促进私益的行为无法同时促成公益，或者当私益与公益相互冲突时，契约自由便无法符合社会公益的要求；而且契约正义属于平均正义，其与实践(实质，矫正)的正义仍有相当之距离。因此为了促进社会公益和实质正义的实现，有对契约自由进行限制的必要。而对海上油污责任的强制保险正是为了保护受害人的利益、促进海上安全与环境保护的目的而设立的，反观碰撞责任险、货物索赔责任险等并无此必要。而且，自愿责任保险作为责任保险的常态，完全因个人或企业的需要而发展、变化，全部代之以强制责任保险也是不现实的。

2.强制保险制度强制当事人缔结保险合同，既是强加给当事人的义务，又是对当事人自由与财产的限制和剥夺，因此强制保险除为社会公益之目的外，还必须符合法律保留原则和比例原则。

所谓法律保留原则，是指除非依法律规定，否则不得剥夺人们的自由和财产。海上油污责任的强制保险一般都是通过立法确定的，如在国际公约方面，1969年《油污责任公约》第7条第8项规定了海上油污责任的强制保险制度；在国内法方面，英国通过其1995年《商船航运法》第163条、美国通过其1990年《油污法》第1016条、加拿大通过其《海事责任法》第60条、挪威通过其1994年《海商法典》第10章第197条、俄罗斯通过其1999年《联邦商船航运法》第18章第323条，分别确立了海上油污责任的强制保险制度。由此可见，对海上油污责任的强制保险符合这一要求。

除法律保留外，对海上油污责任有无采取强制保险的必要，还应该以比例原则进行检验。通常认为，比例原则有三项子原则：(1)妥当性原则。所谓妥当性原则，是指限制人民自由权利的措施必须能达成法律规定的目的，如果立法者所确定的限制措施根本无法达到立法的目的，那么该项立法就欠缺妥当性。实践证明，海上油污责任强制保险制度很好地保护了受害人的利益，实现了其立法的目的，因此它符合妥当性原则的要求。(2)必要性原则。必要性原则，是指在妥当性原则获得肯定后，立法者必须在所有能够达成相同法律目的的手段中，选择对人民自由权利侵害最轻的方法或限制最小的方式。在海上油污保险中，既可以强制船东投保责任险，也可以强制受害人投保意外伤害险，但由于在海上油污事故中，受害者在事前往往是不确定的，而且受害者通常数量众多，其受到的损失也常常十分惊人，因此强制受害人投保意外伤害险不仅不便于操作，还会构成对受害者利益和社会公益的更大损害。而船东作为海上运输的承担者，本身即负有安全保障的义务，违背此项义务即应承担责任，因此强制船东投保责任险不仅在情理之中，与强制受害人投保意外伤害险相比，也属于限制最小的方式。(3)狭义性比例原则。狭义性比例原则，是指法律所采取的限制措施，虽然为达成立法目的为必要，但不能因此给人民带来过度的负担，也就是说，必须衡量制定该法律所获得的利益与人民自由权利的侵害是否合乎比例。一般适用该原则时并非积极地来认定两者间是否存在合理适当的关系，而是消极地来认定两者有无不适当、不合比例关系存在即可。如前所述，海上油污责任强制保险的目的，在于保障不特定的受害者得到充分、及时的补偿，以维护社会公益、促进海上航行的安全和海洋生态的平衡，这与船东的自由与财产权利相比更值得保护，因此可以认为符合比例性原则。

综上所述，尽管海上责任保险出现了逐步强制化的趋势，但是海上强制责任保险无法也不应该全部取代自愿责任保险。

(二)海上责任保险法的国际统一化

由于海上运输的国际性，要实现海上贸易的繁荣发展，就必须有一个统一的标准，这其中就包括海上保险法律和保险条款的统一。

海上责任保险的这种趋势首先体现在海上责任保险的实践中，其具体表现为海上责任保险单的趋同与统一。在船舶碰撞责任险方面，碰撞责任险作为船舶保险的附加部分予以承保已经成为各国的普遍做法，而且其内容也都大同小异；而在国际上，目前几乎有2／3的国家都在采用英国的海上船舶和货物保险条款，这一数目还在增加，英国的海上保险条款很有可能在不久的将来在全球范围内被接受，从而实现海上保险条款在世界范围内的统一。在保赔保险方面，这一趋势几乎已经变为现实。由于保赔协会在机构设置、承保范围以及协会的章程、规则、条款规定等方面并无根本区别，因此保赔保险在实践中已经趋于统一。

与此同时，在上述责任保险的法律适用方面也出现了这一趋势。各国的海上保险法律在许多规则和制度方面已经逐步趋向统一，在这方面英国1906年《海上保险法》更是居功至伟，几乎所有的英联邦国家的海上保险法都是以1906年《海上保险法》为蓝本拟定的，有的甚至不加以任何改变；美国常常以1906年《海上保险法》作为其海商法的依据；有的国家，如我国，在制定自己的海上保险法律时同样是以1906年《海上保险法》作为参考的。可以说，各国关于海上保险的许多制度和规则已经逐步趋于统一。

除此之外，统一化的努力在海上油污责任保险方面也取得了成功。规范海上油污责任保险的1969年《油污责任公约》及其1992年议定书已有100多个缔约国，而且除美国以外大多数国家的国内油污责任保险立法也都以上述公约为蓝本制定的，许多几乎是完全照搬了公约的规定。在其它的领域里，如有毒有害物质运输、燃油污染、旅客及行李运输等方面，也在各自领域内实现了立法上的国际统一，并形成了1996年《HNS公约》、2001年《燃油公约》和2002年《雅典公约》等法律文件。尽管上述公约并没有生效，但其获得广泛的认可和适用不过是时间问题。

由此可见，人们试图统一海上责任保险的努力已经取得了很大的突破。当然，这还远远不够。一项更为雄心勃勃的、旨在寻求海上责任及其保险的完全统一的行动正在计划和实施之中。这一努力一方面仍是源于人们对统一化的渴望，另一方面，则是由于上述公约的分立带来的差异和不统一。尽管上述公约在各自领域内实现了一定程度上的趋同和统一，但从整个海上责任保险范围来看，反而成为海上责任保险未达成统一的明证。而且，在除上述公约之外的其它领域内也并没有统一的国际法律文件的存在。有鉴于此，有人建议制定一部内容广泛的公约，要求所有的船舶所有人对所有类型的海上事故提供第三方责任险。于是CMI便创设了一个国际工作小组，来研究是否有可能废除诸多现存的私法性国际公约，并创设一部单一的、综合性的公约，以为包括海事请求权人在内的所有请求权人提供保障。这部公约被称为第三方责任公约。

篇（3）

学生伤害事故可以从不同角度进行不同分类，从责任主体角度可以将学生伤害事故分为：（1）学校责任事故。它是学校由于过失，未尽到相应的教育管理职责而造成学生的伤害事故。包括学校提供的教育教学设施、设备不符合国家安全标准或有明显的不安全因素；学校的管理制度存在明显疏漏或者管理混乱，存在重大安全隐患；学校教职工在履行教育教学职责中违反有关要求及操作规程；学校组织课外活动时未进行安全教育或未采取必要的防范措施；学校统一提供的食品、饮用水不符合安全及卫生标准；等等。（2）学校意外事故。它是指学生在正常教育教学活动中发生的伤害事故。它包括由于自然因素及不可抗力造成的学生伤害事故；学生特异体质、疾病，学校和学生自身不了解或难以了解而引发的事故；等等。（3）第三方责任事故。是指学校本身提供的各种场地设施和教育教学过程没有问题，而是由第三方的原因导致的伤害事故。它包括校外活动中，场地、设施提供方违反规定导致学生伤害事故；学生明显违反校规而对其他学生造成的伤害事故等等。另外，从事故原因角度也可以将学生伤害事故分为教育活动事故、学校设施事故及学生间事故。

学生伤害事故与交通事故、医疗事故及劳动安全事故等相比，具有自身的特点：1．绝大多数学生伤害事故的受害者为不满18周岁的未成年学生；2．事故的处理涉及多方利益。往往牵涉到学生、学生家长、教师、学校以及校外有关部门等多方关系；3．独生子女的增多为学生伤害事故的处理带来巨大压力；4、教育经费不足使学校难以承受赔偿费用。

从法律角度分析，学生伤害事故必须具备五个构成要件：（1）受害方必须是学生。即在国家或者社会力量举办的全日制学校（包括中小学校、特殊教育学校和高等学校）中全日制就读的受教育者。幼儿园内的幼儿、其他教育机构的学生及在学校注册的其他受教育者发生伤害事故，严格意义上不属于学生伤害事故，但可以参照学生伤害事故的处理方式予以处理。（2）必须有伤害结果发生。依据有关法律法规规定，这类伤害结果是指身体的直接创伤或死亡，不包括仅仅是精神上的伤害。（3）必须有导致学生伤害事故的行为或者不可抗力。导致伤害结果的原因可以是不可抗力，但更多的是行为，既包括学校领导、教师或者其他管理人员的行为，也可以是学生自身及其他学生的行为，同时，来自校外突发性、偶发性或者其他形式的侵害也是导致学生伤害事故的原因之一。（4）主观方面，绝大多数是过失，在某些情况下也可以是故意。（5）从时间和地点上看，伤害行为或者结果必须有一项是发生在学校对学生负有教育、管理、指导、保护等职责的期间和地域范围。

需要特别提及的是，因学校教师或者其他工作人员与其职务无关的个人行为，或者因学生、教师及其他个人故意实施的违法犯罪行为造成学生人身损害的，不应属于学生伤害事故范畴。另外，在学生自行上学、放学、返校、离校途中发生的；在学生自行外出或者擅自离校期间发生的；在放学后、节假日或者假期等学校工作时间以外，学生自行滞留学校或者自行到校发生的；以及其他在学校管理职责范围外发生的学生人身损害事故，是不是属于学生人身伤害事故，存在着不同的意见，但根据教育部颁布的《学生伤害事故处理办法》中关于学生事故的界定和理解，这类事故属于一般的人身伤害事故，而不应该列入学生伤害事故范围。

二、学生伤害事故的法律责任

法律责任是指违法行为人或违约行为人对其违法或违约行为依法应承受的某种不利的法律后果。一般而言，违法行为是法律责任的前提和依据，没有违法行为就不会发生法律责任问题。法律责任分为刑事责任、民事责任和行政责任三类。对于以积极或者消极方式实施了导致学生伤害事故发生的行为的主体，都可能涉及这三类法律责任的承担问题。但是，相对于学生伤害事故的受害方而言，主要是指民事法律责任的承担问题或者说是涉及民事赔偿责任的问题。所以这里着重论述在学生伤害事故中如何认定各方的民事责任。

学生伤害事故的民事责任是一种侵权的民事责任，不是违约或者其它民事责任。侵权的民事责任是指侵权人由于过错侵害他人的财产权和人身权（在学生伤害事故中仅指人身权而不包括财产权）而依法应当承担的民事责任。侵权责任的归责原则包括过错责任原则、无过错责任原则和公平责任原则。在学生伤害事故责任认定当中，依据已有法律的规定，均适用过错责任原则。比如，最高院关于《民法通则》若干问题意见第160条规定，在幼儿园、学校生活、学习的无民事行为能力人受到伤害或者给他人造成损害，单位有过错的，可以责令这些单位适当给予赔偿。《教育法》第73和81条、《义务教育法》第16条及《教师法》第37条等等，都有类似于过错责任的规定。2002年9月1日，教育部出台的《学生伤害事故处理办法》正式实施。在《办法》有关条文中明确规定适用过错责任原则。同时，《办法》把学生伤害事故的民事责任主体分为三类，即学校、学生及未成年学生的监护人、第三人，并分别规定了三类主体在学生伤害事故中应承担的法律责任范围。

1、学校责任

学校责任是指由于学校或者从事职务行为的教师及其他工作人员的过错行为（包括作为和不作为）导致学生伤害事故应承担的民事责任。一直以来，由于法学研究和司法实践对学校责任理解的泛化，一旦出现学生伤害事故，往往被认为是由于学校在教育管理上并不“尽善尽美”所致，并由此认定学校应对此承担一定的损害赔偿责任。学校事故责任认定不清，不论对学校和教育工作者的积极性，对教育改革和发展，还是对法律精神的捍卫和法治国家建设都将带来严重的消极影响。因此，对学生伤害事故中学校责任和赔偿范围作科学界定，即对校方过错作科学认定，已成为正确解决类似法律纠纷的一个核心问题。可喜的是，《学生伤害事故处理办法》出台后，对学生伤害事故的学校责任作了规定，基本上明确了学校的责任范围。依据规定，下列行为学校必须承担相应的责任：学校的校舍、场地、其他公共设施，以及学校提供给学生使用的学具、教育教学和生活设施、设备不符合国家规定的标准，或者有明显不安全因素的；学校的安全保卫、消防、设施设备管理等安全管理制度有明显疏漏，或者管理混乱，存在重大安全隐患，而未及时采取措施的；学校向学生提供的药品、食品、饮用水等不符合国家或者行业的有关标准、要求的；学校组织学生参加教育教学活动或者校外活动，未对学生进行相应的安全教育，并未在可预见的范围内采取必要的安全措施的；学校知道教师或者其他工作人员患有不适宜担任教育教学工作的疾病，但未采取必要措施的；学校违反有关规定，组织或者安排未成年学生从事不宜未成年人参加的劳动、体育运动或者其他活动的；学生有特异体质或者特定疾病，不宜参加某种教育教学活动，学校知道或者应当知道，但未予以必要的注意的；学生在校期间突发疾病或者受到伤害，学校发现，但未根据实际情况及时采取相应措施，导致不良后果加重的；学校教师或者其他工作人员体罚或者变相体罚学生，或者在履行职责过程中违反工作要求、操作规程、职业道德或者其他有关规定的；学校教师或者其他工作人员在负有组织、管理未成年学生的职责期间，发现学生行为具有危险性，但未进行必要的管理、告诫或者制止的；对未成年学生擅自离校等与学生人身安全直接相关的信息，学校发现或者知道，但未及时告知未成年学生的监护人，导致未成年学生因脱离监护人的保护而发生伤害的；学校有未依法履行职责的其他情形的。另外，在发生不可抗力、校外侵害、学生自杀、自伤、及具有对抗性或者具有风险性的体育竞赛活动中造成的学生伤害事故，学校没有履行相应的职责、行为措施存在不当等情况的，也要承担相应的责任。除此之外，学校对其他学生伤害事故无需承担法律责任。这样一来，以往那种凡是出现学生伤害事故学校无一例外都要承担法律责任的观念和做法可望得到较大改善，从而有利于学校的生存与发展。

2、学生及未成年学生监护人的责任

学生及未成年学生监护人的责任是指学生及未成年学生的监护人由于过错造成学生伤害事故而应承担的责任。主要包括以下几个方面：①学生违反法律法规的规定，违公共行为准则、学校的规章制度或者纪律，实施按其年龄和认知能力应当知道具有危险或者可能危及他人的行为的；②学生行为具有危险性，学校、教师已经告诫、纠正，但学生不听劝阻、拒不改正的；③学生或者其监护人知道学生有特异体质，或者患有特定疾病，但未告知学校的；④未成年学生的身体状况、行为、情绪等有异常情况，监护人知道或者已被学校告知，但未履行相应监护职责的；⑤学生或者未成年学生监护人有其他过错的；⑥学生自杀、自伤的。从法的角度明确规定了学生及未成年学生的监护人在造成学生伤害事故当中的法律责任，既有利于学生及未成年学生监护人提高安全意识，减少事故发生，也有利于发生事故后责任的认定，有利于学校教育教学工作。

另外，某些学生伤害事故既不是学校造成的，也不是学生方面或校外主体造成的，而是由于不可抗力、具有对抗性或风险性的体育竞赛活动或者其它意外因素造成的，就无法律责任可言，在这种情况下，既不适用民法上的过错责任原则和无过错责任原则，其实也没有法律依据可以适用民法上的公平责任原则，所造成的损失只能由受害方自己承担。学校如果有条件的，可以根据实际情况，本着自愿和可能的原则，对受伤害学生给予适当的经济及其他方面的帮助。3、第三人责任

第三人责任是指学校及受害方之外的主体由于过错造成学生伤害事故而应承担的责任。第三人责任包括两种情况，一是在学校安排学生参加的活动中，因提供场地、设备、交通工具、食品及其他消费与服务的经营者，或学校以外的活动组织者的过错造成学生伤害事故而应承担的责任；二是在校学生由于过错给其他学生造成伤害事故而应由本人或者其监护人承担的责任。

需要指出的是，学生伤害事故的发生，其责任并非一定是某类责任主体单独承担的，也可能是两类甚至三类主体共同承担。这就涉及到责任的有无及责任的大小问题。在这种情况下，就应当根据三类主体的行为与损害后果之间的关系及行为过错程度的比例来分担。其他主体的行为与结果之间有因果联系及其行为有过错，就成为自己法定的减责或免责条件，即法律责任免除的合法条件。对于其他主体的减责或免责条件这里不加赘述，作为在学生伤害事故中具有特殊地位的主体即学校而言，其减责或免责条件主要包括不可抗力、意外事件及第三人的过错。

不可抗力是指独立于人的行为之外，并且不受当事人的意志支配的力量，它包括某些自然现象（如地震、台风、洪水、海啸等）和某些社会现象。不可抗力作为免责条件的依据是，让人们承担与其行为无关而又无法控制的事故后果，不仅对责任的承担者来说是不公平的，也不能起到教育和约束人们行为的积极后果。但是，不可抗力作为免责条件，必须是不可抗力构成了损害结果发生的原因。只有在损害完全是由不可抗力引起的情况下，才表明学校的行为与损害结果之间无因果关系，同时表明学校没有过错，因此应被免除责任。意外事件是指非当事人的故意或者过失而偶然发生的事故。不可预见性、偶然性和不可避免性是意外事故的基本条件。对于这类事件，学校尽到合理注意也难以预见到。因此，学校没有过错，可以使其免除责任。第三人的过错是指除学校和受害学生之外的第三人，对学生损害的发生或扩大具有过错。这种过错包括故意和过失。例如，学校由于管理不善，导致学生在玩耍时被打伤，作为打架一方的肇事学生就是第三人。在这类案件中，第三人的过错是减轻或者免除学校责任的依据。

三、学生伤害事故防范与处理对策

不论是从理论还是从实践看，学生伤害事故大多是由于各方的过错造成的。既然存在过错，就存在减少甚至消除过错的可能；即使是没有过错方的学生意外伤害事件，也在一定程度上存在防范意外发生的可能。因此，全面、深入地剖析学校事故的防范举措，具有重要现实意义。当前，由于存在教育法律体系不够健全、教育普法力度不够大、伤害事故防范知识教育缺乏以及教育工作者在教育实践中对自己权利义务的界限认识模糊、教育监督不力等缺陷，导致法律的导向功能弱化，事故的防范意识和处理能力偏低。教育执法机关面对学生伤害事故，在善后处理、事故责任认定、赔偿途径等等一系列问题上，也经常显得茫然和消极。因此，采取切实有效的对策，解除目前普遍存在的遭遇学生伤害事故时的困境，就成为当务之急。

（一）坚持以防范为主的处理方针。鉴于学生伤害事故发生后对学生本人及学生家庭所带来的巨大不幸和对学校、对社会带来的不良影响，一定要把立足点放在事故的防范上，尽可能地减少和避免事故的发生。具体对策包括：1．要在学校、教师、家长中大力强化事故防范意识，切实落实各项安全保护措施；2．增加教育投入，改善学校设备。很多事故的发生，都与学校的设备陈旧有关。然而解决这一问题，只有通过增加教育投入的方式才能解决。3．加强教师工作责任心，端正教育思想，增强教师及其他工作人员的法律意识，选择正确的教育方法，严禁体罚和变相体罚。

篇（4）

近年来，随着办学规模的日益扩大和公民权利意识的不断增强，学生伤害事故及其所引发的学校法律纠纷也越来越多，许多学校在出现了学生伤害事故后常常表现出不知所措，要么为了息事宁人而以牺牲学校或教师合法权益为代价，要么不恰当地维护学校或教师权益而导致事态难以收拾。学生伤害事故日益成为困扰学校工作和阻滞学校发展的严重问题。如何从法律视角探析学生伤害事故的法律构成及其责任认定，充分利用法律手段妥善处理学生伤害事故，减少学生伤害事故对学校教育教学秩序的负面影响，切实维护学校、教师和学生的合法权益，就成为一个具有重要意义的现实问题。

一、学生伤害事故及其法律构成

学生伤害事故又称学校事故，它是指在学校实施的教育教学活动或者学校组织的校外活动中，以及在学校负有管理责任的校舍、场地、其他教育教学设施、生活设施内发生的，造成在校学生人身损害后果的事故。学生伤害事故既是一个时间概念，也是一个空间概念，不能把两者割裂开来。把学生伤害事故仅仅理解为“学生在学校期间发生的人身伤害事故”、“在学校管理下的学生所发生的事故”或者“就是校园内发生的事故”等等，都是不全面因而也是不科学的。学生伤害事故可能发生在校园内，也可能发生在校园外；可能发生在教学上课期间，也可能发生在放学及下课期间；还可能发生在寒假、暑假期间，关键要看是不是学校组织的教育教学活动或者学校负有管理责任的范围之内。对学生伤害事故在认识上产生错误和混乱，必然不利于确定当事各方在学生伤害事故中的责任，以及责任认定后赔偿原则的适用，不利于学生伤害事故的科学合理解决。

学生伤害事故可以从不同角度进行不同分类，从责任主体角度可以将学生伤害事故分为：（1）学校责任事故。它是学校由于过失，未尽到相应的教育管理职责而造成学生的伤害事故。包括学校提供的教育教学设施、设备不符合国家安全标准或有明显的不安全因素；学校的管理制度存在明显疏漏或者管理混乱，存在重大安全隐患；学校教职工在履行教育教学职责中违反有关要求及操作规程；学校组织课外活动时未进行安全教育或未采取必要的防范措施；学校统一提供的食品、饮用水不符合安全及卫生标准；等等。（2）学校意外事故。它是指学生在正常教育教学活动中发生的伤害事故。它包括由于自然因素及不可抗力造成的学生伤害事故；学生特异体质、疾病，学校和学生自身不了解或难以了解而引发的事故；等等。（3）第三方责任事故。是指学校本身提供的各种场地设施和教育教学过程没有问题，而是由第三方的原因导致的伤害事故。它包括校外活动中，场地、设施提供方违反规定导致学生伤害事故；学生明显违反校规而对其他学生造成的伤害事故等等。另外，从事故原因角度也可以将学生伤害事故分为教育活动事故、学校设施事故及学生间事故。

学生伤害事故与交通事故、医疗事故及劳动安全事故等相比，具有自身的特点：1．绝大多数学生伤害事故的受害者为不满18周岁的未成年学生；2．事故的处理涉及多方利益。往往牵涉到学生、学生家长、教师、学校以及校外有关部门等多方关系；3．独生子女的增多为学生伤害事故的处理带来巨大压力；4、教育经费不足使学校难以承受赔偿费用。

从法律角度分析，学生伤害事故必须具备五个构成要件：（1）受害方必须是学生。即在国家或者社会力量举办的全日制学校（包括中小学校、特殊教育学校和高等学校）中全日制就读的受教育者。幼儿园内的幼儿、其他教育机构的学生及在学校注册的其他受教育者发生伤害事故，严格意义上不属于学生伤害事故，但可以参照学生伤害事故的处理方式予以处理。（2）必须有伤害结果发生。依据有关法律法规规定，这类伤害结果是指身体的直接创伤或死亡，不包括仅仅是精神上的伤害。（3）必须有导致学生伤害事故的行为或者不可抗力。导致伤害结果的原因可以是不可抗力，但更多的是行为，既包括学校领导、教师或者其他管理人员的行为，也可以是学生自身及其他学生的行为，同时，来自校外突发性、偶发性或者其他形式的侵害也是导致学生伤害事故的原因之一。（4）主观方面，绝大多数是过失，在某些情况下也可以是故意。（5）从时间和地点上看，伤害行为或者结果必须有一项是发生在学校对学生负有教育、管理、指导、保护等职责的期间和地域范围。

需要特别提及的是，因学校教师或者其他工作人员与其职务无关的个人行为，或者因学生、教师及其他个人故意实施的违法犯罪行为造成学生人身损害的，不应属于学生伤害事故范畴。另外，在学生自行上学、放学、返校、离校途中发生的；在学生自行外出或者擅自离校期间发生的；在放学后、节假日或者假期等学校工作时间以外，学生自行滞留学校或者自行到校发生的；以及其他在学校管理职责范围外发生的学生人身损害事故，是不是属于学生人身伤害事故，存在着不同的意见，但根据教育部颁布的《学生伤害事故处理办法》中关于学生事故的界定和理解，这类事故属于一般的人身伤害事故，而不应该列入学生伤害事故范围。

二、学生伤害事故的法律责任

法律责任是指违法行为人或违约行为人对其违法或违约行为依法应承受的某种不利的法律后果。一般而言，违法行为是法律责任的前提和依据，没有违法行为就不会发生法律责任问题。法律责任分为刑事责任、民事责任和行政责任三类。对于以积极或者消极方式实施了导致学生伤害事故发生的行为的主体，都可能涉及这三类法律责任的承担问题。但是，相对于学生伤害事故的受害方而言，主要是指民事法律责任的承担问题或者说是涉及民事赔偿责任的问题。所以这里着重论述在学生伤害事故中如何认定各方的民事责任。

学生伤害事故的民事责任是一种侵权的民事责任，不是违约或者其它民事责任。侵权的民事责任是指侵权人由于过错侵害他人的财产权和人身权（在学生伤害事故中仅指人身权而不包括财产权）而依法应当承担的民事责任。侵权责任的归责原则包括过错责任原则、无过错责任原则和公平责任原则。在学生伤害事故责任认定当中，依据已有法律的规定，均适用过错责任原则。比如，最高院关于《民法通则》若干问题意见第160条规定，在幼儿园、学校生活、学习的无民事行为能力人受到伤害或者给他人造成损害，单位有过错的，可以责令这些单位适当给予赔偿。《教育法》第73和81条、《义务教育法》第16条及《教师法》第37条等等，都有类似于过错责任的规定。2002年9月1日，教育部出台的《学生伤害事故处理办法》正式实施。在《办法》有关条文中明确规定适用过错责任原则。同时，《办法》把学生伤害事故的民事责任主体分为三类，即学校、学生及未成年学生的监护人、第三人，并分别规定了三类主体在学生伤害事故中应承担的法律责任范围。

1、学校责任

学校责任是指由于学校或者从事职务行为的教师及其他工作人员的过错行为（包括作为和不作为）导致学生伤害事故应承担的民事责任。一直以来，由于法学研究和司法实践对学校责任理解的泛化，一旦出现学生伤害事故，往往被认为是由于学校在教育管理上并不“尽善尽美”所致，并由此认定学校应对此承担一定的损害赔偿责任。学校事故责任认定不清，不论对学校和教育工作者的积极性，对教育改革和发展，还是对法律精神的捍卫和法治国家建设都将带来严重的消极影响。因此，对学生伤害事故中学校责任和赔偿范围作科学界定，即对校方过错作科学认定，已成为正确解决类似法律纠纷的一个核心问题。可喜的是，《学生伤害事故处理办法》出台后，对学生伤害事故的学校责任作了规定，基本上明确了学校的责任范围。依据规定，下列行为学校必须承担相应的责任：学校的校舍、场地、其他公共设施，以及学校提供给学生使用的学具、教育教学和生活设施、设备不符合国家规定的标准，或者有明显不安全因素的；学校的安全保卫、消防、设施设备管理等安全管理制度有明显疏漏，或者管理混乱，存在重大安全隐患，而未及时采取措施的；学校向学生提供的药品、食品、饮用水等不符合国家或者行业的有关标准、要求的；学校组织学生参加教育教学活动或者校外活动，未对学生进行相应的安全教育，并未在可预见的范围内采取必要的安全措施的；学校知道教师或者其他工作人员患有不适宜担任教育教学工作的疾病，但未采取必要措施的；学校违反有关规定，组织或者安排未成年学生从事不宜未成年人参加的劳动、体育运动或者其他活动的；学生有特异体质或者特定疾病，不宜参加某种教育教学活动，学校知道或者应当知道，但未予以必要的注意的；学生在校期间突发疾病或者受到伤害，学校发现，但未根据实际情况及时采取相应措施，导致不良后果加重的；学校教师或者其他工作人员体罚或者变相体罚学生，或者在履行职责过程中违反工作要求、操作规程、职业道德或者其他有关规定的；学校教师或者其他工作人员在负有组织、管理未成年学生的职责期间，发现学生行为具有危险性，但未进行必要的管理、告诫或者制止的；对未成年学生擅自离校等与学生人身安全直接相关的信息，学校发现或者知道，但未及时告知未成年学生的监护人，导致未成年学生因脱离监护人的保护而发生伤害的；学校有未依法履行职责的其他情形的。另外，在发生不可抗力、校外侵害、学生自杀、自伤、及具有对抗性或者具有风险性的体育竞赛活动中造成的学生伤害事故，学校没有履行相应的职责、行为措施存在不当等情况的，也要承担相应的责任。除此之外，学校对其他学生伤害事故无需承担法律责任。这样一来，以往那种凡是出现学生伤害事故学校无一例外都要承担法律责任的观念和做法可望得到较大改善，从而有利于学校的生存与发展。

2、学生及未成年学生监护人的责任

学生及未成年学生监护人的责任是指学生及未成年学生的监护人由于过错造成学生伤害事故而应承担的责任。主要包括以下几个方面：①学生违反法律法规的规定，违公共行为准则、学校的规章制度或者纪律，实施按其年龄和认知能力应当知道具有危险或者可能危及他人的行为的；②学生行为具有危险性，学校、教师已经告诫、纠正，但学生不听劝阻、拒不改正的；③学生或者其监护人知道学生有特异体质，或者患有特定疾病，但未告知学校的；④未成年学生的身体状况、行为、情绪等有异常情况，监护人知道或者已被学校告知，但未履行相应监护职责的；⑤学生或者未成年学生监护人有其他过错的；⑥学生自杀、自伤的。从法的角度明确规定了学生及未成年学生的监护人在造成学生伤害事故当中的法律责任，既有利于学生及未成年学生监护人提高安全意识，减少事故发生，也有利于发生事故后责任的认定，有利于学校教育教学工作。

另外，某些学生伤害事故既不是学校造成的，也不是学生方面或校外主体造成的，而是由于不可抗力、具有对抗性或风险性的体育竞赛活动或者其它意外因素造成的，就无法律责任可言，在这种情况下，既不适用民法上的过错责任原则和无过错责任原则，其实也没有法律依据可以适用民法上的公平责任原则，所造成的损失只能由受害方自己承担。学校如果有条件的，可以根据实际情况，本着自愿和可能的原则，对受伤害学生给予适当的经济及其他方面的帮助。

3、第三人责任

第三人责任是指学校及受害方之外的主体由于过错造成学生伤害事故而应承担的责任。第三人责任包括两种情况，一是在学校安排学生参加的活动中，因提供场地、设备、交通工具、食品及其他消费与服务的经营者，或学校以外的活动组织者的过错造成学生伤害事故而应承担的责任；二是在校学生由于过错给其他学生造成伤害事故而应由本人或者其监护人承担的责任。

需要指出的是，学生伤害事故的发生，其责任并非一定是某类责任主体单独承担的，也可能是两类甚至三类主体共同承担。这就涉及到责任的有无及责任的大小问题。在这种情况下，就应当根据三类主体的行为与损害后果之间的关系及行为过错程度的比例来分担。其他主体的行为与结果之间有因果联系及其行为有过错，就成为自己法定的减责或免责条件，即法律责任免除的合法条件。对于其他主体的减责或免责条件这里不加赘述，作为在学生伤害事故中具有特殊地位的主体即学校而言，其减责或免责条件主要包括不可抗力、意外事件及第三人的过错。

不可抗力是指独立于人的行为之外，并且不受当事人的意志支配的力量，它包括某些自然现象（如地震、台风、洪水、海啸等）和某些社会现象（如战争等）。不可抗力作为免责条件的依据是，让人们承担与其行为无关而又无法控制的事故后果，不仅对责任的承担者来说是不公平的，也不能起到教育和约束人们行为的积极后果。但是，不可抗力作为免责条件，必须是不可抗力构成了损害结果发生的原因。只有在损害完全是由不可抗力引起的情况下，才表明学校的行为与损害结果之间无因果关系，同时表明学校没有过错，因此应被免除责任。意外事件是指非当事人的故意或者过失而偶然发生的事故。不可预见性、偶然性和不可避免性是意外事故的基本条件。对于这类事件，学校尽到合理注意也难以预见到。因此，学校没有过错，可以使其免除责任。第三人的过错是指除学校和受害学生之外的第三人，对学生损害的发生或扩大具有过错。这种过错包括故意和过失。例如，学校由于管理不善，导致学生在玩耍时被打伤，作为打架一方的肇事学生就是第三人。在这类案件中，第三人的过错是减轻或者免除学校责任的依据。

三、学生伤害事故防范与处理对策

不论是从理论还是从实践看，学生伤害事故大多是由于各方的过错造成的。既然存在过错，就存在减少甚至消除过错的可能；即使是没有过错方的学生意外伤害事件，也在一定程度上存在防范意外发生的可能。因此，全面、深入地剖析学校事故的防范举措，具有重要现实意义。当前，由于存在教育法律体系不够健全、教育普法力度不够大、伤害事故防范知识教育缺乏以及教育工作者在教育实践中对自己权利义务的界限认识模糊、教育监督不力等缺陷，导致法律的导向功能弱化，事故的防范意识和处理能力偏低。教育执法机关面对学生伤害事故，在善后处理、事故责任认定、赔偿途径等等一系列问题上，也经常显得茫然和消极。因此，采取切实有效的对策，解除目前普遍存在的遭遇学生伤害事故时的困境，就成为当务之急。

（一）坚持以防范为主的处理方针。鉴于学生伤害事故发生后对学生本人及学生家庭所带来的巨大不幸和对学校、对社会带来的不良影响，一定要把立足点放在事故的防范上，尽可能地减少和避免事故的发生。具体对策包括：1．要在学校、教师、家长中大力强化事故防范意识，切实落实各项安全保护措施；2．增加教育投入，改善学校设备。很多事故的发生，都与学校的设备陈旧有关。然而解决这一问题，只有通过增加教育投入的方式才能解决。3．加强教师工作责任心，端正教育思想，增强教师及其他工作人员的法律意识，选择正确的教育方法，严禁体罚和变相体罚。

（二）理顺学校与学生的法律关系。学校与学生关系的法律性质是妥善处理学生伤害事故、确定学校事故责任的法律基础，但这一法律关系性质争议颇大。主要有四种不同观点：一是监护关系，认为未成年学生与其父母之间存在着监护关系，但在教育教学活动期间，学生实际上处于学校的管理控制之下，父母对其子女的监护权已经转移给学校，学校与学生之间存在着事实上的监护关系，学校应为未尽监护义务所造成的后果承担法律责任。这一观点一直以来都占居主导地位但又同时引发出诸多争议，随着《学生伤害事故处理办法》的出台，这一观点应该可以退出历史舞台。二是准行政关系，持此观点者提出，学校对学生承担着教育、管理和保护的职责，这是一种社会责任，在由国家提供经费的义务教育阶段，这一责任的社会性尤为明显，类似于行政管理，属于准行政关系。三是民事关系，因为学校与学生及其家长都是平等的民事主体，他们之间的关系应为民事法律关系。四是教育、管理和保护关系，认为在教育教学活动期间，学校对学生负有进行安全教育、通过约束指导进行管理、保障其安全健康成长的职责。我们认为，第四种观点是科学的，它有《教育法》、《义务教育法》、《未成年人保护法》等法律法规为依据，相对而言争议较少，也越来越被社会各方所接受。

（三）学生伤害事故发生后，应坚持依法、客观公正、合理适当和及时、妥善处理原则。如前所述，学生伤害事故难以避免，一旦事故发生后，在处理过程中只有坚持一些基本原则才更有利于事故的解决，在最大程度上减少对学校教育教学秩序的影响。首先是依法处理原则，依法处理是当今社会处理一切事务必须遵守的原则，也是做到客观公正、维护当事人各方合法权益的根本保证。在学生伤害事故中的责任认定、责任承担、赔偿标准、处理方式等等，我国的教育法、教师法及未成年人保护法，以及民法通则、最高院有关司法解释等都有相应的或类似的规定，《办法》的出台更为事故处理提供了具体的法律依据。二是客观公正原则。即事故处理要求实事求是地分析和认定造成事故的原因，同时在依法保护学生合法权益之时也不能要求学校履行法律规定以外的职责。应实事求是地评价学校履行法定职责的情况和学生自身的行为以及第三人的行为。三是合理适当原则。主要是指在赔偿问题上，要根据责任认定依法赔偿，不能脱离损害后果的实际需要而提出不切实际的巨额索赔，也不应超出责任方的实际能力。四是及时妥善处理原则。学生伤害事故发生后，要及时救治受伤害学生，把伤害后果降到最低限度；要及时处理事故善后。久拖不决，只会增加事故处理难度，不利于恢复学校的教育教学秩序和受伤害学生家庭的正常生活秩序。

（四）争取社会支持和参加学校责任保险。学校事故的发生以及不能妥善处理，有时也与社会对学校的关心、支持程度有关。如学校的周围环境不当，就很可能会引发事故；事故发生后有关部门消极介入甚至坐视不管，会给事故的解决增加难度。在事故发生前与社会各方面充分沟通预防事故发生、事故发生后及时沟通以防止事态扩大，都是十分必要的。另外，由于学校一直以来办学经费都比较紧张，而有些学生伤害事故所引发的巨额赔偿直接影响到学校特别是中小学校的生存与发展。因此，有必要参加学校责任保险，把由于学校疏忽或过失造成的学生的人身损害，在法律上应由学校承担的经济赔偿责任转移到保险公司身上，由保险公司负责赔偿。转移学校教育风险，是走出学校面临的学生伤害事故困境的一条出路。

与学生伤害事故有关的法律问题还有许多，比如，学校为了预防事故发生而做出许多限制性规定与学校工作正常开展及学生受教育权和自由权的矛盾如何解决；有的学生伤害事故中，受害方冲击学校给学校教育教学秩序造成的负面影响及其他方面损害如何计算赔偿问题；学校在需要承担责任的学生伤害事故中，其赔偿金的来源问题；等等。这些问题有的是属于学校行政管理部门的问题，有的属于立法部门的问题，这里不再一一涉及。

参考文献：

①教育部政策研究与法制建设司：学生伤害事故处理办法释义及实用指南[M]，中国青年出版社，2002，9；

②魏振瀛：民法，北京大学出版社[M]，高等教育出版社，2000，9；

③王利明，杨立新：侵权行为法[M]，法律出版社，1996，12；

④劳凯声：教育法论，江苏教育出版社[M]，1993，8；

⑤吴祖谋，李双元：新编法学概论[M]，武汉大学出版社，1997，10；

⑥陈本亮，吴仁华：法制在学校[M]，福建教育出版社，2000，6；

⑦杨安定，吴志宏：中小学生伤亡事故案例[M]，上海教育出版社，1998，3；

篇（5）

 

水路旅客运输指的是经由水路运送旅客的一种方式。按照航区的不同，水路旅客运输可分为海上旅客运输和内河旅客运输。海上旅客运输根据运送区域的不同又可以分为国际海上旅客运输和国内海上旅客运输[1]，国内海上旅客运输又称为沿海旅客运输。免费论文。

水路运输的巨大风险性，客观上要求法律建立一套与一般侵权行为法的损害赔偿制度相区别的特别赔偿制度，对承运人的赔偿责任予以限制，以达到给予从事海上运输承运人以保护的特殊目的，促进海上运输事业的发展。因此，对承运人赔偿责任予以限制，早己成为世界范围内通行的一种特殊的赔偿制度。

目前我国法律对于水路旅客运输中承运人的赔偿责任限制的规定存在诸多问题，尤其是对旅客人身伤亡的赔偿责任限制问题，主要表现为法律适用不统一，责任限额过低且因航区的不同数额不同，旅客国籍不同限额也不同等问题。本文拟从承运人对于旅客人身伤亡的赔偿责任限制来审视我国关于水路运输中承运人的责任限制制度，对其中存在的问题予以分析，并提出相应的对策。

一、我国水路旅客运输承运人赔偿责任限制现状

对于水路旅客运输中承运人的赔偿责任限制问题，我国目前的法律规定很不一致，同样是水路旅客运输，由于航区的不同以及旅客国籍的不同，导致承运人的赔偿责任也不一样，有的责任限额很高，有的却很低，甚至有的承运人根本不能享受责任限制。对于造成旅客人身伤亡的，外国旅客可以请求的数额远远高于中国人可以请求的最高额……这些规定的存在在一定程度上造成了事实上的不公平。很多问题亟需解决。

1、国际海上旅客运输中的赔偿责任限制

我国《海商法》第五章“海上旅客运输合同”的规定，除了承运人的责任限额外，对国际和国内海上旅客运输统一适用。但在承运人赔偿限额上，区分国际海上旅客运输和沿海旅客运输，采用不同的限额。其中，我国《海商法》中的国际海上旅客运输的限额规定与《雅典公约》1976年议定书基本上一致：对旅客的人身伤亡，每名旅客不超过46666特别提款权，承运人和旅客还可以书面约定高于以上规定的赔偿责任限额。

2、沿海旅客运输中的赔偿责任限制

虽然沿海旅客运输合同受《海商法》的调整，但是对国内沿海旅客运输合同承运人的赔偿责任限额，1993年交通部的《中华人民共和国港口间海上旅客运输赔偿责任限额规定》中作了特殊规定，远远低于国际海上旅客运输：承运人对旅客人身伤亡的赔偿责任每名旅客不超过40000元人民币，承运人的赔偿总额不超过2100万人民币。该限额不仅远远低于《雅典公约》1990年议定书中的限额，而且低于我国航空运输承运人的赔偿责任限额，己经不再适应我国现在的国民经济发展水平而有待提高。[2]

3、内河旅客运输中的赔偿责任限制

我国内河旅客运输不属于《海商法》第五章的调整对象，受《合同法》和《水路旅客运输规则》的调整，其中《水路旅客运输规则》中的承运人的责任基础与《海商法》一致，但是没有对承运人责任限制进行规定，所以事实上我国内河及其他可航水域中旅客运输承运人在发生旅客人身伤亡或行李灭失损坏时，要承担全额的赔偿责任。与其他运输方式相比，航空运输和铁路运输承运人都享受责任限额，只有内河及其他水路旅客运输合同的承运人是唯一无法享受责任限制的，这不利于保护承运人的利益。

二、我国水路旅客运输承运人赔偿责任限制存在的问题

从现行法律规定及实践来看，我们可以将目前承运人责任限制制度存在的问题归纳为一下几个方面：

1、我国现有的立法关于海上运输承运人对旅客人身伤亡赔偿限额过低，将承运人责任限额区分了国际海上旅客运输和沿海旅客运输而规定不同的限额，从而致使旅客仅仅因乘坐船舶的不同而可能获得的赔偿额差异巨大。免费论文。国际海上旅客运输的限额低于其他发达国家，甚至低于《雅典公约》1990年议定书的标准。而沿海旅客运输则更低，承运人对旅客人身伤亡赔付的最高额为40000元人民币，从近几年人民生活水平提高的程度上和物价上涨的指数上，该数额显然过低，已不适应在经济发展下，对旅客人身权益和财产利益的保护。[3]

2、海上旅客运输中，承运人对中国旅客和外国旅客人身伤亡损害赔偿的责任不同。我国最高人民法院1992年的司法解释《关于审理海上涉外人身伤亡损害赔偿的具体规定（试行）》，承运人对于海上涉外人身伤亡的赔偿责任限额是每人80万元人民币，而对于非涉外人身伤亡的损害赔偿，根据《海商法》和《中华人民共和国港口间海上旅客运输赔偿责任的限制规定》，承运人的赔偿责任限额分别为46666特别提款权、4万元人民币。

3、内河旅客运输同样具有风险，但承运人没有责任限制，挫伤了内河运输承运人的积极性，不利于内河运输业的发展。属于水上旅客运输的内河运输，因不是海上旅客运输，不受《海商法》的调整，在内河运输中发生的旅客人身伤亡或行李灭失或损坏，不论旅客以承运人违反合同义务或侵犯其人身、财产权要求其赔偿损失，均应适用我国《合同法》和《民法通则》的规定，承运人对旅客的人身伤亡和其他财产损失要全部赔偿，不存在责任限额的问题，该规定使内河的承运人承担了较重的责任。而内河旅客运输同样有着与海上旅客运输“高风险和高投人”的特点，也需要同样的保护。

4、旅客诉因的选择可能导致承运人丧失责任限制的权利。对于旅客的人身伤亡，如果选择违约之诉，海上旅客运输合同的承运人可以援引相应的责任限制；如果选择侵权之诉，对于涉外人身伤亡的损害赔偿，承运人可以援引我国最高人民法院1992年的司法解释《关于审理海上涉外人身伤亡损害赔偿的具体规定（试行）》，在每人80万元的限额内承担赔偿责任，而对于非涉外人身伤亡的损害赔偿，承运人则无权援引任何责任限制，致使赔偿责任制度形同虚设，起不到应有的作用，这对于承运人的保护极为不利。

三、针对上述问题的法律对策与完善建议

针对我国水路旅客运输合同承运人赔偿责任限制制度存在的上述问题，结合国际上的通行做法和最新发展，尤其是《雅典公约》的最新修订，又考虑到我国目前的实际情况，笔者认为，我们应当在以下几个方面有所作为。

1、维持国际海上旅客运输的赔偿责任限额，适当提高沿海旅客运输的赔偿责任限额，保留二者的差异。

国际社会对海上旅客运输承运人赔偿限额有不断提高的发展趋势，但是根据我国目前经济发展状况和人民生活水平，考虑到海上客运企业的承受能力，笔者认为我国《海商法》目前对于国际海上旅客运输的赔偿责任限额还不适宜提高到国际水平，应当维持现状。但是关于沿海旅客运输，承运人的赔偿责任限额确实过低，不利于保护旅客的合法权益，而且在国内的各种运输方式下承运人的赔偿额呈现上升趋势的情况下，提高沿海旅客运输承运人的责任限额势在必行。当然，至于如何提高限额，还需要进一步探讨。有学者主张，将沿海旅客运输承运人责任限额提高到《海商法》第五章国际海上旅客运输中承运人责任限额的一半为宜。[4]笔者赞同这一主张。免费论文。

2、废止最高人民法院《关于审理海上涉外人身伤亡损害赔偿的具体规定（试行）》，消除涉外海上旅客运输中承运人责任限额不统一的法律现状。

我国《海商法》第117条规定了国际海土旅客运输中承运人对每名旅客人身伤亡或行李灭失或损坏的赔偿最高额，最高人民法院对涉外海上人身伤亡的规定中，亦涉及到承运人对每位请求人赔付80万元人民币的最高限额，两个规定的存在，导致了两者间赔偿限额的不同，并由此带来了法律适用上的烦扰。国际海上旅客人身伤亡显然属于涉外海上人身伤亡，如果旅客以侵权起诉承运人的，适用最高人民法院的司法解释的结果不符合《海商法》规定的承运人对每位旅客责任限制的立法精神。而1992年7月施行的最高人民法院的司法解释在此问题上与《海商法》相抵触是显而易见的，应当予以废止。

另外，最高人民法院《关于审理海上涉外人身伤亡损害赔偿的具体规定（试行）》于1992年颁布，性质上属于法院的司法解释，《海商法》1993年颁布，属于法律。无论从法律位阶效力层次上，还是从实践效力层次上，《海商法》的效力都在司法解释的效力之上。所以《海商法》颁布之后，上述司法解释应当予以废止。

3、建立内河旅客运输承运人责任限制制度，将其责任限额与沿海旅客运输中承运人的责任限额统一起来。

有学者建议将《海商法》的调整范围扩大到与海相通的内河运输[5]，也有学者认为，从《海商法》调整的地理范围应当指的是海上，可以延伸到与海相通的可航水域，但是其前提应当是江海直达运输，如果仅仅是内河或湖泊运输，就不应当受《海商法》的调整[6]，而是应当制定单独的法律予以调整，改变由行政法规调整的现状。笔者认为，鉴于目前国际海上沿海旅客运输承运人赔偿责任限额尚不能与国际海上旅客运输承运人的责任限额相统一的情况下，可以将内河旅客运输承运人的责任限制与沿海运输的责任限制统一起来，这样既可以简化法律适用带来的麻烦，也可以较好的保护承运人和旅客的合法权益。

4、增加相关规定，以避免旅客以侵权诉承运人而绕开《海商法》第五章所规定的承运人的责任限制的规定，导致承运人无限制的赔偿责任。

《海商法》第58条很好地解决了货物运输中承运人因侵权诉讼而导致丧失责任限制权利的问题。笔者认为，在旅客运输中，完全可以借鉴58条的规定，在《海商法》第五章中也加进类似的一条，即“就海上旅客运输合同所涉及的旅客人身伤亡或者行李、自带行李的灭失或损坏，对承运人提起的任何诉讼，不论是依据合同或者依据侵权行为，承运人均有权本章的抗辩事由和限制赔偿责任的规定。向承运人的受雇人、人提起的诉讼，承运人的受雇人或者人证明其行为是在受雇期间或者受委托的范围内，适用前款的规定。”目的在于强调旅客不论以什么诉因起诉承运人，亦即不论是依据海上旅客运输合同，还是依据侵权行为，承运人皆可援引《海商法》第五章规定的承运人的责任限制。

* [作者简介] 丁海芹，女，1982年10月出生，山东省日照市人，中国海洋大学法政学院硕士，主要研究方向为国际经济法、海商法。丁海燕：女，1978年10月生，山东省日照市人，盐城师范学院地理系讲师。

[1] 张可心，海上旅客运输法律制度和立法问题研究[D]，大连：大连海事大学，2002年.

[2] 李凌潇，《国内水路旅客运输合同若干法律问题研究》[D]，大连：大连海事大学，2006年.

[3] 李志文，《<雅典公约>的最新发展以及对我国海上旅客运输承运人赔偿责任限制的影响》，载于《海商法年刊(2002年)》，22页。

[4] 同3。

[5] 司玉琢，胡正良主编《<中华人民共和国海商法>修改建议稿条文、参考立法例、说明》，大连海事大学出版社，2003年9月第1版，334页。

篇（6）

关键词：海商法;船舶物权;船舶优先权;受偿顺序

1. 船舶优先权担保的海事请求项目优先顺位研究

1.1国际海事法关于船舶优先权担保的海事请求的相关规定

船舶优先权作为一种法定担保物权,其担保的海事请求项目由法律直接规定。回顾各国海商法的规定以及国际公约,可以清楚的看出其普遍的一致性，总结来说受船舶优先权担保的海事请求项目主要有：司法费用、船员工资、港口税费、救助报酬、人身伤亡赔偿、侵权行为引起的索赔等等。同时《1993年公约》规定享有船舶优先权的项目包括:船舶工作人员如船长、船员的工资报酬及其相关的社会保险费用的索赔；与船舶营运有关的人身伤亡索赔;就船舶救助报酬提出的索赔；就港口费用、引航费用等提出的索赔请求;对由船舶营运直接造成的侵权行为的索赔。

1.2我国《海商法》对船舶优先权担保的海事请求项目设置而我国《海商法》中关于船舶优先权担保的海事请求项目的规定与《1993年公约》的规定十分相似,为船长、船员的劳动报酬、遣返费用以及他们的社会保险资用支付请求、船舶营运过程中发生的人身伤亡赔偿请求、船舶营运过程中的相关港口费用支付请求、海难救助的救助费用的支付请求以及船舶运营运过程中因侵权行为所产生的赔偿请求都设置了船舶优先权进行保护。我过虽未将实现船舶优先权的司法费用列入船舶优先权担保的债权项目,但我国《海商法》第24条规定了: “因行使船舶优先权产生的诉讼费用保存、拍卖船舶和分配船舶价款产生的费用,以及为海事请求人的共同利益而支付的其他费用,应当从舶拍卖所得价款中先行拨付。”总的来说,我国《海商法》对船舶优先权担保的海事请求项目与国际公约的规定基本是一致的。

2. 船舶优先权与其他担保物权的优先受偿顺位研究

2. 1船舶优先权与船舶抵押权优先顺位研究

在海事实践中,极有可能出现船舶上既依附着优先权,又存在抵押权的情形；二者受偿顺位如何,是否仍依成立先后决定受偿顺序,各国法律规定不尽相同,但绝大部分国家都规定船舶优先权要优先于船舶抵押权受偿。我国《海商法》第25条规定：“船舶优先权先于船舶留置权受偿,船舶抵押权后于船舶留置权受偿”,当然的赋予了优先权优先于抵押权和船舶留置权得到受偿的地位。

2.2船舶优先权与船舶留置权优先受偿顺位研究船舶留置权与船舶优先权都都属于法定船舶担保物权的范畴,因此它们具行很多共同之处,例如二者都是以船舶作为客体,并且从属于一定主债权,受二者担保的债权相对其他无担保的债权均具有优先受偿性等等。但足,的区别也十分明显，那就是船舶优先权不以占有船舶为要件,而船舶留置权必须占有船舶才得以产生。所以,如果同―船舶上同时存在船舶优先权和船舶留置权,其权利人之间就可能产生利益冲突。相对而船舶优先权具有严格的程序性和强大的追及性,这使得船舶优先权只能通过船舶扣押、拍卖这一法定程序得以实现；并且除非船舶灭失,无论船舶所有权发怎样的变化,船舶优先权都不会因此消灭,而是一直附着于船舶之上。相反,船舶留置权权的效力具有很大局限性。船舶留贸权人为行使其留置权而处分船舶的行为,很可能将受到船舶优先权的限制。船舶留置权人虽然有权拒绝船舶所有人返还船舶的请求,也有权拒绝一般第三人对其行使权力的干涉,但其船舶留置权不能对抗船舶优先权,而只能在船舶优先权实现后,在其拍卖所得价款有所剩余时,从中的到清偿。即使船舶留置权人对船舶进行了非诉讼程序的变价、折价处理,船舶的买受人依然不能对抗船舶优先权的追及效力,船舶优先权人仍可就船舶行使优先权。

3.我国船舶优先权担保海事债权的受偿顺序的相关立法完善

我国《海商法》第23条关于受船舶优先权担保的不同海事债权之间的受偿顺序有着明确规定,但其中有些问题仍然存在。这主要是由于我国《海商法》对于船舶优先权所担保的海事请求的优先顺位问题规定的较为笼统,没有考虑到海事实践中复杂的实际情况。例如,甲船从M国启航(发生港口费用1),航行途遇难(发生救助费用1),途径经A港(发生港口费用2),到达B港的中途,发生了海难故造成了人身伤亡损害。系我国《海商法》将“海难救助的救助款项的给付请求”列为被船舶优先权担保的海事请求事项,:并列为支付第四类;与此同时规定,若相关救助报酬在第一至第三类海事请求之后发生时,则应当先于第一至第三类海请求受偿。这样,如上海事请求之间受偿顺位为:人身伤亡损害赔偿、港口费用2、救助费用、港口费用1。但根据该条第2款“本法第二十二条第一款第(一)、(二)、(三)、(五)项中如有两个以上海事请求,不分先后,同受偿。第（四）项中：若两个以上海请请求,后发生的先受偿。”,即港口规费1和港口规费2应不分先后,同受偿。因而根据该条得出的结论是矛盾的。又如,某轮先后两次造成人身伤亡,并在两次人身伤亡事故之间又进行海难救助。这种情况下,一方面,根据我国《海商法》第23条第1款规定,相关救助报酬应该排在第一次人身伤亡之前,同时又必须排在第二次人身伤亡赔偿的后面;另一方面,依据该条第(2)款:二次人身伤亡赔偿要求又必须不分先后,同时受偿。

解决这一矛盾，建议今后在考虑救助款项采用倒序原则的合理性的基础上,参照英美法中的“航次原则”,对我国《海商法》中船舶优先权担保的海事请求受偿顺位进行修改。我国台湾地区即是如此,对船舶优先权依航次进行划分,《台湾海商法》第29条规定了同次航行优先权之位次:“属于同次航行之海事优先权,其位次依第二十四条各款之规定。一款中有数债权者,不分先后,比例受偿。第二十四条第一项第三款所列债权,如有二个以上属于同一种类,其发生在后各优先受偿。救助报酬之发生应以施救行为完成时为准。共同海损之分担,应以共同海损行为发生之时为准。因同一所发生第二十四条第一项各款之债权,视为同时发生之债权。”第30条规定了异次航行之优先权之位次:“不属于同次航行之优先债权,其后次航行之优先债权,先于前次航行之优先债权。”建议在我国《海商法》中也将船舶优先权的受偿顺位通过航次进行划分,这样规定在实践中不易造成混乱,上述复杂的情形也可以得到解决。这样做既可以避免优先权担保的各海事请求优先受偿顺位的混乱现象,又不违背船舶优先权设置的初衷,较好的平衡了各方利益,更有利于航运事业的顺利发展。

参考文献

[1]司玉琢.新编海商法学.北京：法律出版社,1992年版.

[2]王甜.船舶优先权制度的若干法作问题研究:(硕士学位论文).中国政法大：2006年.

[3]徐望景.论船舶优先权效力冲突与衡平：(硕士学位论文).湘潭大学：2008.

[4]杨智样.船舶优先权若干法律问题研究：(硕士学位论文).上海海运学院：2010

[5]刘切琪.船舶优先权项目的比较分析.法制与社会.2008, 22期：34-46.

[6]刘怡如.船舶优先权优先顺序之研究：（硕士:学位论文).华东政法学院：2004

[7]〖JP3〗孙琪,孙玮.船舶优先权项目比较研究.时代金融.2007,05:34.

篇（7）

一、民商法与海商法在合同自由原则上的冲突与协调

合同自由原则，是指当事人依法享有缔结合同的自由、选择相对人的自由、决定合同内容的自由、变更和解除合同的自由等。即充分尊重当事人的意思自治，在不违反法律的强制性规定与公序良俗的前提下，以约定为先。合同自由原则萌芽于罗马法，随着西方资本主义制度的确立而产生和发展起来，是西方资产阶级自由、平等、个人财产至上等理念的产物。该原则在我国的确立则是随着我国计划经济向市场经济体制的转变而产生的。合同自由原则对于巩固和发展我国社会主义市场经济，鼓励交易，维护公平自由的市场竞争秩序起到了划时代的历史意义。海上货物运输合同作为运输合同的一种，其合同的自由性，主要表现在租约的自由上。

（一）合同自由原则在租船运输中的体现

租船运输是通过出租人和承租人之间签订租船合同，船舶出租人将船舶或部分舱位出租给承租人使用，具体的权利义务依照租船合同约定执行的一种运输方式。其特点是没有固定的航线、船期和运价，租金率受市场行情的波动影响较大，租船业务的达成主要依靠买卖双方在租船市场上的谈判达成，一般都有租船经纪人的介入。《海商法》第六章关于租船合同的规定也大都是任意性规定，租船合同条款的达成主要由船舶出租人和承租人共同商定。由此可见，合同自由原则在租船运输业务中体现得淋漓尽致。

（二）合同自由原则在班轮运输中受限

民商法的合同自由原则在海上货物运输领域除了表现出积极的协调一致外，也有冲突的一面，主要体现在班轮运输中：

1.班轮运输中，承运人需要承担法定最低的义务。我国《海商法》第47条规定承运人谨慎处理使船舶适航的义务、第48条规定承运人管货的义务，第49条规定不得不合理绕航的义务是承运人必须承担的三项法定义务，即使运输合同不就此作出约定，承运人也不能免除这些义务。

2.班轮运输中，承运人享有的免责事由在我国《海商法》第51条中有明确规定，在规定之外，任何旨在免除承运人责任的免责条款或者类似约定都是无效的。承运人只能在这些法定的免责事由之内主张免责。

3.班轮运输中，承运人承担赔偿责任的最高责任限额由海商法明确规定。我国《海商法》第56条、第57条是有关承运人对货物损坏、灭失以及延迟交付应该承担的最高赔偿责任限额的规定。承运人可以和托运人约定更高的赔偿标准，但不能约定低于该规定的标准。

（三）合同自由原则在航次租船运输中受限

除了班轮运输，合同自由原则在租船合同中也受到一定限制，主要表现在对航次租船合同的规定中。 航次租船合同虽然是租船合同的一种，但因为由船舶出租人负责船舶的一切航行事务与营运事务，并支付所有相关费用（除装卸费由双方约定），所以具有明显的运输合同性质，故与班轮运输一并规定在《海商法》第四章“海上货物运输合同”中，而将定期租船合同和光船租赁合同规定为一章，即第六章“船舶租用合同”。同时规定本法第47条和第49条同样适用于航次租船合同的出租人。由此可见，在航次租船合同中，船舶出租人仍须承担谨慎处理使船舶适航的义务和不得不合理绕航的强制性义务，合同自由原则仍然受到限制。

（四）协调与融合

近年来，航运界一家独大的时代已经过去，承运人之间的竞争正日益加剧，但是船货双方仍未达到平等的谈判状态。特别是在目前国际社会对船舶性能要求不断提高的情况下，那些掌握了巨额资金和技术优势的航运企业的垄断地位必然得到增强。广大中小货主仍受格式条款的束缚，不能与强大的承运方抗衡，因此在与承运人谈判的过程中还将处于劣势地位。可见短期内彻底罢黜海上货运法的强制性条款以恢复合同自由仍然缺乏现实基础。

但不可否认的是，废除航海过失免责，实行完全的过失责任制从长远来看是有利于航运业发展的，这将迫使承运人日益重视对船长、船员驾驶船舶和管理船舶能力的提高，从而减少因为船员过失而造成的货损事故。民商法与海商法在合同自由上的冲突与矛盾必将随着国际航运的日益发展而得到协调。

二、民商法与海商法在合同相对性原则上的冲突与协调

合同相对性原则是指合同主要在特定的合同当事人之间发生法律约束力，只有合同当事人一方能基于合同向对方提出请求或提起诉讼，而不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求，也不能擅自为第三人设定合同上的义务，合同债权也主要受合同法的保护。

海上货物运输关系亦是一种合同关系，因此海上货物运输合同所约定的权利义务也应当仅约束海运双方。但由于海运涉及的关系方众多，一味地严守合同相对性原则势必给国际贸易带来许多不便，这种行业特性决定了民商法下的合同相对性原则在海商法领域陷入了困境。

（一）提单关系下对合同相对性原则的突破

提单关系中对合同相对性的突破是指承托双方签订运输合同后，当提单转移到第三方手中时，收货人可以直接依据提单向承运人行使运输合同下的权利，同时承担相关义务。本来按照合同的相对性原理，合同权利义务只能由合同当事人来行使，即货物到了目的港后一旦发现货损或迟延，应该是收货人通知发货人，由发货人根据运输合同来向承运人主张违约责任。但根据目前的海商法的规定，收货人可以直接根据提单向承运人主张违约责任，如果承运人拒绝承担违约责任，提单持有人还可以依据提单直接对承运人提起诉讼。

海商法的这种对合同相对性原理的突破从实践的角度而言是合理的，也是必要的。

原因在于国际贸易的买、卖双方处于不同国家，如果收货人或提单持有人不能直接依据提单行使运输合同下的权利，那么一旦目的港发生货物的灭失、损坏或迟延交付，则收货人只有两种选择：第一种选择是向发货人寻求帮助，但如果发货人不帮助怎么办？而另一种选择则是依据贸易合同向卖家（发货人）提起诉讼，但贸易合同和运输合同毕竟是两个不同的合同，收货人很可能无法根据贸易合同来保护自己的利益。因此我国《海商法》承认在收货人和承运人之间的合同关系的存在。

（二）有关实际承运人责任的规定亦是对合同相对性原则的突破

我国《海商法》第61条规定承运人的责任适用于实际承运人，第63条进一步规定了当承运人与实际承运人都负有赔偿责任时，在此责任范围内负连带责任。即发货人、收货人既可以向承运人主张赔偿，也可以向实际承运人赔偿，或者同时向二者主张赔偿。

承运人与发货人、收货人之间是运输合同关系，而承运人与实际承运人之间也是运输合同关系。如果固守合同相对性，那么一旦出现纠纷，解决办法就只能是发货人、收货人与承运人之间依照运输合同解决，而后承运人再根据运输合同向实际承运人追偿。但考虑到实际承运人是实际履行方，最终结果都由实际承运人承担，因此允许发货人、收货人直接与实际承运人解决其纠纷就是可行的。从诉讼的角度来说，同一个诉讼标的，能够通过一次诉讼解决肯定比通过两次诉讼解决更能节约时间和成本。因此，通过立法，允许发货人、收货人直接对实际承运人提起诉讼是对合同相对性的又一突破。

三、民商法与海商法在损害赔偿责任方面的不同规定

（一）赔偿全部损失原则与承运人赔偿责任限制之间的冲突

《民法通则》第112条规定：当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受到的损失。此即民法的赔偿全部损失原则，通过赔偿受害人实际遭受的损失使受害人恢复到合同订立前的状态。

我国《海商法》和当今四大国际公约都赋予承运人一项特殊权利，即可将赔偿责任限制在一定数额内。根据《海商法》第56条规定，承运人对货物的灭失或者损坏的赔偿限额为每货运单位666.67SDR或毛重每公斤2SDR，承运人与托运人另行约定高于本规定的除外。

因此，承运人的责任限制制度是赔偿全部损失的例外。其存在的原因是海上货运的特殊风险性，有利于促进国际贸易和航运业的发展。除此之外，海上保险均是定额保险，如果承运人承担无限责任，则保险人无法估量风险的大小，最终势必会影响海上保险业的存废。

尽管海商法中的承运人责任限制制度与民商法的赔偿全部损失原则之间存在着以上矛盾，但是两者之间也越来越表现出融合的迹象：比如承运人的赔偿责任限额呈现逐渐提高的趋势以及承托双方另行约定了更高的责任限额的情况。

（二）合同法与海商法在归责原则上的冲突

合同法的归责原则是指当事人在违反合同约定时，应依何种根据使当事人承担违约责任。违约责任的归责原则是《合同法》的本质和核心内容。严格责任是我国合同法领域的唯一归责原则，即无论合同当事人有无过错，只要其违反了合同约定或法律规定的义务就应当承担责任。

《海商法》的归责原则是不完全的过失责任制，承运人只有在主观上有过错的情况下方才承担责任，并且可以依据《海商法》第51条规定的12项免责事由提出抗辩。

因此，合同法与海商法在归责原则上存在较大的冲突，究其原因仍然是海上风险的不确定性，为了鼓励航运界的发展而在制度设计上对承运人有较大倾斜。

篇（8）

一、国际贸易新格局的发展与背景

随着我国改革开放的政策实施以及加工制造业的发展，近年来中国已经成为世界工厂和制造大国，我国的众多产品远赴欧美，畅销全世界，因此我国的对外贸易总额也随之保持高速增长。近年来随着欧美经济危机与次贷危机的影响，西方国家的经济影响力逐渐下降，相反，随着我国综合实力的提高，进出口贸易总量的持续提升，国际贸易也由此迎来了全新的格局。

然而另一方面我们必须看到美国近年来一直在推行TPP等新型贸易协定，目的就是为了要打破原有的在WTO贸易协定框架下稳定的格局与利益分配体制，从而为自身的国际合作加大谈判的筹码和主导力量。这种形势长期持续下去会让原本的亚太经合组织的地位受到严重的挑战，并被美国人给架空。为此，我们要大力发展各种自由贸易区，通过区域性的贸易创新，打破美国人制定的规则，绕过欧美发达国家在产品检疫，知识产权等方面建立起来的壁垒，从事各种自由贸易活动，并同时将国外的先进经验引进国家内部，还可以起到促进外商投资，带动当地经济发展的作用。

二、上海自贸区的基础与背景

1.保税区建设已具备一定基础

2013年国务院正式批准成立上海自贸区，这是我国新一届政府深化经济体制改革，推动我国对外贸易进一步发展，提升人民币国际化程度所作出的重要努力，对我国金融与贸易体系的发展具有重要意义。上海自贸区是建立在原有的上海保税区多年发展的基础之上，因此可以说在人员、经验、硬件设备方面上海地区已经初步具备了转型为自由贸易区的基础和储备，这就为自贸区未来的发展打下了坚实的基础，让自贸区建设能够建立在一个较高的起点上。在原来的上海保税区内，绝大部分商品和要素可以自由流动，进入区内的一些外国商品可以通过保税仓储的方式降低交易成本，综合保税区以出口加工、仓储、商业展览、进出口贸易、转口贸易、航运服务等为主要职能。随着自贸区的成立，以上方面的工作还会得以保留，并通过一定程序的转移，从而整体过渡到自贸区阶段，这也就加快了自贸区的建设步伐。

2、上海自贸区的功能和定位

从世界范围来看，各国的自贸区种类多样，其定位也大有不同，但总体而言自由贸易区都秉承贸易自由、金融流通便利的规范，并以开放的心态迎接全球贸易自由化的时代。从狭义上来说，各国的自由贸易区主要分为单纯贸易型、加工贸易型和港口物流型。随着贸易自由化的程度不断加深，各种类型贸易区之间的界限也逐渐模糊。在此背景下，各国的自贸区也就越发的同质化，其竞争程度也变得异常的激烈。因此在这种高度竞争的环境中，上海自贸区想要脱颖而出，得到长足的发展，就必须要在功能上找准自身的定位。

从上海自贸区近一段时间的运行情况来看，依托于货物配送、贸易加工、商品出口方面，以金融和服务为核心，做大做强人民币离岸金融中心是更有利于发挥上海自贸区先天资源优势的做法。未来，我们将要以自贸区的发展为指引，通过政策引导和资金投向控制长江三角洲地区的产业发展方向，将全力为我国出口贸易结构的调整与产业链升级做出应有的贡献。

与此同时，进出口贸易和转口贸易应该作为上海自贸区坚定不移的重要功能定位。自贸区还应保持其出口加工优势，发展区内出口导向型企业，不断完善出口贸易。自贸区因此，在转型的过程中，应该给予自贸区新的内涵，把它定位成在金融，航运，商贸，文化，服务领域全面、协调、创新发展的并且起到辐射带动作用的自由贸易区。

三、做大做强上海自由贸易区的具体措施与对策

1.加快上海自由贸易区的管理体制创新

上海自由贸易区设立的背景就是立足于我国当前进一步深化经济与社会体制改革的大环境，在这种情况下，上海自由贸易区的发展就不能遵循旧的思路，指望政府的政策扶持与财政资金倾斜来发展。相反，灵活而贴近市场需求的服务体制，科学化的管理机制以及对当前国际经济贸易形势的深刻理解是上海自由贸易区发展的必要前提和基本保证。建立上述在制度的框架下，将来我们要促进区域协调统一发展，真正实现一线放开，二线管住，区内自由的管理原则。大力引进国际上知名的管理服务机构与第三方物流公司，以此加快自贸区内服务贸易的发展步伐，同时要大力完善生活服务、文化服务等配套服务的建设步伐，加快工商、税务、海关等政府行政管理部门的改革，提升他们的工作效率，改进他们的工作方法，以优质的服务吸引广大外商的注意。全面放开区内外汇结汇政策，建立人民币外汇业务一体化系统，拓展了人民币结算、外汇收付汇及结售汇业务并完善了央行、外汇局则事后监测管理体系，以此来吸引大量国内外的金融资金的涌入带动区域内经贸的发展。

2、推动上海自由贸易区的产业升级与转型

上个世纪，我国的整体经济基础薄弱，各行业生产普遍缺乏资金支持，因此以三来一补方式参与到世界贸易的进程当中去，便成为当时加工贸易行业的无奈之举。近年来，我国经济发展取得了巨大的成就，2013年底我国进出口总值达25.83万亿人民币(折合4.16万亿美元)，2013年外汇储备攀升至3.79万亿美元，连续多年居世界各国之首。在此背景下，我国加工贸易的范围持续扩大，依托劳动力的充沛供给与价格优势，我国已逐渐成为世界范围内的纺织品制造大国，然而与其他纺织品强国之间依然存在不小的差距。多年来我国的出口贸易行业却始终缺乏实质性的提升，业内大部分企业依然从事含金量较低的来料加工业务。为此，自贸区要通过设立行业技术改造专项经费等财政扶持政策，加快企业技术装备与生产工艺的革新;通过鼓励入驻企业设立行业技术研究中心，进而完善产业研发体系以提升自贸区内出口产品的核心竞争力。

3、借上海自贸区发展契机，推进我国出口商品品牌建设

我国进出口行业参与全球产业链的生产加工层次偏低，产品利润较薄，近年来伴随着原物料与劳动力成本的上涨，行业生存空间进一步受到挤压，推动行业升级转型势在必行。因此，政府要鼓励业内企业努力向国际纺织品产业链上游延伸，从而有效延长国内加工贸易产业链条，推动产业增值率进一步提高;通过强化技术投入，提升产品设计能力从而创立自有独立品牌，由原来的贴牌企业(OEM)转型为设计生产商(ODM)和品牌生产商(OBM);同时深入海外市场，设立产品分销渠道，建立与国外用户直接接触的途径，推动我国纺织品加工贸易行业实现由订单模式向市场模式的升级与转换。

篇（9）

一、离婚损害赔偿制度的总体概述

(一)离婚损害赔偿的概念

离婚损害赔偿的概念对离婚损害赔偿的重要意义是不言而喻的。那么对离婚损害赔偿的概念应如何界定呢?尽管不同的学者对该概念有不同的阐述和理解,并且因此直接对离婚损害赔偿的制度构建产生重要影响。在本文中,认为离婚损害赔偿是指婚姻配偶中的无过错的一方向对导致夫妻关系破裂负有过错责任的另一方追索民事赔偿的制度。对该定义要有正确的理解。在离婚损害赔偿中,享有追索赔偿权利的一方对导致婚姻破裂没有过错或者对导致婚姻破裂不负有主要责任。在离婚损害赔偿中,履行离婚损害赔偿义务的一方是导致婚姻关系破裂的负有过错的一方或者对导致婚姻关系破裂负有主要的责任,这种责任足以导致婚姻关系的破裂。离婚损害赔偿必须在法律法规规定的范围内进行,必须遵守民法的规定,必须遵守我国婚姻法的规定。离婚损害赔偿脱离了法律规定的范围是非常危险的,会导致非常严重的后果。离婚损害赔偿中享有的追索赔偿的权利包括丰富的内容,必须改变只是认为赔偿就是简单的对造成的财产损失进行赔偿的想法。离婚损害赔偿应该也包括对精神造成的损害进行的赔偿。这是婚姻法发展的重要的趋势。离婚损害赔偿中的履行义务的一方不能仅以造成的物质损失赔偿作为自己赔偿的范围。

(二)离婚损害赔偿制度的历史发展

离婚损害赔偿制度的发展经历了一个非常漫长的历史过程。最初对离婚损害是没有赔偿的,随着婚姻制度的发展,对离婚损害赔偿制度必须做出重大的修改。但是最初的离婚损害赔偿制度赔偿的范围太过狭窄,对离婚损害中受害的一方的权利的保护并不是十分理想。婚姻法在不断的发展,离婚损害的赔偿的范围在不断的扩大,离婚损害赔偿制度对离婚赔偿案件中受害的一方的权利的保护在不断的加强。

二、离婚损害赔偿存在的重大问题

(一)离婚损害赔偿的主体问题

离婚损害赔偿的问题是一个非常重要的问题。在离婚损害赔偿中,必须对离婚损害赔偿的权利的主体以及离婚损害的履行义务的主体有一个非常清楚的认识。在离婚损害赔偿诉讼中,对离婚损害赔偿中的受害的一方必须有足够的保护。我国已经有的法律法规对这方面的规定还有待完善。离婚损害赔偿诉讼中,应该有更多的主体可以代表离婚赔偿诉讼的受害的一方提出诉讼,这更能保护离婚赔偿诉讼中受到伤害的一方的权利。现在已经有的法律法规对离婚损害赔偿诉讼中履行义务的一方的规定太欠缺,应该扩大履行义务的一方的范围。

(二)离婚损害赔偿所面临的举证责任问题

我国现在的关于离婚损害赔偿的举证责任的规定对保障离婚损害赔偿诉讼中受害的一方的权利是非常不利的。离婚损害赔偿的举证是一个非常困难的事情,要是这样的举证责任分配不够完善的话,那么保护离婚损害赔偿诉讼的受害的一方是非常困难的。应该对已有的法律法规进行不断的完善。应该借鉴其他一些国家的好的经验,这对完善我国的离婚损害赔偿制度是非常有利的。离婚损害赔偿证据的提取本来就非常困难,如果让受害人再承担过大的举证责任,这对离婚损害赔偿制度的完善是极其不利的。

(三)离婚损害赔偿所面临的范围问题

我国已有的法律法规对离婚损害赔偿的财产损失的规定跟多,不过关于精神方面的赔偿规定却非常的少。离婚损害赔偿不仅应该包括财产方面的损失,还要包括精神方面的损失。如果不对精神方面的损害有相当多的规定,离婚损害赔偿中有过错的一方将可能推卸责任。现有的离婚损害赔偿的范围太狭小。

三、必须完善我国的离婚损害赔偿制度

(一)必须扩大离婚损害赔偿诉讼中的主体的范围

在离婚损害赔偿诉讼中,如果把能向人民法院提出诉讼的主体限制在离婚赔偿中受害的一方,这不利于保护受害一方的权利,所以必须扩大离婚赔偿诉讼中能向人民法院提出诉讼的主体的范围。除此以外,在离婚赔偿诉讼中,必须扩大负有赔偿责任的一方的范围,这样能更好的保护受害一方的权利。

(二)必须重新分配举证责任

现有的离婚赔偿诉讼的举证责任对保护受害一方的权利是极其不利的。因此,在以后的法律法规修改中,必须对举证责任重新进行分配,让受害的一方不至于承担太多的责任。应该对离婚关系破裂负有过错的一方添加举证责任。不能让有过错的一方承担太少的举证责任。

(三)必须扩大离婚损害赔偿的范围

我国现有的法律法规关于离婚损害赔偿的精神损害方面的规定太少,这对保护离婚损害赔偿中受害的一方的权利是不利的。在今后应当对离婚损害赔偿的精神损害赔偿做出更多的规定。

参考文献:

[1]王歌雅.婚姻家庭继承法学.中国人民大学出版社.2009.

篇（10）

船舶物权属于物权的一种，与一般财产物权具有共同的特性。目前我国学界对物权的研究多集中于一般物权。专门针对船舶物权的研究却较为薄弱。大多数海商法书籍中没有船舶物权的专章论述。而是将其并入到船舶的有关内容中。相关论文又多针对实践中的具体问题进行个案探讨，缺乏系统性，更无从物权法整体框架下论及船舶物权及与物权法的衔接，不能给实务提供理论上的支撑。目前我国《物权法》已经出台，除确立了物权的一般规则外，第24条和第188条更涉及到船舶物权，为我们进一步研究船舶物权提供了良好的契机。本文旨在对船舶物权特殊属性进行分析的基础上，在物权法的整体框架下对船舶物权进行梳理，并针对理论和实践中存在的问题，提出完善船舶物权的立法建议。

一、船舶物权及其特殊性

船舶物权是船舶物权人对船舶所具有的不受他人干涉的支配权，与一般物权相同，属于对物权利。虽然人们至今对权利内涵有着各种各样的解释。但通常认为权利是法律为了满足某人需要而赋予他的意思之力或者法律之力。船舶物权正是物权人为实现其利益而对船舶行使的权利，其实质在于所有人具有直接之于船舶的力量，并通过船舶物权各项权利的行使而得以体现。

我国学界对船舶物权所采用的界定方式并不相同。有人认为船舶物权是法律确定的主体对船舶享有的支配权利，采用的是界定物权的一般方式，强调船舶物权人对船舶的支配性。有人从船舶物权的法律定位上对其进行界定，认为海商法是民法的特别法，船舶物权作为海商法所规定的物权，是以船舶为客体的物权，具有特别法物权性、客体单一性、公示方法的特殊性和优先顺序的多重性等特点。

笔者认为船舶物权既具有物权的一般属性，又具有特殊性。作为物权，船舶物权与其他物权相同，具备对世性、支配性、排他性、追及性和优先性等物权的一般属性。但同时船舶物权又是以船舶为客体的物权，又有其特殊性，在制度安排上需要作出特殊考虑。首先，船舶物权的标的特殊。船舶价值较大，具有流动性甚至跨国航行的特点，各国法律在对待船舶物权时，多按照不动产规则处理船舶物权关系，以登记而非交付/占有作为物权变动以及船舶物权状态的公示。其次，船舶具有海商法船舶和非海商法船舶之分，在船舶物权的法律适用上具有不同的安排。海商法船舶首先要适用海商法，遵循海商法关于船舶物权变动、船舶优先权、抵押权和留置权等所作的特殊规定，只有在没有相应规定时才适用《物权法》关于物权的一般规定。而非海商法船舶则应按照《物权法》的一般规则处理船舶物权的相关问题，并按其动产的固有属性，在物权变动上遵循动产物权变动规则。第三，船舶在不同状态下存在着属性的转化，对船舶物权有一定的影响。如船舶建造时，从建造开始到建造完成，为由建造中船舶向海商法船舶的转化过程，建造中船舶归属于建造人。船舶建造完毕后依交付转移给船东。而船舶沉没或被强制报废后，船舶可能转为沉船、废钢船，由海商法船舶变为非海商法船舶，船舶登记被注销后，作为一般财产，其得丧变更依动产而为之。第四，船舶拟人化使船舶登记有别于不动产登记。船舶登记除物权登记外，还包括国籍登记，两者登记的性质和条件不同，且船舶物权登记受船舶国籍登记的影响，在程序设置上无法完全照搬不动产登记，应作特殊的考虑。第五，相比于一般财产，船舶上常设有负担。除船舶抵押权外，还有船舶优先权和船舶留置权。优先权具有秘密性和随船转移性，不宜把握，船舶物权发生变动时，比其他财产更迫切地面临着船舶物权人与船舶所有人的其他债权人、受让人等当事人之间的利益分配等问题。法律在制度设置上通常要比一般物权更需要考虑当事人与船舶其他权利人的利益协调和平衡。第六，船舶上的公法限制多于其他财产。人类社会进入21世纪以来，海洋在人类生存和可持续发展中占据愈来愈重要的地位，合理地利用海洋成为许多国家谋求生存和发展的国策，船舶航行安全和海洋环境保护成为各国关注的问题。国际社会和各国均对船舶航行安全和避免船舶污染海洋环境采取了相应的措施，通过限制船舶所有人所有权，船舶强制报废等制度，强制消灭船舶所有权等，以维护航行安全和保护海洋环境。

可见，船舶物权既与一般物权相互关联，又有别于一般物权。作为物权法律制度的组成部分，对船舶物权的研究不可能完全脱离物权法的基本理论。同时，又要针对船舶物权的特殊性，考虑其无法为一般物权包容的成分，在船舶物权的制度建构上做到在物权法整体协调下符合其特有属性。

二、我国现有立法中的船舶物权和《物权法》颁行后所面临的问题

《海商法》第二章规定了船舶物权的相关内容，但并没有采用船舶物权的称谓，而是以“船舶”代之，这种立法体例存在很大的问题。船舶作为物，可以是某些权利的客体，但它并不是权利本身，以权利客体说明权利本身不仅存在逻辑上的矛盾，而且存在着概念上的混淆。之所以出现上述问题，是因海商法颁布时我国物权法理论研究尚处于薄弱的阶段，民法理论和立法排斥使用物权造成的。

篇（11）

我们不妨剖析一个《海商法》制度“海上货物留置权”为例，分析PossessoryLien，[4]翻译方法如何给法律概念解释造成困惑，由此看出法律术语翻译方法在以法律移植为主要立法渊源的我国具有怎样特别的意义。这一问题至少在具体学科的比较法研究中尚未引起足够重视。

一、海上货物留置权产生背景和由此引出的法律解释问题

《中华人民共和国海商法》开创了我国将国际公约直接变为国内立法方式上的先例，并且成为我国大陆第一部系统引进英美法制度的立法。这一立法特色对海商法中的概念界定和制度内涵的解释起着极为重要的作用。从法律结构上看，《海商法》几乎全部是对国际公约或构成国际航运惯例重要组成部分的国际标准合同形成的。由于公约的逻辑结构十分严密，加之公约渊源于英美法，概念、制度自成体系，与隶属大陆法传统的我国一般民商法体系难以融合，故只能采取整章移植国际公约或国际标准合同的方式，构成我国《海商法》各章的内容。如涉及本文讨论的海上货物留置权的两章内容，分别为第四章海上货物运输合同和第六章船舶租用合同，第四章是移植《海牙公约》、《海牙—威斯比公约》及《汉堡规则》的内容，只是根据我国的航运政策进行了取舍，具体规范结构则是翻译原文；第四章中“航次租船合同”一节还参考了国际标准合同如使用率较高的“金康”合同（GENCON）；第六章主要是参照几个国际标准合同制定的[5].

由这种移植方法所形成的我国海商法概念独具特色――公约或标准合同中的概念按照其在本章中的特定含义翻译，《海商法》各章的概念涵义都在本章中加以解释，同一中文法律术语并不要求其涵义在整部法律中是一致的，相应地，同一英文法律术语的多个涵义则在各章中分别被译成不同的中文概念，某些英国制度的分支概念被译成不同的中文后甚至代表互不相干的制度。例如Lien是英国法中重要的财产担保制度，我国传统中译为“留置权”，但它的内涵为“优先权”，远远大于我国“留置权”概念[6]，其中包括PossessoryLien、MaritimeLien和EquitableLien（衡平法留置权）[7].MaritimeLien是Lien制度中最为重要的组成部分，我国民商法中没有对应的术语，《海商法》第二章采用文义译法直译作“船舶优先权”[8]，译出了Lien的“优先权”含义――优先权毋须占有标的物，而直接依法律规定的受偿顺序从标的物中优先于其他债权获得清偿；而PossessoryLien在在英国财产担保法中是基于合法占有（留置）标的物而取得优先受偿权，这一制度与我国民事留置权制度的功能有诸多方面相似（而不是相同），按本义译出为“占有留置权”（或“占有优先权”），而按照我国民事“留置权”的特征解释，留置权本身就是一种以“占有”为前提而产生和存在的权利，因而翻译者为了避免同义重复，去掉了“占有”二字，成为《海商法》第四章中的“留置权”[9]，亦即本文所讨论的海上货物留置权制度。如此以来，在对法律规范进行比较法解释和比较法研究时至少引起了两个问题：

（1）同源于英国法中的Lien制度体系的海上货物留置权与船舶优先权在我国海商法中却变成了两个互不相干的制度――MaritimeLien在我国作为船舶“优先权”构成独立的制度体系，PossessoryLien作为我国的海上货物“留置权”成为我国民事留置权的一个分支。原有Lien制度体系下的两个分支概念之间以及分支概念与总概念之间的内在联系被完全切断了。不只如此，《中华人民共和国海商法》在译为英文本时，把“船舶优先权”被译作priority（而不是其原始术语[10]MaritimeLien），进一步切断了以英文词义为线索回溯到出发体系中去寻找制度渊源关系的途径。

两大法系的留置权制度与各自体系内的优先权制度密不可分、协同作用，在功能设置上此消彼长、相互弥补，共同调整海上货物运输关系，担保承运人和船舶出租的债权实现，构成完整的制度总和。而仅就留置权制度而言，大陆法系与英美法系之间存在较大差异。在两大法系海商法律制度中，优先权制度与海上货物留置权制度是密切相关、协同作用的，二者功能互补，此消彼长，各国对于单一制度的设置各不相同，甚至名称都不尽一致，但的功能之和却大致相同[11].因此研究海上货物留置权制度时必须同时研究各国的优先权制度，否则无法知晓各国在保护海上货物运输法律关系中的债权人的制度。《海商法》在制度移植中却由于翻译方法问题切断了英国法中具有明显联系的两个法律术语所代表的制度之间的联系。

（2）相似而不相同的两种制度――英国法中的占有留置权与中国法中的留置权制度――之间的差异随着“占有”二字的省略而被抹去，作为渊源制度的英国占有留置权制度被赋予了目的体系中国民事留置权制度的全部特征，这成为长期以来我国研究、解释我国海上货物留置权概念时套用民事留置权法律特征的根源。其实，两类“留置权”存在着许多差异：民事留置权制度渊源于大陆法系担保制度，而海上货物留置权制度渊源于英美担保法制度。突出的问题是，英国法中的占有留置权制度以合约留置权为主体，法定留置权只是一种对于法律主体和法律关系适用范围很小的补充性权利；而大陆法的留置权制度以法定为重要特征之一，不允许自行约定留置货物。在海上货物留置权被强加以民事留置权特征之后，这种差异成为法律适用中的最大难题。比如提单中大量存在的留置权条款的效力如何认定，成为司法实践中长期争论不休的问题。否定合约留置权的判决一再受到航运界振振有词的质疑，[12]相比之下，司法部门的论证在逻辑矛盾中显得有些乏力，比如一面在文章的开头“海上货物留置权的法律特征”的命题下否定约定留置权的效力，一面又用文章的

主要篇幅讨论英美合约留置权条款的内容及其约束力。[13]另一种肯定约定留置权效力的论证是依据民法学关于大陆法系“物权性留置权”与“债权性留置权”划分的理论，把“债权性留置权”与合约留置权混为一谈。[14]可见以大陆法留置权理论解释渊源于英美法的概念只能削足适履。

《海商法》关于海上货物留置权制度的规定只有三条，本身并没有肯定或否定合约留置权的效力，留置权的成立要件、留置权的行使方式、以及留置权与诉前扣货的关系问题等等，界定海上货物留置权制度的特征依赖于对海上货物留置权概念的解释，而解释的方法却全依赖于法律原理――究竟选择我国民事留置权理论抑或适用英美担保法理论作为解释海上货物留置权概念的依据，成为实践和理论都无法回避的问题。

二、法律术语的翻译方法及其对于法律解释的意义

法律术语的翻译在法律移植中的意义远非文字技巧问题，它直接决定法律概念能否作为制度移植的载体，准确、完整地传达立法者移植某项制度时的意图，换言之，能否按立法意图继受外国法律规范的内涵，充分体现其制度功能，很大程度上取决于翻译方法。所以港台民商法专家对于法律术语特别是英美法术语的翻译方法都十分重视。综合起来大概分为两大派论：

从事大陆法学民商法研究的学者认为，“应将英美法之概念用语，纳入我国既有之法律体系，使之与现行法概念用语相契合。”[15]主张将出发体系概念所代表的功能相同或相近的制度统一用目的体系的相应概念来表示（本文称之为“制度功能对译法”或“功能译法”）。

从事英美法研究的学者则认为，“凭一两个相同的地方把一个法律体系的术语与另一个法律体系的术语划上等号，很容易把术语在一个体系的意义带入另一个体系里去”，主张“只有当两个概念之间的差异在任何情况下都不具重要意义时才可以划上等号，否则宁可生造词语。”[16]（本文称之为“概念内涵直译法”或“文义译法”）

《海商法》移植Lien制度时实际上分别采用了上述两种不同方法进行翻译――把MaritimeLien译作船舶“优先权”采用的是文义译法[17]，反映了出发概念自身的内涵；而把PossossoryLien译作“留置权”，采用的是功能对译，亦即出发概念所代表的制度与目的体系中的某一制度具有相同或相似功能时，直接用目的体系中的相应概念来代替出发。如果按文义译法直译，则possessoryLien应译为“占有优先权”或“占有留置权”。（总概念Lien可译作“优先权”或留置权）。这种在同一部法律中采用两种不同方法翻译同一体系的分支概念的作法，进一步增加了进行比较法解释时寻找法律制度源头的难度。

笔者认为，功能对译法的弊端在于，它把一个体系中的术语的内涵强加于另一个体系的术语内涵之中，或者导致出发概念内涵的遗落，或者导致其内涵的增衍，实际上造成对所移植制度规范的任意缩小解释或扩大解释。所以，文义直译法更符合法律术语翻译的内在要求，能够尽可能客观地表达概念所代表的制度内涵。象“优先权”（Lien）这样的概念，我国现行普通民事法律体系中并没有相应制度，采用直译生造词语反而提供了寻找法源的线索，我国司法实践中对于如何适用“船舶优先权”制度的讨论普遍从英美法制度中去寻找解释依据，在比较法研究方法上没有分歧，这与术语翻译保持了英国制度的原貌是分不开的；而属于同一制度的PossossoryLien（占有优先权）由于按功能对应译为我国已有固定内涵的“留置权”，因而顺理成章地被纳入我国留置权制度体系，海上货物留置权变成为我国民事留置权中的特殊制度，从而改变了这一制度与母体的渊源关系，进行比较法解释时常常陷入异化概念的陷阱找不到出口，在信息不全情况下司法实践中只能套用我国留置权概念特征去海上货物留置权制度，其牵强附会已如前述，直接影响对规范内涵的理解和制度功能的发挥。比如根据我国民事留置权理论，留置权是法定担保物权，因而不承认约定留置权的效力。如果适用民事留置权的法律特征来界定海上货物留置权，认定海上运输合同中约定留置权的效力就缺乏法理依据，然而在海事审判实践中扣货的依据恰恰是提单的留置权条款，对留置权法律规范中所确定的留置权成立条件加以解释时，也又能不适用英美法中合约留置权理论，包括对留置权条款进行解释的合同解释理论。

当然，采用何种方法翻译要视具体情况而定，王泽鉴反对“个别法规定之基本概念皆因循其所继受国家之法律理论”，主张“设法使之与整个体系相配合，融为一体”，也是为了使法律的有机体内“部分与整体调和，以实现其规范之功能”[18].从前面介绍的《海商法》立法背景来看，我国海商法移植追求的是海商法制度自成体系，甚至各具体制度自成一体，因而其中的个别概念若要“与整个体系相配合，融为一体”，应当首先考虑与海商法的相关制度相协调，由此构成完整的功能体系。如果为了与本国既有的民商制度概念一致而牵强地采取概念对译，则破坏了《海商法》内的部分与整体的调和关系，影响法律规范功能的实现。

无论我们如何选择翻译方法，法律概念作为“部分”都难以同时兼顾与本源制度体系的“整体”和本土制度体系的“整体”协调关系，所以，讨论法律术语的翻译方法对于法律解释和理论研究的意义主要在于，当我们对移植的法律术语及其代表的法律制度进行解释时，切不可忘记这些术语并不一定反映了制度的原貌，术语的内涵有时只是由翻译者确定的。表面上完全相同的概念所代表的制度可能不完全相同；而表面上毫不相干的概念之间实际上却存在着某种制度联系。所以即使主张把英美法术语纳入我国概念体系的学者，也特别强调要“通过解释途径”，否则会造成望文生义，穿凿附会。这一点，在解释主要通过翻译所产生的《海商法》时应受到格外的重视。换一个角度说，如果在法律适用和理论研究中都时时意识到这个问题，那么，讨论使用什么方法来翻译法律术语的问题也就没有意义了，因为术语本身不过是一种文字符号而已，它并不等于法律制度本身，制度的内涵是通过解释途径附于这个符号之上的。

三、“概念还原解释法”――海上货物留置权解释方法的一个启示

尽管法律术语的翻译作为法律制度移植的方法具有内在不可避免的缺陷，其所代表的法律制度在移植中可能经常发生增衍或遗漏，然而，只要法律移植仍是我国生产法律的主要方式，我们就别无选择。弥补这种缺陷的途径是比较法解释。比较法解释的目的就在于“将外国立法例及判例学说作为一种解释因素，以求正确阐释本国现有法律规范之意义内容”。[19]笔者主张，在进行比较法解释的过程中，应当深入分析和认识我国法律制度与所继受的外国立法例之间的渊源关系，把特定概念的内涵及其法律特征还原到所继受的该外国法中，以最大限度地寻求对法律概念作出准确、完整、合乎逻辑的比较法解释。这种解释方法本文称之为“概念还原解释法”。采用这一解释方法，关于海上货物留置权的概念特征与制度功能之间的诸多矛盾都得到了合理的解决。

运用“还原解释法”的第一步，是准确无误地找到法律概念赖于产生的“祖籍”。在许多情况下这并非一件直截了当的事

情。如前所述，《海商法》的立法背景为追索海上货物留置权制度的渊源提供了一个路径。然而，即使海商法全部是从国际公约和国际惯例移植而来，这些公约和惯例却是两大法系各国制度长期博羿、借鉴和融合的结果，仅就具体的海上货物留置权制度而言，如何能确定它渊源于英国财产担保法中的而不是大陆法系的担保物权制度呢？从法律文本中找不出任何线索，所有的线索都在翻译中被切断了（已如前述）。这个答案只能通过对公约、英国担保法和大陆法系担保法中的“留置权”制度进行比较，找出与我国海上货物留置权规定最相近的制度。

经对公约与英美海商法制度比较，笔者看到，海运公约和惯例基本上是英美等海运大国海商法制度的翻版，至少在技术结构和法律体系上如此。为遵从国际法规则，公约成员国都会以不同的立法形式把国际条约的内容纳入内国法律制度体系，非成员国的海商法制度与国际公约和国际惯例的联系往往也比与本国普通民商法制度体系的联系更为密切，国此各国海商法成为一个相对封闭的独立体系，即使在海商法制度与本国民商法制度整合得较好的大陆法各国，在研究海商法制度时也都在很大程度上借助于英美法理论。虽然这已成为常识，然而在绝大多数人都认为我国海上货物留置权与渊源于大陆法系的民事留置权具有共同的法律特征的情况下，笔者得出这种结论需要拿证据才能服人。

面对如何协调海上货物留置权制度与本国民商留置权制度的关系问题，笔者研究发现，实行民商分立的大陆法各国海上货物留置权制度都与本国民事留置权制度都大相径庭，而且就功能（而不是概念）而言，海上货物留置权制度实际上是由“留置权”概念下的同时履行抗辩权制度[20]和不同名目下的优先权制度[21]共同构成，亦即大陆法各国将英美法PossossoryLien（占有优先权或占有留置权）制度分解为留置的权利和优先受偿的权利和两个功能互补的制度，从而把英美法制度（而不是概念）纳入本国民、商法体系，使之与本国既有的概念和制度相契合，但在法律用语上，几个国家都避免直接称海上货物留置权制度为“留置权”或“优先权”（这样就避免了前文所说的术语对译造成的概念内涵增殖或遗落的缺陷），只是具体规定了海上货物运输债权人如何通过占有标的物获得优先受偿的权利。这一信息进一步排除了用民事留置权特征解释我国海上货物留置权概念和制度的合理性。与我国大陆同样实行民商合一体例的台湾，是采用“特别留置权”制度来解决这一问题的。台湾的海上货物留置权制度属于特别留置权，与普通民事留置权之间具有巨大差异.[22]国内学者习惯于引用台湾学者的观点作为论证依据，对于台湾的特别留置权不可不特别留意。尽管我国理论界主流意见趋向民商合一，但海商法制度相对于国内其他民商法的独立地位已如前述。

《海商法》关于承运人的货物留置权制度的规定采用的是“金康”合同格式，其中的“留置权”特征与英国法PossossoryLien制度的特征一样，所列举的留置权项目包括运费或租金、共同海损分摊、滞期费、承运人为货物垫付的必要费用，以及应当向承运人支付的其他费用，其范围大于大陆法各国海上货物留置权的范围[23]，而囊括了合约留置权中任何可能产生的费用；从《海商法》条文的内容来看，留置权的实现须经法定程序而不得自行变卖，这一明确规定反映了英法“占有优先权”效力特征；从留置权与诉扣货两项制度的关系来看，体现了“占有优先权”与“衡平法优先权”制度功能互补的特点。整个海上货物留置权规范无不渗透着英美法PossessoryLien制度的特征，换言之，我国海上货物留置权制度整合了大陆法海商法以“留置权”制度和优先权制度共同承担的功能。由此可以确信，我国海上货物留置权制度与英美法占有留置权同源，与渊源于大陆法留置权制度的我国民事留置权制度有着不同根系。

把我国海上货物留置权概念还原为PossossoryLien，从英国财产担保法中寻找解释这一制度特征的理论，实践与理论的逻辑矛盾就得到合理的解决：

（1）关于海上货物留置权的性质和留置权条款的效力问题。

在英国法中，PossossoryLien既可依法律规定而产生，也可依合同约定而产生。普通法规定的留置权（即法定留置权）不仅在范围上小于合约留置权，而且适用条件限制很多。就二者的效力而言，法定留置权只是作为当事人之间关系或他们之间交易定情形下的默示条款或法律后果。所以只有合同没有约定或没有相反约定的情况下，才起作用。亦即，约定的留置权效力优先，普通法留置权为补充性或选择性的权利。因此，我们不必借助大陆法留置权理论，依“法定担保物权”说否定合约留置权的效力或以“债权性留置权”为佐证肯定合约留置权的效力，而应当依据英美法的合同解释规则确认留置权条款的效力，“概念还原解释法”为这种实践提供了理直气壮的根据。

（2）关于海上货物留置权的成立要件和行使方式问题。

P>《海商法》规定了两类不同的货物留置权：承运人的货物留置权和船舶出租人的货物留置权，它们分别源于PossessoryLien中的“特别（占有）留置权”（SpecialLien，或“特别占有优先权”）和“一般（占有）留置权”（GeneralLien，或“概括留置权”，“一般占有优先权”）[24].这两种货物留置权的效力规范[25]、成立要件及行使方式都不相同，这一重要问题在海上货物留置权研究中被忽略，是不了解二者的渊源制度所致。

作为承运人留置权渊源的特别留置权与我国民事留置权制度相似，是指留置权人扣押占有某项财产直到该特定财产所生费用全部清偿为止的权利。这解释了我国海上货物运输合同承运人留置权成立的条件――留置权人只能就留置物产生的费用留置该特定财产，却并不必问该财产的所有人（货主）是谁。同时，特别留置权不含有债权人出卖标的物的权利，只有当制定法明文规定的情况下，留置权人才可以按规定的程序出卖留置物，这为解决我国承运人行使货物留置权的方式问题找到了依据；留置权与法院扣货之间的关系也从中找到了答案――在英美法中，通过申请扣押把留置权转移给海事法官的做法，是行使留置权的主要方式，也是实现优先请求权的唯一方式。留置权仅仅是一种抗辩权，法院扣押货物所实现的是优先权，这一优先权因留置权人占有标的物而取得，但海上货物留置权人不能象民事留置权人那样自行处理留置的财产，而只能通过司法扣押拍卖标的物而实现其优先受偿的权利。

一般留置权则是为了担保一般债权而设置的担保，更类似于我国的质权。根据一般占有优先权，留置的财产可以不是留置请求权的标的，它可以基于行业惯例产生，也可基于双方认可的持续性先例而确定，还可以由双方在合同中明确加以规定。我国船舶出租人行使留置权必须以货物为租船人所有，却不以置于船上的货物为产生请求权的标的物为限，即源于此。

关于海上货物留置权制度的其他一些争论不休的问题，运用“概念还原解释法”，把翻译过来的“留置权”概念还原到它基于产生的制度土壤中去，都能获得完整、合理的解释。索本求源不仅适合于解释象海上货物留置权这样处于两大法系

夹缝中的概念，也不仅仅对于象《中华人民共和国海商法》这样一部典型地成体系移植的法律的解释具有意义，笔者相信，作为比较法解释和比较法研究的一种思维方式，“概念还原解释法”对于由移植产生的所有法律概念的解释都是一种启示。如果运用这种比较法解释方法通过统一的司法解释把概念的内涵加以确定，会避免实践中的大量争议而在许多问题上实现司法统一。

「注释

[1]载于《北大法律评论》第2卷第1辑，转载于《中国社会科学文摘》2000年第6期。

[2]钱钟书：《林纾的翻译》，载于《钱钟书散文》，浙江文艺出版社，1997年7月版，第269页。本段加引号的部分都是钱先生描述文学作品翻译的“化”境时使用的词汇。

[3]各国海商法都极少照顾与本国其他法律之间的衔接，因为海商法主要由航运惯例构成，国际一体性很强，在各国国内法体系中都处于相对独立的地位。

[4]《海商法》中译为“留置权”，用于指称我国的海上货物留置权制度，笔者主张按字义翻译为“占有留置权”，本文后面将用重要篇幅专门介绍《海商法》译法的由来和笔者译法的理由。

[5]这一部分内容参见郭日齐：《我国＜海商法＞立法特点简介》，载于《〈海商法〉学习必读》，交通人民出版社，1993年版，第23页。作者是制定、颁布《海商法》期间国务院法制局顾问。

[6]考证这两项制度之间的关系真是煞费苦心，因为我国海商法论著一般只有关于Maritimelien的介绍，Possessorylien在英国海商法中主要由合同约定，适用各种国际标准合同，很少有海商法理论对于Lien制度进行系统讨论；而我国民事留置权理论又几乎不介绍英美留置权Possessorylien制度，个别提及这一制度的文章对英美留置权制度的功能也有严重误解。例如用英国学者Treital的观点――“留置权可以填补国内时履行抗辩适用范围的有限性所留下的空白”，来说明我国留置权与同时履行抗辩权适用范围上的差异（参见王利明：《民商法理论与实践》，吉林人民出版社，第278页），一定程度上反映了以研究大陆法为主的我国民法学界对于英美法留置权和优先权制度的陌生。实际上，Treital所指的留置权正是英国法中Lien，英国法的这项担保制度具有多重功能，《布莱克法律辞典》（Black‘sLawDictionary）列举了Lien的9个内涵，其适用范围比同时履行抗辩权广泛得多；而大陆法系的情况恰恰相反，同时履行抗辩权的适用范围要比留置权广泛。本文主张在研究以移植英美法为立法资源的海上货物留置权制度时，尽可能深入探究两大法系在相同的“留置权”概念的标签下隐藏的制度差异。

[7]关于英国优先权和留置权的介绍参见董安生：《英国商法》，法律出版社，1991年版，第443-449页；司玉琢：《优先请求权·时效·碰撞责任限制》，大连海运学院（内部发行），第55页；司玉琢：《新编海商法学》，人民交通出版社，1991年版，第100页。

[8]朱曾杰：《关于＜海商法＞第二章》，载于《〈海商法〉学习必读》，第54页。作者解释，按传统通译法译为“海上留置权”，多数专家现在认为不恰当，译为“优先权”是按字义译出的。另参见徐新铭：《船舶优先权》，大连海事大学出版社，1995年版，第1-2页。作者在书中列举Maritimelien的许多译法：海事优先权、海上留置权、海上优先请求权、船舶优先请求权、船舶优先权，等等。

[9]参见司玉琢主编：《新编海商法学》，人民交通出版社，1991年版，第100页。

[10]笔者原系海事法院法官，了解到最高法院交通审判庭和海商法专家对这种译法普遍给予批评，但尚未见对这一术语见诸文字的讨论。

[11]海上货物留置权与优先权制度的功能互补关系，在关于海上货物留置权制度比较研究中也没有给予充分注意，这一问题笔者将在另文发表的毕业论文的第二部分《海上货物留置权制度的功能比较研究》中详述。

[12]参见徐霆：《浅析提单与租船合同的留置权条款》，载于《中国海商法协会通讯》，1996年3月刊；汤凯：《论海上货物留置权》，载于1991年《中国海商法年刊》，第208页；（香港）陈承元：《承运人之留置权》，载于《国际海商法律实务》，郭国汀主编，大连海事大学出版社，1996年版，第331页。司法部门也有个别文章赞同这一观点，见伍治良：《浅论海上货物留置权》，载于《海事审判》1998年第4期，作者是某海事法院海商庭庭长。

[13]参见傅绪梅：《中国海商法诠释》，人民法院出版社，1994年版，第170页，作者是前任最高法院交通审判庭庭长；同时参见金正佳等：《海上请求保全专论》，大连海事大学出版社，第178页，作者是某海事法院业务院长。他们的观点在司法实践中具有很大权威性。

[14]刘志文：《论我国海上货物运输中货物留置权的性质及其影响》，载于《中国海商法年刊》，1995年卷，第161页。

[15]（台）王泽鉴：《附条件买卖买受人之期待权》，《民法学说与判例研究》第一册，中国政法大学出版社，1997年版，第130页。

[16]（港）何美欢：《香港合同法》（上册），北京大学出版社，1995年版，第3页。

[17]朱曾杰：《关于＜海商法＞第二章》，载于《〈海商法〉学习必读》，第54页。作者解释，按传统通译法译为“海上留置权”，多数专家现在认为不恰当，译为“优先权”是按字义译出的。我国对大陆法系“留置权”概念的翻译也采取了功能对译法。

[18]王泽鉴，上引书，第130页。

[19]梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社，1995年版，页234.

[20]关于法国、德国“留置权”概念下的制度仅具同时履行抗辩权之功能，国内民法学界基本上没有分歧；其实日本“留置权”概念下的制度功能与法国和德国差异不大。笔者主张对各国制度作功能比较而不是概念比较，亦即各国保护同一类法律关系的制度之功能设置上的异同，故在此不作“物权性留置权”与“债权性留置权”之划分。日本学者林良平指出，“谈论某种权利是物权或债权没有意义最好是对债权利能够发生什么样的具体权利、发生那样的权利是否妥当，作个别判断”。（转引自梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社，1997年版，第23页）。对此笔者在毕业论文的第二部分以比较法学理论为据另有详述。

[21]法国为“特定动产优先权”、德国为“法定质权”、日本为“先取特权”。参见1966年《关于海上物运输合同和租船合同的法国法令》第3条，《德国商法典》第397条、410条、614条、623条；《日本商法典》第753条、第757规定。

[22]《台湾民法典》第445

条、647条、938条、960条、962条，《海商法》162条；另参见（台）谢在全：《民法物权论》（下册），第426页。