行政法规的概念大全11篇

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篇（1）

根据合同法的规定，有下列情形之一的，合同无效：（一）恶意串通，损害国家、集体或第三人利益；（二）以合法形式掩盖非法目的；（三）损害社会公共利益；（四）违反法律、行政法规的强制性规定。合同法将因重大误解订立的合同和在订立合同时显失公平的合同确定为可撤销合同，当事人一方有权在一年内请求撤销合同。对于以欺诈、胁迫手段订立的合同，合同法规定，此类合同损害国家利益的，为无效合同，未损害到国家利益的，为可撤销合同，但只有受损害方才有权请求撤销。

原经济合同法规定，违反法律和行政法规的合同，属于无效合同。由于该规定未对违法的程度加以限制，造成原来大量的合同因违反法律、行政法规甚至规章被确认为无效。合同法规定，只有违反法律、行政法规的强制性规定，合同才能被确认为无效，违反法律、行政法规的一般性规定的合同，不再被确认为无效。人民法院也不能以合同违反地方法规和行政规章为由确认合同无效。但是，对于国务院有关主管部门颁布的行政规章中的强制性规定（例如有关外汇、外贸管理方面的规定），在未上升为法律或行政法规之前，有司法解释的，应依照司法解释的规定，确认违反上述规定的合同无效。无司法解释的，也应根据具体情况，以“损害社会公共利益”等理由确认合同无效。如果机械地以合同未违反法律、行政法规的强制性规定为由，一概宣告合同有效，在当前对于关系到国计民生和国家重大利益的有关立法活动滞后的情况下，将会产生极为恶劣的社会影响。

判断某一法律条款是否法律、行政法规的禁止性规定，是一个比较复杂的问题。虽然强制性规定通常使用“必须”、“不得”、“禁止”、“应当”等措词，但是，由于合同法颁布较晚，此前的许多法律、行政法规带有一定的计划经济的成份，使用了大量“必须”、“不得”、“禁止”、“应当”，其中有许多并非合同法立法本意上的“强制性规定”，如果仅以条文存在上述措词就认为属强制性规定，将会造成大量的合同被确认为无效，不符合合同法的立法意图。不利于维护交易的安全。笔者认为，法律条款使用“禁止”、“不得”、“必须”等措词的，一般可以认定为强制性规定；使用“应当”的，不一定属于强制性规定；未使用“禁止”、“不得”、“必须”、“应当”等措词，不一定不是强制性规定。判断某一法律条款是否强制性规定，应从该部法律的立法目的、违反该条款对国家、集体、第三人利益或社会公共利益的损害程度等方面进行考虑，不能仅以条款是否使用“禁止”、“不得”、“必须”、“应当”等措词作为判断标准。

根据合同法的规定和合同法理论，有必要对审判实践中常见的几种传统上属于无效的合同行为的效力进行重新审视。

1、旧机动车交易未过户。以往，对于机动车交易未过户的，一般都认定买卖合同无效。现在，根据合同法规定，买卖双方经过要约、承诺，意思表示一致时，买卖旧机动车的合同行为即成立。目前，法律、行政法规均未规定买卖旧机动车未过户的，买卖合同无效或不生效，买卖旧机动车不过户的合同行为也无违反法律、行政法规的强制性规定的情形，因此买卖旧机动车的行为应自合同成立时起生效。甚至旧机动车连环交易均未办理过户手续的，每一个买卖合同也都应被认为是有效合同。机动车入户登记和过户登记行为均是公安机关准予或不准予机动车上道路行驶或加强车辆管理的行为。到目前为止，没有法律或行政法规规定，公安机关的车辆登记是确认车辆所有权的登记，其不发生物权公示或物权变动的效力。当事人如无特别约定，应自交付时起机动车所有权转移。

篇（2）

一、问题的提出

 

何谓行政法?如何识别行政法规范?我国行政法学者惯常的做法是通过给下定义的方式来回答。揆诸行政法定义，或从管理的角度、或从行政的角度、或从行政权的角度、或从行政关系的角度，或以多角度来定义行政法，不下数十种口’。学者们力图通过自己的定义观来阐释什么是行政法或行政法规范。事实上，这些定义并没有准确地解决我们对上述问题的困惑。虽然一些行政法定义不乏真知灼见，但我们在实践中发现，通过这些定义，往往只能对行政法产生一些基本或抽象的认识，而对于行政法的基本特征依然难以把握，经常遇到行政法与其他部门法律规范难以界分的情形，具体如诸多行政法规范往往被认为是经济法规范。实际上，林立各异的行政法定义现象本身说明两个问题：一是对于行政法的定义，尚无完全令人满意的答案;二是仅行政法定义并不能承担揭示行政法现象的重任。只有从行政法的自身特点人手，分析行政法不同于其他部门法或其他法律规范的特点，才能较为准确、完整地勾勒出行政法的面貌和体现行政法的精神，才能对行政法进行准确地刻画和定格，才有利于我们认识和识别行政法。显然，对行政法的特点研究无疑具有重要意义。遗憾的是，学界对此并没有给予应有的重视，相对行政法定义研究而言，显得十分薄弱和滞后。有鉴于此，本文认为有必要对行政法的特点进行进一步探讨和梳理。

 

二、行政法特点研究之欠缺

 

在我国行政法学界，对行政法特点的研究，远没有出现如行政法定义研究那样“百花齐放、百家争鸣”的盛况。除了极少数学者多视角地对行政法的特点进行了探讨外，大多数学者一般只限于从形式和内容两个方面进行概括。特别是对行政法的形式特点的描述表现出惊人的相似，如行政法在形式上的特点是没有统一、完整的法典，行政法规范赖以存在的法律形式、法律文件的数量特别多，属各部门法之首。几乎大多数学者对行政法形式特点的研究都停留在此界面。当然，也不乏学者对行政法的形式特点予以扩展性研究，如有的学者认为，对社会的适应性也是行政法的形式特点。但无论对行政法的形式特点进行多么深入细致地研究，我们从行政法的形式特点读取的信息大致如此：分散性，表现形式多样，数量繁多，具有适应性等。如果试图通过该特点来认识什么是行政法或行政法规范，则几乎无能为力。因为我们不能通过一个未知数来推导出另外一个未知数。这主要源于我们对行政法形式特点的分析是假定在行政法含义清楚，范围明晰的前提下进行的。事实上，有关行政法含义仍然存在较大的争议，其范围也并没有被明确地界定。并且就具体情形而言，行政法规范与其他法律规范相比，在形式上的特性并不突出。如行政法具有分散性的特点，其他法律规范也并非铁板一块。再如行政法规范表现形式多样，一般以宪法、法律、法规等形式表现出来，但其他法律规范的形式也大抵如此。再如就数量而言，以某个立法主体的立法数量为计，其在某个阶段制定的行政法规范的数量并不必然多于其他法律规范，有时可能远远少于其他法律规范。另外，以行政法难以制定统一的法典形式作为行政法显著特点也显得底气不足。实际上，从某种意义上说，行政法也能制定统一的法典，如行政程序法典。这是基于两个理由：一方面西方发达国家已有成功的范例，另一方面许多学者认为行政法应主要表现为程序法。实际上，行政法的形式特点只是对行政法作为一个部门法与其他部门法相比较而言所作的外部总体判断。它只揭示了行政法的外部形态，只能视为一种对行政法的感性认识，并不能据此来从众多法律规范中识别出行政法规范。从某种意义上说，行政法的形式特点并没有反映行政法规范的自身特性。

 

那么，行政法的内容特点能否揭示行政法规范的自身特性呢?首先应该明确的是，行政法在内容上的特点不是指行政法和其他部门法所规定的具体内容的不同，而是指行政法作为一种特殊的行为规范或规则在其内容的规定、设计、适用等方面所呈现特别之处。较其形式上的特点而言，行政法的内容特点在一定程度上揭示了行政法的自身特性，但并不完整，并没有揭示行政法本质特性。并且行政法的内容特点也是基于行政法规范明确的情形下归纳总结得出的，同样也难以反过来作为识别行政法规范的判断标准。

 

除了上述研究的局限性外，行政法特点的研究还表现在较为简单、零乱，缺乏逻辑、规范、深入系统地分析。

 

在笔者看来，从形式和内容两个方面着手难以准确凸显行政法的自身特性。从一定意义来讲，行政法的性质和功能上的特点更能彰显行政法的自身特性。也可以说，性质和功能方面是行政法特点研究不可逾越的环节。由于一部法律规范或法律文件既可能同时具有公法和私法的内容，也可能同时规定国内和国外相关事项，我们很难笼统地判断该法是属于行政法，抑或是其他法律规范。惟有把握行政法的性质特点，亦即从具体法条的实质来判断，方可迎刃而解。同时，行政法与其他部门法一样，有维护国家统治，调整社会秩序等法的一般功能。除此之外，行政法在功能上有其自身的特点。而正是这种功能上的自身特点为行政法作为独立的部门法而存在的合理性和必要性提供了理论上的依据和支撑。从某种意义上说，这种功能上的自身特点可认为是行政法的标志性特点，反映了行政法的本质特色。因此，对行政法特点的研究，不能仅仅停留于形式和内容上，还应深入分析其在性质和功能上的特点。

 

三、行政法特点研究之完善

 

基于上述讨论，在笔者看来，只有从形式、内容、性质和功能入手，才能较为全面、系统而又逻辑地揭示行政法的本质特性。

 

(一)行政法的形式特点

 

其一，载体的分散性。行政法在实体上难以制定一部如同民法典、刑法典那样的统一的、综合性的法典，往往分散于宪法、各种单行法律、法规和规章等繁杂多样的法律性文件(行政法的载体)之中。各国行政法大多尚未能制定出综合性、统一性的行政法典，其原因主要是行政法所涉及范围广泛，内容纷繁复杂，须因时、地、事、情事而频繁变迁。正如我国台湾学者林纪东所言：“无奈行政法规，又是反映社会现象最快，变迁频繁的法规，制定统一的法典，乃倍见困难。”因此，我们所说的行政法只能是各类分散的、繁多的行政法规范的总和。而就行政程序法部分而言，制定统一的法典不仅可能而且已经变为现实，如美国

 

(1976)、德国(1997)、奥地利(1991)、荷兰(1994)等国已成功地制定了统一的行政程序法典，我国行政程序法典正在制定过程中。除此之外，行政法主要是通过若干单行的行政法典(法律)来表现，如行政处罚法、行政许可法、行政复议法等。

 

其二，形式的多样性。我国行政法规范制定主体多元，既有中央的立法，也有地方的立法;既有权力机关的立法，也有行政机关的立法。这决定了行政法在形式上具体只能由层级不同、效力层次及适用范围不同的宪法典、法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、部门规章和地方政府规章、法律解释等多种形式构成，因而，行政法规范呈现形式多样性的特点。而根据我国《立法法》的规定，民事基本制度、犯罪和刑罚、基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度等通常只能制定法律，其表现形式相对单一。

 

其三，数量的庞多性。行政法表现形式的多样性特点本身说明了行政法藉以存在的法律性文件数量的庞多性。仅规章的数量就数以万计，这一点从规章的制定主体和规章本身的多种表现形式就可得以说明。根据我国《立法法》的规定，不仅国务院各部门，而且各省、自治区、直辖市及较大的市人民政府都享有规章的制定权。规章除以“规定”、“办法”等名称表现外，还可能有“实施细则”、“通知”、“公告”、“批复”、“规则”等名称(但不能用“条例”)，而且有些名称前还可以冠以“试行”、“暂行”等字头，可谓名目繁多，这是其他部门法无可比拟的。另外，行政法规、地方法规的数量也不计其数。可见，行政法规范数量的庞多性特点是十分显著的。

 

(二)行政法的内容特点

 

其一，行政目标的优先性。为实现行政目标，立法主体通过行政法规范赋予公共利益的代表者(主要是国家行政机关)享有各种职务上或物质上的优益条件，从而使国家行政机关在分配和维护公共利益，实现行政目标的过程中处于主导地位，对公民、法人及其他社会组织享有行政支配权、先行处置权和行政强制权等;或通过行政法规范来限制行政机关的行政权力的范围，并赋予相对方的多项权利，在许多事项上要求行政机关以非强制方式实现行政目标，强调服务，提倡合作。总之，无论是何种内容的行政法规范，其最终都是服务于行政目标的实现这个中心，以有利于行政目标的实现为先决条件。

 

其二，内容的广泛性和易变性。行政法所涉及的内容极为广泛，除军事、外交外，还包括教育、公安、税务、民政、工商、食品、环境卫生、城市建设、社会福利、海关等，几乎渗透到社会生活的各个方面。正所谓“从摇篮到坟墓”，我们都脱不开行政法的调整。并且，随着公民权益范围的不断扩展，行政法的内容也在不断增加。另外，科学技术的迅猛发展也极大地拓展了行政法所调整的范围，并催生出大量的行政法规范。如随着计算机、网络等科技的发展，国务院近年来公布实施了《计算机信息系统安全保护条例》、《信息网络国际联网管理暂行规定》、《互联网信息服务管理办法》等行政法规。可见，行政法的内容十分广泛。

 

另外，由于社会经济处于不断改革和完善之中，科学技术的不断发展也给我们生活带来了深刻的变化，许多新问题也层出不穷，这就要求作为行政秩序调节器的行政法律规范应及时加以变动，即需要及时的废、改、立，以适应现实社会的需要。如在我国由计划经济向市场经济转轨、加入WTO以及政府职能转型等过程中，数以万计的行政法规范被废止或修改，同时，又根据现实需要补充制定了大量的行政法规范。当然，行政法规范具有易变性特点并非意味着朝令夕改，只是相对民法、刑法等部门法而言，其变动性较为突出。作为法律规范，其仍具有相对的稳定性。

 

其三，实体性规范和程序性规范的交织性。以法理学的一般理论，法可分为实体法和程序法，而程序法通常主要指诉讼法。诉讼法往往与一般实体法相分离而成为独立的法律部门。如作为实体法规范的民法并不包含民事诉讼法，作为实体法规范的刑法并不包含刑事诉讼法，分属于诉讼法律部门。而行政诉讼法往往被认为是行政法的行政救济或监督部分，并不构成独立的法律部门。因为现代行政法产生和发展表明，没有独立的行政诉讼法就没有行政法，也就是说，行政法离不开行政诉讼法。这与民法和民事诉讼法、刑法和刑事诉讼法的关系有着明显的不同。另外，在行政实体法规范中，为了防止行政机关滥用职权，往往对行政机关行使职权设置了程序上的规定。可见，行政实体规范中往往交织着程序性内容。而在民法和刑法中就不可能有类似的程序性规定，因为，如果在民法中，规定民事主体应严格按照程序从事民事行为，在刑法中，规定犯罪嫌疑人应严格根据一定的程序作案的话，那只能是绝对的谬论。同时，根据各国相继业已制定的行政程序法典来看，程序法规范中都不同程度的设有实体性规范。不仅如此，行政诉讼法也存在一些实体性的条文。由此可见，行政法是行政实体性规范和程序性规范的总和，并且两者通常交织在一起，很难截然分开。

 

(三)行政法的性质特点

 

1.行政法是国内公法。行政法属于国内法。由于各国政府间在行政领域中的合作不断加强，一些区域性的国际组织也在不断兴起，尤其以欧共体为代表国际合作组织的许多规则日益发挥重要的作用，于是，“国际行政法”的名称开始出现亍国内外的行政法论著中。有的学者将那些解决国一种。在笔者看来，非法行医罪的立法构造坚持的是行为无价值论的立场，重视的是非法行医行为的无价值性，这对非法行医罪主观罪过的认定具有重要影响。

 

三、非法行医罪主观罪过形式界定

 

(一)犯罪主观罪过的一般认定

 

一般来说，按照刑法学整个理论体系的逻辑结构来看，犯罪主观罪过的认定是限定在行为犯与结果犯(包括危险犯)的分类之中的，按照我国刑法第14条、第15条的规定，明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或放任这种结果发生的主观心理态度则是犯罪故意。应当预见自己的行为会发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见或已经预见而轻信能够避免，以至于发生危害社会的结果的主观心理态度是犯罪过失。从犯罪构成的内在结构来看，犯罪故意包括两个因素：一是认识因素，即行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果;二是意志因素，即行为人希望或放任自己行为的危害社会结果发生。在犯罪故意的认定中，认识因素的理解相当关键，因为从认识因素和意志因素的关系来看，认识因素是意志因素的前提，认识的范围和程度就决定了意志的程度和具体表现形式。一般认为，明知的内容主要包括危害行为的事实特征，具体体现为：危害行为所指向的客体或对象的事实，危害行为所造成的危害社会的结果以及行为与结果之间的因果关系。犯罪过失与犯罪故意虽然在认识因素与意志因素的具体内容方面表现不同，但在主观罪过的内在结构方面却是类似的。由此可见，在我国刑法的犯罪构成中立法者不但从行为角度而且从结果角度对危害社会行为进行无价值评判，这种行为无价值与结果无价值的违法性判断同样存在于我国刑法的犯罪构成之中，那么犯罪行为主观罪过的界定也应当遵循这一思路。

 

虽然在我国刑法犯罪结构中立法者往往强调行为无价值与结果无价值并重，从犯罪故意与犯罪过失的立法也可以看出这一点，但是在司法实践中强调行为无价值与结果无价值的绝对平衡确实难以成行的。行为无价值与结果无价值作为违法性的一种实质判定以及考察犯罪构成的方法，根据实际情况的不同所选用的方法也应有所区别，应当考虑选择何种方法有助于合理的运用犯罪构成。从无价值评判的功能来看，行为无价值侧重于事前判断，考虑规范对行为人的动机决定作用，强调规范对行为人的命令和禁止，侧重一般预防。而结果无价值侧重于事后评价，强调对行为后果的客观评价，以实现规范的评价功能，侧重于惩罚，便于司法操作。从故意与过失的内容来看，因判断对象的不同，行为无价值与结果无价值所理解的罪过内容也不同，结果无价值论以行为人对结果出现的心理态度作为判定罪过的标准，行为无价值论则以行为人行为的心理态度作为判定罪过的依据。所以对于具体犯罪主观罪过的认定，我们应当根据具体犯罪构成所体现出的立法目的与利益选择等价值取向而机能性的做出判定。一般来说，侧重行为无价值的犯罪，其行为要素必须明确，而危害结果可以模糊，如一般的行为犯和情节犯;而侧重结果无价值的犯罪，则结果要素必须明确，而行为要素则可以使用比较模糊的概念。

 

(二)非法行医罪主观罪过之具体认定

 

1.非法行医罪基本犯罪构成的主观罪过。依照我国刑法的规定，在非法行医罪基本犯罪构成中，未取得医生资格的人非法行医，情节严重的才构成犯罪。在笔者看来，立法者在非法行医罪的犯罪构成中对非法行医行为做出了具体描述，而对结果等内容则做出了“情节严重”的概括规定，重视的是犯罪构成要件行为，采用的是行为无价值论的立场。具体理由如下：

 

(1)作为行政犯，其犯罪的成立是以违反一定的卫生行政管理法规为前提的，不论从国外有关非法行医的具体规定以及具体的社会实践来看，非法行医行为实质上作为业务犯罪具有诸多的表现形式，而刑法在具体构建非法行医罪构成要件，对进行非法行医行为进行选择与筛选的过程中只是规定了“未取得医生执业资格的人非法行医”这一行为作为刑法规制的对象，而且对危害结果并未做出明确的具体要求。由此可见，立法者是以非法行医行为为核心来构建其犯罪构成的，重视的是对行为本身的无价值评价。

 

(2)作为情节犯，非法行医行为只有在“情节严重”的情况下才能构成非法行医罪。作为定罪情节，它本身包含诸多的内容与要素，既有主观面的也有客观面的，这一限定条件的存在旨在有效调控刑法对非法行医行为的打击范围。可以说从社会危害性的质与量两个层面对非法行医行为进行类型化，从而形成非法行医罪的构成要件。所以“情节严重”作为定罪情节，其作用来限定与说明非法行医行为的，是为非法行医行为的犯罪化服务的。它的存在也是以非法行医行为为基础的，所以从情节犯的角度，在本罪的犯罪构成中立法者重视的也是行为无价值。

 

(3)从非法行医罪犯罪构成的构建目的来看，立法者通过刑法规范从相关的卫生行政法律法规中筛选出一种或几种行为予以重点打击与防治，强调刑法对某一卫生行政法律与法规的命令、禁止的重点保障，作为行为规范体现的是事前性的一般预防作用，而不是事后惩罚。因为对于非法行医罪这类危害公共卫生犯罪来说，事前性的一般预防比起事后惩罚要有效的多，效果也更好，意义也更大。

 

(4)从犯罪概念来看，由于我国犯罪概念中“立法定性、定量”的存在，导致立法功能和司法功能的错位，使本应由立法机关将非法行医的社会危害性自然内化在行为构成要件的任务却交由了司法机关来判定与处理，成为我国刑法中一种奇特的现象，这种社会危害程度的判定，按我国刑法规定是司法者认识和判断的对象，而不是行为人主观罪过构成中的认识要素，法律也不要求行为人对其非法行医行为会造成何种危害结果，为何被禁止有所认识，即使行为人客观上具有认识的可能性，但它对行为人主观罪过的构成也不具有决定性的意义。

 

所以基于行为无价值论的立场，本罪主观罪过的界定应以行为人对其非法行医行为的主观心理态度作为依据与标准。行为人主观罪过的认识内容，应当是明知自己未取得医师执业资格而非法行医的行为，“危害社会结果”应当是对国家卫生管理法规的违反从而对国家医疗管理秩序的侵害而不是对社会所造成的具体的实际损害结果。意志方面则表现为行为人在明知自己行医行为违法的情况下决意并以积极的意志努力支配构成要件行为的实现，表现为一种直接故意或希望故意，放任故意在行为犯中是不存在的，从而本罪基本犯罪构成的主观罪过是犯罪故意并且只有直接故意一种形式。

 

2.非法行医罪结果加重类型的主观心理。在我国刑法规定中“基本犯”与“结果加重犯”既然在罪名上是一致的，那么它们的主观罪过也应当是一致的，因此从严格意义上说，在此处所探讨的应该是行为人对加重结果的主观心理形式而不是主观罪过。根据我国刑法对非法行医罪结果加重类型的具体规定，实际上包括两种形式：一是严重损害就诊人身体健康的，二是造成就诊人死亡的。对于非法行医罪结果加重犯的主观心理形式，大致包括两种观点：一种观点认为行为人对加重的危害结果一般是出于过失，即行为人不希望危害结果发生，也不是放任危害结果发生，也有学者认为行为人对加重结果的态度既可以是过失，也可以是间接故意。笔者认为在非法行医罪结果加重犯的主观心理一般是过失，但是不能排除间接故意的存在。由于刑法学界对本罪结果加重类型的主观心理是过失存在一致性的看法，笔者在以下的内容中着重阐述间接故意的主观心理形式存在的原因：

 

第一，虽然行为人在实施非法行医为造成严重损害就诊人的身体健康或造成就诊人死亡的加重结果的情况下，行为人的行为性质并没有发生改变，仍是违反国家卫生管理法规从事医疗行为，即行为人非法擅自从事以实施医疗行为为内容的医疗业务活动，并且有为接受诊疗者消除或缓解疾病，减轻身体痛苦等目的，刑法对非法行医罪的犯罪构成也并不以“牟利为目的”为必备要件，但是在社会现实发生的诸多情况当中，我们无法否认行为人为追求牟利的目的而放任对就诊者身体健康或生命安全造成严重损害的情况存在，即为追求牟利或营利的目的，而放任加重结果的发生。在此种情况下，对加重结果的主观罪过是间接故意的情况是存在的。

 

第二，从非法行医罪结果加重犯的法定刑设置分析，刑法第336条第1款规定：“严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”这与故意伤害罪致人重伤情况下的法定刑幅度相同，并且在现行刑法非法行医的规定之前，我国刑法修订草案规定，非法行医行为造成就诊人死亡或严重损害就诊人身体健康的，按照故意伤害罪论处。有的学者则认为，虽然“严重损害就诊人身体健康”的法定刑幅度与故意伤害致人重伤的情形相同，但却低于故意伤害罪以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的法定刑设置，而“造成就诊人死亡”的法定刑幅度则明显低于故意伤害罪致人死亡与故意杀人罪的法定刑幅度。笔者认为，这并不能成为反驳非法行医罪结果加重犯主观罪过不能由间接故意构成的充分理由，反而从一定程度上证明了本罪的结果加重犯可以由间接故意构成，因为首先，虽然本罪是非法行医行为，但毕竟是一种诊疗活动，它与直接损害他人身体健康与剥夺他人生命的行为实际上存在着很大的不同，这也是刑事立法过程中对两类行为的性质应加以认真考察与区别的。其次，本罪的结果加重犯仍是非法行医罪，侵害的是国家的卫生管理秩序，而故意伤害罪与故意杀人罪侵害的则是人们的身体健康与生命权利，从立法价值取向以及在刑法分则中的排列顺序来看，后者要比前者重要的多，法定刑幅度自然要高，由此笔者以非法行医罪结果加重犯的主观罪过可以由间接故意构成。

 

篇（3）

Abstract:The exactitude applies law in the arbitrament, is the key which insures to arbitrate quality.This text for the contract dispute arbitrate medium affirm of effect and break contract responsibility concerning confirm contract that the law of problem applied to carry on first step a study.

Key words: Arbitrate; The effect of contract; Break contract a responsibility; The law apply

在仲裁中正确适用法律，是确保仲裁质量的关键。仲裁机构处理的纠纷主要是平等主体的当事人之间发生的合同纠纷，仲裁实践中在如何适用法律问题上存在着一些认识上的分歧。因此，本文试图就合同纠纷仲裁中关于确认合同的效力和违约责任的认定问题的法律适用进行初步探讨。

一、关于确认合同效力的法律适用

1.确认合同的效力是仲裁庭的法定职权与职责。我国《仲裁法》第10条第2款规定：“仲裁庭有权确认合同的效力。”仲裁合同纠纷，首先要解决的问题是确认合同的效力。仲裁庭要审查合同是否已经成立，已经成立的合同是有效合同还是无效合同，有效合同是否已经生效。因为有效合同和无效合同的处理原则和法律后果是不同的。经过审查，如确认合同有效，该合同所约定的合同当事人的权利义务关系就受法律保护，处理他们之间的纠纷就应以合同所约定的权利义务为基础。如确认合同无效，则该合同从订立的时候起，就没有法律约束力，处理当事人之间的纠纷就不应依据该无效合同来判断是非和责任，而应当根据具体情况，按照法律、行政法规关于无效合同的规定去处理。由于无效合同的违法性，无效合同是当然无效，它无须经当事人主张无效，仲裁庭应当主动审查合同的效力，依法确认合同无效。它和当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销的“因重大误解订立的”、“在订立合同时显失公平的”合同不同。可变更或者可撤销的合同，必须有当事人一方提出主张和请求，人民法院或者仲裁机构才可以变更或者撤销，并且，当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。

2.关于合同生效的法律适用。合同法第44条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”

合同法区分了合同成立与合同生效的概念。但上述合同法第44条第2款规定，法律、行政法规明确规定合同自批准、登记之日起生效的，当然没有问题；但如只规定合同应当办理批准、登记手续而未明确规定为生效要件的，其法律效果如何就不明确了。对此问题，最高人民法院《关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）》的第9条作了如下规定：“依照合同法第44条第2款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。合同法第77条第2款、第87条、第96条第2款所列合同变更、转让、解除等情形，依照前款规定处理。”

对法律、行政法规规定合同应当办理批准、登记等手续，而未规定办理批准、登记等手续后才生效的，上述解释，把批准和办理登记手续对合同效力的影响作了区别。未办理批准手续的，应当认定该合同未生效；未办理登记手续的，不影响合同的效力。上述解释规定是恰当的。批准与登记等手续应有所区别。在《合同法》出台之前有关合同立法的表述上，在规定合同应当经批准的后面，许多都是未加生效的规定的。如《中外合作经营企业法》第七条规定，对合作企业合同作重大变更的，应当报审查批准机关批准；第10条规定，合同中的全部或者部分权利、义务转让必须他方同意并报审查批准机关批准。后面都未带经批准才生效的规定。但是，这在当时是没有疑义的，因为《涉外经济合同法》曾经规定：“法律、行政法规规定应当由国家批准的合同，获得批准时，方为合同成立。”所以，未经批准，应认定合同未生效。登记则不同，有许多是属备案性质的，如未规定登记后生效，未登记应认定不影响合同的效力。例如，《城市房地产管理法》规定房屋租赁应向房产管理部门登记备案。对当事人签订了房屋租赁合同而未向房产管理部门登记备案的，应认定不影响合同的效力，而不应认定合同未生效或者无效。当然，并不影响房产管理部门依法追究有关当事人的行政法律责任。

3.关于合同无效的法律适用。我国《合同法》明确、具体地规定“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效。因为法律、行政法规的规定有强制性规定和任意性规定之分。只有关系国家利益、社会秩序、经济秩序、市场交易安全等事项，法律和行政法规才设强制性规定；而只关系当事人自己利益的事项，法律、法规设任意性规定，允许当事人按照自愿原则协商决定。强制性的法律规范又分为义务性规范和禁止性规范，义务性规范是人们必须履行一定行为的法律规定，法律的表述常用“必须”、“应当”；禁止性规范是人们不得从事某种行为的规定，法律的表述常用“禁止”或“不得”。

值得注意的是，市场经济要求鼓励交易，只有合同有效，才能实现当事人的交易目的。因此法律不应当轻易地否定当事人之间订立的合同的效力。基于这样的立法背景，我国《合同法》对合同无效的认定，作出了较为严格的规定，无效合同是指违反了法律和行政法规的强制性规定，而不是指违反了地方性法规和规章的强制性规定（见《合同法》第52条第2项规定）。因此，仲裁庭确认合同无效，应当以法律和行政法规为依据，不得以地方性法规和行政规章为依据。（见最高人民法院《关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）》第4条）

篇（4）

一、引言

行政诉讼的本质是“复审”，即法院对行政机关作出的被诉行政行为进行合法性审查。在这里，法院和行政机关都是法的适用机关，行政诉讼是前者对后者的“法适用”是否合法作出法律上的判断，法院采用的判断标准是也只能是“法规范”。但是，由于有的法规范是行政机关制定的，它们与人大制定的法规范不同点在于，前者对法院不具有当然的法拘束效力，否则，法院对行政权的监督功能就难以实现。[1]因此，对于行政机关制定的行政法规、行政规章和行政规定，它们在法院审查被诉行政行为过程中的地位应当有别于法律和地方性法规。[2]

自从《行政诉讼法》将行政规章定位于“参照”之后，行政规章在国家法律体系中的应有的地位——即它是否具有法的属性——不断地被人质疑，[3]直到2000年《立法法》正式将它列于法律、法规之后，有关它的性质、地位等争议才尘埃落定。从《行政诉讼法》的立法本意看，《行政诉讼法》中“参照规章的规定，是考虑了上述两种不同的意见，对符合法律、行政法规规定的规章，法院要参照审理，对不符合或不完全符合法律、行政法规原则精神的规章，法院可以有灵活处理的余地”。[4]但是，此处的“灵活处理的余地”究竟为法院的审查权划出了多大的裁量空间，学理上一直是语焉不详的。

2012年最高人民法院在公布的第5号指导案例中，它列出的裁判要点之三是“地方政府规章违反法律规定设定许可、处罚的，人民法院在行政审判中不予适用。”此裁判要点首次提出了行政诉讼中参照规章“不予适用”的概念，引人注目。为此，本文拟将第5号指导案例中“不予适用”的规范性为聚焦，通过整理第5号指导案例判决思路、现有法规范和最高人民法院以往公布的案例，分析“不予适用”这一法规范的适用，最后提出第5号指导案例可能遗留下的问题，提示“参照规章”本身仍存有需要进一步完善的法空间。

二、第5号指导案例的解析

（一）基本案情、裁判理由及裁判要点

2007年11月12日，鲁潍公司从江西等地购进360吨工业盐。苏州盐务局认为鲁潍公司进行工业盐购销和运输时，应当按照《江苏盐业实施办法》的规定办理工业盐准运证，鲁潍公司未办理工业盐准运证即从省外购进工业盐涉嫌违法。2009年2月26日，苏州盐务局经听证、集体讨论后认为，鲁潍公司未经江苏省盐业公司调拨或盐业行政主管部门批准从省外购进盐产品的行为，违反了《盐业管理条例》第20条、《江苏盐业实施办法》第23条、第32条第（2）项的规定，并根据《江苏盐业实施办法》第42条的规定，对鲁潍公司作出了（苏）盐政一般〔2009〕第001-B号处罚决定书，决定没收鲁潍公司违法购进的精制工业盐121.7吨、粉盐93.1吨，并处罚款122363元。鲁潍公司不服该决定，于2月27日向苏州市人民政府申请行政复议。苏州市人民政府于4月24日作出了〔2009〕苏行复第8号复议决定书，维持了苏州盐务局作出的处罚决定。法院经审理后认为，人民法院审理行政案件，依据法律、行政法规、地方性法规，参照规章。苏州盐务局在依职权对鲁潍公司作出行政处罚时，虽然适用了《江苏盐业实施办法》，但是未遵循《立法法》第79条关于法律效力等级的规定，未依照《行政许可法》和《行政处罚法》的相关规定，属于适用法律错误，依法应予撤销。

本案在审理时所遇到的法律适用争议其实并不是一个新问题，但是，江苏省高级人民还是把此问题提交到了最高人民法院，最高人民法院经研究后作出了一个“答复”。[5]两年之后最高人民法院把本案作为第5号指导案例公布时，在原来“答复”的两项内容基础上又增加了一项裁判要点。本案的裁判要点是：

（1）盐业管理的法律、行政法规没有设定工业盐准运证的行政许可，地方性法规或者地方政府规章不能设定工业盐准运证这一新的行政许可。（2）盐业管理的法律、行政法规对盐业公司之外的其他企业经营盐的批发业务没有设定行政处罚，地方政府规章不能对该行为设定行政处罚。（3）地方政府规章违反法律规定设定许可、处罚的，人民法院在行政审判中不予适用。

上述裁判要点中第一、二项是关于地方政府规章在何种情况下不得设定行政许可、行政处罚的规定，在逻辑上它们是引出裁判要点第三项的前提。最高人民法院用指导性案例的方式重复“答复”并添加裁判要点第三项内容，在我看来此时就不是简单意义上的“重复”了，勿宁把最高人民法院这一“重复”当作它试图作某种突破制定法规定的举动。

（二）本案判决思路

本案的基本案情是苏州盐务局以鲁潍公司未办理工业盐准运证即从省外购进工业盐涉嫌违法为由，作出没收其违法购进的精制工业盐121.7吨、粉盐93.1吨，并处罚款122363元的行政处罚决定。但是，法院经过审理之后依法作出了撤销判决。经整理，该判决的裁判思路大致如下：

1．对被诉行政行为进行合法性审查，法院首先重申了《行政诉讼法》第52条和第53条规定，即以法律和行政法规、地方性法规为依据，参照规章。只要被诉行政行为符合法律、法规和规章，法院就应当认定被诉行政行为合法有效。

2. 盐务局作出的行政处罚决定适用了《江苏盐业实施办法》，但因它属于地方政府规章，法院有权先对它进行合法性审查（参照）；该办法只有在合法的前提下才能成为法院认定被诉行政处罚决定合法的依据。

3.经审查，法院认为：（1）《盐业管理条例》没有设定工业盐准运证，《江苏盐业实施办法》却设定了工业盐业准运证；（2）《盐业管理条例》对盐业公司之外的其他企业经营盐的批发业务没有设定行政处罚，《江苏盐业实施办法》却对该行为设定了行政处罚。

4.《立法法》第79条规定：“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章。”根据此法规范所确立的法律效力等级体系，法院判定《江苏盐业实施办法》与《行政许可法》、《行政处罚法》和《盐业管理条例》相抵触。

5.因作为地方政府规章的《江苏盐业实施办法》与法律、行政法规相抵触，盐务局据此作出的行政处罚决定不具有合法性，依法应当予以撤销。

本案上述裁判思路十分清晰，其逻辑方法是三段论，与第5号指导案例的裁判要点也基本吻合。它的思路基本走向是判断作为地方政府规章的《江苏盐业实施办法》在现有法律体系框架中的合法性，在此基础上给出本案的裁判结论。

（三）现有法规范的整理

“参照规章”源于《行政诉讼法》的规定。这一抽象规定在之后的20多年中，最高人民法院在其职权范围内曾经作出过不少努力，旨在指导各级地方人民法院正确使用“参照规章”这一司法审查权。有关“参照规章”的法规范整理如下：

1.法律及司法解释

1989年《行政诉讼法》第53条第1款人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、的规章。参照规章审查权2000年《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《若干解释》）第62条第2款人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。合法有效判断权2004年《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（以下简称《会议纪要》）在参照规章时，应当对规章的规定是否合法有效进行判断，对于合法有效的规章应当适用。合法有效判断权

 《行政诉讼法》第5条规定：“人民法院审查行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”因此，从上述列表内容看，《行政诉讼法》第53条第1款赋予了法院一种参照规章的审查权。那么，“参照规章审查权”是什么含义呢？最高人民法院在之后的两个司法解释中明确为“合法有效判断权”。

2.答复、复函

最高人民法院《关于人民法院审理行政案件对缺乏法律和法规依据的规章的规定应如何参照问题的答复》（法行复字[1993]第5号）辽宁省人民政府的《关于加强公路养路费征收稽查工作的通告》第6条‘可以采取扣留驾驶证、行车证、车辆等强制措施’的规定，缺乏法律和法规依据，人民法院在审理具体案件时应适用国务院的《中华人民共和国公路管理条例》的有关规定。地方政府规章与法律、法规最高人民法院《关于公安部规章和国务院行政法规如何适用问题的复函》（[1996]法行字第19号）你院赣高法行[1996]10号《关于审理交通事故扣押财产行政案件适用法律问题的请示》收悉。经研究，并征求国务院法制局的意见，答复如下：同意你院的第一种意见，即此类案件应适用国务院《道路交通事故处理办法》的规定。部门规章与行政法规最高人民法院《关于道路运输市场管理的地方性法规与部门规章规定不一致的法律适用问题的答复》（[2003]行他字第4号）在国家制定道路运输市场管理的法律或者行政法规之前，人民法院在审理有关道路运输市场管理的行政案件时，可以优先选择适用本省根据本地具体情况和实际需要制定的有关道路运输市场管理的地方性法规。

 在上述三个答复（复函）中，第一个答复是针对没有法律、法规依据的地方政府规章如何参照的问题，最高人民法院明确法院在审理行政案件时应当适用上位法。这一答复隐含了法院重申了《行政诉讼法》第53条第1款的“省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、的规章”之规定，明确了地方政府规章必须“根据”法律、行政法规制定，否则不具有合法性。第二个复函涉及到部门规章有上位法的“根据”，但内容与上位法相抵触的问题。第三个答复所涉及的问题在《行政诉讼法》中找不到答案，《立法法》设置了一个裁决程序，但启动此裁决程序的前提是适用机关“不能确定如何适用时”。因最高人民法院“答复”有了明确了“适用”态度，所以启动裁决程序的前提缺失。

从《若干解释》和《会议纪要》看，参照规章中法院对规章具有实质审查权，并且对规章是否合法、有效具有判断权，但是，这些法规范并不明确法院是否可以在裁判文书中记载、宣告判断的结论。更为重要的是，最高人民法院把没有法律、行政法规“根据”的规章了划出的参照范围。

（四）本指导案例之前的案例

自1985年以来，最高人民法院在《最高人民法院公报》上陆续公布各类案例。“《公报》的案例，……是最高人民法院指导地方各级人民法院审判工作的重要工具。”[6]所以，从公报案例中我们也可以分析出最高人民法院关于“参照规章”的基本观点。通过梳理，在已经公布的行政案例中，涉及到参照规章的行政案例有三个：

任建国不服劳动教养复查决定案 这里所指的可以参照的规章，是指那些根据法律和国务院的行政法规制定的规章。对于那些不是根据法律和行政法规制定的规章，或者其内容与法律和行政法规相抵触的规章，则不在人民法院参照之列。国务院有关劳动教养的行政法规中，对劳动教养的适用对象已有明确的规定，《山西省人民政府关于保护企业厂长、经理依法执行职务的规定》第8条第（2）项，把劳动教养的适用范围作了扩大的规定。对于这样的规章，人民法院只在符合行政法规规定的范围内参照适用，即行政法规规定的劳动教养适用对象有以暴力、威胁方法阻碍厂长、经理依法执行职务的行为时，可对其实行劳动教养。如果不属于劳动教养适用对象，则不能仅参照规章对其适用劳动教养。本案中，法院有十分明确的态度：除了没有法律、行政法规根据的规章不列入参照外，还有内容与法律、行政法规相抵触的规章。宜昌市妇幼保健院不服宜昌市工商行政管理局行政处罚决定案 [8]参照国家工商行政管理局制定的《工商行政管理机关行政处罚听证暂行规则》第6条第3项的规定，工商行政管理机关对法人或者其他组织处以5万元以上的罚款，应当告知当事人有要求举行听证的权利。被上诉人工商局对上诉人保健院所处罚款为1万元，没有达到行政处罚法中关于‘较大数额罚款’的规定，依法可以不适用听证程序。保健院上诉称工商局未适用听证程序违反了行政处罚法的规定，其理由仍然不能成立。本案中，因《行政处罚法》没有规定听证的罚款数额，法院参照了部门规章中的规定。建明食品公司诉泗洪县政府检疫行政命令纠纷案 [9]“农业部的《动物检疫管理办法》第5条规定：‘国家对动物检疫实行报检制度。’‘动物、动物产品在出售或者调出离开产地前，货主必须向所在地动物防疫监督机构提前报检。’第18条规定：‘动物防疫监督机构对依法设立的定点屠宰场（厂、点）派驻或派出动物检疫员，实施屠宰前和屠宰后检疫。’参照这一规章的规定，作为依法设立的生猪定点屠宰点，上诉人建明食品公司有向该县动物防疫监督机构—原审第三人县兽检所报检的权利和义务；县兽检所接到报检后，对建明食品公司的生猪进行检疫，是其应当履行的法定职责。”本案中，法院未提及参照的《动物检疫管理办法》的上位法，未明确《动物检疫管理办法》是否有上位法依据。

 在《最高人民法院公报》上公布的上述三个案例中，法院在任建国案中明确提出了两种“相抵触”的情形。在妇幼保健院案中，法院明列《行政处罚法》为《工商行政管理机关行政处罚听证暂行规则》上位法，认为后者没有违反前者而应当适用于本案。在建明食品公司案中，法院没有列出《动物检疫管理办法》的上位法，但法院适用了此部门规章，其裁判思路不明。

综上，我们可以得出一个结论，最高人民法院无论在司法解释（包括答复、复函）还是公布的案例中，都没有在参照规章的表述中使用“不予适用”。在这个问题上，第5号指导案例标志着最高人民法院在对“参照规章”法效力的态度上发生了某种实质性的转变，具有拓展参照规章司法审查权的迹象。

三、“不予适用”的适用

如前所述，无论在法规范还是个案中，我们都没有发现最高人民法院曾经在涉及参照规章时使用过“不予适用”的表述。因最高人民法院的指导性案例对各级法院在审理类似案件中具有“应当参照”的法效力，[10]第5号指导案例中“不予适用”本身具有何种法效果以及它的法效果范围都需要在学理上作进一步讨论。

在行政法学理上，经参照后认定行政规章不合法的适用范围如何确定，“本案拒绝适用说”一直占据主要地位。如有学者所说：“既然抽象行为并不是法院的审理对象, 也就意味着法院不能在判决主文部分撤消、变更、废止被认为违法的抽象行为, 而只能宣布抽象行为因与上位法相抵触无效, 也正因为其无效, 所以在本案中被拒绝适用。简言之, 法院对认为违法的抽象行为只具有在本案中拒绝适用的权力。”[11]在“本案拒绝适用说”之下，行政规章被认定为不合法时，它的法效果仅限于正处于诉讼程序中“本案”；即使正处于诉讼程序中与“本案”相类似的“他案”，也未必一定有“照本案办理”的法效力，更不用说是在行政程序中的“他案”。只要行政机关不撤消、变更、废止被法院认定为不合法的行政规章，那么它在现行法律体系中仍然是合法、有效的。在第5号指导案例的裁判要点中，“地方政府规章违反法律规定设定许可、处罚的，人民法院在行政审判中不予适用”中的“不予适用”，应当具有脱离个案的法规范性质，因此，本文认为，从最高人民法院第5号指导案例开始，经参照后行政规章若被认为不合法，它的“不予适用”法效果具有“普遍拒绝适用说”的实质转向。现就相关问题分述如下：

（一）参照与相抵触

《行政诉讼法》用“参照”一词表达了立法机关向司法机关一个法适用的指示，但“参照”引起的语义之争却久久不能尘埃落定。当年行政诉讼法的草案中那段文字为论者提供了历史解释“参照”的珍贵材料，但它仍然不能给法院一种十分确切的处理方式。在实务中，法院在裁判文书的中基本上不会将“参照”的逻辑思维过程用文字表达出来，裁判理由中的逻辑思维断层也十分明显。[12]有时，法院采用通过比对法条来判断是否存在“相抵触”的情形，这种做法可以看作是法院“参照”的具体方式之一。如在符某某诉长沙市住房和城乡建设委员会房屋登记纠纷案中，法院认为：

“根据《中华人民共和国行政诉讼法》第52、53条的规定，人民法院审理行政案件，应当依据法律、行政法规、地方性法规，参照规章。《长沙市城市房屋权属登记管理办法》第18条中‘赠与和继承的，还须提交赠与或继承公证书’这一强制性规定，已超出上位法《中华人民共和国城市房地产管理法》规定的房屋转移登记申请人应提交材料的相关范围，与《中华人民共和国城市房地产管理法》的规定存在抵触，且长沙市人民政府在此后颁布的《长沙市房地产交易管理办法》及相关行政解释已规定办理房屋赠与手续，双方当事人亲自办理的无需提供公证文书，与上位法《中华人民共和国城市房地产管理法》的相关规定不相抵触，审理本案应予参照适用。”[13]

本案中，法院通过相关法条的比对，认定《长沙市城市房屋权属登记管理办法》与上位法抵触，而《长沙市房地产交易管理办法》与上位法不相抵触，因此，本案应当参照适用《长沙市房地产交易管理办法》。此案的裁判思路与最高人民法院公布的任国建案、妇幼保健院案十分相似，“相抵触”已经成为法院参照规章时认定它不合法的常规理由之一。如果我们把这种情形归入“积极相抵触”，那么在实务中还存在一种与之相反的“消极相抵触”，即行政规章缺乏上位法制定“根据”，如上述最高人民法院《关于人民法院审理行政案件对缺乏法律和法规依据的规章的规定应如何参照问题的答复》（法行复字[1993]第5号）。第5号指导案例中，《江苏盐业实施办法》在作为上位法的《行政处罚法》、《行政许可法》没有规定的情况下设定了行政处罚、行政许可，属于与上位法的“消极相抵触”。

（二）相抵触与不予适用

《立法法》从第78条到80条确立了如下法的位阶：（1）宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触；（2）法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章；（3）行政法规的效力高于地方性法规、规章；（4）地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章；（5）省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的较大的市的人民政府制定的规章。第5号指导案例中法院撤销判决理由“未遵循《立法法》第79条关于法律效力等级的规定”之含义，即为上述法的位价（2）、（3）的内容。根据这一法律效力等级，《江苏盐业实施办法》与《行政许可法》、《行政处罚法》和《盐业管理条例》（消极）相抵触，作为下位法的《江苏盐业实施办法》无效，那么如何判断“相抵触”呢？

相抵触是发生在上下位法之间的一种法律规范冲突情形。在两个法律规范之间，当其中一个法律规范的效力源于另一个法律规范时，它们之间即构成上下位法之间的关系。“由于法律规范之所以有效力是因为它是按照另一个法律规范决定的方式被创造的，因此，后一个规范便成了前一个规范的效力的理由。”[14]这是确保法内在一致性的基础。为了厘清相抵触的情形以便指导司法实践，最高人民法院曾以“会议纪要”的方式整理出7种具体情形，[15]但这种列举方式具有先天性缺陷。为此，本文基于法律关系原理，提出如下两个判断“相抵触”的标准：（1）在权利与义务关系中，下位法限缩、取消上位法已经确认的权利或者扩大、增加上位法没有设置的义务的；（2）在职权和职责关系中，下位法扩大、增加上位法没有授予的职权或者限缩、取消上位法已经设置的职责的。如在第5号指导案例中，作为下位法的《江苏盐业实施办法》增加了行政相对人上位法没有设置的义务，即增加了准运的申领和行政处罚的种类，构成了与上位法相抵触。

（三）相抵触中的审查权

那么，在对行政规章与上位法“相抵触”的审查中，法院的审查权究竟有多大，在行政法学理上一直是有争议的。如有一种“形式审查说”认为：“形式审查权在很大程度上意味着法院在司法过程中可以对所适用的法规范是否符合上位法在一定范围内进行形式性审查，如果认为其违反了上位法，那么可以拒绝援用，但不能进行实质性的效力判断。以我国行政诉讼法制度为例，《中华人民共和国行政诉讼法》第52条、第53条规定，人民法院审理行政案件以法律、法规为依据，参照规章。此处‘参照’也在一定程度上表明法院对于与上位法相违背的规章可以拒绝适用，但并不可以进行实质性的审查。”[16]此说认为，法院可以拒绝适用与上位法相抵触的行政规章，但不可以对此行政规章的效力作出判断。但是，我们发现第5号指导案例中，“不予适用”是法院基于《立法法》第79条规定的法律效力等级推导出的法效果。既然行政规章与上位法相抵触而“不予适用”，那么这种“不予适用”的法理基础就是该行政规章不具有法效力。由此，我们是否可以得出这样一个结论：法院有权间接宣布行政规章无效，或者说，第5号指导案例扩大了法院在参照规章中的审查权。

四、第5 号指导案例可能的遗留问题

（一）地方性法规与部门规章

在《立法法》中，地方性法规与部门规章之间是否构成上下位法的关系是不明确的。“地方性法规是由地方权力机关制定的，在其所辖行政区内有效，部门规章是由国务院部门制定的，在全国范围内有效，从适用的地域范围上，部门规章大于地方性法规。但地方性法规和部门规章不是一个效力层次，地方性法规可以作为人民法院的审判依据，规章在法院审判时只作为参照。因此，不好明确地方性法规与部门规章谁高谁低，发生冲突时，谁优先适用。”[17]于是《立法法》提供了一个解决两者“不一致”的裁决程序。[18]因启动该裁决程序的要件是“不能确定如何适用时”，那么认定何谓“不能确定如何适用”之要件就显得十分关键了。

地方性法规与部门规章既不属于上下位法关系，也不属于同位法关系，所以，《立法法》规定的同位法“不一致”和异位法“相抵触”的规则不能适用它们之间的法律规范冲突。但是，因《立法法》关于“不能确定如何适用”中“确定”规则或者标准付之阙如，法院在参照规章时也就面临了一个无法可依的状况。虽然最高人民法院在《关于道路运输市场管理的地方性法规与部门规章规定不一致的法律适用问题的答复》（[2003]行他字第4号）中创设了一个“优先适用”规则似乎可以资用，但“根据本地具体情况和实际需要”也仍然具有相当大的解释空间。

（二）部门规章

制定部门规章的行政机关有的是国务院部委，也有的是国务院直属机构，当国务院部委和直属机构制定的规章之间发生法律规范冲突时，它们是否构成《立法法》上的“同一机关”？如果它们不是“同一机关”的话，那么解决这种冲突的规则是什么？《立法法》没有提供这样的规则。在参照规章中，法院需要这样的规则。或许它与地方性法规与部门规章冲突一样，这些规则将来都需要由最高人民法院的指导性案例来提供。

五、结语

通过个案激活法规范是一种法制度的实践。但是，在存在着最高人民法院司法解释的前提下如何定位指导性案例的功能，则是一个不可轻视的法理问题。如同第5号指导案例一样，[19]第6号案例同样也具有“重复”司法解释要旨的现象。[20]但是，我们必须看到这种“重复”有时具有提升司法解释——如果把最高人民法院业务庭的答复（复函）也当作司法解释种类之一的话——效力位阶的功能。或许，这也是指导性案例功能之一吧！

注释:

本文系光华学者岗资助项目“中国行政法发展的进路——基于“个案—规范”理论框架所展开的解释”之阶段性成果。

[1] 参见《行政诉讼法》第1条。

[2] 参见章剑生：《依法审判中的“行政法规”——以〈行政诉讼法〉第52条第1句为分析对象》，《华东政法大学学报》2012年第2期。

[3] 参见崔卓兰、于立深：《行政规章研究》，吉林人民出版社2002年版，第33－39页。

[4] 王汉斌：《关于〈中华人民共和国行政诉讼法〉（草案）的说明》，载《最高人民法院公报全集》（1985－1994），人民法院出版社1995年版，第42页。

[5] 最高人民法院《关于经营工业用盐是否需要办理工业用盐准运证等请示的答复》（[2010]行他字第82号）。

[6] 《最高人民法院公报全集（1985－1994）》“出版说明”，人民法院出版社1995年版。

[7] 《最高人民法院公报》1993年第3期。

[8] 《最高人民法院公报》2001年第4期。

[9] 《最高人民法院公报》2006年第1期。

[10] 最高人民法院《关于案例指导工作的规定》第7条。

[11] 胡锦光：《论我国抽象行政行为的司法审查》，《中国人民大学学报》2005年第5期。

[12] 在鹿邑县公安局与吴永峰公安行政处罚纠纷上诉案中，法院认为：“《最高人民法院关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（2004年5月18日）对于行政案件的审判依据纪要如下：‘人民法院审理行政案件，依据法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例，参照规章。在参照规章时，应当对规章的规定是否合法有效进行判断，对于合法有效的规章应当适用’。而公安部《公安机关办理行政案件程序规定》（2006年8月24日公安部令第88号公布）是合法有效的规章，本案应当适用。”河南省周口市中级人民法院《行政裁定书》([2010]周行终字第16号)。

[13] 湖南省长沙市芙蓉区人民法院《行政判决书》([2011]芙行初字第18号)。

[14] [奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第141页。

[15] 参见最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（法[2004]第96号）。

[16] 王书成：《论合宪性解释方法》，《法学研究》2012年第5期。

[17] 张春生主编：《中华人民共和国立法法释义》，法律出版社2000年版，第242页。

篇（5）

基于此，笔者认为我国行政法的基本原则应为：合法性原则、民主性原则、及时救济原则和统一原则。

一、合法性原则

对此原则有学者称之为行政法治原则，并大都认为这一原则要求行政主体的各种行为都应严格依法，强调依法行政是行政法作为独立法律部门存在的最根本性原则，也是行政法与其他部门法区别的主要标志，它是贯穿行政权力过程始终，是指导、规范行政权利运作的基本准则。首先，行政合理性问题应属合法性原则的一个方面，理由如下：第一，行政合理性原则，有学者认为又称公正、公平原则，是行政法基本原则之一。它要求行政主体行使权利应当客观、适度、符合理性。学者们把行政合理性原则作为行政法基本原则的前提是，行政活动千变万化，错综复杂，行政法律规范不可能对每一种权利的每个具体方面都规定的细致入微，必然会有遗漏，特别在变动性很强，行政法律规范永远也不可能赶上每个变化，因此，法律规范必须留给权利行使的自由空间，即行政自由裁量权。行政机关形势行政权力，必须对行为的方式、范围、种类、幅度享有一定的选择权。正是由于自由裁量权的存在，所以要求行政权力主体在法定范围内尽可能合理、适当地做出行政决定，采取行政措施，即行使行政权力时应适度，符合理性，符合行政法的目的，归纳为一点，即符合行政法的精神实质。法律共同的基本价值追求为自由、平等、正义、程序、效率等，行政法的精神实质应是对法律基本价值的一种反映、体现。那么，行政法精神实质就在于保护公民的基本自由和权益，维护平等，追求正义，确保行政秩序稳定，并保证行政管理的高效率。行政法基本原则就应全面体现行政法的这种精神实质。同时，直接实用性应是行政法的基本原则特征之一。故此，在行政法具体规范有所遗漏之下，自由裁量权的行使，仍应严格地依据行政法的基本原则行使，也即仍是严格依法行政，此合理性原则应属合法性原则之列。第二，行政法的精神实质也包涵在行政法的规范之中，由行政法的规范得以具体体现。行政合理性原则其实也是要求行政主体依法行政，应属于行政合法性原则的一个方面，是蕴含在行政法规范之中的。若因法律规范没有以明确的文字形式表述其精神实质，就认为依此所谓行为为合理性之考虑，不为合法性行为，那么，推而广之，任何部门法都存在合理性行为问题，如刑法的量刑幅度，这岂不要求刑法基本原则也应有一合理性原则。因为刑法规范也不可能将各种犯罪行为一览无遗地加以规定，而各种犯罪行为是多种多样的，并随社会进步，科技发展，犯罪手段与形式呈多样化、复杂化。这显然是违背立法初衷的。第三，合理性原则应当也必须包含在合法性原则之中，否则就不符合我国行政法追求“法治”的发展趋势。“法治”应是行政法追求的主要目标，它要求法律的权威，削弱甚至消灭“人治”。如果合理性原则不是以合法为基本前提就违背了“法治”的基本要求。自由裁量权的行使也必须在行政法的规范内进行，它不是任意裁量，也应有一个依据，按照行政法规范规定的幅度、范围行使自由裁量权，既然行政法已规定了相应的幅度、范围，就只能依据这一范围幅度进行，不能有任何超过范围幅度的自由裁量权，这更应是严格依法行政的问题，而不仅仅是合理问题。只要严格依法，就能合法，也能合理。

其次，行政合法性原则除了强调行政主体的各种行为都应严格依法，并承担相应的法律责任之外，该原则还应强调行政法关系中的相对人应对行政主体的行政管理行为依法进行配合、支持，并切实履行其行政法上的义务。理由为：随着社会的发展，特别是中国市场经济的建立和完善，行政主体直接干预经济、社会事务的范围越来越小，而更多行政事务的管理、社会秩序的维护需要与行政相对人共同完成。合法性原则要求行政相对人对合法行政行为予以配合、支持，并积极地依法履行自己的行政义务，这样就能很好地约束行政相对人，使之不会无理抗拒。同时，有利于保护其他公民、法人的合法权益，维护公共利益。故此，行政合法性原则不仅要求行政主体的各种行政行为严格依法和符合行政法的精神实质，还应强调行政相对人在行政立法、行政执法等活动中要依法配合、支持的义务。

二、民主性原则

该原则要求一切与行政主体行使行政权力有关的活动都要实行民主，必须代表广大人民群众的利益，依靠广大人民群众的支持，采用适合广大人民群众的方法。人民对事物的认识是一个由浅入深，由表及里，并随社会的发展而发展的，行政法基本原则也应是如此。20世纪80年代末90年代初，认为行政民主原则是行政管理的组织原则范畴，没有贯穿行政法律关系始终，这只是当时社会背景下的认识，随着社会的进步和发展，民主化程度总是越来越高，人们的民主、法制观念逐步增强。我国行政法的发展趋势是更趋民主化。“法治”也成为我国治国安邦的重要途径。“法治”的第一要求便是有“良法”，何谓“良法”，其价值核心应是公正、平等，它要求立法、执法等都要讲求民主，特别作为影响面广的行政法，更需要充分的民主，因行政法无时无刻地影响着人们的切身利益，行政执法最容易侵害相对人的合法权益，故而，行政立法、执法等各种行政活动都较其他部门法更重民主。这一趋势已被目前的法理所确认，如：我国的《行政处罚法》和《物价法》均规定了听证制度。还有《立法法》也规定了行政法规、规章制定中的听证会、论证会、座谈会等。在现实中，因为行政法不同于刑法具有严格的惩罚性；也不像民法所规定地位平等的当事人之间本就蕴含了民主因素，致使一直以来部分行政主体片面理解并认为，行政法就是管理法，是单方面要求行政管理相对人的服从，而社会需要行政管理过程的充分民主，以求得行政相对人的配合与支持。这是一对矛盾且经常影响行政执法的效率与水平。这一矛盾的解决取决于行政主体及其执法人员的民主意识的进一步提高。要做到这一点，我们应在行政法基本原则的高度来认识民主的指导作用，将民主性作为我国行政法的一项基本原则。这无疑对我国行政法的实践具有重要的指导作用，并在根本上扭转部分行政主体的片面观念，进一步提高行政执法的效率与水平。另外，现实中还有部分行政主体和行政相对人认为行政民主没有贯穿行政法律关系始终，这也过于片面，当今更重民主的社会，行政法律关系中当事人即行政主体和行政相对人的各种行为无不从始自终强调民主，要求民主：首先，行政主体的行政立法行为，要求其举行听证会、论证会、座谈会，这就要求充分发扬民主，集思广益，从群众中来到群众中去，这不仅是我国行政管理的组织原则，更是立法的一项基本原则，行政立法更应如此。其次，行政执法行为中，为了取得行政相对人的理解、支持、配合、信任，更应强调民主。这已在《行政处罚法》和《物价法》中得到体现。最后，在现实的行政立法、行政执法行为中，无不要求行政相对人服从民主原则，不能以单个利益违背整体利益、多数人利益。使行政相对人知晓其享有民主权利的同时，也明白民主的终极关怀为多数人的意见和利益。

民主性原则应作为行政法的一项基本原则，其中包含参与性原则、公开性原则，内容包括：（1）行政法规、规章的制定程序，除不宜公开外都应公开，充分征求利害关系人的意见，必要时还得举行立法听证会、论证会和座谈会的民主性形式。这样做才能符合“法治”的前提要求，即有“良法”，使行政法规范的内容充分体现民主。行政法规范的调整涉及作为管理者的行政主体及被管理的行政相对人之间的行政权利和义务，该行政权利和义务与当事人的切身利益密切相关，它是行政执法的依据和基础，如果行政法内容不能充分体现民主，就不会确保人民群众利益的切实维护，也不能取得行政相对人对行政管理行为的信任、理解和支持，势必影响行政管理的效率。只有行政法规范的内容充分体现民主，才能在行政执法中真正做到民主，更有效地实施对社会的管理。（2）公民有权要求政府提供政治、经济和社会各方面的信息，回答有关咨询，以便公民参加经济和社会活动，对此，各行政主体应创造条件。这也是行政相对人积极参与各种社会管理活动，主动配合并履行其行政法义务的重要保障。（3）在做出具体影响行政相对人权利义务的决定时，必须听取相对人的意见，即建立听证程序。（4）行政相对人应遵循民主程序的约束机制，在其充分行使民主权利的同时，当其私自、个别利益与意志与公共利益、多数人意志发生冲突时，其应让位于公共利益及多数人利益，服从行政主体的行政管理行为，积极支持、配合，并切实履行其行政法义务。

三、及时救济原则

这一原则要求行政主体在行使行政权影响行政相对人的合法权益时，行政主体应始终确保行政相对人受损权益的及时恢复和补救。

行政法所追求的价值之一就是促进行政效率的提高，而行政效率除了讲求时间、数量等量上的效率外，还应包括质的效率，亦即取得较好的社会效益，它要求得到行政相对人的心悦诚服并积极地予以协助。单纯的强制服从是不能取得很好的效率的。若某一行政行为不能取得行政相对人的支持与协助，甚至认为侵害其合法权益，这就应给予行政相对人一定的救济途径。但行政救济也应讲求效率，尽快地解决争议，否则也会影响整个行政效率的提高。而目前我国的现实是：无论是某一具体行政行为是否为明显的违法与不当，都只能通过行政复议和行政诉讼来解决，这对于那些需要调查取证的违法不当不很明显的具体行政行为来说是可行的、必要的，可对那些有明显的违法不当的具体行政行为，就显得不必要而徒耗时间、人力、物力，无疑也导致行政效率低下，要解决这一问题，我们还应把视线放在行政实体法本身上。要求行政主体在做出行政行为时，包括行政立法行为，始终有一套给予行政相对人及时救济的机制，要建立这一机制，就应有一指导性原则给予概括或指导，这便是及时救济原则，它要求行政主体行使行政权的整个过程中，始终以合法行为行使其获得及时救济的权利，监督行政主体的各种行政行为。为此，才能做到行政法治。

行政法较其他部门法而言，其影响是最广泛的，涉及到公民、法人等生活的方方面面，行政法在法律体系中的地位仅次于宪法，也正是这个道理。那么，行政主体在各种行政行为中，最经常也最直接地影响甚至最有可能侵害行政相对人的合法权益，这是行政法及其实施过程中的特点。这样，给权益受侵害的行政相对人一个及时救济就尤显重要，并且这种救济应贯穿于行政法的始终，也体现了行政法的精神实质。及时救济的原则要求建立行政纠错制度，“对于行政行为特别是具体行政行为存在一般人都能以常理判断为违法不当的，应有一个独立于行政复议、行政诉讼制度之外的行政纠错制度，并相应地在行政机构内部设立独立办案的行政纠错机构，以经常性地对明显违法不当的具体行政行为进行及时地修正，以尽快地恢复行政相对人的合法权益，提高行政效率”。同时，及时救济原则是和合法性原则相辅相成的，共同保证行政法治的实现，并促使行政主体能及时主动地纠正错误，尽快地理顺行政法律关系。

四、行政统一原则

这一原则要求国家行政权的实施必须统一，与国家行政管理有关的活动都必须统一协调，统一指挥，统一组织，统一规定。同时，要求行政相对人服从行政主体的统一管理行为，并予以支持配合。

伴随我国改革开放的展开和深入进行，行政事务及行政法律关系急剧增长，行政法作为一个独立部门法的地位在我国得到确立。在行政法学领域深入研究的展开以及行政法的实施、实践取得一定成功并积累相应经验的同时，也暴露出了一些问题，需要吸取一定的教训。如：行政规章之间的矛盾问题及其繁杂无序问题；行政主体之间的行政执法行为的彼此冲突、矛盾和重合、重复等等；不同行政的相对人因同种或类似的违法行为却受到行政机关不同的处罚决定，皆因依据不同的行政法规及规章，使其不能申辩，获得及时救济，等等。“法治”时代，就是要求事事皆有法可依，特别是涉及人们切身利益的行政事务的管理，都要于法有据。行政主体之间的行政行为应密切配合、彼此协调，行政相对人的同种行为应同等对待。所有这些都有赖于行政统一性原则的指导。行政立法、行政执法和行政守法都应遵循这一原则，具体有五个要求：

一是理顺现有行政法规之间、行政规章之间及其相互之间的关系，消除彼此冲突的地方，并在以后的行政立法中始终本着统一的要求，实行行政立法程序的统一化，确保我国行政法律规范体系的统一和协调（如我国已经颁布的《立法法》）。

二是要求行政法能尽其涵盖力，应根据国家行政事务不断发展变化及其趋势，及时将新生的乃至今后可能产生的行政事务统一由行政法规加以规定，使行政执法的法律依据协调、一致、统一（当然，这还依赖于一定的立法技术性规定）。

三是要求实行行政程序统一化。尽快制定统一的行政程序法典，使各种行政行为的程序有法可依，有章可循，不致行政行为之间前后矛盾和冲突。不同的行政主体的行政行为必须统一、一致不应彼此矛盾、相互冲突。

四是要求国家行政机关及其机构设置应以职能为依据，以统一精简为原则，在一定行政区域内的国家行政机关各个机构要形成一个完整统一的整体，防止机构重叠，职能重复，相互推委扯皮，防止政出多门，朝令夕改；国家行政机关工作人员的职位、职权、工资、任免、奖惩、选举、退休等等都要有统一的规定，以便使国家行政机关工作人员的管理走上统一的法治轨道。

五是要求行政相对人服从行政主体的统一管理，同时监督行政主体的各种行政行为，使同一行政主体的前后行为及不同行政主体之间的行政行为的协调一致，促进我国行政法治进程。

参考文献资料：

1、韩国章.行政法学[M].长春：吉林大学出版社，1994.52.

2、王连昌.行政法学[M].北京：中国政法大学出版社，1995.42.

3、王连昌.行政法学（修订版）[M].北京：中国政法大学出版社，1997.19

4、方世荣.行政法与行政诉讼法[M].北京：中国政法大学出版社，1999.48

5、姜明安.行政法与行政诉讼法[M].北京：北京大学出版社，1999.45

6、胡建淼.行政法教程[M].杭州：杭州大学出版社，1990.53

7、罗豪才.行政法学[M].北京：中国政法大学出版社，1996.47

8、薛刚凌.行政法基本原则研究[J].行政法学研究，1999，（1）

9、应松年.行政法新论[M].北京：中国方正出版社，1999.36

10、朱维究，吴华.论行政法的基本原则——兼论21世纪行政法基本原则的发展趋势[J].政法评论，2002，（4）

11、修斯欧E.公共管理导论[M].北京：中国人民大学出版社，2001.6

12、皮纯协.对行政管理学研究的可贵探索[J].中国行政管理，1998，（8）

13、高轩.行政效率机制的行政法保障[J].华中理工大学学报（社会科学版），1999，（4）.

篇（6）

基于此，笔者认为我国行政法的基本原则应为：合法性原则、民主性原则、及时救济原则和统一原则。

一、合法性原则

对此原则有学者称之为行政法治原则，并大都认为这一原则要求行政主体的各种行为都应严格依法，强调依法行政是行政法作为独立法律部门存在的最根本性原则，也是行政法与其他部门法区别的主要标志，它是贯穿行政权力过程始终，是指导、规范行政权利运作的基本准则。首先，行政合理性问题应属合法性原则的一个方面，理由如下：第一，行政合理性原则，有学者认为又称公正、公平原则，是行政法基本原则之一。它要求行政主体行使权利应当客观、适度、符合理性。学者们把行政合理性原则作为行政法基本原则的前提是，行政活动千变万化，错综复杂，行政法律规范不可能对每一种权利的每个具体方面都规定的细致入微，必然会有遗漏，特别在变动性很强，行政法律规范永远也不可能赶上每个变化，因此，法律规范必须留给权利行使的自由空间，即行政自由裁量权。行政机关形势行政权力，必须对行为的方式、范围、种类、幅度享有一定的选择权。正是由于自由裁量权的存在，所以要求行政权力主体在法定范围内尽可能合理、适当地做出行政决定，采取行政措施，即行使行政权力时应适度，符合理性，符合行政法的目的，归纳为一点，即符合行政法的精神实质。法律共同的基本价值追求为自由、平等、正义、程序、效率等，行政法的精神实质应是对法律基本价值的一种反映、体现。那么，行政法精神实质就在于保护公民的基本自由和权益，维护平等，追求正义，确保行政秩序稳定，并保证行政管理的高效率。行政法基本原则就应全面体现行政法的这种精神实质。同时，直接实用性应是行政法的基本原则特征之一。故此，在行政法具体规范有所遗漏之下，自由裁量权的行使，仍应严格地依据行政法的基本原则行使，也即仍是严格依法行政，此合理性原则应属合法性原则之列。第二，行政法的精神实质也包涵在行政法的规范之中，由行政法的规范得以具体体现。行政合理性原则其实也是要求行政主体依法行政，应属于行政合法性原则的一个方面，是蕴含在行政法规范之中的。若因法律规范没有以明确的文字形式表述其精神实质，就认为依此所谓行为为合理性之考虑，不为合法，那么，推而广之，任何部门法都存在合理问题，如刑法的量刑幅度，这岂不要求刑法基本原则也应有一合理性原则。因为刑法规范也不可能将各种犯罪行为一览无遗地加以规定，而各种犯罪行为是多种多样的，并随社会进步，科技发展，犯罪手段与形式呈多样化、复杂化。这显然是违背立法初衷的。第三，合理性原则应当也必须包含在合法性原则之中，否则就不符合我国行政法追求“法治”的发展趋势。“法治”应是行政法追求的主要目标，它要求法律的权威，削弱甚至消灭“人治”。如果合理性原则不是以合法为基本前提就违背了“法治”的基本要求。自由裁量权的行使也必须在行政法的规范内进行，它不是任意裁量，也应有一个依据，按照行政法规范规定的幅度、范围行使自由裁量权，既然行政法已规定了相应的幅度、范围，就只能依据这一范围幅度进行，不能有任何超过范围幅度的自由裁量权，这更应是严格依法行政的问题，而不仅仅是合理问题。只要严格依法，就能合法，也能合理。

其次，行政合法性原则除了强调行政主体的各种行为都应严格依法，并承担相应的法律责任之外，该原则还应强调行政法关系中的相对人应对行政主体的行政管理行为依法进行配合、支持，并切实履行其行政法上的义务。理由为：随着社会的发展，特别是中国市场经济的建立和完善，行政主体直接干预经济、社会事务的范围越来越小，而更多行政事务的管理、社会秩序的维护需要与行政相对人共同完成。合法性原则要求行政相对人对合法行政行为予以配合、支持，并积极地依法履行自己的行政义务，这样就能很好地约束行政相对人，使之不会无理抗拒。同时，有利于保护其他公民、法人的合法权益，维护公共利益。故此，行政合法性原则不仅要求行政主体的各种行政行为严格依法和符合行政法的精神实质，还应强调行政相对人在行政立法、行政执法等活动中要依法配合、支持的义务。

二、民主性原则

该原则要求一切与行政主体行使行政权力有关的活动都要实行民主，必须代表广大人民群众的利益，依靠广大人民群众的支持，采用适合广大人民群众的方法。人民对事物的认识是一个由浅入深，由表及里，并随社会的发展而发展的，行政法基本原则也应是如此。20世纪80年代末90年代初，认为行政民主原则是行政管理的组织原则范畴，没有贯穿行政法律关系始终，这只是当时社会背景下的认识，随着社会的进步和发展，民主化程度总是越来越高，人们的民主、法制观念逐步增强。我国行政法的发展趋势是更趋民主化。“法治”也成为我国治国安邦的重要途径。“法治”的第一要求便是有“良法”，何谓“良法”，其价值核心应是公正、平等，它要求立法、执法等都要讲求民主，特别作为影响面广的行政法，更需要充分的民主，因行政法无时无刻地影响着人们的切身利益，行政执法最容易侵害相对人的合法权益，故而，行政立法、执法等各种行政活动都较其他部门法更重民主。这一趋势已被目前的法理所确认，如：我国的《行政处罚法》和《物价法》均规定了听证制度。还有《立法法》也规定了行政法规、规章制定中的听证会、论证会、座谈会等。在现实中，因为行政法不同于刑法具有严格的惩罚性；也不像民法所规定地位平等的当事人之间本就蕴含了民主因素，致使一直以来部分行政主体片面理解并认为，行政法就是管理法，是单方面要求行政管理相对人的服从，而社会需要行政管理过程的充分民主，以求得行政相对人的配合与支持。这是一对矛盾且经常影响行政执法的效率与水平。这一矛盾的解决取决于行政主体及其执法人员的民主意识的进一步提高。要做到这一点，我们应在行政法基本原则的高度来认识民主的指导作用，将民主性作为我国行政法的一项基本原则。这无疑对我国行政法的实践具有重要的指导作用，并在根本上扭转部分行政主体的片面观念，进一步提高行政执法的效率与水平。另外，现实中还有部分行政主体和行政相对人认为行政民主没有贯穿行政法律关系始终，这也过于片面，当今更重民主的社会，行政法律关系中当事人即行政主体和行政相对人的各种行为无不从始自终强调民主，要求民主：首先，行政主体的行政立法行为，要求其举行听证会、论证会、座谈会，这就要求充分发扬民主，集思广益，从群众中来到群众中去，这不仅是我国行政管理的组织原则，更是立法的一项基本原则，行政立法更应如此。其次，行政执法行为中，为了取得行政相对人的理解、支持、配合、信任，更应强调民主。这已在《行政处罚法》和《物价法》中得到体现。最后，在现实的行政立法、行政执法行为中，无不要求行政相对人服从民主原则，不能以单个利益违背整体利益、多数人利益。使行政相对人知晓其享有民利的同时，也明白民主的终极关怀为多数人的意见和利益。

民主性原则应作为行政法的一项基本原则，其中包含参与性原则、公开性原则，内容包括：（1）行政法规、规章的制定程序，除不宜公开外都应公开，充分征求利害关系人的意见，必要时还得举行立法听证会、论证会和座谈会的民主性形式。这样做才能符合“法治”的前提要求，即有“良法”，使行政法规范的内容充分体现民主。行政法规范的调整涉及作为管理者的行政主体及被管理的行政相对人之间的行政权利和义务，该行政权利和义务与当事人的切身利益密切相关，它是行政执法的依据和基础，如果行政法内容不能充分体现民主，就不会确保人民群众利益的切实维护，也不能取得行政相对人对行政管理行为的信任、理解和支持，势必影响行政管理的效率。只有行政法规范的内容充分体现民主，才能在行政执法中真正做到民主，更有效地实施对社会的管理。（2）公民有权要求政府提供政治、经济和社会各方面的信息，回答有关咨询，以便公民参加经济和社会活动，对此，各行政主体应创造条件。这也是行政相对人积极参与各种社会管理活动，主动配合并履行其行政法义务的重要保障。（3）在做出具体影响行政相对人权利义务的决定时，必须听取相对人的意见，即建立听证程序。（4）行政相对人应遵循民主程序的约束机制，在其充分行使民利的同时，当其私自、个别利益与意志与公共利益、多数人意志发生冲突时，其应让位于公共利益及多数人利益，服从行政主体的行政管理行为，积极支持、配合，并切实履行其行政法义务。

三、及时救济原则

这一原则要求行政主体在行使行政权影响行政相对人的合法权益时，行政主体应始终确保行政相对人受损权益的及时恢复和补救。

行政法所追求的价值之一就是促进行政效率的提高，而行政效率除了讲求时间、数量等量上的效率外，还应包括质的效率，亦即取得较好的社会效益，它要求得到行政相对人的心悦诚服并积极地予以协助。单纯的强制服从是不能取得很好的效率的。若某一行政行为不能取得行政相对人的支持与协助，甚至认为侵害其合法权益，这就应给予行政相对人一定的救济途径。但行政救济也应讲求效率，尽快地解决争议，否则也会影响整个行政效率的提高。而目前我国的现实是：无论是某一具体行政行为是否为明显的违法与不当，都只能通过行政复议和行政诉讼来解决，这对于那些需要调查取证的违法不当不很明显的具体行政行为来说是可行的、必要的，可对那些有明显的违法不当的具体行政行为，就显得不必要而徒耗时间、人力、物力，无疑也导致行政效率低下，要解决这一问题，我们还应把视线放在行政实体法本身上。要求行政主体在做出行政行为时，包括行政立法行为，始终有一套给予行政相对人及时救济的机制，要建立这一机制，就应有一指导性原则给予概括或指导，这便是及时救济原则，它要求行政主体行使行政权的整个过程中，始终以合法行为行使其获得及时救济的权利，监督行政主体的各种行政行为。为此，才能做到行政法治。

行政法较其他部门法而言，其影响是最广泛的，涉及到公民、法人等生活的方方面面，行政法在法律体系中的地位仅次于宪法，也正是这个道理。那么，行政主体在各种行政行为中，最经常也最直接地影响甚至最有可能侵害行政相对人的合法权益，这是行政法及其实施过程中的特点。这样，给权益受侵害的行政相对人一个及时救济就尤显重要，并且这种救济应贯穿于行政法的始终，也体现了行政法的精神实质。及时救济的原则要求建立行政纠错制度，“对于行政行为特别是具体行政行为存在一般人都能以常理判断为违法不当的，应有一个独立于行政复议、行政诉讼制度之外的行政纠错制度，并相应地在行政机构内部设立独立办案的行政纠错机构，以经常性地对明显违法不当的具体行政行为进行及时地修正，以尽快地恢复行政相对人的合法权益，提高行政效率”。同时，及时救济原则是和合法性原则相辅相成的，共同保证行政法治的实现，并促使行政主体能及时主动地纠正错误，尽快地理顺行政法律关系。

四、行政统一原则

这一原则要求国家行政权的实施必须统一，与国家行政管理有关的活动都必须统一协调，统一指挥，统一组织，统一规定。同时，要求行政相对人服从行政主体的统一管理行为，并予以支持配合。

伴随我国改革开放的展开和深入进行，行政事务及行政法律关系急剧增长，行政法作为一个独立部门法的地位在我国得到确立。在行政法学领域深入研究的展开以及行政法的实施、实践取得一定成功并积累相应经验的同时，也暴露出了一些问题，需要吸取一定的教训。如：行政规章之间的矛盾问题及其繁杂无序问题；行政主体之间的行政执法行为的彼此冲突、矛盾和重合、重复等等；不同行政的相对人因同种或类似的违法行为却受到行政机关不同的处罚决定，皆因依据不同的行政法规及规章，使其不能申辩，获得及时救济，等等。“法治”时代，就是要求事事皆有法可依，特别是涉及人们切身利益的行政事务的管理，都要于法有据。行政主体之间的行政行为应密切配合、彼此协调，行政相对人的同种行为应同等对待。所有这些都有赖于行政统一性原则的指导。行政立法、行政执法和行政守法都应遵循这一原则，具体有五个要求：

一是理顺现有行政法规之间、行政规章之间及其相互之间的关系，消除彼此冲突的地方，并在以后的行政立法中始终本着统一的要求，实行行政立法程序的统一化，确保我国行政法律规范体系的统一和协调（如我国已经颁布的《立法法》）。

二是要求行政法能尽其涵盖力，应根据国家行政事务不断发展变化及其趋势，及时将新生的乃至今后可能产生的行政事务统一由行政法规加以规定，使行政执法的法律依据协调、一致、统一（当然，这还依赖于一定的立法技术性规定）。

三是要求实行行政程序统一化。尽快制定统一的行政程序法典，使各种行政行为的程序有法可依，有章可循，不致行政行为之间前后矛盾和冲突。不同的行政主体的行政行为必须统一、一致不应彼此矛盾、相互冲突。

四是要求国家行政机关及其机构设置应以职能为依据，以统一精简为原则，在一定行政区域内的国家行政机关各个机构要形成一个完整统一的整体，防止机构重叠，职能重复，相互推委扯皮，防止政出多门，朝令夕改；国家行政机关工作人员的职位、职权、工资、任免、奖惩、选举、退休等等都要有统一的规定，以便使国家行政机关工作人员的管理走上统一的法治轨道。

五是要求行政相对人服从行政主体的统一管理，同时监督行政主体的各种行政行为，使同一行政主体的前后行为及不同行政主体之间的行政行为的协调一致，促进我国行政法治进程。

参考文献资料：

1、韩国章.行政法学[M].长春：吉林大学出版社，1994.52.

2、王连昌.行政法学[M].北京：中国政法大学出版社，1995.42.

3、王连昌.行政法学（修订版）[M].北京：中国政法大学出版社，1997.19

4、方世荣.行政法与行政诉讼法[M].北京：中国政法大学出版社，1999.48

5、姜明安.行政法与行政诉讼法[M].北京：北京大学出版社，1999.45

6、胡建淼.行政法教程[M].杭州：杭州大学出版社，1990.53

7、罗豪才.行政法学[M].北京：中国政法大学出版社，1996.47

8、薛刚凌.行政法基本原则研究[J].行政法学研究，1999，（1）

9、应松年.行政法新论[M].北京：中国方正出版社，1999.36

10、朱维究，吴华.论行政法的基本原则——兼论21世纪行政法基本原则的发展趋势[J].政法评论，2002，（4）

11、修斯欧E.公共管理导论[M].北京：中国人民大学出版社，2001.6

12、皮纯协.对行政管理学研究的可贵探索[J].中国行政管理，1998，（8）

篇（7）

二、行政法学教学存在的问题及成因

（一）培养的人才难以满足现实需要

法学，尤其是行政法是个应用性很强的法学学科，重在培养运用法律之人。“法律人应该是可以运用法律知识，为社会解决问题，实践法的社会目的与正义的专业法律人才。”然而，我国法学院校培养的行政法学人才由于基础知识掌握的不牢靠，行政法法律条文的不熟，理论基础一知半解，有加之所学知识难以跟上行政实务发展和变化，从而导致法科毕业生在面对行政争议案件和行政业务时束手无策，无从下手，不能很好地运用法律知识解决社会问题，进一步导致了法科人才资源的闲置和浪费。产生这些问题的根源是行政法学教学目标不明确，学校及授课老师对行政法的教学究竟要培养何种人才的目标定位不清。

（二）教学内容多而杂

行政法的范围至今尚未确定，尽管如此，就目前国内学者编写的行政法教材来看，行政法的教授内容也非常多。例如就国内普遍使用的姜明安教授主编的《行政法与行政诉讼法》（第六版）教材来看，其主要内容包括六编，共三十八章，除绪论外，其他各章内部又有许多具体的节，每节又涵盖许多具体的内容，字数达到84.3万字，页数达到646页。面对内容、字数和页数如此多的一部大部头行政法教材，要想在仅有的56或78个课时之内，讲授完毕，且让学生吸收，实属不易。此外，行政法的内容也非常杂乱。行政法由于是一门变化非常快的学科，且目前在我国尚没有进行系统化的处理，导致内容比较零散、杂乱。例如行政法教学既要讲授基本理论、又要讲授数目繁多的法律及其相关规定，而这些内容有没有一条明确的主线连接起来，同时行政法教学又涉及管理学、政治学、伦理学等相关学科的背景和基础知识，这都需要授课老师在讲授行政法课程时必须要讲授给学生的，这就导致行政法的内容多而繁杂。

（三）教师实践經验不足

行政法是一门实践性很强的课程，因此要求讲授者必须要有丰富的行政实践经验。只有具备了丰富的行政实践经历，讲课才能深入透彻，一竿子戳到底。然而，在我国各大法学院校，由于教授行政法的老师大多都是高校博士毕业直接留校或者另行择校从事教学工作，尤其是近几年，高校法学院招聘教师一般都要求教师年龄在35岁以下，有的甚至要求博士毕业从教的年龄在32岁以下，这就导致了这些新进老师缺乏行政实践经历，对行政机关的日常运作及业务流程不熟悉，授课抓不住重点和难点，讲授内容有可能隐晦曲折，学生不易听懂和理解。例如，在讲授行政委托时，如果讲授者对政府法制办办理行政委托的具体流程比较了解，具体办理过行政委托事项，那么在给学生讲授行政委托时，就可以给同学们讲清楚行政委托不仅需要委托方和受托方达成行政协议，而且还要经过政府法制办的批准，这样就能让学生对行政委托有一个比较全面的认识，也更加容易区分行政委托与行政授权的异同。再例如，讲授行政诉讼法时，由于缺少行政诉讼的亲身经历，对案件的具体运作过程不熟悉，仅凭个人感觉讲授，这样导致学生对行政诉讼案件的理解始终处于老师的“感觉”之上，难以贴近实际。

（四）案例教学方法无法有效应用

自从哈佛大学法学院院长C.C.Langdell创设案例教学法以来，案例教学法一直是法学领域常用的教学手段。案例教学法除了具有科学及实用的性质，而与法律思考产生无法抗拒的结合外，案例教学还有一班课堂上有75位以上学生参与的财务成本好处，而使得它普遍受到法学院的采用，甚至到了1992年，案例教学法已经是美国法学教育的一部分，成为这个专业的共识，很少有法学教授未曾使用过案例教学法。在我国行政法的教学上，案例教学法也被许多讲授者使用，逐渐受到越来越多的任课教师和学生的青睐。但是，在行政法的教学中，运用案例教学法也存在严重的问题。这些问题主要表现在行政法的案例都比较复杂，一个案例涉及的知识点比较多，如此导致案例分析起来，需要运用许多知识点，而这需要学生对学过的行政法知识要牢靠掌握，否则达不到案例教学之目的。另外，案例教学所用的案例由于比较复杂，涉及关系众多，讲授案例将会占用课堂的大多数时间，如此将没有时间讲授其他内容。案例教学方法的这些缺点，导致了案例教学法在行政法的教学中无法得到有效适用。

（五）授课内容学生较难吸收

通过我们的调查研究得知，在学生所学的所有法学科目中，除法理学，应该就数行政法与行政诉讼法是一个比较难学和学生较难吸收的科目。根据作者对学生的问卷调查，大多数的学生对学校所开设的行政法与行政诉讼法课程，经过一学期的老师讲授，最终能被学生吸收的不到三分之二，有的甚至不到三分之一。授课内容学生较难接受的原因是方面的，又教材编排体例方面的，也有讲授内容太多、不适合，但从学生方面来看，更主要的是学生的基础知识掌握的不牢靠。行政法是一门需要宪法、民法学的基础知识作为铺垫，同时也需要学生对管理学、行政学、政治学等知识有所了解。然而现在的法科学生由于各种原因和条件的制约，普遍欠缺这方面的相关知识，从而导致较难吸收老师所教授的行政法知识。

三、行政法学教学之改革

行政法教学存在上述问题对我国的行政法学教学以及人才培养产生严重的不良后果，已经严重影响到国家整个法学教学目标之实现，因此必须进行相应的教学改革。

（一）正确定位教学目标

大学存在的目的是为培养国家社会各行各业的人才，而大学法律学系是要培养熟悉法律规定，碰到现实生活具体之个案，能够适用法律，解决法律争议的人才。所以大学法律学系的教学目标，应设定在让学生认识基本的法律规定与培养学生适用法律的能力此两方面。

就行政法此一法律领域的特殊性，在行政法学的教学上，至少应该让学生对我国现行的行政法律、以及重要的行政法规要有一个基本的了解，同时能够将这些规定用于解决实际问题。具体来说，行政法学教学应该达到下列的教学目标：首先，应该教授学生掌握行政法的基本概念，例如行政法的理论基础、行政法法源、公共行政、行政权力、行政主体、行政行为、行政法的基本原则及各个原则的基本内涵等。其次，应该让学生必须熟记《行政许可法》、《行政处罚法》、《行政强制法》和《行政诉讼法》等法律条文，并就重点法律条文进行解读。最后，在熟记上述法律条文的基础上结合案例讲授法律条文的具体运用。

（二）抓住教学重点和难点

行政法的疆域尚未确定，也无法确定，有加之行政法是一门变化非常快的学科，导致行政法学的教学范围十分广泛、内容十分庞杂，因此在授课时，应该突出重点和难点。根据作者多年的行政法学的教学经验，行政法上的重点内容主要是行政法的理论基础、行政主体、行政行为、行政程序和行政救济等，教授行政法的教师应该将重点放在以上这些内容。行政法教学的难点内容主要是行政法的法源、行政行为的设定与效力和行政诉讼被告的确认和判决种类。由于行政法上所讲的“法”是广义的法，其包括法律、法规和规章。因此在讲解时要让学生明白各种行政法法源之间的效力位阶以及下位法违背上位法时的处理办法，同時让学生始终记住行政法法源的种类及位阶，必要的时候或者最好是将《立法法》关于各种规范性文件的位阶和效力的相关规定给学生予以详细讲解，并让学生记住相关规定。只要学生理解和记住了行政法的法源，那么接着教授行政许可、行政处罚和行政强制的设定就是很简单的事情了。此外，要帮助学生分清楚行政行为的违法撤销、无效等行为之间的适应情形和差异。在行政诉讼法中的难点是要大量的列举案例帮助学生在不同的案例中正确识别和确定案件的被告，同时收集众多行政诉讼案例的判决结果，让学生终结判决种类，进一步理解法院做出的判决类型。

（三）行政法教学主体的多元化

当前我国的行政法教学基本上是由高校老师担任，这些老师几乎都是从校门到校门，缺乏立法机关、行政机关和法院的必要实践。于是，行政法教学的抽象性、表层化现象就无法避免。如今的行政法不再是过去的行政机关与行政相对人的点状接触，而更多的是持续性的过程性接触，为此行政法的教学必须重点关注行政机关机器行政权力的具体运作。因此，应当加大和鼓励教师深入到基层政府挂职锻炼，增加实践操作经验，因为，行政不在于逻辑，更多的是经验之总结。除了目前较为常见的由法官、政府法制办立法人员到大学课堂授课外，还应通过相应的制度安排鼓励和邀请立法机关、行政机关中从事行政法实务的工作人员为学生进行授课。“让在政府里具有实务经验的人去教行政法”，使学生真正地了解行政法在实践中的具体运作过程及存在的不足。

（四）创新教学方法和教学技巧

由于法律专业本身利用案例来记录法律知识，因此案例已是法律实务知识的储存所。因此，案例教学方法是学习行政法最好的教学方法。案例教学的实施者是法律学者，而不是实务的律师或法官，打破一般人以为案例来自于实务的真实事件，而案例教学者可能也是实务经验丰富者的刻板印象。其原因是案例教学主要是培养学习者辨证与思考能力，所以应该由学者来担任。台湾地区花师教育学院吴家莹院长在研讨会专题演讲中提到，案例教学既不是理论优位，也不是实务优位，而是理性优位。但是应该注意的是，行政法的案例教学不能选择复杂的案件，一般应该选择比较简单的小型案件。大的复杂的案件的讲解现有的课时不允许，而且学生也更难以理解和掌握。教师也要运用释义学方法对行政法规范的条文含义进行认真细致的剖析和讲解，让学生知道法条的运用空间。另外，积极采用新的教学方式，例如翻转课堂、双师教学、分组讨论案例以及辩论式的课堂教学等方法进行行政法教学改革，使得学生从多种教学方式中获得最大量的行政法知识。

行政法在教学上，一定须采先教最基本东西、再教次要东西之循序渐进的方式，不适宜对于初学者即介绍给他太多的学说争点与外国法制。可能在介绍每一个概念与原则时，皆须举例，让学生知道其实际的意义与在实务上的运用。不同于民法与刑法，行政法的课程设计与教学内容应采倒金字塔（先教导最基本东西一再教导次要东西），而非平面（告诉学生所有的法律规定）的方式；应教导学生碰到个案如何寻找法规（包括一般性行政法规与个别行政法规）的能力，而非传递学生所有之行政法规的规定。

（五）夯实学生的基础知识

行政法学是一门建立在其他学科基础之上的年轻学科。学生要想理解和掌握老师教授的行政法知识，必须首先要学习好其他的法学基础知识。在所有的法学学科中，距离行政法关系密切的是宪法学与民法学两门课程。宪法学是规范国家权力的法律，行政法是专门规范行政权的法律。宪法与行政法之間密切关系是其他任何部门法律无法比拟的。宪法是静态的行政法，行政法是动态的宪法。因此，要学好行政法，必须对宪法的基本精神和相关规定要非常熟悉，比如在讲授国家行政机关和行政权力时，必须要知道宪法对中央国家机关和地方国家机关的设置和管理事项的基本规定，否则较难理解我国的行政管理体制及中央与地方国家行政机关的事务划分和管理权设置。此外，民法也是学习行政法的基础，民法知识的掌握和理解程度直接影响着行政法的学习和研究。众所周知，民法的发展历史源远流长，其基本理论和基本概念相对来说，比任何其他法律部门都要成熟，尤其是其基本概念。德国行政法学鼻祖奥拓·迈耶在1895年完成的《德国行政法》，主要就是借鉴了罗马法和《德国民法典》中的成熟的民法概念，例如民事行为、法律关系等，来组建自己的行政法概念和行政法学体系。当然，奥拓·迈耶之所以能够完成这部经典之作，其中一个主要原因就是其本人最初也是一位民法学大师，具有良好的民法学理论功底，例如其1869年的博士论文《财产转移的法律原因及因使用而占有财产之学说》就是一个经典的罗马法题目。我国常用的行政法教材也基本上模仿了奥拓·迈耶的《德国行政法》教材的体系，借用了民法学上的大量概念和理论，例如将民法中的合同、不当得利、无因管理、缔约过失、诚信原则引入到行政法学中，当然，当这些概念和理论引导行政法学中，其概念的内涵和外延以及基本理论将会根据行政法的特点也有所创新和变革。近年来，随着行政任务的民营化和PPP模式的兴起，以及公法私法化和私法公法化趋势之加强，公私交融的现象已经成为一种新常态。在公私交融的合作时代，要想学好行政法，那就必须夯实民法学的基本知识，掌握民法的基本理论。最后适当地给学生补充一些公共管理学、行政学等方面的知识，有利于学生更好地理解行政组织体内部的事务，有利于老师讲解行政主体的基本知识。

以上分析了行政法学教学的存在的问题及成因，并对行政法教学提出了改革之路径。其目的无非是想让法科学生从此喜欢这门比较枯燥的行政法学，努力探索和体会行政法的奥妙，学习好行政法科目，尽管行政法的确是有点难。但正如有学者所言：“行政法确实有些晦涩难懂，但却并不缺乏魅力；不过，从实用的观点看，会引起激烈争论，因为，行政法毕竟不是为了使某些人精神愉悦而制定的。所有这一切使它成了一座充满独创性的智慧大厦，其中令人惊奇的糅合着经验与现实、机敏与妙趣！”最后愿本文对于我国各大学法学院及各政法院校行政法教学存在问题的剖析陈述，能引发大家思索如何改进我国行政法学习教学的问题。

注释：

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陈淑芳.各大学法律学系行政法学教学之现况与检讨.法治斌教授纪念论文集编辑委员会编.法治与现代行政法学.台北：元照出版公司.2004.711-734.

李念祖.法学教育的目的与宗旨试论.法令月刊.2016（2）.20-34.

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张民杰.台湾教育学术领域应用案例教学法的回顾与展望.教育与多元文化研究.2012（7）.1-36.

吴家莹.我国案例教学法的体认及在花师教育学院推动的经过.国立东华大学师资培育中心主编.案例教学与师资培育.2011.1-5.

篇（8）

《中华人民共和国立法法》有关法律效力的条款有：“第八十七条宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。第八十八条法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章”等。我们知道，法律效力本身是没有高低强弱之分的，是法律都有法律效力，都具法律规范的约束力，人们的行为都须服从法律规范。不可能效力高的我就遵守，效力低的就可以不遵守。不同层级的法律规范的适用，就是该法律效力在起作用。那么，上述法律条文中的“法律效力”是何意呢？是法律规范的位阶，也就是《立法法》第九十六条提出的上位法、下位法概念，强调的是法律规范的地位高低。分析《立法法》，划分法律规范的位阶有以下参考因素。

（一）立法主体地位的高低

法律规范的位阶高低通常与立法主体的地位高低相适应。立法主体中，人大的地位高于其常设机构的人大常委会、人大及其常委会的地位高于其执行机关的同级人民政府、上级人民政府的地位高于下级人民政府等。相应地，其立法位阶高低为，宪法＞法律＞行政法规＞地方性法规、部门规章＞地方政府规章。

（二）层级性监督机制

《立法法》第九十六条、第九十七条规定了有权机关“改变或者撤销”相关法律规范的权限。具体大致为，立法主体的地位高者有权改变或者撤销地位低者的“不适当”、“与上位法相抵触”的法律规范。

（三）“相抵触”、和“不一致”的立法措辞

观察《立法法》，法律条文中，对同位阶的法律规范中冲突，使用的是“不一致”，对不同位阶的法律规范之间的冲突，使用的是“相抵触”。对“不一致”和“相抵触”法律规范的适用规则是不同的。对“不一致”的适用规则有“特别法优于一般法”、“新法优于旧法”及相关裁决机制等。而对“相抵触”的适用规则,则体现效力优先。此时，上位法对下位法是摧毁性的，是下位法效力有无的问题，是上位法对下位法的否定，此时的下位法无效。其表现为，适用上位法，体现的是上位法法律效力的优先性。

篇（9）

2.关于合同生效的法律适用。合同法第44条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”

合同法区分了合同成立与合同生效的概念。但上述合同法第44条第2款规定，法律、行政法规明确规定合同自批准、登记之日起生效的，当然没有问题；但如只规定合同应当办理批准、登记手续而未明确规定为生效要件的，其法律效果如何就不明确了。对此问题，最高人民法院《关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）》的第9条作了如下规定：“依照合同法第44条第2款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。合同法第77条第2款、第87条、第96条第2款所列合同变更、转让、解除等情形，依照前款规定处理。”

对法律、行政法规规定合同应当办理批准、登记等手续，而未规定办理批准、登记等手续后才生效的，上述解释来源:（），把批准和办理登记手续对合同效力的影响作了区别。未办理批准手续的，应当认定该合同未生效；未办理登记手续的，不影响合同的效力。上述解释规定是恰当的。批准与登记等手续应有所区别。在《合同法》出台之前有关合同立法的表述上，在规定合同应当经批准的后面，许多都是未加生效的规定的。如《中外合作经营企业法》第七条规定，对合作企业合同作重大变更的，应当报审查批准机关批准；第10条规定，合同中的全部或者部分权利、义务转让必须他方同意并报审查批准机关批准。后面都未带经批准才生效的规定。但是，这在当时是没有疑义的，因为《涉外经济合同法》曾经规定：“法律、行政法规规定应当由国家批准的合同，获得批准时，方为合同成立。”所以，未经批准，应认定合同未生效。登记则不同，有许多是属备案性质的，如未规定登记后生效，未登记应认定不影响合同的效力。例如，《城市房地产管理法》规定房屋租赁应向房产管理部门登记备案。对当事人签订了房屋租赁合同而未向房产管理部门登记备案的，应认定不影响合同的效力，而不应认定合同未生效或者无效。当然，并不影响房产管理部门依法追究有关当事人的行政法律责任。

3.关于合同无效的法律适用。我国《合同法》明确、具体地规定“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效。因为法律、行政法规的规定有强制性规定和任意性规定之分。只有关系国家利益、社会秩序、经济秩序、市场交易安全等事项，法律和行政法规才设强制性规定；而只关系当事人自己利益的事项，法律、法规设任意性规定，允许当事人按照自愿原则协商决定。强制性的法律规范又分为义务性规范和禁止性规范，义务性规范是人们必须履行一定行为的法律规定，法律的表述常用“必须”、“应当”；禁止性规范是人们不得从事某种行为的规定，法律的表述常用“禁止”或“不得”。

值得注意的是，市场经济要求鼓励交易，只有合同有效，才能实现当事人的交易目的。因此法律不应当轻易地否定当事人之间订立的合同的效力。基于这样的立法背景，我国《合同法》对合同无效的认定，作出了较为严格的规定，无效合同是指违反了法律和行政法规的强制性规定，而不是指违反了地方性法规和规章的强制性规定（见《合同法》第52条第2项规定）。因此，仲裁庭确认合同无效，应当以法律和行政法规为依据，不得以地方性法规和行政规章为依据。（见最高人民法院《关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）》第4条）

二、关于违约责任认定的法律适用

来源:（）

1.违约责任的归责原则。对于违约责任的归责原则，合同法确立了严格责任原则。对违约责任的认定，在严格责任原则下，应考虑违约的结果是否因违约方的行为造成，而不考虑违约方有无过失。当然，如果证明违约行为与违约后果之间无因果关系，或者是违约方具备免责事由，则仍可不承担或者可以部分或全部免除其责任。而在过错责任原则下，只有在不能证明其对违约行为无过错的情况下，即在其有故意和过失的情况下，才承担违约责任。

还要注意的是，合同法对某些合同违约的特殊情况，采用了过错责任原则，作为严格责任原则的例外或者补充规定。例如，合同法第374条关于保管合同的规定：“保管期间，因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任，但保管是无偿的，保管人证明自己没有重大过失的，不承担损害赔偿责任。”这里只有在保管是无偿的特殊情况下，才采用过错责任原则，因为无偿的保管是只尽义务，未获得相应利益，按照公平原则，只有在其有故意或重大过失的情况下，才承担违约责任，否则，一般不应承担责任。

2.关于违约金与定金条款能否同时适用。我国《合同法》第116条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”违约金与定金能否同时适用，我国学界见解不一，《合同法》第116条明确规定由非违约方选择其一适用，否定了违约金与定金的同时适用。我们认为，这一规定显然是想通过禁止并罚来限制违约方的责任，以免使之过重（与非违约方所遭受的损失相比）。否则是显失公平的，违反公平原则。从这一点来说，固然有其合理性，但这条规定未免过于绝对化，应当根据不同情况具体分析，区别对待。一种是合同中既约定违约金条款，又约定违约定金条款的，但这两种责任是针对不同的违约行为而适用，对此应尊重当事人的意愿，允许违约金和定金并用。一种是合同中约定了违约定金责任，并约定违约金条款，但违约金的数额正好等于或小于违约方给对方造成的实际损失，即违约金只具有补偿性，而不具有惩罚性。由于违约金和定金的性质完全不同，这时就应当允许并用。

总之，定金与违约金能否并罚，主要是一个合同解释的问题,即要探究定金及违约金的性质予以决定；另外，考来源:（）虑到我国合同法上的违约金基本上是作为赔偿损失额的预定而存在的，因而当定金与违约金并罚导致数额不合理过高时，可以减少并罚的数额。

篇（10）

理论界对一事不再罚原则的理解存在不同的观点。概括起来，主要有以下几种：（注：资料来源参见杨解君：《秩序·权力与法律控制-行政处罚法》，四川大学出版社1995年版，第201—211页。）

第一种观点：认为一事不再罚系指对于个人或组织的某一违法行为，只能依法给予一次处罚，不能处罚两次或多次。对于违反行政法律规范已构成犯罪的，行政机关不再予以处罚。

第二种观点：认为一事不再罚系指同一行政机关（含共同行政机关），对同一违法行为只能实施一次处罚，不得重复处罚。即一事不再罚原则只禁止同一行政机关对同一违法行为进行两次以上的处罚，如果同一行政机关遇有行为人两个以上违法行为的，可以处罚两次或者两次以上；两个以上行政机关对同一违法行为触犯多种行政法律规范的，可以给予不同的处罚；某一违法行为触犯刑法而受刑罚处罚并不排除违法者还应承担行政处罚的法律责任。

第三种观点：认为一事不再罚系指对相对人的一个违法事实只作一次行政处罚，已作过行政处罚的，不应再实施处罚。一个违法事实分别触犯了几个行政法规范，构成了几种违法名称，可以分别由几个行政机关来处罚，其中一个行政机关先行处罚了，别的行政机关不应再处罚，即“先罚有效，后罚无效。”

第四种观点：认为一事不再罚系指行政相对人的一个行为违反了一种行政法规范时，只能由一个行政机关作出一次处罚。它要求，已受处罚的某一违法行为不能以同样的事实和理由，依同样的法律规范再受处罚。

综上所述，学者的争论主要在以下几个方面：（1 ）什么是同一违法行为；（2）对同一违法行为在什么样的情况下， 可以实施两次以上的行政处罚，在什么样的情况下，不得实施两次以上行政处罚，或者都不得实施两次以上的行政处罚；（3 ）不再罚中的“罚”的涵义和范围，其中主要是行政处罚和刑罚的关系问题。

二、简单分析与笔者观点

（一）同一个违法行为的含义

对一事不再罚原则的理解首先是对“一事”即“同一个违法行为”的理解和认识。所谓“违法行为”指当事人违反行政法规范的行为或者说违反行政管理秩序的行为，而非其他违法或违纪行为。“同一个违法行为”是指当事人实施了一个违反行政法规范的行为或者说一个违反行政管理秩序的行为，当事人在客观上仅有一个独立完整的违法事实。理解这一概念需要注意以下几点：第一，同一个违法行为是指一个独立的违法行为而非一类违法行为。第二，同一个违法行为在实施的主体上，是同一违法行为人。第三，同一个违法行为是指一个违法事实而非一次违法事件。第四，同一个违法行为，指的是该违法行为的全貌，如果违法行为人针对该行为向行政处罚主体作了重大欺瞒，且该欺瞒导致处罚主体对该违法行为的定性和施罚产生重大影响，则处罚主体在第一次处罚后可以根据新查明的事实情况对违法当事人追加处罚。

同一个违法行为对行政法规范的违反会出现以下三种情况（注：应松年：《中国走向行政法治探索》，中国方正出版社1998年5月第1版，第333—334页。）：第一，同一行为违反了一个行政法律规范，受一个行政主体管辖，这种情况比较普遍；第二，同一行为违反一个行政法律规范，由两个以上行政主体管辖。第三，一个行为违反了两个以上行政法律规范，依法分别由两个以上行政主体管辖，即所谓“竞合违法”或“规范竞合行为”。可见，同一个违法行为也并非是违反一个法律规范（注：皮纯协、余凌云：《行政处罚法原理与动作》，科学普及出版社1996年4月第1版，第124页。）或一个行政管理关系的行为。

（二）对同一个违法行为不得再罚

如上所述，同一个违法行为对行政法规范的违反会出现三种情况。对于前两种情况，即一行为违反一规范，由一个主体管辖，一行为违反一规范由两个以上主体管辖，适用一事不再罚，不得以任何理由处罚两次或多次。学术界的看法比较一致。分歧比较大的是第三种情况，即“规范竞合行为”或者说“竞合违法行为”。

对于同一个违法事实，同时符合了两个以上行政法律规范的情形，学者们称之为“规范竞合行为”。例如，某个体户在禁止摆摊设点的公共厕所附近卖食品，此一行为同时触犯了工商、卫生、市容三个行政法规范。对于这一行为有学者主张可以给予不同处罚，否则“处罚太轻”，不足以制裁违法，不能保护受到侵害的不同的行政法律秩序。也有学者主张不能给予不同处罚，其理由是该违法行为社会危害性有限，如此多头处罚，于法有据却于理不容。笔者认为，之所以实践中会有两个以上行政法律规范对同一行为从不同角度规定处罚，这是立法者从不同角度考虑问题的结果。如果一个行为可按不同法规、规章规定处罚两次以上，随着我国行政法律规范的日益增加，其后果不堪设想。说到底，违法行为人毕竟只作了一次行为，因此，不管几个法律规范对同一违法行为规定了多少不同的处罚，违法行为人只能受一次处罚（注：应松年：《中国走向行政法治探索》，中国方正出版社1998年5月第1版，第334页。）。一事不再罚也主要是针对同一个违法行为有可能涉及几个行政主体的管辖权，或者受多种规范约束，多个规范又由多个主体适用可能造成的多头处罚、重复处罚而提出来的。因此，笔者认为对于“竞合违法”同样适用不再罚的规则。

（三）“不再罚”的含义

“不再罚”即不得处罚两次或两次以上。对此没有太多争议。理解不尽一致的是这里“罚”的涵义和范围，尤其是行政处罚和刑罚的关系问题。笔者认为：这里的“罚”是指行政处罚，并不排除其他法律责任，不同性质的法律责任是不能互相代替的。笔者这里重点分析一下行政处罚和刑罚的关系问题。对于行政处罚不能代替刑罚，即不能“以罚代刑”，理论界的观点比较一致，争议颇多的是行政违法行为同时又构成犯罪的能否同时适用行政处罚和刑罚，即刑事责任是否完全排除行政处罚的适用。由于刑罚与行政处罚的质与量的不同，以及种类和功能上的差异，决定了二者应并用，使行政处罚弥补刑罚上的不足，消除犯罪的全部危害后果和影响，有效打击犯罪和预防犯罪（注：应松年、马怀德：《中华人民共和国行政处罚法学习辅导》，第144—145页。）。我国单行法律中大量存在“双重适用”的条款；如我国《食品卫生法》第39条规定：对生产经营不符合卫生标准的食品，造成食物中毒或者其他食源性恶疾的违法行为，除由司法机关依法追究刑事责任外，还要由有关行政机关（卫生行政机关）给予吊销卫生许可证的行政处罚。我国《行政处罚法》第28条规定了刑罚对行政处罚的吸收制度，行政拘留应当依法折抵相应刑期，罚款折抵罚金，意在限制行政处罚和刑罚的重复适用，但所针对的仅仅是能够为刑罚所吸收的同种类的人身罚和财产罚。对于行政处罚和刑罚的不同罚则，如吊销许可证执照、责令停产停业等，如何衔接则未作规定。笔者认为对此情况应依据单行法律中的“双重适用条款”，分别由行政主体和人民法院同时适用。

根据以上分析，笔者认为所谓一事不再罚是指行政主体对当事人的同一个违反行政法规范的行为，不得给予两次以上的行政处罚。这种限制既适用于同一事实同一理由（一行为违反一规范），也适用于同一事实不同理由（一行为违反数规范）。只要当事人客观上只有一个违法事实，只能给予一次行政处罚，不能两次或多次，其中一个行政主体处罚了，其他行政主体就不能再罚，已实施行政处罚的主体也不能再次处罚，否则无效，即“先罚有效，后罚无效”。一事不再罚限制的是所有行政处罚种类的重复，多次适用，并不排除在法定情形下行政处罚和刑罚等其他不同性质的法律责任的同时适用。

一事不再罚在实践中应如何操作呢？有人建议与刑罚相同，重罚吸收轻罚。这在刑罚中可行，因为判决刑罚的只是一个机关-法院。在行政处罚中却不可行，因决定不同行政处罚的是几个不同的行政主体，总不能把这些机关或授权组织都集中在一起来开会协调。因此，笔者赞同这样的原则：谁先发现就归该主体管辖，后发现者不再有管辖权。也许不同机关的处罚理由和轻重不一致，那也无防实现行政处罚的目的（注：应松年：《中国走向行政法治探索》，中国方正出版社1998年5 月第1版，第334页。）。同时，一事不再罚也应指导立法，力求将法律、法规之间的重叠、交叉压缩在尽量小的范围内。从源头上解决重复处罚，多头处罚的问题。此外，建立综合性的行政执法机构，落实罚款决定与罚款缴纳相分离的制度，也是贯彻实施一事不再罚，克服行政处罚中“乱”与“滥”的现象的重要措施。可见，在实践中实现这一原则，需要完善行政处罚的立法，需要多种具体制度和措施配套实施。

（四）一事不再罚原则的例外

1、重新作出的行政处罚决定。如行政机关认为原行政处罚不当，撤销了原行政处罚决定；行政处罚被上级行政机关或者人民法院撤销并责令重新作出具体行政行为，行政主体据此重新作出行政处罚决定，不违反一事不再罚。

2、行政处罚的并处。行为人的一个行为，违反了一个法规规定，该法规规定同时施罚主体可以并处两种处罚，如可以没收并罚款，罚款并吊销营业执照等，这种并处亦不违背一事不再罚原则。

3、行政处罚的转处（换罚或易科）。 在一些具体的行政法律规范中，规定了行政主体对行为人给予一种处罚后，处罚难以执行，行政主体可以改施另外一种形式的行政处罚，这种转处的情况也不属于一事不再罚的范畴。

4、执行罚与行政处罚的并处。 执行罚是对拒不履行法定义务的人，由主管行政主体采取连续罚款的方式促使其履行义务的一种强制手段。这时的罚款是一种强制执行的方式，目的在于促使义务人履行义务，不在于惩罚违法者，可以与对违法者的行政处罚一并适用，而且这种罚款还可以连续多次适用，直到义务人履行义务为止。

5、行政处罚中的专属管辖。 行政处罚中的有些处罚种类专属于某特定行政主体，如吊销企业执照专属于工商部门，行政拘留专属于公安部门，则对当事人的同一个违法行为在有关部门处罚后，还需要作出专属于特定行政主体的行政处罚种类的，则可依据有关法律规定，由享有专属管辖权的行政主体再次处罚。

6、一个行为同时违反了行政法规范和其他法律规范的， 由有权机关依据各自的法律规定实行多重性质不同的法律制裁，不受一事不再罚的限制。对此，笔者前文已作论述。

7、多个不同的违法行为违反同一种行政法规范的， 可以由行政主体分别裁决，合并执行。每一种违法行为均应依法给予一次处罚，不适用一事不再罚。

三、对我国《行政处罚法》第24条规定的分析与评价

篇（11）

推行权力清单制度是我国档案行政管理部门近两年来的一项重要工作。也有一些相关文章发表。但是，对档案行政权力清单与行政法的关系还未涉及，相关研究尚属空白。实际上，权力清单制度背后蕴藏深厚而复杂的行政法理论。通过对档案行政权力清单行政法属性的探讨，对于深入认识、理解和完善档案行政权力清单制度有着积极的意义。

1 行政法的概念与本质

关于行政法，法学界的一般看法：“行政法是关于行政权力的授予、行使以及对权力进行监督和对其后果予以补救的法律规范的总称。”[1]其本质可从以下五个方面来理解。

1.1 行政法是设定和授予行政权力的法。根据职权法定的原则，一切行政权力必须与法有据，由法律法规授予。“宪法相关法类中规范国家机构的产生、组织、职权和基本工作制度的法律，以及民族区域自治制度的法律，行政法类中有关规范行政权力运行以及行政机关工作人员的各类法律，经济法类中有关宏观调控方面的法律，以及诉讼与非诉讼程序类的全部法律，都可以归入国家权力产生和运行的部分。”[2]这其中又以行政法为主，即绝大部分行政权利是由行政法律法规设定和授予的。行政法律法规对一定或特定行政权力予以设定，从而形成一定的权力体制，并明确规定这一行政权力授予某一行政主体――政府、政府机构、公务人员或其他组织，以及这一权力主体内部组织权力运行与活动的规则。

1.2 行政法是规范和限制行政权力的法。关于行政法的本质，法学界一直就有“控权法”（控制行政权）和“保权法”（保障行政权）之争。控权法理论认为，“行政法的基本内容是控制和限制政府权力。”[3]近年来，控权法理论得到了大多数法学界学者的认同。认为，“行政法最本质的特征就是对行政权的控制” [4]和限制行政权力滥用，避免社会发展在稳定性、普遍意志性的法律支配之外，受到某些个人或者某个机关，偶然的、任意的、故意的支配。

1.3行政法是保护行政相对人利益的法。从行政法的立法目的上看：“行政法是规范行政权力和限制行政权力滥用，保护行政相对人权利的法律”， [5]其立法目的是保障公民权利。“以保护行政相对人权利为目的，对行政权行使的目的、方式和过程等方面进行制约和规范，并为行政相对人提供司法救济，充分体现了当今我国行政法控制行政权力和保护公民权利的功能。”[6]由此可见，行政法是规范行政权力的法。

1.4 行政法是监督行政权力的法。行政法既是规范行政权力的法，也是监督行政权力的法。行政法具有监督行政权力主体，包括政府、政府机关、政府工作人员、法律法规授权的其他组织及其工作人员，防止行政权力滥用的作用。法律法规在赋予行政机关及其主体以行政权力的同时，“由于行政权力客观上存在易腐性、扩张性以及对个人权利的优越性和侵犯性，因此，必须对行政权力加以监督和制约。”[7]现实中，行政法是通过规定行政权力的范围、行使方式及法律责任等，达到监督行政权力主体、防止行政权力滥用目的的。

1.5 行政法是对行政权力后果进行补救的法。对于行政法是对行政权力后果进行补救的法，国内学者多引用美国学者施瓦茨“行政法更多的是关于程序和补救的法，而不是实体法”的说法。行政补救亦称行政救济，“是指行政行为侵犯公民权利所造成的权利缺损而实施的救济。”[8]是行政法重要的内容之一，由行政复议法、行政诉讼法、行政赔偿法多部法律构成，以保证行政法的正确实施，保护公民及社会组织的权益不受侵害，并对权益受到侵害的公民及社会组织实施救济。

2 行政法是规范行政行为的法律规范

2.1 行政法的目的。行政法立法的目的就是通过规范行政行为，来保障公共利益的实现、监督和控制行政权力的合法行使、保护行政相对人合法权益不受侵害。

2.1.1 公共利益目的。保障公共利益的实现是行政法的目的。行政法的公益目的体现为：一方面，行政主体是公共利益的代表，行政法保障其为实现公共利益而进行的行政活动。具体来说，行政法保障行政机关有效地进行国家行政管理，为行政机关行使职权提供依据和条件。另一方面，行政法也要求行政权的行使必须符合公共利益，即行政法运用公共利益作为标准来限制规范行政主体的行政行为，确保行政主体的行政行为与公共利益目的相一致。

2.1.2 控制行政权力目的。行政法的控制行政权力目的是指行政法监督、控制行政权力的目的。行政权以实现公益为目的，但在现实中，行政权存在着滥用的可能性，为此，行政法对行政行为的主体、内容、形式等进行了严格的规范，要求行政主体必须依法行政，同时加强对行政行为的监督，确保行政行为的合法性和规范性。

2.1.3 保护行政相对人合法权目的。保护行政相对人合法权目的是指行政法保障行政相对人的合法权利和利益的目的。一是对行政行为规定严格的法律要件进而对其进行监督，在控制行政权的同时保障行政相对人权益；二是在行政过程中赋予行政相对人参与权等程序性权利，提供行政相对人在行政过程中陈述意见、表达意愿的机会；三是在行政权侵犯行政相对人权益时，为行政相对人提供事后性救济的机会。

2.2 行政法调整的法律关系。“行政法是规范行政行为，调整行政机关和管理相对人之间关系的法律规范总称。”行政法的宗旨就在于规范国家行政权力运行的界限。“现代市场经济排除了绝对的自由竞争，政府的干预或宏观调控对经济发展和稳定来说是不可或缺的。但是，政府的干预或宏观调控应该依法进行。杜绝政府的任意行为，避免不当干预就成了行政法的任务。哪些行政机关有权干预经营者的行为和进行宏观调控，这些机关应该采用什么手段，依照什么程序进行调控和干预，都应当依照行政法的规定依法行政。”[9]

2.3 行政法控权的对象。“行政法规范的是行政行为，而不是公民等相对人的行为”。 [10]其一，行政法的目的是保障公民权利，所以，行政法规范的是行政行为，而不是行政相对人的行为；其二，为保护行政相对人权利，行政法的义务主体应当是行政机关而不是行政相对人，行政相对人在行政法中不承担义务；其三，违反行政法的主体只能是行政组织，而不是行政相对人。因为行政机关是行政法的义务主体，所以，行政违法只是指行政机关及其工作人员因违反法定程序、超越职权、或者不履行法定义务的行为，承担行政责任不包括行政相对人。

2.4 行政法规制的重点。行政法“以促进转变政府职能，限制行政权力的过分扩张为重点，要通过法律手段约束行政行为，控制行政权力的膨胀和扩张，让政府少管事、管好事。”[11]行政法规制的重点是规范行政行为、控制行政权力、监督行政权力的行使。

2.5 行政法规定的程序。

行政法“为行政行为从设定、实施到法律救济等都作了统一规定，目的是避免、减少人为的主观随意性，特别在规范行政行为的时间、方式、方法、步骤方面，在行政自由裁量权的行使方面发挥正当程序的作用。”[12]

3 档案行政权力清单的行政法属性

3.1 档案行政行为受行政法的规制。关于行政行为的概念，大多数学者认为所谓行政行为是指行政主体在实施行政管理活动、行使行政职权过程中所做出的具有法律意义的行为。[13]据此，可以将档案行政行为定义为：所谓档案行政行为是指档案行政主体在实施档案行政管理活动、行使档案行政职权过程中所做出的具有法律意义的行为。档案行政行为是政府行政行为的一部分，是政府管理社会档案事务的一种专业行政行为。

如上所述，由于行政行为受行政法的规制，作为行政行为之一的档案行政行为，同样受行政法的规制。而且不仅受档案专业法律法规的规制，还要受《行政许可法》、《行政处罚法》、《行政强制法》、《行政监察法》、《行政诉讼法》、《行政复议法》、《行政赔偿法》等其他行政法律的规制。

3.2 行政法是制订档案行政权力的主要法律依据。根据职权法定原则，档案行政权力必须由法律授予。由于“行政法规定国家行政管理的基本原则、程序，国家行政机关的地位、产生、职权和职责等，是横跨各个行政法领域、规范行政行为的法律，包括行政组织法、行政运作法（包括行政许可、处罚、制裁、监察等）和行政救济法（行政赔偿法、行政复议法、行政诉讼法）等。”[14]行政法就成为制订档案行政权力的主要法律依据。其中也包括海教授所说：“与档案、档案工作有关的一切法律、法规和规章。”[15]

3.3 档案行政权力清单行政法属性分析。权力清单制度本质上在于通过明确和公开行政主体的职权范围、行为方式、运行程序和责任承担等，为公众参与和社会监督提供条件和可能，最终实现规范和控制行政权的目标。可见，权力清单制度与行政法的目标是一致的。通过对档案行政权力清单行政法属性的分析，可以使我们更深入认识、理解和完善档案行政权力清单制度。

3.3.1 目标：规范和控制档案行政权。“实现对行政权的有效控制，是行政法理论与实践一直以来孜孜以求的目标”， [16]档案行政权力清单制度本质上是档案行政管理部门对档案行政权的一种自我控制。其核心是通过公开档案行政权力的数量、种类、运行程序、适用条件和行使边界等，为档案行政权力运行划定清晰界限，实现规范和控制档案行政权的目标。档案行政管理部门通过晒出档案行政权力清单的方式，明晰自身权力的职责与边界，做到有所为，有所不为。

3.3.2 主体：确定档案行政主体的职权范围。为实现规范和控制档案行政权的目标，应当严格确定档案行政主体的职权范围，这是档案行政权力清单制度首先需要解决的问题。档案行政权力清单制度通过对档案行政主体相关档案行政职权的梳理，清理、明确档案行政管理部门的职权范围，将法律法规规定的原则、模糊的方面给予细化，不仅使档案行政管理部门更明晰自己的权责，还让档案行政相对人能一目了然地了解档案行政权的范围与内容。通过档案行政权力清单制度，确定了档案行政主体的职权范围，在档案行政权力清单范围之内的职权，档案行政管理部门有权力也有责任去行使；超越清单权限范围的，既无权，也不能越权行使，否则就要追究其违法行政的责任。这不仅减少了档案行政管理部门越权行政、违法行政的可能性，还为公众监督档案行政管理部门奠定了基础。

3.3.3 方式：界定档案行政主体的行为边界。“职权法定”是档案依法行政的基本要求，档案行政权行使必须“于法有据”，否则就容易导致权力的滥用与腐败。而“职权法定”的前提就是要明晰界定档案行政主体行为的边界和活动范围。确定档案行政管理部门能够行使何种权力，在多大职权范围内行使档案行政权力。档案行政权力清单制度以一种便于理解接受的方式，将档案行政管理部门的各项职权向社会公开，明确列举各项档案行政权力的权限、依据和范围，进一步清晰和界定档案行政主体的行为边界，限制压缩法外权力和寻租空间，减少档案行政管理部门内部之间的权限争议，并提高档案行政管理的效率和廉洁性。

3.3.4 程序：明确档案行政职权的运行程序。“行政程序的根本政策问题就是如何设计一种制约制度，既可最大限度地减少官僚武断和超越权限的危险，又可保持行政部门需要的有效采取行动的灵活性” [17]。因此，从这个意义上讲，权力清单具有行政程序规制的特质。如果说法治的基本功能是控制行政权力的话，那么，就控权的方式来说，传统注重的是组织法控权，现代法治则更注重程序法控权。因此，档案行政权力清单不仅应注重列出档案行政主体的权限，还应重视各项档案行政权力行使的具体程序。通过规范的档案行政权力清单文本，将所涉及的职权运行具体程序予以明确规定，让档案行政主体、职权、责任都有了一一对应的关系，使每一个档案行政职权的运行都将受到程序规则的有效制约。