民事诉讼程序的内在价值大全11篇

绪论：写作既是个人情感的抒发，也是对学术真理的探索，欢迎阅读由发表云整理的11篇民事诉讼程序的内在价值范文，希望它们能为您的写作提供参考和启发。

篇（1）

我国现行民事再审程序构筑的价值是基于“实事求是、有错必纠”的原则，意在使每一个案件都能得到正确处理，使每一个错案都能得到彻底纠正。但纵观我国民事再审制度的实践，却并不尽如人意，究其原因是立法者观念及价值取向的偏颇造成的，具体表现为：

1.偏重纠错与裁判的稳定性的矛盾。即过分强调错误裁判的救济性，忽视了诉讼程序的安定性和民事法律关系的稳定性。

2.绝对的客观真实与诉讼公正的相对性的矛盾。即过分强调裁判的绝对正确性，“有错必纠”，忽视了诉讼公正的相对性。诉讼程序是一把双刃剑，一方面可以保障诉讼公正，另一方面程序自身的局限性又会带来诉讼公正的相对性。

3.侧重实体正义与程序正义欠缺保护的矛盾。即过分强调追求实体权利的实现，忽视了程序正义的应有价值。再审程序是特殊程序，其设立目的应当是在保障程序公正的基础上实现实体正义。笔者认为，再审程序的提起不应以事实问题为理由，而应限于法定的程序瑕疵。

笔者认为，再审程序作为保障司法公正的特殊救济程序，其设计必须注意制度价值整合，重新确立诉讼价值。首先，民事诉讼目的应当追求“当事人目的”，在这个意义上民事诉讼所要发现的真实，应当是当事人所依赖的事实，是当事人所选择的真实。其次，民事诉讼再审价值，应是确保当事人程序利益的实现，确保程序内在价值的完全实现，确保当事人在公正的氛围中行使其权利，这样是比较符合客观实际的，也是真正有利于实体的客观公正的。再次，树立兼顾纠正错误裁判与保持生效裁判稳定的指导思想，找准两者之间的平衡点，在再审程序中，程序安定应优于法对正义的追求。

篇（2）

一、《证据规定》的促进意义

第一，《证据规定》的颁布实施，统一了我国各级、各地人民法院在处理诉讼证据方面的混乱做法。在《证据规定》颁布实施以前，许多高级人民法院、中级人民法院，甚至一些基层人民法院都在制定自己的证据规定，导致了证据制度或证据规则在中国法院系统内部的不统一和混乱。《证据规定》的颁布实施，结束了这种混乱局面，使得各级人民法院在民事诉讼中根据《证据规定》的要求审判民事案件。

第二，《证据规定》不仅是多年民事审判经验的总结，也是民事审判改革成果和学术理论研究成果在证据制度方面的充分体现。《证据规定》不仅仅对各级、各地人民法院评判证据和认定案件事实起到十分重要的统一规范作用，也是对过去民事审判方式改革实践的经验总结，集中体现了司法审判中证据制度改革的成果。与此同时，《证据规定》出台经过了学者们广泛参与、研讨和论证，充分吸收了学者们在证据制度方面的研究成果，许多规定具有坚实的理论支撑。更为重要的是，《证据规定》的颁布实施，为将来我国的民事证据立法提供蓝本和实践经验。

第三，使法院克服了超职权主义诉讼模式的弊端，为进一步进行民事审判方式改革提供了坚实的基础。从上个世纪末起，法院系统就开始了以保障公正裁决为目的，以公开审判为重心，强化庭审功能、强化当事人举证、强化合议庭职责为内容的审判方式改革。民事审判方式改革与证据制度有十分密切的关系，本身就是围绕着证据制度改革展开的，从某种意义上来说，民事审判方式改革的实质是证据制度的改革。强调当事人对自己提出的事实主张、抗辩事实都应当提出证据予以证明，注重当事人举证，重视法庭质证、认证既是改革的重要内容，又是改革的重点和难点，其结果必然会使民事证据的收集和审查判断更加科学规范。《证据规定》充分体现这一要求，强化了当事人的作用，从根本上改变了过去极端职权主义的证据程序功能模式。《证据规定》还在其他方面为进一步推进民事审判方式改革指明了方向，提出了具体要求。如，关于公开审判的问题，《证据规定》第七十九条要求通过裁判文书公开法官心证，对于推进裁判文书改革具有重要的指导作用;关于庭审程序问题，该规定第五十条规定"当事人应当围绕证据的真实性、关联性、合法性，针对证据证明力有无以及证明力大小，进行质疑、说明与辩驳"，这意味着传统的明确划分法庭调查和法庭辩论的格局需要进行调整;证据交换制度的规定，要求必须建立具有一定独立性的审前准备程序，建立和完善不应诉判决或者缺席判决制度。

第四，进一步细化和完善了民事证据规则应用。《证据规定》规定了举证责任的客观内容和主观内容，明确了不完成举证责任的法律后果，完善了举证责任制度;设置举证时限制度，初步改变了证据随时提出主义，建立了证据适时提出主义制度;确立了法官释明和心证公开制度，要求法官针对案件的具体情况，适当地行使释明权，公开法官的心证，这制约审判权行使中的过分随意性，同时也就增强了当事人进行诉讼的目的性;关于举证妨碍推定制度，这是在借鉴其他国家或者地区相关立法的基础上，结合我国的审判实践而制定的，完善我国证据制度的内容，弥补了我国证据制度中的缺陷;从观念上改变了我们过去对自由心证制度的误解和偏见，建立了中国特色的自由心证制度，有利于准确地评判证据的证明力，从而通过对证据的运用最大限度地追求案件的客观真实，为正义的裁判提供事实基础;在自认制度、证明标准等许多方面的规定，不仅是对证据制度的完善，而且也促进了审判的公正性。

二、《证据规定》功能实现的局限性

民事证据制度是民事诉讼的重要组成部分。民事证据制度的具体运作环境是民事诉讼过程中，其立足点和宗旨直接在于为通过民事诉讼裁判提供事实根据。因此，民事证据规定在其宗旨和内容方面与民事诉讼法紧密相关。如果民事诉讼法本身的规定不完善，或者缺少相应的制度规定，民事诉讼证据规定的有效性必定不能够得到保障。因此，民事诉讼或民事审判在本质上就是运用民事证据规则证明案件事实的活动，而民事诉讼必须按照民事诉讼法的规定进行运作，如果民事诉讼法存在某些欠缺或滞后，不能够很好地为民事证据制度的运作提供程序基础和程序保障，民事证据制度也当然就不能够很好地发挥其作用和功效。

我们知道，举证时限制度与证据失权相伴，设置举证时限制度就必然存在证据失权问题。举证时限和证据失权都必须以审前准备程序中的争点整理和固定为前提，而争点的整理和固定需要当事人双方在规定的时间内提出事实主张和抗辩事由，这样一来，就必然要求被告书面答辩状。正因为如此，《证据规定》要求被告"应当"在答辩期间内提出书面答辩状。然而，民事诉讼法规定被告在答辩期内向法院提交书面答辩状属于被告的诉讼权利，这就直接导致了举证时限制度难以合理、公正运作，设置该项制度的内在价值也就难以体现出来。又如，审前证据交换应当在审前准备程序中完成，由于我国民事诉讼法没有规定完整而独立的审前准备程序，现行的规定只不过是为开庭做准备的事务性的审前准备工作，如送达状、答辩状副本、传票等法律文件，这就必然导致证据交换制度不能够有效实施。再如，自由心证制度，采用自由心证的基本前提保障是：法官资格限制，保障法官能够以其法律素质、理性良知及其所熟知的经验法则、逻辑法则等形成合理心证。同时，在心证形成过程中和心证形成以后都有相应的保障、制约和救济措施，但是，我国的相关制度并不完善。

在审判实践中，法官机械地理解适用《证据规定》，也导致其预设价值功能不能够很好的体现。任何一部法律都有其立法精神，任何一项法律制度都有其预设的价值目标。在司法审判中适用法律制度必须要理解和掌握立法精神和内在价值，适用法律的结果必须体现立法的精神和价值。任何一个国家的证据制度都是以追求客观真实作为其根本目标，为此，实施证据制度就应当保障当事人能够充分的获取与案件有关的诉讼资料，给予当事人充足的举证时间和有效的保障手段。当然，我们需要重视提高诉讼效率，但我们要认识到只有在公正裁判的基础上才有真正的诉讼效率，而真正的公正裁判需要以最大限度地发现或者接近案件的客观真实为基础。

举证时限制度当然包含有防止诉讼过分迟延和当事人诉讼突袭的法理价值，但这不能够背离证据制度追求案件客观真实的价值目标。当事人和社会公众期待法院的审判追求案件客观真实，而法官则更注重诉讼效率，追求法律真实。正是由于存在把法律真实作为审判追求目标的观念，在司法审判中，一些法官却时常机械理解、孤立地理解《证据规定》的个别条款，背离了《证据规定》的根本价值目标，从而也就影响了《证据规定》的有效实施。许多法院给予当事人的举证时限都是比较短的，如果适用简易程序，一般规定举证时限为15天，如果适用普通程序，则一般规定为30天。

法院往往以"当事人举证须知"这种格式的形式告知当事人举证时限，不论何种类型的案件，也不论案件是简单还是复杂，也不论需要调查收集的证据多寡和难易，都统一限期15天(简易程序)甚至更少和30天(普通程序)。而《证据规定》要求的是给予当事人举证的最低时限，法院却统一作为当事人举证的最长时限，完全有悖于《证据规定》的精神。

三、《证据规定》中关于非法证据排除问题

《证据规定》提出了新的非法证据的判断标准--以侵犯他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据。与1995年的《批复》相比，新标准更为合理，非法证据的范围也大为缩小。然而，新标准仍然只是一个相对明确的判断标准，其中仍有或明或暗部分。关于书证评判问题，虽然规定了最佳证据规则的要求，但没有例外的详尽规定;对书证证明力的大小评判的规定，显得有些含混不清，甚至存在冲突和不协调。关于鉴定制度，根据《证据规定》第二十七条的要求，当事人提出证据证明鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的;鉴定程序严重违法的;鉴定结论明显依据不足的等情形，才能够申请人民法院重新鉴定。我们知道，有许多由法院委托或者指定的鉴定，其鉴定人员、鉴定规则和程序等，法官事先也是不知道的，当事人根本没有办法提出证据证明上述情形，这样一来往往难以启动重新鉴定程序，这就在一定程度上阻碍了对鉴定事项真实的发现，有悖于证据制度的目的。关于证人制度，《证据规定》第五十七条规定："出庭作证的证人应当客观陈述其亲身感知的事实。"这里要求证人出庭作证的内容是"亲身感知的事实"，而不是"知道的事实"，事实上借鉴了排除传闻规则。但是，一概排除转述他人在法庭外的陈述，即排除一切传闻证据却不利于更多、更有效地获取与案件事实有关的诉讼资料，最终导致有悖于对案件真实的发现，应当设置合理的例外情形。

参考文献:

[1]杨宇冠．非法证据排除规则研究[M]. 北京：中国人民公安大学出版社，2002.103-104.

[2]章永泉．论我国诉讼中的证据排除与证据禁止 [J]. 政法学刊，2001,06:16-18.

篇（3）

一、我国行政诉讼法简易程序现行规定

2010年11月中旬，最高人民法院出台《最高人民法院关于开展行政诉讼简易程序试点工作的通知》，该通知共八条，规定了简易程序的受理、传唤、审理和期限的问题，总体上比较笼统粗糙。2015年行政诉讼法修改后，将简易程序正式纳入了行政诉讼法条文之中，分别规定了简易程序的适用范围（第八十二条）、独任审理（第八十三条）、转为普通程序的条件（第八十四条）、适用民事诉讼法相关规定的情形（第一百零一条）。随后颁布的行政诉讼法司法解释并没有对简易程序再作规定。

（一）简易程序适用范围

新行政诉讼法对试点通知规定的简易程序适用范围进行了修改，规定人民法院审理第一审行政案件，首先要满足案件事实清楚、权利义务关系明确、争议不大，其次有四种情形可以适用简易程序，分别是被诉行政行为是依法当场作出的、案件涉及款额二千元以下的、属于政府信息公开案件的以及当事人各方同意适用简易程序的。

其中，第一、二种情形主要是和相关行政法配套，如《行政许可法》第三十四条、《行政处罚法》第三十三条规定的行政机关能够当场作出决定的情形定。

第三种情形是政府信息公开案件，该类案件潜在的原告数量较大，政府信息被假设为对任何人都是可以利用的，因此对于任何人都可以要求政府提供政府信息，民众在要求获得政府信息时无需理由。将此类案件适用简易程序主要是因为政府信息公开案件的案情一般比较简单，主要的焦点在于政府信息是否应当依法予以公开。但政府信息公开案件是否能仅仅简单的适用简易程序，在下文笔者对此还有一些质疑。

第四种情形是除以上情形的第一审行政案件，当事人各方同意选择适用简易程序的，可以适用简易程序，但发回重审、按照审判监督程序再审的案件除外。此项规定体现了当事人的程序选择权。

（二）简易程序与民事诉讼法

《行政诉讼法》第一百零一条规定了适用《中华人民共和国民事诉讼法》的情形。该法律条文给了民事诉讼法在行政诉讼法内很大的使用空间，但也带来了行政诉讼法与民事诉讼法规定衔接不完善的局面，比如行政诉讼是否需要财产保全就有待商榷，而在简易程序的规定中也有一些不完善之处。

1. 《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》是否适用于行政诉讼法呢？《行政诉讼法》第一百零一条规定适用《中华人民共和国民事诉讼法》，但并没有规定可以适用相关司法解释。对此，条文中是否需要做扩大解释？笔者认为是有必要的。司法解释是最高人民法院根据立法精神对法律、法规的具体应用问题所做的说明。其具有法律效力，但是不可以与其上位法即宪法和法律相冲突，法院判决时可以直接引用司法解释。司法解释是对实践中法律的补充和完善，理应在参照范围之内。

2. 民事诉讼规定适用简易程序审理的民事案件，当事人及其诉讼人申请人民法院调查收集证据和申请证人出庭作证，应当在举证期限届满前提出。该举证期限由当事人协商，一般不得超过15日。应当注意的是，民事诉讼普通程序的举证期限一般不得超过30天，可见，简易程序的举证期限是在普通程序的举证期限上减少了一半。再看《行政诉讼法》，第六十七条规定了在普通程序下，被告的举证期限为十五天，如果参照民事诉讼法，简易程序的举证期限仍然是十五天，这样的规定与行政诉讼简易程序的审限设置不相配。

二、我国行政诉讼法简易程序的价值评析

美国学者贝勒斯，提出了评价程序正义的三项价值：经济成本、道德成本、内在价值标准。笔者结合该价值标准，对我国行政诉讼法简易程序的运行进行如下分析：

（一）经济成本

从实现错误成本的角度看，根据学者对自2010年行政诉讼简易程序工作进行的数据统计，适用简易程序审理的案件上诉率与普通程序上诉率相差不大，服判息诉率基本不变。通过一审诉讼程序，绝大部分行政纠纷还无法达到定纷止争，解决纠纷的目的，有时仍然需要进入二审上诉程序，最终可能还需要通过申请再审解决矛盾纠纷。

从直接成本来看，一方面，行政审判案多人少的矛盾并不突出。相比民事诉讼法，行政诉讼法案多人少的矛盾并不突出，在此情况下，符合法律规定的简易程序适用范围更是少之又少。因此，如果不对案件进行繁简分流，也并不一定存在司法成本拔高、司法资源浪费，司法效率低下的困境。如果只是因为提高行政诉讼效率的需要而设置简易程序，该理由并不令人信服。另一方面，即使设置了简易程序，也并不能提高案件处理效率。的确，部分案件可以在较短的时间内快速结案，然而结案裁判文书则需要花更多的时间送达，往往超过法定审理期限。退一步说，就算法官在45日内将案件审理完毕，但是在执行阶段的时限仍需要遵守和普通程序案件一样的程序，这样，相对于简易程序的审理期限，执行期限就更长了。同时，行政诉讼简易程序案件的标的额都相对较小，执行法官办理的积极性其实并不高。

诚然，经济成本最小化的要求是实现错误成本与直接成本总和最小化，但将两项成本分开来看，与普通程序相比，简易程序没有减少错误成本也没有减少直接成本。因此，从经济成本看，简易程序并没有明显优于普通程序。

（二）道德成本

贝勒斯指出，应当使法律程序的道德成本最小化。对于实体问题较小的案件，减少直接成本是合理的。行政诉讼法规定人民法院审理第一审行政案件认为符合条件涉及款额二千元以下的案件可以适用简易程序从出发点来看的确是可以减少直接成本的，但问题在于上文所言，简易程序减少的直接成本并没有相应的减少。

还有一个问题是，政府信息公开案件并没有标的额，那么此类案件真的可以划分到实体问题不太重大，用以减少直接成本的程序中吗？政府信息公开诉讼在行政诉讼法基础上具有自身的特殊性，其要解决的问题是，相关争议的政府信息到底能不能公开，所以，在人民法院最后作出裁判前，双方就所争议的政府信息仍不能对原告方公开，那么，当事人像在其他行政诉讼案件当中?嗽南喙鼐碜凇⒔换恢ぞ菽茄?杂?嗽乃??榈纳形垂??恼??畔⑿形?膊荒鼙辉市恚?裨虼死嗨咚弦簿兔挥写嬖诘囊庖辶恕J率瞪希???畔⒐??讣?邮馨阜段А⒌笔氯俗矢窈蜕罄矸绞降榷加锌商致坌裕?夜?鼋鲈谛问缴辖杓?斯?獾慕岚阜绞剑??杂诰咛灏讣?纳罄砦蘼墼谛姓?咚戏ㄖ校?故窃谡??畔⒐??趵?锒济挥芯咛骞娑ǜ美喟讣?嬲?木?杌褂写??徊窖芯俊

（三）内在价值

贝勒斯认为程序的内在价值包括和平原则、自愿原则、参与原则、公平原则、可理解原则、及时原则和止争原则。即程序应是和平的；人民应能自愿地将他们的争执交由法院解决；当事人应能负有影响地参与法院解决争执的活动；程序应能公平、平等地对待当事人；程序应当能为当事人所理解和提供及时的判决；法院应作出解决争执的最终决定。从以上原则看，法律程序有助于从心理层面上和行动层面上解决争执。在自愿原则和参与原则中，当事人应有程序选择权。现代社会是尊重人的主体性的社会，应当承认当事人双方在一定范围内有合意选择程序或者单方选择程序的权利。当事人可以根据自身需要，选择不同诉讼成本、公开性、保密性、程序保障性的程序。赋予当事人程序选择权能够提升当事人对司法的信赖度，在当事人被充分尊重的情况下，即使判决不利于当事人，当事人服判息诉的可能性仍会比没有选择权的情况大。同时，赋予当事人程序选择权实际上是将效率、公正、成本等价值问题交给当事人衡量，当事人节约自己诉讼成本的同时，也能节约法院的司法成本，从而提高行政效率。简易程序的构建，也应当保护当事人的程序选择权。

我国《行政诉讼法》第八十二条中的“可以”二字宣示了我国当事人的程序合意选择权得到很大改进，这体现了我国行政诉讼法正从职权主义模式努力转变为当事人主义模式；另一方面，也表现出了法律积极引导当事人合意选择使用简易程序的趋向。

三、可能的改良

本文并非意在证明简易程序本身不适宜适用于行政诉讼，只是想说明：设立简易程序，以提高行政诉讼的效率，这样的价值追求并不适合我国的行政诉讼法。与域外相比，当前我国行政诉讼简易程序不能一味的追求效率，改变其价值基础，也许能使简易程序更有利于我国行政诉讼法价值的实现。笔者认为应该从对不同的行政案件适用不同的程序审理的角度，对简易程序进行调整，使得简易程序可以更好的辅助行政诉讼法中非对抗性程序的运行。

《行政诉讼法》第六十条规定了人民法院审理的行政案件一般不适用调解。但是，也有例外规定，即行政赔偿、补偿和行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权的案件可以调解。而行政诉讼调解面临的正当性问题主要表现在行政职权的非处分性上，因此，我们在进行行政诉讼调解时应当注意法院促成行政诉讼中原被告双方调解并不是因为被告对具体行政行为是否依法享有自由裁量权，而是取决于被告是否有自由裁量权以调解换取纠纷的妥协和让步，即被告的妥协或让步是否合法，是否在其法定权限范围内。这样的判断实际上是对让步后的新行政行为做合法性审查，与普通诉讼中的合法性审查无异。对于这样的合法性审查，做出裁判的案件需要经过严密、正式、冗长的普通程序，而以调解结案的案件则没有程序对新的行政行为做出审查，此时，可以适用简易程序。

篇（4）

民事诉讼法修改中高高树起程序本位主义的旗帜，具有极为重要的立法指导价值，该指导价值表现在程序本位主义的内涵构成之中：其一，程序本位主义首先要求承认诉讼程序自身的独立价值。所谓诉讼程序的独立价值，是指诉讼程序赖以体现人权的内在价值和固有价值，这种价值不以实体法的内容或精神为转移。无论实体法的表现形式和内容构架如何，这些独立的价值都是要体现出来的。比如说，当事人的人格尊严要受到肯认和尊重，当事人的诉讼自由权要受到认可，当事人的诉讼话语权要受到保障，当事人的在场见证权要得到体现，当事人的申诉控告权以及程序救济权要受到重视，当事人的宪法性权利不因诉讼的实施而受到负面的实质性影响，当事人的隐私权受到充分保障，等等，这些价值都要得到充分的落实和体现。可见，程序本位主义是诉讼文明的体现，是人类诉讼文化的进步的表征。

其二，程序本位主义要求所设定的程序制度必须是科学的、正当的、合理的，因而是正义的程序。程序正义既然要决定和规制实体正义，则必然要有优越于实体正义的内在品格。在我国民事诉讼法的修改中，要充分考虑程序自身的正义性诉求。

其三，程序本位主义要求纠纷的解决者和程序的参与者，都要充分尊重程序法的明文规定性，包括审判行为在内的任何诉讼活动，均要体现出严格的法定性。正义的程序必须得到正当的实现，惟其如此，事先所设定的正义的程序方能体现其应有的价值，否则程序的正义性仅仅是停留在字面上的文本抽象，而不具有实定的意义。由此所派生，程序本位主义内在地呼唤程序主持者和参与者的独立性。

其四，程序本位主义要求极度重视程序所产生的结果。公正的程序在严格执法的保障下必然产生公正的结果，这个结果的公正性是毋庸置疑的，是由程序的正义性和执法的严格性所规定了的；任何人要怀疑这个结果的正当性或正义性，就必须回溯性地质疑程序的正当性以及执法的严格性。否则，由公正程序所产生的实体结果，就具有法律上的正当性和合理性，就具有高度的权威性和不可动摇性，就必然要得到完全的实现。程序本位主义的这层含义，对反思我国的审判监督程序以及执行程序是非常具有启发价值的。

二、程序主体的自治性理念

首先需要指出的是，程序主体的自治性理念有别于通常所谓程序自治的概念。所谓程序自治说的是一种法律秩序的型构和生成方式与途径，是指通过包括诉讼程序在内的法律程序来构筑正当的法律秩序。{2}可见，程序自治是一个范围较为宽泛的概念，与程序本位主义的概念处在同一个层面，它映现的是程序与实体的关系模式。我们这里所言的程序主体自治性理念或原则，则是一个含意更加特定的范畴，它是指在程序本位主义的实定化过程中，要充分重视程序主体的自治功能。程序主体在程序过程中要具有高度的自治地位，鲜明的主人翁角色，同时也要体现出充分的责任意识。

总体上说，程序主体的自治性理念要求程序法的塑造者牢牢恪守以当事人为本的理念，当事人是诉讼程序的基本主体、正当主体和权利主体。在所构建的诉讼程序中，当事人占据程序的中心位置，其他一切主体，包括法官、诉讼人、诉讼监督者等等在内，都必须围绕着当事人的主体角色和主体职能而配置、而活动。这要求摒弃传统的职权主义的程序构筑思维，而彰显当事人主义的程序构建理念。我们应当以当事人主义为程序基本原理和程序基本体系的最高概括，在程序的各个领域和角落，充分地体现出当事人主义的基本要求和内在规律。{3}凡是与当事人主义合拍的程序制度，我们都要保留和坚持；凡是与当事人主义相冲突或不相和谐的程序制度，我们都要持怀疑态度，并在实证的基础上加以改进。当事人主义应当成为我国民事诉讼法修改发展和完善的一根红线，或者说是指南针、方向盘、导航系统。

当事人主义的要旨就在于承认当事人对诉讼程序的自治地位，具体而言其含义主要包括：其一，在民事诉讼法的立法视角上，应当以当事人为出发点进行程序规则的构建。我国长期以来视民事诉讼法为法院处理和解决民事案件的操作规程，将“民事诉讼法”简约为“审判法”。这是过度职权主义、国家干预主义、国家本位立法的体现，这种立法视角对当事人诉讼主体地位的确证和树立是非常不利的，是一种落后的立法视角，应予摒弃。相反，民事诉讼立法应当以当事人作为诉讼舞台上的主角加以规制，应当充分体现出以当事人为本位的立法精神和立法倾向性。对法院行使审判权规则的设定，应当是派生的，它是为当事人行使诉讼权利服务的。

其二，在立法本位上，民事诉讼法应当以当事人的诉讼权利为本位，而不是以当事人的诉讼义务为本位。民事诉讼立法应当充分体现和保障当事人的程序性权利。法哲学上一度发生过的关于权利义务何者为本位的争论，在稍晚的时点上于民事诉讼法学领域也发生了，只是相比较而言，并不那么剧烈而已。稍经争论，人们便认同，民事诉讼法应当以当事人的诉讼权利为本位，而诉讼义务仅仅是配合和保障诉讼权利的恰当行使加以设定的，因此它不是本原的，而是派生的；与诉讼权利的普遍性有别，民事诉讼法对当事人诉讼义务的设置在数量上仅占少数，尤其是对违法诉讼义务所施加的诉讼责任或诉讼制裁也始终被控制在一定的必要的限度内。在立法方式上，诉讼权利是本原的，因而可以从基本原则上加以推定；民事诉讼法的基本原则就是当事人诉讼权利的根本渊源，创设和推定当事人的诉讼权利，应当成为民事诉讼法基本原则的主要功能。与之有所不同，民事诉讼的义务或责任由于是派生的，而非本位的，因而必须在立法上有明确的规定性；立法没有明定的，通常应被解释为此种诉讼义务或诉讼责任的不存在。

其三，当事人对民事诉讼程序的进行应当具有充分的参与权、控制权、主导权、选择权和变更权。民事诉讼是当事人之间私人纷争的化解过程，其中“私”的色彩极为浓厚。当事人可以自由地行使其充分享有的诉讼权利，根据诉讼中所出现的各种信息，选择相应的诉讼行为，并使之确定地产生预期中的诉讼效果。对当事人诉讼行为的调控能力的强化以及对诉讼效果的预测能力的提升，应当成为修改民事诉讼法的一个重要指针。这就要我们始终明确，民事诉讼程序是当事人自己的诉讼程序，或者原则上、主要地是属于自己的诉讼程序，他们可以对诉讼程序的全部过程，以理性人的利益衡量，考虑诉讼中和诉讼外的方方面面的利益，进行有效的、具有深度的参与和调控。为此，民事诉讼立法在技术上要大量增加弹性条款，使当事人可以在条款的框架范围内塑构、设定对己最为有利的诉讼程序和诉讼方式，从而产生诉讼活动正面效果的最大化。

其四，当事人的程序自治性理念还包含有一层重要的含义，这就是当事人自我负责的原则。权利义务是相对应的，当事人享有了充分的诉讼权利，由此使得当事人在诉讼程序中的自由空间和可选择余地都获得了最大化的和最优化的安排，当事人真正成为了诉讼中的主人或主角，那么，作为其对应的逻辑结果，当事人对其行为的诉讼后果应当无条件地全部承担和消受，即便这种效果对其可能并非理想，甚或事倍功半，其诉讼付出远远大于其诉讼收入。这是非常重要的“自己责任”原则，这个原则是当事人主义诉讼模式中的应有之义，也是我们这里所推论出的当事人程序自治理念中的必然含义。这一点其实也是我们通常所谓正当的诉讼程序具有释放当事人抱怨、吸收当事人不满的机能表征。

三、程序的契约化理念

诉讼契约化理念是一个新兴的理念。{4}这个理念在传统民事诉讼法中几乎没有任何生存的空间，比如说在我国最早一部民事诉讼法（82年《民诉法》）中，就找不到任何一个可以用诉讼契约理论来解释和说明的条款，诉讼法的公法特性得到了无以复加的强调，诉讼中的强制性条款远远超过任意性条款，即便是任意性条款，也无例外均是指向作为审判者的法院或法官而被适用的。民事诉讼法是如此，刑事诉讼法更加如此。刑事诉讼法将程序法的公法性质推到了极致，刑事诉讼程序被认为是明确无误的工具。然而随着经济条件的发展变化，诉讼契约化的概念开始在理论上出现，并在修改后的1991年现行《民事诉讼法》中率先获得体现和确证，此即关于管辖权的协议或者说是协议管辖。协议管辖的出现，无疑表征着诉讼契约理论开始在民事诉讼立法中的运用，诉讼契约理论开始了实定化的步伐。理论研究表明，诉讼契约论蕴含着巨大的发展潜力，以至于以其理念的前瞻性而成为此次民事诉讼法修改的导向原则之一，此次民事诉讼法修改后将以大量的条款和篇幅体现和负载诉讼契约论的制度性成果[1]。

民事诉讼程序之所以能够契约化，乃是因为：其一，这是诉讼程序“公法私法化”的实际结果之一。“公法私法化”和“私法公法化”业已成为现代社会法制发展的两个交错性命题，也是现代法治国家进行法制建设必须经常注意的重要时代特征。其中公法私法化命题对于我国民事诉讼程序法治的完善无疑具有极为重要的指导意义。民事诉讼法处在公法领域，国家权力在其中发挥着无可替代的作用；但是，民事诉讼所针对的纠纷对象乃是私权性质的纠纷，这种解决对象的私权特性不能不在实质的层面上影响乃至左右其纠纷解决程序的公法化程度。与刑事诉讼乃至行政诉讼程序相比较，民事诉讼的私法性质无疑是最为明显的，甚至在一定意义上可以认为，民事诉讼法的私法特性乃是其区别于刑事诉讼法和行政诉讼法的根本之处；更何况，在和谐社会构建的哲学背景下，刑事诉讼法和行政诉讼法也都受民事诉讼法的影响，在一定程度上开始了私法化的过程，或者被打上了私法化的烙印[2]。因此，在公法私法化的法治进程中，民事诉讼的契约化理论有了存活的空间，并由此获得了进一步现代化的不竭的动力。可以说，从立法技术上来说，用私法的原理来改造民事诉讼程序，乃是民事诉讼程序现代化的一个重要方法论，也是收获理论成果的一条捷径。

其二，民事诉讼程序的契约化也是程序正当性原理所必须借助的哲学范畴。程序正当性原理成为民事诉讼法制完善的重要指针，如何使实定的程序正当化起来，乃是程序法治建设者必须要考虑的技术性问题。程序正义论主要解决这个问题。程序正义论解决如何方能使所设定的诉讼程序变成或被评价为正当化的诉讼程序，其要诀乃是：将解决个案的具体程序的设定权下放，使之交由当事人来视具体诉讼情景而加以妥适的安排和设置。在诉讼程序条款中留有空白，大量增设模糊性条款和选择性条款，通过授权性条款和任意性条款的设定，授权和鼓励当事人（往往通过其诉讼人）通过契约化的形式构设具体的最能够适应眼前案件解决需求的诉讼程序。诉讼契约制度就是这种契约型条款的概括性称谓。可以合理地推论，诉讼立法中这种技术运用得越是广泛、其数量越多，则诉讼契约化理论的实定化程度就越高，该部法律的契约化色彩就越浓，同时也表征该部作为公法的程序法便越具有私法的特征，也即公法私法化的步骤就越大。

在民事诉讼领域实现公法私法化具有极为重要的程序正当化意义。这集中表现在：通过诉讼契约条款的设定，使当事人获得了前所未有的充分的构筑具体程序的权力，这种权力的赋予极大地提升和强化了当事人诉讼程序主人翁的地位和角色，原本被动使用诉讼程序规则的角色在诉讼契约条款的授权和保障下，变成了诉讼程序的双重角色：当事人既是诉讼程序规则的设定者，又是诉讼程序规则的使用者；尤其是这种设定在不违反强制性条款的前提下还对行使审判权的法院或法官具有拘束力。这就使当事人与诉讼程序规则之间的距离大大缩短了，甚至变成了“零距离”。这种与诉讼程序规则之间的近距离或零距离所造成的一个自然结果便是当事人被其所适用的诉讼规则内在化了。当事人不仅创设了重要的诉讼规则，同时还直接使用这些规则来追逐对己有利的诉讼效果。这既增强了当事人的诉讼动力，又强化了当事人对诉讼结果的认同感，这种动力机制和认同感的同时增强，便意味着诉讼程序的正当性得到了同步的提升。可见，诉讼契约化既是公法私法化的一个要求和体现，同时也是诉讼程序获得正当性的重要举措和中介。四、程序的协同化理念

程序的协同化理念是在后现代哲学背景下提出来的一种社会关系模式，其含义基本的就在于参与程序的各方主体都应该被调动出最大化的积极性和能动性，并在诚信和善意的基础上竭诚合作，取得共赢的程序效果。这个概念首先在经济领域企业管理中被运用，后来发展到包括程序法治建设在内的其他社会领域，到如今，程序的协同主义或协同原则或协同理念，业已毫无疑义地成为诉讼法治建构的重要因素或指针。在诉讼法中，程序的协同化理念有特定的内涵所指，这就是在当事人主义和职权主义的传统诉讼模式的两个对极之间，求得一个适中的或中庸的兼有二者优势的综合型诉讼体制，这种诉讼体制被称为“协同主义的诉讼模式”。利用协同性理念来构建诉讼模式，其结果自然会出现一个既有别于大陆法国家的职权主义诉讼模式、又相异于英美法国家的当事人主义的第三种诉讼模式，即协同主义的诉讼模式。{5}{6}协同主义诉讼模式在理论上对我国民事诉讼法的此次修改具有极为重要的借鉴意义。

我国的现行民事诉讼模式在理论研究的范式中被归类于超职权主义的范畴，其含义是指较之德国等大陆法国家的传统职权主义而言，我国的职权主义色彩要浓之又浓，强之又强，甚至已超出应有的法治限度了；正因如此，方有学者称我国的民事诉讼模式为强势职权主义的模式或超职权主义的模式。然而这仅仅是对现实的刻画和描述；我们讨论的问题还不能停留于此，而要进一步设问：我国此次修改的民事诉讼法在模式论的概括和标签中，究竟应定位于何者？是恪守传统还是皈依大陆法模式，抑或依归于英美模式，还是最终要跟上世界最先进的发展潮流，跨越卡夫丁大峡谷，而径直构建一个协同性的诉讼体制？这个问题摆在面前，无法跳跃。这个问题的回答直接关系到我国学理界的另一个类似的话语体系：这就是，我国民事诉讼法的此次修改究竟是大改、小改还是中改？小改的观点基本上是恪守现行的民事诉讼法制框架，在超职权主义的道路上修修补补；这种修修补补，其结果充其量只是软化一些职权主义的要素，而究竟未能从根本上使新制度与旧制度脱钩，也就是难以型构一个适应市场经济纵深发展需求的具有中国特色的新型民事诉讼体制。中改的观点大体上同于小改，意思是说，职权主义的诉讼体制不必要变更，所需要变更的部分乃是增加一些新的程序制度，加大民事诉讼法的篇幅。笔者认为，此次民事诉讼法的修改首先要达成的一个目标，也是一个基本的目标，乃是诉讼体制或诉讼模式的转变。笔者提出的一个总体思路乃是：我们要摒弃超职权主义，越过职权主义，迈向当事人主义，兼顾协同主义。最没有争议的可能是摒弃超职权主义和迈向当事人主义，需要解释的是协同主义的兼顾，会引发争论的恐怕要数“越过职权主义”的提法。

超职权主义必须要被抛弃，其原因简单地在于这种高度职权化的诉讼模式是计划经济下的产物，在市场经济条件下，法院或法官对民事诉讼程序进行大规模的职权干预乃至权力干涉，不仅会遭遇到包括当事人在内的各种有关主体的抵制，甚至对法院或法官本身而论也失却了往日实施干预的必要性和热情。超职权主义看来已经到了必须被抛入历史垃圾堆的时候了；这次我国民事诉讼法的修改，一个基本的历史使命乃是与这种长期盘踞于我国民事司法舞台的超职权主义彻底脱钩。

摒弃超职权主义的当然底蕴和天然凭籍，便是迈向当事人主义；当事人主义的基本原理应当成为我国此次修改民事诉讼法的体系化的指导思想。通常可以断言，利用当事人主义的要素和精神来改造我国的民事诉讼制度，从宏观到微观，基本上不会发生方向性的错误或偏差。当然，在此过程中要防止对西方民事诉讼法制尤其是英美式的法制的全盘照抄，在这里提一下法理学中讨论的“法治建设与本土资源”，还是有必要的。对国情的尊重是我们学习借鉴西方法制的底线，也是一根红线。

但这并不意味着我们会赞同另一种观点：这就是，我国的民事诉讼法应当向大陆法系国家学习，采用其“职权主义”的诉讼模式。因为大陆法国家的职权主义原本也是在当事人主义的诉讼体制下逐步演化而来的，当事人主义的诉讼模式是大陆法系国家民事诉讼制度构建的原点或出发点，此后由于社会经济发展的原因以及诉讼效率的目标追求，其中不断增加职权主义的因素，以至演变至今，形成了与同出一源的英美体制大异其趣的独特诉讼体制，也就是我们通常所言的职权主义诉讼模式。在大陆法国家，在一定意义上说，这种职权主义模式还处在不断的强化之中。我国的超职权主义诉讼模式显然不能受此影响而以一种逆向的思维，实施所谓的变革：在大陆法系国家，当事人主义的因素在相当大的程度上已被掩盖在职权主义的阴影之中了，作为以当事人主义为导向而实施程序变革的我国来说，在葱茏的职权主义因素之堆中寻求当事人主义的因素无疑是困难重重，乃至误解重重的。英美的当事人主义是非常纯粹的，其后来虽然增加了若干职权主义的因素，但依然是少数，并且是可以辨认的，因此我们以英美的当事人主义为鹄的，用以作为我们实施程序改革的重要借鉴，是一个事半功倍的较佳选择。

这是问题的一个方面。另一方面也要看到，我国民事诉讼法制的发展目前处在现代化、全球化的背景之中，而究非可以孤立封闭式地进行，相反，其改革步骤必然经常地观照世界范围内民事诉讼法发展的主流倾向，这个主流倾向就是强调诉讼中的多方主体的合作主义或协同主义，注意多种诉讼模式或诉讼体制的相融相合。这就是我们所说的“兼顾协同主义”。综合起来说，便是：我们的民事诉讼法改革，应当以当事人主义为主，兼顾协同主义的某些因素或精神。

具体而论，协同主义在民事诉讼法的修改中主要体现应在以下方面：其一，在立法中明确规定诚信原则和当事人的真实义务以及合作义务。现代社会的民事诉讼活动乃是奠立在真实基础上的公平竞争型的特殊社会活动，惟其如此，民事诉讼的过程方能体现出公平正义的价值和诉讼效率的价值，并同时兼顾社会利益的合理需求。协同主义的此一要求乃是对古典当事人主义的辩证扬弃：当事人之间既要竞争，也要合作，合作的基础便是诚信和真实。

其二，民事诉讼立法要大量增加诉讼制裁的条款，以确保当事人及其诉讼人能够在诚信与真实的基础上展开公平竞争。诉讼是当事人追逐有利结果的角力场，虽然规定诚信原则和真实义务，也不能确保当事人以及其他诉讼参与者能够始终恪守此项原则，相反，其行为背离此项原则要求的可能性是客观存在的。为此就需要立法加大诉讼制裁的力度，惩罚和制裁违反诉讼诚信原则和真实义务的行为，并由此产生良好的导向作用，为构建诚信社会提供制度保障。

其三，重视和解、调解以及其诉讼代替性的纠纷解决机制的运用。协同主义为诉讼当事人由诉讼对抗主义转向诉讼合作主义奠定了基础，并提供了确保诉讼合作性的诉讼文化氛围和诉讼条件。当事人之间依然存在着对抗，但对抗主要是面向事实的，而更多的则是合作，合作是对相互间法律关系的重新安排。无论在当事人主义抑或职权主义诉讼模式中，和解、调解等裁判外的纠纷解决机制受到程序结构的巨大制约，而难以发挥大的作用[3]。与之形成对照，在以当事人平等对话和理性沟通为基础的诉讼环境中，和解与调解等裁判外的解纷机制，得到了最大限度的运用。与此同时，诉讼外的纠纷解决机制与诉讼机制之间的传统壁垒或制度鸿沟也由此得到极大弥合，使二者间得到了高度契合、兼容乃至交错。

其四，转化法官的职能作用，弱化法官的职权干预作用，同时强化法官的职权指导作用。简单地主张我国的民事诉讼法应当弱化法官的职能作用并不妥当，同时也不符合国际性的诉讼发展趋势和规律；法官的职能普遍受到强调，但所强调的这种法官职能并非我国传统的以私权干预为己任的职能，而是以诉讼管理为常规目标的崭新职能，比如法官的协助证据调查权、阐明权等等制度，均与此种司法职能的调整密切相关。

综上所述，我国民事诉讼法的修改应当以理念的整体变迁为先导；正是理念的预设决定了民事诉讼法修改的基本走势和支柱性内容。前面的论述多少已涉及了具体内容的构建，这些具体内容的构建又是落实上述诸理念的必要环节或步骤。就关系而论，这些理念是关联在一起的，它们之间既有相对的独立性，又具有相互的依赖性。程序本位主义理念最为重要，也是一个定性的理念；没有程序本位主义对程序正义重要性的哲学肯定，便谈不上程序主体自治理念；没有程序主体的自治性理念，便失去了谈论程序契约化的前提条件；程序本位主义得不到落实，空谈程序的协同主义便毫无价值，而程序协同主义是对程序本位主义的必要的反向制约。

【注释】

[1]如目前比较成熟的诉讼契约化理论有：仲裁条款或协议；管辖协议；证据交换协议；举证时限协议；普通案件简易程序审理的协议；证据契约；放弃上诉权的契约；陪审员的选择契约；执行契约等等。

[2]如现在广为讨论的刑事和解、行政诉讼中的调解原则等等，就是公法私法化的结果。

[3]美国的ADR制度改变了这一现象，也可反向佐证这里的论点。

【参考文献】

{1}公丕祥．法制现代化的理论逻辑（M）．北京：中国政法大学出版社，1999．

{2}吴泽勇．从程序本位到程序自治———以卢曼的法律自治理论为基础（J）．法律科学，2004，（4）．

{3}唐力．当事人程序主体性原则──兼论“以当事人为本”之诉讼构造法理（J）．现代法学，2003，（5）．

篇（5）

在我国的民事诉讼中，法院调解制度历来占有重要的地位，成为法院民事审判权的主导性运作方式。立法上也将其作为一项基本原则贯穿于审判程序的始终。调解作为一项重要的纠纷解决机制，在中华民族几千年的历史长河中不断的发展和变迁着。被国外称之为“东方经验”，成为我国民事诉讼的表征。在近几年的民事审判制度改革的浪潮中，这一古老的制度再一次成为关注的热点。本文通过调解程序的价值探究，为调解制度的改革提供一斑之见。

一、调解制度的功能原理

（一）调解的语义分析

在现代社会中，纠纷的解决机制呈多样化的趋势。理性的当事人可以根据不同的偏好选择不同的纠纷解决机制，以保障个人的权利和实现社会公正。调解是指由第三者主持，对发生纠纷的当事人进行说服教育，进行调停，排解疏导，促使当事人自愿达成协议而解决纠纷的一种活动。我国的调解制度主要有诉讼内调解和诉讼外调解两大类。诉讼外调解主要包括人民调解，行政调解，仲裁调解。诉讼内调解只有法院调解。法院调解，是指在法院审判人员的主持下，双方当事人通过自愿协商，达成协议，解决民事争议的活动和结案方式。法院调解制度表现为公权力和私权力的有机结合方式：一方面，法官作为中立的第三人介入调解过程，使的调解协议具有一定的强制力；另一方面，调解协议的产生又是双方当事人合意的结果， 使的调解协议乐为双方当事人所接受。因此，同审判相比，调解具有其独特的司法救济价值。

（二）法院调解制度存在根源

从现代世界民事诉讼制度的发展趋势来看，为克服诉讼迟延、法律职业工作者人数跟不上实际需要、诉讼费昂贵等诸弊端，和解或调解作为解决民事纠纷的机制，无论在大陆法系还是在普通法系；无论在西方国家还是东方国家；无论在立法层面还是司法层面，都受到前所未有的重视，对和解或调解制度的完善也处于不断成熟之中。有“诉讼王国”之称的美国，95％的民事案件经过和解在法院内附设的强制仲裁或调解等所谓代替诉讼解决纠纷程序得到解决，只有不到5％的案件才进入法庭审理阶段；日本通过调停解决的案件占总数的53％到54％，诉讼中经和解解决的案件达35％；德国的和解率最低，其案件总数的75％是通过判决解决的。虽然各国的和解、调解程序并非完全相同，但通过协商解决纠纷、降低当事人诉讼成本和减轻法院案件过多的负担是各国法律设立调解制度的本意所在。同时，法院调解制度具有诉讼外和解与审判优势相结合的特点，理性的当事人可以积极的在司法公正与利益之间寻求平衡点，以最大限度的满足自己的需求。随着社会生活节奏的加快，单纯的诉讼外和解与单纯的民事诉讼其价值都无法满足社会对司法救济制度的多样化的需求。另由于个人自由理念的提升，希望通过在诉讼的过程中，积极参与纠纷的解决。而法院调解则是将诉讼外和解与民事诉讼中审判的制度予以调和的产物，同时满足人们对调解与审判优势进行融合的需要。在这种模式下，当事人可以在程序保障与效益、公正评价与利益协调之间寻求平衡点，以最大限度的满足自己的要求。可以说，法院人力不足的困境及纠纷双方对纠纷解决的多元化需求是法院调解存在的根源。

二、法院调解的本质-兼评各解决学说

以调解为主的处理民事诉讼，能及时化解矛盾，对社会稳定有积极的作用。但由于我国曾经长期实行计划经济，以及对法制的相对忽视，法院调解制度不可避免地打上了计划经济的烙印，具有强烈的职权主义的特点。当前，随着市场经济的逐步完善，法制观念的深入人心，法院调解制度在实践中日益暴露出它的局限性和诸多弊端，严重地阻碍了其作用的发挥。虽然，1991年对民诉法（试行）进行修订，针对“着重调解原则”存在的问题，立法机关修正了这一原则，但是从现实情况看，在审判实务中倚重调解的做法仍无根本的改观。一方面，调解制度本身存在着缺陷，另一方面，法院在实务中还要以其为主要的调解纠纷的方式。使调解在司法中处于进退两难的尴尬境地。国内学者对我们的法院调解制度及国外的“替代性纠纷解决办法”（ADR）进行研究之后，相继提出了一些改革建言。总结其主张，可以归结为三种，即“取消说”、“合一说”、“分离说”。

（一）取消说。目前有民诉法学者主张以诉讼和解代替法院调解，从法典中抹去法院调解的字眼，从而凸现出当事人的诉讼主题地位，充分保障当事人自由行使处分权。其认为，我国的法院调解与台湾地区的调解程序，外国诉讼和调解制度相比，其分界岭就是调解的职权性和审理性质。审判人员在当事人的和解中充当着主导的、主动的、必不可少的调解人兼审判人角色，并使调解成为审判活动的一部分；建议民诉法在取消法院调解后，加强对诉讼上和解制度的立法。

（二）合一说。即调审合一的主张，是指在人民法院审判组织的主持下，双方当事人自愿协商，达成协议，经人民法院认可后，终结司法程序的活动；如果调解不成，则由同一审判组织及时做出判决。其性质有三：第一，法院调解是在法院受理案件后的诉讼中进行；第二，审判人员在法院调解中占主导地位，并在调解中起指挥、主持、监督作用；第三，调解协议必须经法院审查确认，否则，协议不能发生法律效力。

（三）分离说。目前学术界最流行的学说就是“分离说”，该学说主张将调审分离，即仍将调解规定在诉讼程序中，但只在进入审判程序之前由专门人员负责进行，调解不成的，案件转入审判程序，调解人不得参加审判。

其实，法院调解一方面是在两种意志（主持调解人员意志与当事人意志）中间寻找一个平衡点，以便保证当事人合意具有相当的“纯度”，使调解协议具有公正性；另一方面又使纠纷解决主持人员具有一定的影响力，使纠纷解决程序具有一定的效率和利用率。因此法院调解制度包含以下三个特征：一是法官作为中立的第三人居中调解，并富有影响。二是调解协议是当事人双方合意的结果。三是当事人具有相当的自由。上述学说从不同的角度对调解程序进行了改革，为调解程序的最终模式的确定提供很大的指导、借鉴意义。但由于其只是对现实中调解程序表面问题的认识，而不是从程序价值的角度进行审视，使上述的各种学说都有失偏颇。“取消说”提出诉讼和解制度和“合一说”提出的法院调解制度在本质上没有什么区别。（1）此两种学说下的调解，着重体现了程序的效益。在司法资源有限的情况下，法官既是裁判者又是调解人，确实可以节省一定的司法资源。（2）审判人员在调解中占主导地位，可以促使调解协议的尽快达成，达到了节省时间和成本的目的。然效益的提高，不应以牺牲程序的公正性为代价。在法官具有调解偏好的固疾下，如何避免调解人的恣意妄为，是为体现程序公正这一根本价值取向所无法回避的问题。“分离说”在这一点有了一定的进步。首先解决了程序公正的前提，即调解人和裁判者由不同的法官担任。但就如何在调解过程中体现程序正义，却没有提出明晰的方案。并且，在多消耗了一定司法资源的前提下，如何使这部分资源“内化”在调解程序中，进而达到程序效益的最大化方面，显得束手无策。

解决调解制度面临的困境，起着眼点是厘清市场经济条件下法院调解制度的本质；从程序价值这一理念审视调解制度，使其能公正、高效的解决纠纷，使参与诉讼的主体需求真正的予以实现和满足。

三、调解程序价值的再探究

一个制度的确立，即民事诉讼程序的制定，应体现其根本的价值，调解制度作为“类司法制度”也不例外。所谓价值在哲学上是一种关系的范畴，即客体对主体需要的满足。调解程序价值既为参与调解的主体的内在需要所给予的满足与实现。程序价值包括两个方面：一为内在价值，即程序本身所具有的价值-公正，效率和自由等。其最主要者为公正与效率。二为外在价值，通过程序的运作导致的实体公正，秩序等具体形态。因此，调解程序的重构首先在根本上体现其内在价值，即公正与效益。只有体现了内在价值的程序，才能在司法运作中带来实体的公正，进一步实现社会秩序稳定的外在价值。

（一）调解之程序正义价值探究

法律从诞生之日起，便与正义建立了密切的联系，正义是法律所追求的永恒的目标。尽管如博登海默所说正义就象“普洛透斯的脸”[1] 令人难以捉摸，但是，在司法运作中还是有其实现的客观标准。罗尔斯认为正义的实现有如下两个原则：（1）平等原则，既程序对每一个人的适用应没有差别。当事人之间的合意在很大程度上是在相互妥协的基础上形成的，而对妥协协议的公正性的内心确信，主要以当事人各方地位平等为前提，当事人双方自由的提出自己的意见，保障其诉讼上的利益。法官在调解时对于双方的基本权利是不容侵犯的，法官作为中立人应给予双方当事人以平等的机会提起诉讼中的权利。（2）差别原则，既程序在平等的基础上，可以使不利的一方获得最大的利益。这就是说允许法官差别对待当事人双方，但这种差别要对诉讼中不利的一方。这里不利的一方是指法律知识的欠缺严重，而导致在诉讼中个人的合法利益无法得以保障。因为，在现实中各方势均力敌的情形并不多见，所以通过程序的规定保障当事人的对等性安排是十分必要的。

调解程序是由第三人来主持，通过斡旋解决纠纷的程序。而由第三者处理案件这一事实本身就必然包含着判断契机，因而学理上关注的重点首先应当是如何适当地防止恣意。因此作为调解程序中法官的职权应该受到一定的规制，使其只能充当中立的第三方，以保障当事人合意的纯度。如果当事人或利害关系人从各自所拥有的手段确认调解法官提出的某个妥协点是能够得到的最佳效果，这样纠纷的解决即可获得。法官的中立是这个妥协点能够被当事人双方合理接受的前提，也是保障程序正义的前提。从程序正义的角度，调解制度中应包括以下四个要素：（1）平等。一个公平的调解程序要求每个当事人都应得到平等的对待。平等决不是程序的一个简单的或直接的属性，它可以成为一个严格的要求。（2）准确。公正的调解程序应能够保障当事人双方了解争议所涉及的实体法律的信息，在平等协商的基础上达成的合意，（3）公开。调解程序的运行状态应该是在当事人对席的情况下进行，并且其运行的规则和标准对当事人双方是透明的。（4）尊严。在调解程序中不应使当事人的一方或双方以一种有损尊严的方式进行协商。

（二）调解之程序效益价值探究

效益是成本与收益关系的范畴，是经济学的永恒的主题。由于资源具有稀缺性，行为主体必须对有限的资源做出理性的选择，选择的场所在市场。波斯纳认为，法律权利（义务）作为一种资源，是不同利益集团在“法律市场”上进行交易的结果；诉讼程序实际上也是一种交易清结过程。恰当的调解程序不仅应当通过纠纷的解决使资源分配达到效益极大化，而且调解程序本身必须尽可能的降低诉讼成本，提高程序收益。[2] 程序成本是指程序主体在实施诉讼行为的过程中所耗费的人力、物力、财产和时间等法律资源的总和。程序收益是程序主体预期利益的实现和社会秩序的稳定。

波斯纳认为提高程序效益的根本方式是使经济成本最小化，并且其认为一个错误的裁判结果也是一种对司法资源的浪费。因此程序效益的最大化可以描述为：错误成本（EC）和直接成本（DC）的最小化，即SUM （EC+DC）的最小化。在波斯纳提出错误成本（EC）和直接成本（DC）的基础之上，美国哲学家贝勒斯将效益的实现表述为实现经济和道德错误成本（MC）及直接成本的最小化，即SUM（EC+MC+DC）[3] 的最小化。在调解制度中效益的最大化的重要因素是使调解成本最小化。调解在本质上是一种以“合意”为核心要素的解决纠纷的方式，这种合意是私法上意思自治原则在纠纷解决领域的延伸，与审判相比，贯彻的是当事人主义。由于充分体现作为理性的当事人的意思自治。在此意义上调解的道德成本和错误成本是不存在的，因此决定调解程序的成本只有直接成本，包括人力、物力、时间等因素。调解程序的特点之一是由中立的第三人来促使当事人双方进行协商、谈判，然后达成“合意”的过程。托马斯？霍布斯认为即使谈判中没有严重的障碍，人们也极少有充分的理性，在合作剩余的分割上达成协议，所以，应有一个第三者迫使他们同意合作，这就是法律的目标之一，即建立法律以使私人协议失败造成的损失达到最小，所以法律设计应该能防止胁迫和消除意见分歧的损害，这就是所谓规范的“霍布斯定理”。因此在调解程序中中立的法官发挥相宜的作用，参与合意的达成，以行使释明权的方式对当事人双方的请求进行评价，弥补双方的分歧，以此来消除私人谈判的障碍，促进合作，减少调解耗费的直接成本。从程序效益的角度，调解制度中应包括的措施有：法官应对双方当事人列举出案件所适用的法律，因为就当事人和法官而言，法官比当事人能少时省力了解法律的适用。当事人可根据法官提出的法律适用问题，以免无理取闹，减少诉讼中耗费的时间成本。其次，合意达成的过程也就是双方进行博弈的过程，“囚徒困境”的事实告诉我们，信息的获得是理性的当事人有效达成合作博弈的前提。调解程序应使就纠纷的所涉及的信息为双方所共知。以避免一方利用信息的优势，阻碍合意的达成。再次，无故增加他人成本的一方（例如对调解协议的反悔），应承担相应的诉讼费用，以免诉讼成本的增加和他人程序收益的减少。通过上述几个方面来使法院多耗费一定司法资源的问题“内化”在调解程序里，以达到效益的最大化。

四、调解程序的重构

对调解程序的价值探究为其重新建构指引了方向，笔者认为在调、审适当分离的基础上，把调解程序规定在诉讼中，由调解法官进行负责，调解不成的，案件转入审判程序。其具体的设计思路如下：

1.调解程序的启动和终止

在庭审准备阶段，调解法官，在基本了解案件之后，对于属于调解范围的案件应告知诉讼双方当事人，可转入调解阶段。为避免法官的调解偏好，维护程序的公正，应由当事人提出申请进入调解程序。调解程序由双方当事人通过合意，达成调解协议；或经过调解规定的时间期限，或在期限内当事人申请撤回调解，转入审判程序。

2.调解案件的范围：

对调解适用范围加以严格的限制，以保证纠纷的解决公正和效率。可适用的案件包括：离婚维持或终止收养关系的人身权的案件；适用简易程序的案件。此类案件的事实清晰，案件简单，法律的适用明了。当事人的双方在博弈的过程中可以减少信息的收集，以利于合意的达成。不包括调解的案件：非诉案件；督促程序和公示催告程序；民事法律行为无效应给予民事制裁的案件；受害人未参与的案件。此类有些是不符合调解的特征，如受害人未参加的案件。

3.调解适用的阶段

明确法院调解应适用于一审程序。在适用阶段上，笔者主张法院调解应限于一审判决之前，在其它诉讼阶段不宜再启动调解程序，这有利于防止当事人诉讼权利滥用，节约诉讼成本，也有利于杜绝法官不适当行使职权，维护公正判决的权威，使当事人认真对待和重视一审程序，发挥一审法院查明事实、分清是非的应有作用。

4.调解进行的状态

调解应该在和谐的状态下进行。首先，法官应保持中立且调解法官不作为审判法官，以保障程序正义。其次，调解应当公开进行，不应进行背对背调解，保障当事人的合法权利和利益。再次，法官在调解开始应简单说明一下争议所涉及的实体法的适用。对当事人的请求进行简单的评价，促使调解协议的合理达成，提高程序效益。另，对调解的时限加以规定，可以30天为限，以减少时间成本。

5.对当事人的反悔权进行严格的限制

调解协议一经签字即具有法律效力。任何一方当事人不得随意反悔，但为防止可能发生的错误调解所造成的不公正后果，法院调解无效适用标准如下：（1）一方当事人欺诈、胁迫影响另一当事人意思真实表达；（2）调解程序违法或法官违反审判纪律；（3）当事人恶意串通，非法行使处分权，直接损害国家集体或第三人的合法利益；且无法补救第三人损失的；（4）调解协议违反法律原则或禁止性规定。在社会主义市场经济迅猛发展的今天，我国的民事权益之争日趋复杂化、多样化，以调解的方式妥善处理各类纠纷案件，对于化解社会矛盾、快速调节经济关系，预防和减少诉讼，增强人民内部团结，维护社会稳定具有判决结案方式所不可替代的优越性。法院调解虽然在及时解决纠纷，保障社会安定，提高法院办案效率，减轻当事人的诉累，提高当事人的法制观点等方面具有特殊的司法救济价值。但是仍然无法掩盖在现实生活中的种种弊端。

参考文献：

[1][美]博登海默：《法理学-法律哲学与法律方法》[M] 邓正来译 中国政法大学出版社 2000年版 第251页。

篇（6）

一，诚实信用原则在民事诉讼中适用的演进历程

诚实信用原则在罗马法中被称为“善意原则”，最初只适用债权债务关系，规定在商法中。在罗马法的诚信契约中，债务人不仅要依照契约的条款，更重要的是要依照其内心的诚实观念来完成契约规定的给付。[1]有人认为诚实信用原则就是要求民事主体在民事活动中维持双方的利益平衡，以及当事人利益与社会利益平衡的立法者意志。[2]有认人为诚实信用原则是反不正当行为的原则，其矛头针对欺诈，胁迫，乘人之危，恶意流通，损人利己，损公肥私等一切非道德，不正当的有损商品经济和市民社会生活秩序与安全的行为.[3]有人认为诚实信用原则是指民事主体活动在从事民事活动时，应当诚实守信用，应以善意的方式履行其义务，不规避法律。[4]而诚实信用作为一项基本原则在民事诉讼中的适用最早起源于罗马法中的诚信契约和诚信诉讼，其中诚信诉讼就是要求民事诉讼要遵循诚实信用原则。罗马法中的诉讼诚实信用原则主要是指当事人及其他诉讼关系人，包括人、证人、鉴定人等，在民事诉讼中应负陈述真实情况的义务。“罗马法确认诚实信用义务为法律上之义务，以善意之宣誓为其担保手段”[5]可以说，罗马法规定的诉讼中诚实信用原则虽不十分清晰、完整，但涉及到了诚实信用原则的基本内容，奠定了诚实信用原则的基础，这在人类法制史上还是第一次。在欧洲各国，一方面，从古代直至当代，在民事诉讼中普遍适用宣誓制度，通过宣誓使法律程序上的供述能够真实，对于不真实的陈述予以严厉的制裁。另一方面，诚实信用原则作为民事诉讼法的一个基本原则，相继在一些国家立法中得到确立，并以“真实义务”的具体形式表现出来。从西方国家民事诉讼法的历史发展来看，诚实信用原则一直是民事诉讼法中普遍适用的一个基本原则。

就我国而言，自古迄今，在民事诉讼法中虽然没有明确规定诚实信用原则，但在诉讼法律条文中却一直蕴含着这一原则的内容和精神，并具有逐步完善的趋势。早在西周时期，《周礼•秋官•司寇》记载的“有狱者，则使之盟诅”中的“盟诅”即指宣誓，是西周奴隶制法律要求当事人盟誓，以保证其在诉讼中诚实守信的典型证明。我国现行的《中华人民共和国民事诉讼法》中的许多条文明显包含着诚实信用原则的内容和精神，尤其是民事诉讼法第7条规定：“人民法院审理民事案件，必须以事实为根据，以法律为准绳”。其中“以事实为依据”可以认为，既是对人民法院的要求，也是对所有诉讼参加人的要求。这是因为，当事人如实提供事实是法院正确适用法律做出公正判决的基础。当事人也只有实事求是、诚实守信，其权益才能得到法律充分保护。

二，民事诉讼法中诚实信用原则的涵义和内容的阐述

（一）民事诉讼法中诚实信用原则的涵义

毫无疑问，民事诉讼法中对诚实信用原则的理解和适用必须建立在民法中诚实信用原则的理解基础上，有关对民事诉讼法中诚实信用原则的界定存在着许多不同的观点。有学者认为诚实信用原则在民事诉讼法中的含义分为行为意义上的诚实信用和实质意义上的诚实信用。行为意义上的诚实信用指当事人或其他诉讼参与人在诉讼过程中进行诉讼行为时（行使诉讼权利或履行诉讼义务），以及法官履行国家审判权进行审判行为时主观上应诚实善意。实质意义上的诚实信用意指法院当事人以及其他诉讼参与人在诉讼过程中必须维持当事人双方利益平衡和当事人和当事人利益和社会利益的平衡。[6]也有学者认为“诚实信用是极端抽象的名词，其含义无法做具体的说明，如果硬要勉强为之，仍不过是以抽象名词解释抽象名词而已，不仅没有益处，反而会陷入混乱，所以还不如不对其进行注释，而让人顾名思义更好”。[7]

综上所述，笔者认为民事诉讼法中诚实信用原则是民事诉讼法的基本原则，指在民事诉讼过程中应讲究信用，恪守若言，诚实不欺，在不损害他人和社会的利益下追求自身的利益。

（二）民事诉讼法中诚实信用原则的内容

基于上文对诚实信用原则的阐述，民事诉讼法中诚实信用原则的内容主要包括以下几个方面：

1、诚实信用原则对民事诉讼主体的要求。具体来说：

（1）对当事人及其他诉讼参与人的要求：①禁止滥用诉讼权利。它主要针对的情况有：恶意或故意拖延诉讼，以突然提出诉讼请求、主张或证据为内容的诉讼突袭，以及恶意轻率地提出异议。②禁止当事人以不正当的手段形成对自己有利的诉讼状态。即禁止以利用法律漏洞或违反契约、公序良俗的不正当方式取得某种权限，以达到规避法律的目的。③禁止做虚伪陈述或提供虚假证据。④禁止前后矛盾的诉讼行为，也即禁反言。禁反言主要是英美法上的概念，系指当事人在诉讼进行中其所实施的诉讼行为必须前后一致，如果当事人变更其诉讼行为会导致对方当事人遭到不公平的结果时，对其前后矛盾的诉讼行为应予禁止。⑤禁止妨碍对方当事人的诉讼活动，包括妨碍对方当事人提供证据进行证明。⑥禁止诉讼人越权或恶意侵害被人的利益。

（2）对法院的要求：①法院应该客观公正的对待当事人，充分保障当事人的辩论权和处分权，禁止突袭裁判。②反对秘密心证，要求公开心证，即法官在判决书中应详细说明判决的理由。③禁止滥用自由裁量权，要求法官诚实善良和公正的行使自由裁量权。④实事求是，不得歧视当事人提交的证据。

（3）对其他诉讼参与人的要求：①对于证人。证人的证言必须客观真实，证人不仅应当真实客观的陈述自己的所知事实，而且应当出庭作证。②对鉴定人。诚实信用原则要求鉴定人在作鉴定过程中应当客观公正的运用自己的专门知识解决受委托的鉴定任务。③对于人。诚实信用原则要求诉讼人在诉讼中必须在权限范围内行使权，不得滥用和超越权，否则行为无效。④对于翻译人员。不得作与诉讼主体陈述不一致的翻译。

2、诚实信用原则进入民事诉讼，应服务于公正、效率的民事诉讼价值与司法价值。诚实信用原则与公正、效率的诉讼与司法价值有其分工，公正与效率价值框定着民事诉讼制度与司法运行制度，并且是指导审判改革与司法改革的指导性观念。而诚信原则则立足实现公正、效率的要求，以其独特视角渗透到具体制度实施的要求中，或作用于公正、效率作为价值准则所难以及于或不便及于的问题上，从而保障司法公正与效率的实现。可见，诚信原则较之其他原则有更广泛的作用范围，因而较之基本原则对司法诉讼价值的实现有着更大的作用。

三，诚实信用原则可以在民事诉讼法中适用的原因

1、诚实信用原则是权利本位思想从个人本位向社会本位转变的必然产物。早期的权利本位思想是建立在个人本位之上的，其追求个人的自身价值和利益。随着社会的发展，权利思想的进步，人类在追求个人利益的同时更加注重社会的利益。诚实信用原则要求民事主体在追求自身利益的同时不能损害他人和社会的利益。

2、诚实信用原则的实施有利于解决诉讼过程中公平与效率间的矛盾问题。公平与效率是民事诉讼法的最重要的内在价值，公平既包括适用实体法的公正又包括诉讼程序的公正，效率是要求在民事诉讼过程中应尽量的节约诉讼成本。公平和效率在民事诉讼过程中经常发现矛盾冲突，我们应按照诚实信用原则力求做到公正与效率的和谐统一。

3、诚实信用原则可以缓解民事诉讼过程中的对抗状况，同时，民事诉讼实践中大量的诉讼行为要靠诚信来约束。民事诉讼的双方当事人都是其各自利益的最优判断者，为了实现其各自利益的最大化而进行抗辩，同时其为了形成对其有利的诉讼状态而不惜去伪造证据，这些都要求在民事诉讼中贯彻诚实信用原则，要求当事人，法院及其他诉讼参与人都严格的遵守这一原则，从而使法官作出公正和合理的判决，真正的实现民事诉讼的价值。

4、诚实信用原则可以提高我国公民的道德素质而且还能保证法院公正判决的作出，推进我国社会主义法制的建设。我国民事诉讼实践中经常出现当事人、其他诉讼参与人甚至法官不诚实信用的行为，但我国并没有规定相应的处理办法。譬如民事证据法中的相关规定，司法实践中，往往有一方当事人基于其利害关系的考虑，而以威胁、利诱等种种不法行为对证人施加影响，这违背了诚实信用原则的一般要求。故而对此种情形，可直接依据诚实信用原则而在当事人之间转换举证责任，即免除原先主张某事实存在的一方当事人的举证责任，转由实施妨害举证行为的另一方就该事实的不存在负举证责任。

四，诚实信用原则可以在民事诉讼法中适用的制度模式构建

诚实信用原则作为民事诉讼法中的基本原则，作为原则其具有原则的一般性特征即抽象性和概括性，因此要真正意义上的实现这一基本原则，必定要将其规定为具体的法律规则来实现，诚实信用原则在民事诉讼法中的确立和适用也不例外。

（一）诚实信用原则在民事诉讼法的立法过程中的适用。在总论中规定“民事诉讼活动应当遵循诚实信用的原则”。民事诉讼法的总论是对民事诉讼法基本制度的规定，其对民事诉讼法的具体规定其指导和统括性的作用。民事诉讼法的基本原则是民事诉讼制度中的最基本的学理概念和制度规定，其贯彻于民事诉讼法的始终，对民事诉讼起到了一种统领作用。因此，将诚实信用原则归入到民事诉讼法的总则是具有极其重要的作用的；在分则各部分使诉讼诚实信用原则具体化，将该原则贯穿在民事诉讼的各个阶段。

（二）诚实信用原则在民事诉讼法的实施过程中的适用

1，诚实信用原则在民事审判前准备程序中的适用。诚实信用原则在审前准备程序中的适用是要求当某人在审前准备程序中所实施的行为必须诚实和善意，不能利用欺诈手段形成对自己有利的诉讼状态，否则对方当事人可以提出异议。譬如伪造证据，串供等行为。法院也可以根据诚实信用原则进行干预，甚至对于当事人的非诚信诉讼行为宣布无效。

2，诚实信用原则在庭审程序中的适用。诚实信用原则在庭审程序中的适用，不仅是对当事人和诉讼参与人的制约，同时也是对法院的制约。对于这一点，上文在“诚实信用原则对民事诉讼主体的要求”中已经作了详细的阐述。

3，诚实信用原则在执行程序中的适用。诚实信用原则在执行程序中的适用，目的是依据诚实和善良的道德准则，在保障已生效的法律文书中确定的内容得以实现的同时，维护双方当事人合法权益。同诚实信用原则在庭审程序中的适用的要求一样，其既包括对当事人的要求，当事人应该诚实信用的执行法院的判决，又包括对法院的要求，法院应该如实的执行判决，不能有贪赃枉法的行为。

五，结语

诚实信用是我们中华民族的民族本性，然而，在信息化社会高速发展的今天，人类社会进入了一个诚信严重缺失的时代。社会在呼吁信用时代［8］的到来，法律也在呼唤信用时代的到来。作为“帝王条款”诚实信用原则，具体到法律而言，笔者认为只有通过对其自身的不断调整和完善，才能跟上时代前进的步伐，才能使其具有时代赋予的特定含义，才能使诚实信用原则在社会主义法制的大环境中日益成熟。笔者也热忱的希望诚实信用原则能适用到民事诉讼法中去，通过法律的实施去重建人与人之间的互相信任，为我国建立社会主义和谐社会奠定坚实的道德基础和法律基础。

参考文献：

[1]王利民主编，民法新论上册，中国政法大学出版社，1996版

[2]彭万林：《民法学》，中国政法大学出版社，1998年版第48页

[3]江平：《民法学》，中国政法大学出版社，1999年版，第67页

[4]王全弟：《民法总论》，复旦大学出版社2004年版，第58页

[5]孙曙丽：《民事诉讼法应当确立诚实信用原则》，载于《中州学刊》1997年第4期

篇（7）

撇开清末变法时期产生而未及生效的民事诉讼法以及民国时期的短暂的民事诉讼法不论，我国法典意义上的民事诉讼法是在改革开放后的1982年问世的，在此之前，我国并没有真正意义上的民事诉讼法，法院审判所依循的程序乃是司法解释性质的规则汇编，且“”中司法机关不复存在。1982年出台的民事诉讼法深受前苏联立法的影响，其只能存活于高度集权的计划经济条件下；随着我国市场经济体制的不断发育成熟和定型，该部以“试行法”名义出现的民事诉讼法便不得不改弦更张，以当事人诉讼权利的提升和充实为主旨而进行了修订。1991年修订后的现行民事诉讼法于是出台，尽管该法在弱化法官职权、提升当事人诉权方面做出了诸多努力，并增加了若干适应纠纷解决所需求的程序制度，但总体上说，该法的修订是有局限性的，未能触动固有的立法构架，强势职权主义的诉讼体制未能从根本上改观。然而市场经济的发展是不依人们的意志为转移的，当然也不依民事诉讼法的滞后性为转移，民事司法的实践逻辑自然为自身的合理运行开辟道路，从1992年开始，最高法院以司法解释的形式频频推出新举措、新程序和新制度，掀起了民事审判方式改革的层层浪潮。立法依然故我，民事诉讼法的文本没有改变，但是作为民事诉讼法作用对象的实践性程序，却与文本上所设定的程序产生了距离，这种距离越来越大，以致人们惊呼，民事诉讼法被抽空了。民事诉讼法确实成了具文，它所依然有生命力的部分，乃是不具伦理色彩的技术性规范，如期日的计算、送达的方式等等。

然而，在现代法治的理念普照下，“无法司法”的状态究非长远之计，“二元司法”在实践中遭遇到的冲突也并非鲜见，司法的公信力和权威性由此受到极大影响，民事诉讼法的再次修改已经到了非尽快进行不可的地步了。

我国民事诉讼法的修改已成为一项紧迫的立法任务，然而这仅仅是问题的一方面。问题的另一方面乃是，此次修改民事诉讼法绝非一件轻而易举之事，而是一项极其艰难的系统的法制建设工程。其缘故在于，此次民事诉讼法的修改面临着诸多新型的挑战，如全球化的挑战、社会化的挑战、民主化的挑战、科技化的挑战等等；需要解决好诸多矛盾关系，如民事诉讼法的法律移植和本土化的关系问题、适应市场经济的需要和维护我国政治体制的关系问题、民事诉讼法的自身完善和系统化的纠纷解决机制构建的关系问题、不平衡的区域发展水平与统一司法之间的关系、地方保护利益的排除与司法的地方化需求之间的关系等等问题，都是需从全局平衡、妥善处理的难题。这些问题不处理妥当，欲修改制定出一部具有中国特色的现代化的民事诉讼法是难乎其难的。在这其中，用以指导民事诉讼法修改的理念最为关键。

民事诉讼法的理念是民事诉讼法内容的最高抽象，民事诉讼法修改若小而言之，则固有的理念未必发生变化；然而若大而言之，局部的修改累积到一定程度，则必致理念的整体变迁。我们可以说，较之1982年试行民事诉讼法而言，1991年修改而成的民事诉讼法在理念上则基本一致，虽稍有变动（如增加当事人的诉讼权利、限缩法官的职权领域），但根本的理念并未发生变化，尤其是作为塑构民事诉讼新体制的理念体系，并未发生变动。正是在此意义上，方有学者认为，我国现行民事诉讼法依然是传统民事诉讼法的延伸或沿袭，而没有根本性的突破。我们这次讨论的民事诉讼法修改，主要的或者说是首要的变化，乃是集中在赖以指导民事诉讼法修改、贯彻于民事诉讼法全部领域的精神层面的变化，也就是民事诉讼法的理念的变化。民事诉讼法的崭新理念的体系化出现，确证了民事诉讼法修改的急迫性和必要性，同时也蕴含了民事诉讼修改所可能展开过来的全部新型内涵，民事诉讼法修改后所出现的全部新型内容，均可以在逻辑上回溯至民事诉讼法的新理念预设。

笔者认为，指导我国民事诉讼修改的理念范畴主要有这样几个：第一，程序的本位主义理念；第二，程序的主体自治理念；第三，程序的契约化理念；第四，程序的协同主义理念。

一、程序本位主义理念

程序本位主义是一个新型概念，它是在法律本位论的讨论中，并受它的启发，同时受西方程序正义论的影响，而逐步形成并广为使用的。顾名思义，程序本位主义是一种偏重、强调程序独立价值的程序哲学观，认为诉讼程序具有不依赖于实体法的独立价值，如人格、尊严、公正、效益等等，而将真实、正确适用法律等价值视为外在价值、工具价值或附随的价值。程序本位主义的含义集中表现在程序正义和实体正义的关系中。在此项关系范畴中，程序本位主义认为，是程序正义决定着实体正义，而不是实体正义决定着程序正义。其原因乃在于，实体正义不具有可以明确把握的特质，具有概括性、模糊性和任意性，很难寻找到一个绝对正确的化解冲突的答案，因此所谓的实体正义乃是不可靠的正义观，是一种似是而非的正义观，为此而进行的司法，必然陷于权力之争的泥潭之中，同时必然导致程序的虚无主义现象，其结果，最终必然影响司法的权威性和公信力。与之有别，程序正义却是可以把握的、刚性的、可理解的，因之也可以通过人们的理性运用而加以妥当的设计和规制，因此程序正义是眼前的正义、是可靠的正义、是可以依赖的正义，是优先于实体正义，并说明、解释和决定实体正义的正义。我国现行民事诉讼法过于偏重实体正义的追求，而轻忽程序正义的构筑，由此导致了实体本位主义的泛滥，并同时导致了程序虚无主义的横行。其结果，监督主体多头出现，司法的独立性难以扞卫，司法体制向横向发展，而缺乏向纵深发展的动力机制和保障机制，司法的地方化、司法的庸俗化、司法监督主体的宽泛化便成为一个必然的现象。于是产生了极其矛盾的悖论：市场经济越发展，司法的权威性越低。这个悖论深刻地提出了一个重大课题：我们必须要以程序本位主义为切入口，强化纠纷解决过程的自身正义性，并以此为契机和内在指针，指导和进行我们的司法改革。可以说，程序本位主义的理念既是指导民事诉讼法修改的哲学指针，也是指导我国宏观司法改革的哲学指南，我国宏观的司法改革，一定要依循程序本位主义的内在诉求和发展规律，以司法的过程正义性和正当性为核心和中轴，演绎出具体的改革内容和举措。

民事诉讼法修改中高高树起程序本位主义的旗帜，具有极为重要的立法指导价值，该指导价值表现在程序本位主义的内涵构成之中：

其一，程序本位主义首先要求承认诉讼程序自身的独立价值。所谓诉讼程序的独立价值，是指诉讼程序赖以体现的内在价值和固有价值，这种价值不以实体法的内容或精神为转移。无论实体法的表现形式和内容构架如何，这些独立的价值都是要体现出来的。比如说，当事人的人格尊严要受到肯认和尊重，当事人的诉讼自由权要受到认可，当事人的诉讼话语权要受到保障，当事人的在场见证权要得到体现，当事人的申诉控告权以及程序救济权要受到重视，当事人的宪法性权利不因诉讼的实施而受到负面的实质性影响，当事人的隐私权受到充分保障，等等，这些价值都要得到充分的落实和体现。可见，程序本位主义是诉讼文明的体现，是人类诉讼文化的进步的表征。

其二，程序本位主义要求所设定的程序制度必须是科学的、正当的、合理的，因而是正义的程序。程序正义既然要决定和规制实体正义，则必然要有优越于实体正义的内在品格。在我国民事诉讼法的修改中，要充分考虑程序自身的正义性诉求。

其三，程序本位主义要求纠纷的解决者和程序的参与者，都要充分尊重程序法的明文规定性，包括审判行为在内的任何诉讼活动，均要体现出严格的法定性。正义的程序必须得到正当的实现，惟其如此，事先所设定的正义的程序方能体现其应有的价值，否则程序的正义性仅仅是停留在字面上的文本抽象，而不具有实定的意义。由此所派生，程序本位主义内在地呼唤程序主持者和参与者的独立性。

其四，程序本位主义要求极度重视程序所产生的结果。公正的程序在严格执法的保障下必然产生公正的结果，这个结果的公正性是毋庸置疑的，是由程序的正义性和执法的严格性所规定了的；任何人要怀疑这个结果的正当性或正义性，就必须回溯性地质疑程序的正当性以及执法的严格性。否则，由公正程序所产生的实体结果，就具有法律上的正当性和合理性，就具有高度的权威性和不可动摇性，就必然要得到完全的实现。程序本位主义的这层含义，对反思我国的审判监督程序以及执行程序是非常具有启发价值的。

二、程序主体的自治性理念

首先需要指出的是，程序主体的自治性理念有别于通常所谓程序自治的概念。所谓程序自治说的是一种法律秩序的型构和生成方式与途径，是指通过包括诉讼程序在内的法律程序来构筑正当的法律秩序。可见，程序自治是一个范围较为宽泛的概念，与程序本位主义的概念处在同一个层面，它映现的是程序与实体的关系模式。我们这里所言的程序主体自治性理念或原则，则是一个含意更加特定的范畴，它是指在程序本位主义的实定化过程中，要充分重视程序主体的自治功能。程序主体在程序过程中要具有高度的自治地位，鲜明的主人翁角色，同时也要体现出充分的责任意识。

总体上说，程序主体的自治性理念要求程序法的塑造者牢牢恪守以当事人为本的理念，当事人是诉讼程序的基本主体、正当主体和权利主体。在所构建的诉讼程序中，当事人占据程序的中心位置，其他一切主体，包括法官、诉讼人、诉讼监督者等等在内，都必须围绕着当事人的主体角色和主体职能而配置、而活动。这要求摒弃传统的职权主义的程序构筑思维，而彰显当事人主义的程序构建理念。我们应当以当事人主义为程序基本原理和程序基本体系的最高概括，在程序的各个领域和角落，充分地体现出当事人主义的基本要求和内在规律。凡是与当事人主义合拍的程序制度，我们都要保留和坚持；凡是与当事人主义相冲突或不相和谐的程序制度，我们都要持怀疑态度，并在实证的基础上加以改进。当事人主义应当成为我国民事诉讼法修改发展和完善的一根红线，或者说是指南针、方向盘、导航系统。

当事人主义的要旨就在于承认当事人对诉讼程序的自治地位，具体而言其含义主要包括：其一，在民事诉讼法的立法视角上，应当以当事人为出发点进行程序规则的构建。我国长期以来视民事诉讼法为法院处理和解决民事案件的操作规程，将“民事诉讼法”简约为“审判法”。这是过度职权主义、国家干预主义、国家本位立法的体现，这种立法视角对当事人诉讼主体地位的确证和树立是非常不利的，是一种落后的立法视角，应予摒弃。相反，民事诉讼立法应当以当事人作为诉讼舞台上的主角加以规制，应当充分体现出以当事人为本位的立法精神和立法倾向性。对法院行使审判权规则的设定，应当是派生的，它是为当事人行使诉讼权利服务的。

其二，在立法本位上，民事诉讼法应当以当事人的诉讼权利为本位，而不是以当事人的诉讼义务为本位。民事诉讼立法应当充分体现和保障当事人的程序性权利。法哲学上一度发生过的关于权利义务何者为本位的争论，在稍晚的时点上于民事诉讼法学领域也发生了，只是相比较而言，并不那么剧烈而已。稍经争论，人们便认同，民事诉讼法应当以当事人的诉讼权利为本位，而诉讼义务仅仅是配合和保障诉讼权利的恰当行使加以设定的，因此它不是本原的，而是派生的；与诉讼权利的普遍性有别，民事诉讼法对当事人诉讼义务的设置在数量上仅占少数，尤其是对违法诉讼义务所施加的诉讼责任或诉讼制裁也始终被控制在一定的必要的限度内。在立法方式上，诉讼权利是本原的，因而可以从基本原则上加以推定；民事诉讼法的基本原则就是当事人诉讼权利的根本渊源，创设和推定当事人的诉讼权利，应当成为民事诉讼法基本原则的主要功能。与之有所不同，民事诉讼的义务或责任由于是派生的，而非本位的，因而必须在立法上有明确的规定性；立法没有明定的，通常应被解释为此种诉讼义务或诉讼责任的不存在。

其三，当事人对民事诉讼程序的进行应当具有充分的参与权、控制权、主导权、选择权和变更权。民事诉讼是当事人之间私人纷争的化解过程，其中“私”的色彩极为浓厚。当事人可以自由地行使其充分享有的诉讼权利，根据诉讼中所出现的各种信息，选择相应的诉讼行为，并使之确定地产生预期中的诉讼效果。对当事人诉讼行为的调控能力的强化以及对诉讼效果的预测能力的提升，应当成为修改民事诉讼法的一个重要指针。这就要我们始终明确，民事诉讼程序是当事人自己的诉讼程序，或者原则上、主要地是属于自己的诉讼程序，他们可以对诉讼程序的全部过程，以理性人的利益衡量，考虑诉讼中和诉讼外的方方面面的利益，进行有效的、具有深度的参与和调控。为此，民事诉讼立法在技术上要大量增加弹性条款，使当事人可以在条款的框架范围内塑构、设定对己最为有利的诉讼程序和诉讼方式，从而产生诉讼活动正面效果的最大化。

其四，当事人的程序自治性理念还包含有一层重要的含义，这就是当事人自我负责的原则。权利义务是相对应的，当事人享有了充分的诉讼权利，由此使得当事人在诉讼程序中的自由空间和可选择余地都获得了最大化的和最优化的安排，当事人真正成为了诉讼中的主人或主角，那么，作为其对应的逻辑结果，当事人对其行为的诉讼后果应当无条件地全部承担和消受，即便这种效果对其可能并非理想，甚或事倍功半，其诉讼付出远远大于其诉讼收入。这是非常重要的“自己责任”原则，这个原则是当事人主义诉讼模式中的应有之义，也是我们这里所推论出的当事人程序自治理念中的必然含义。这一点其实也是我们通常所谓正当的诉讼程序具有释放当事人抱怨、吸收当事人不满的机能表征。

三、程序的契约化理念

诉讼契约化理念是一个新兴的理念。这个理念在传统民事诉讼法中几乎没有任何生存的空间，比如说在我国最早一部民事诉讼法（82年《民诉法》）中，就找不到任何一个可以用诉讼契约理论来解释和说明的条款，诉讼法的公法特性得到了无以复加的强调，诉讼中的强制性条款远远超过任意性条款，即便是任意性条款，也无例外均是指向作为审判者的法院或法官而被适用的。民事诉讼法是如此，刑事诉讼法更加如此。刑事诉讼法将程序法的公法性质推到了极致，刑事诉讼程序被认为是明确无误的工具。然而随着经济条件的发展变化，诉讼契约化的概念开始在理论上出现，并在修改后的1991年现行《民事诉讼法》中率先获得体现和确证，此即关于管辖权的协议或者说是协议管辖。协议管辖的出现，无疑表征着诉讼契约理论开始在民事诉讼立法中的运用，诉讼契约理论开始了实定化的步伐。理论研究表明，诉讼契约论蕴含着巨大的发展潜力，以至于以其理念的前瞻性而成为此次民事诉讼法修改的导向原则之一，此次民事诉讼法修改后将以大量的条款和篇幅体现和负载诉讼契约论的制度性成果。

民事诉讼程序之所以能够契约化，乃是因为：

其一，这是诉讼程序“公法私法化”的实际结果之一。“公法私法化”和“私法公法化”业已成为现代社会法制发展的两个交错性命题，也是现代法治国家进行法制建设必须经常注意的重要时代特征。其中公法私法化命题对于我国民事诉讼程序法治的完善无疑具有极为重要的指导意义。民事诉讼法处在公法领域，国家权力在其中发挥着无可替代的作用；但是，民事诉讼所针对的纠纷对象乃是私权性质的纠纷，这种解决对象的私权特性不能不在实质的层面上影响乃至左右其纠纷解决程序的公法化程度。与刑事诉讼乃至行政诉讼程序相比较，民事诉讼的私法性质无疑是最为明显的，甚至在一定意义上可以认为，民事诉讼法的私法特性乃是其区别于刑事诉讼法和行政诉讼法的根本之处；更何况，在和谐社会构建的哲学背景下，刑事诉讼法和行政诉讼法也都受民事诉讼法的影响，在一定程度上开始了私法化的过程，或者被打上了私法化的烙印。因此，在公法私法化的法治进程中，民事诉讼的契约化理论有了存活的空间，并由此获得了进一步现代化的不竭的动力。可以说，从立法技术上来说，用私法的原理来改造民事诉讼程序，乃是民事诉讼程序现代化的一个重要方法论，也是收获理论成果的一条捷径。

其二，民事诉讼程序的契约化也是程序正当性原理所必须借助的哲学范畴。程序正当性原理成为民事诉讼法制完善的重要指针，如何使实定的程序正当化起来，乃是程序法治建设者必须要考虑的技术性问题。程序正义论主要解决这个问题。程序正义论解决如何方能使所设定的诉讼程序变成或被评价为正当化的诉讼程序，其要诀乃是：将解决个案的具体程序的设定权下放，使之交由当事人来视具体诉讼情景而加以妥适的安排和设置。在诉讼程序条款中留有空白，大量增设模糊性条款和选择性条款，通过授权性条款和任意性条款的设定，授权和鼓励当事人（往往通过其诉讼人）通过契约化的形式构设具体的最能够适应眼前案件解决需求的诉讼程序。诉讼契约制度就是这种契约型条款的概括性称谓。可以合理地推论，诉讼立法中这种技术运用得越是广泛、其数量越多，则诉讼契约化理论的实定化程度就越高，该部法律的契约化色彩就越浓，同时也表征该部作为公法的程序法便越具有私法的特征，也即公法私法化的步骤就越大。

在民事诉讼领域实现公法私法化具有极为重要的程序正当化意义。这集中表现在：通过诉讼契约条款的设定，使当事人获得了前所未有的充分的构筑具体程序的权力，这种权力的赋予极大地提升和强化了当事人诉讼程序主人翁的地位和角色，原本被动使用诉讼程序规则的角色在诉讼契约条款的授权和保障下，变成了诉讼程序的双重角色：当事人既是诉讼程序规则的设定者，又是诉讼程序规则的使用者；尤其是这种设定在不违反强制性条款的前提下还对行使审判权的法院或法官具有拘束力。这就使当事人与诉讼程序规则之间的距离大大缩短了，甚至变成了“零距离”。这种与诉讼程序规则之间的近距离或零距离所造成的一个自然结果便是当事人被其所适用的诉讼规则内在化了。当事人不仅创设了重要的诉讼规则，同时还直接使用这些规则来追逐对己有利的诉讼效果。这既增强了当事人的诉讼动力，又强化了当事人对诉讼结果的认同感，这种动力机制和认同感的同时增强，便意味着诉讼程序的正当性得到了同步的提升。可见，诉讼契约化既是公法私法化的一个要求和体现，同时也是诉讼程序获得正当性的重要举措和中介。

四、程序的协同化理念

程序的协同化理念是在后现代哲学背景下提出来的一种社会关系模式，其含义基本的就在于参与程序的各方主体都应该被调动出最大化的积极性和能动性，并在诚信和善意的基础上竭诚合作，取得共赢的程序效果。这个概念首先在经济领域企业管理中被运用，后来发展到包括程序法治建设在内的其他社会领域，到如今，程序的协同主义或协同原则或协同理念，业已毫无疑义地成为诉讼法治建构的重要因素或指针。在诉讼法中，程序的协同化理念有特定的内涵所指，这就是在当事人主义和职权主义的传统诉讼模式的两个对极之间，求得一个适中的或中庸的兼有二者优势的综合型诉讼体制，这种诉讼体制被称为“协同主义的诉讼模式”。利用协同性理念来构建诉讼模式，其结果自然会出现一个既有别于大陆法国家的职权主义诉讼模式、又相异于英美法国家的当事人主义的第三种诉讼模式，即协同主义的诉讼模式。协同主义诉讼模式在理论上对我国民事诉讼法的此次修改具有极为重要的借鉴意义。

我国的现行民事诉讼模式在理论研究的范式中被归类于超职权主义的范畴，其含义是指较之德国等大陆法国家的传统职权主义而言，我国的职权主义色彩要浓之又浓，强之又强，甚至已超出应有的法治限度了；正因如此，方有学者称我国的民事诉讼模式为强势职权主义的模式或超职权主义的模式。然而这仅仅是对现实的刻画和描述；我们讨论的问题还不能停留于此，而要进一步设问：我国此次修改的民事诉讼法在模式论的概括和标签中，究竟应定位于何者？是恪守传统还是皈依大陆法模式，抑或依归于英美模式，还是最终要跟上世界最先进的发展潮流，跨越卡夫丁大峡谷，而径直构建一个协同性的诉讼体制？这个问题摆在面前，无法跳跃。这个问题的回答直接关系到我国学理界的另一个类似的话语体系：这就是，我国民事诉讼法的此次修改究竟是大改、小改还是中改？小改的观点基本上是恪守现行的民事诉讼法制框架，在超职权主义的道路上修修补补；这种修修补补，其结果充其量只是软化一些职权主义的要素，而究竟未能从根本上使新制度与旧制度脱钩，也就是难以型构一个适应市场经济纵深发展需求的具有中国特色的新型民事诉讼体制。中改的观点大体上同于小改，意思是说，职权主义的诉讼体制不必要变更，所需要变更的部分乃是增加一些新的程序制度，加大民事诉讼法的篇幅。笔者认为，此次民事诉讼法的修改首先要达成的一个目标，也是一个基本的目标，乃是诉讼体制或诉讼模式的转变。笔者提出的一个总体思路乃是：我们要摒弃超职权主义，越过职权主义，迈向当事人主义，兼顾协同主义。最没有争议的可能是摒弃超职权主义和迈向当事人主义，需要解释的是协同主义的兼顾，会引发争论的恐怕要数“越过职权主义”的提法。

超职权主义必须要被抛弃，其原因简单地在于这种高度职权化的诉讼模式是计划经济下的产物，在市场经济条件下，法院或法官对民事诉讼程序进行大规模的职权干预乃至权力干涉，不仅会遭遇到包括当事人在内的各种有关主体的抵制，甚至对法院或法官本身而论也失却了往日实施干预的必要性和热情。超职权主义看来已经到了必须被抛入历史垃圾堆的时候了；这次我国民事诉讼法的修改，一个基本的历史使命乃是与这种长期盘踞于我国民事司法舞台的超职权主义彻底脱钩。

摒弃超职权主义的当然底蕴和天然凭籍，便是迈向当事人主义；当事人主义的基本原理应当成为我国此次修改民事诉讼法的体系化的指导思想。通常可以断言，利用当事人主义的要素和精神来改造我国的民事诉讼制度，从宏观到微观，基本上不会发生方向性的错误或偏差。当然，在此过程中要防止对西方民事诉讼法制尤其是英美式的法制的全盘照抄，在这里提一下法理学中讨论的“法治建设与本土资源”，还是有必要的。对国情的尊重是我们学习借鉴西方法制的底线，也是一根红线。

但这并不意味着我们会赞同另一种观点：这就是，我国的民事诉讼法应当向大陆法系国家学习，采用其“职权主义”的诉讼模式。因为大陆法国家的职权主义原本也是在当事人主义的诉讼体制下逐步演化而来的，当事人主义的诉讼模式是大陆法系国家民事诉讼制度构建的原点或出发点，此后由于社会经济发展的原因以及诉讼效率的目标追求，其中不断增加职权主义的因素，以至演变至今，形成了与同出一源的英美体制大异其趣的独特诉讼体制，也就是我们通常所言的职权主义诉讼模式。在大陆法国家，在一定意义上说，这种职权主义模式还处在不断的强化之中。我国的超职权主义诉讼模式显然不能受此影响而以一种逆向的思维，实施所谓的变革：在大陆法系国家，当事人主义的因素在相当大的程度上已被掩盖在职权主义的阴影之中了，作为以当事人主义为导向而实施程序变革的我国来说，在葱茏的职权主义因素之堆中寻求当事人主义的因素无疑是困难重重，乃至误解重重的。英美的当事人主义是非常纯粹的，其后来虽然增加了若干职权主义的因素，但依然是少数，并且是可以辨认的，因此我们以英美的当事人主义为鹄的，用以作为我们实施程序改革的重要借鉴，是一个事半功倍的较佳选择。

这是问题的一个方面。另一方面也要看到，我国民事诉讼法制的发展目前处在现代化、全球化的背景之中，而究非可以孤立封闭式地进行，相反，其改革步骤必然经常地观照世界范围内民事诉讼法发展的主流倾向，这个主流倾向就是强调诉讼中的多方主体的合作主义或协同主义，注意多种诉讼模式或诉讼体制的相融相合。这就是我们所说的“兼顾协同主义”。综合起来说，便是：我们的民事诉讼法改革，应当以当事人主义为主，兼顾协同主义的某些因素或精神。

具体而论，协同主义在民事诉讼法的修改中主要体现应在以下方面：其一，在立法中明确规定诚信原则和当事人的真实义务以及合作义务。现代社会的民事诉讼活动乃是奠立在真实基础上的公平竞争型的特殊社会活动，惟其如此，民事诉讼的过程方能体现出公平正义的价值和诉讼效率的价值，并同时兼顾社会利益的合理需求。协同主义的此一要求乃是对古典当事人主义的辩证扬弃：当事人之间既要竞争，也要合作，合作的基础便是诚信和真实。

其二，民事诉讼立法要大量增加诉讼制裁的条款，以确保当事人及其诉讼人能够在诚信与真实的基础上展开公平竞争。诉讼是当事人追逐有利结果的角力场，虽然规定诚信原则和真实义务，也不能确保当事人以及其他诉讼参与者能够始终恪守此项原则，相反，其行为背离此项原则要求的可能性是客观存在的。为此就需要立法加大诉讼制裁的力度，惩罚和制裁违反诉讼诚信原则和真实义务的行为，并由此产生良好的导向作用，为构建诚信社会提供制度保障。

其三，重视和解、调解以及其诉讼代替性的纠纷解决机制的运用。协同主义为诉讼当事人由诉讼对抗主义转向诉讼合作主义奠定了基础，并提供了确保诉讼合作性的诉讼文化氛围和诉讼条件。当事人之间依然存在着对抗，但对抗主要是面向事实的，而更多的则是合作，合作是对相互间法律关系的重新安排。无论在当事人主义抑或职权主义诉讼模式中，和解、调解等裁判外的纠纷解决机制受到程序结构的巨大制约，而难以发挥大的作用。与之形成对照，在以当事人平等对话和理性沟通为基础的诉讼环境中，和解与调解等裁判外的解纷机制，得到了最大限度的运用。与此同时，诉讼外的纠纷解决机制与诉讼机制之间的传统壁垒或制度鸿沟也由此得到极大弥合，使二者间得到了高度契合、兼容乃至交错。

其四，转化法官的职能作用，弱化法官的职权干预作用，同时强化法官的职权指导作用。简单地主张我国的民事诉讼法应当弱化法官的职能作用并不妥当，同时也不符合国际性的诉讼发展趋势和规律；法官的职能普遍受到强调，但所强调的这种法官职能并非我国传统的以私权干预为己任的职能，而是以诉讼管理为常规目标的崭新职能，比如法官的协助证据调查权、阐明权等等制度，均与此种司法职能的调整密切相关。

综上所述，我国民事诉讼法的修改应当以理念的整体变迁为先导；正是理念的预设决定了民事诉讼法修改的基本走势和支柱性内容。前面的论述多少已涉及了具体内容的构建，这些具体内容的构建又是落实上述诸理念的必要环节或步骤。就关系而论，这些理念是关联在一起的，它们之间既有相对的独立性，又具有相互的依赖性。程序本位主义理念最为重要，也是一个定性的理念；没有程序本位主义对程序正义重要性的哲学肯定，便谈不上程序主体自治理念；没有程序主体的自治性理念，便失去了谈论程序契约化的前提条件；程序本位主义得不到落实，空谈程序的协同主义便毫无价值，而程序协同主义是对程序本位主义的必要的反向制约。

【参考文献】

1.公丕祥．法制现代化的理论逻辑（M）．北京：中国政法大学出版社，1999．

2.吴泽勇．从程序本位到程序自治———以卢曼的法律自治理论为基础（J）．法律科学，2004，（4）．

3.唐力．当事人程序主体性原则──兼论“以当事人为本”之诉讼构造法理（J）．现代法学，2003，（5）．

篇（8）

关键词：ADR；源流；机理；价值

中图分类号：D90 文献标识码：A 文章编号：1004-1605（2007）02-0075-03

ADR(Alternative Dispute Resolution)，即我国学者所称的替代性纠纷解决方式发端于美国。它是对应纠纷的司法（诉讼）解决方法而言存在于法学语境中的。对ADR的界定，学界是仁智互见，但被普遍接受的说法是指并非由法官主持裁判而是由一个中立的第三人参与协助解决纠纷的任何步骤、程序或机制的总称。ADR的兴起有其社会背景、司法环境、自身价值和实践鼓励的。这种纠纷解决方式因其具有灵活、自主、高效等作用而被广泛地运用于各国及国际民事、商事争议的解决之中。因此，我们很有必要回视源流，发掘内在机理，认真审视其价值，以期为ADR的本土化寻找出理论支撑。

一、ADR的源流回视

美国是ADR概念的起源国，也被公认为是ADR制度最发达的国家。从ADR的历史起源角度来考察，把“对抗―判定”模式作为民事诉讼基本结构的英美法系国家之美国，面对20世纪初民事诉讼的爆炸，逐渐产生了一项致力于发展其他纠纷解决方法并将其与正式的诉讼一起运用的运动。这场运动关注的焦点就是民事诉讼的成本和低效率问题。1925年，美国《联邦仲裁法案》开始接受ADR。1983年，联邦最高法院决定：若当事人对是否由仲裁解决存在争议，则法院应判决由仲裁解决争议。到了1990年，美国通过了《民事司法改革法》（CJRA），要求扩展并增加ADR的使用成为CJRA的一项基本原则，使得ADR在联邦地区法院获得认可，并获得了蓬勃发展。1998年，《替代性纠纷解决法》的通过成为目前为止有关ADR立法最重要的成果。由此，美国成为ADR的起源国和发展国，其影响已经波及世界各国。美国ADR制度的基本类型主要有：一是采取向诉讼人提供由专家而非陪审团或法官作出的早期案件评估的方法，比如小型审判等；二是向诉讼人提供一系列帮助，通过协调以便解决纠纷，典型的便是调解；三是诉讼中的当事人同意将案件提交给替代决策人，并遵从这个替代的决策人所作出的决定，比如有约束力的仲裁等。

英国在20世纪90年代以前，一直都以ADR违反法治原则为由固守司法权的统治地位，而忽视甚至排斥ADR的生存和发展。但随着法制的全球化浪潮的推进以及对司法困境的思考，尤其是在民事诉讼改革中，英国也逐渐开始关注并接受ADR。在中期报告中英国肯定了ADR的价值但并不愿意把ADR纳入司法过程中，仅仅建议在案件管理会议及审前评估中可以考虑ADR的使用。但最终报告当中，却开始建议法院使用ADR，并鼓励法院在当事人不合理拒绝使用ADR而对其采取具体的惩罚措施。

世界上ADR发展的先进国也应该包括日本在内。其传统型的调停和现代型ADR同时并存，互相融合，相得益彰。众所周知，日本是仿照欧洲大陆法建立起自己的民法典的，但是却带来了民法基本制度并不适合当时日本社会的实际需要。根据民法典通过诉讼程序解决特定的纠纷结果往往不尽如人意。因此，日本就适时地建立起有自己特色的调停制度，如1922年的《借地借家调停法》、1926年的《商事调停法》、《劳动争议调停法》、1939年的《人事调停法》等。战后，日本于1951年制定了《民事调停法》，将家事和劳动争议以外的各种调停制度统一，形成较为完整和成熟的调停制度。可以说，日本调停制度的建立和发展过程，实是一个ADR本土化的过程。

二、ADR存续原因及内在机理的法哲学分析

ADR作为一项纠纷解决机制，其产生和发展一定是有其社会背景和现实动力的。一个无法回避的现实就是，现代性社会中社会矛盾纠纷发生率和激化率在急剧上升，范围扩大带有了明显的多元和发散性。因此，纠纷解决的方式需要多元以相适应。另外，很重要的一方面是，在上世纪，随着社会的变革和科技的进步，全球范围内人们之间的交流广泛开展，交易数量急增，矛盾和纠纷也迅速增多且变得更加复杂。纠纷产生后，当事人第一步骤就是诉至法院，这样单一的手段使得法院受理案件数量不断攀升，而法院本身数量有限，并且审理案件的法官数量也是非常缺乏，工作不堪重负，难以应对诉讼的“爆炸”。而且诉讼本身也让当事人感觉到了有成本高昂、程序复杂、诉讼迟延和并不适合所有纠纷的弊病。面对诉讼积压近乎爆炸，法官秉持诉讼过程的精细，带来的只能是“迟到的正义”，法官追求诉讼的迅速却又只好提供“粗糙的正义”。矛盾的爆发，使得当事人意识到诉讼解决手段对自己来说是不利的，因此纠纷解决方式自然地就发生了转向。ADR便应运而生。

ADR的生存和发展并不仅仅是宏观环境的原因，也应当有其突出的内在适合性机理以满足解决宏观环境带来的困境。我们不妨从法哲学角度认真厘清一下该项制度运行中的制度原理和实践功能。从对域外和国内学术理论成果和实践探索中考察看来，ADR的内涵和外延尚无定论。但细究之下，我们不难发现，主要存在形式有调解、仲裁、谈判、小型审判等。而且该项机制一般都具有以下几个显著特征：一是非司法（诉讼）性。因为是在司法危机背景下起源并发展起来的，所以ADR是在一定程度上与诉讼是相对的。诉讼是有公共权力参与并以权力影响的。但ADR程序的组织是避开法院而由当事人自由选择的。同时在纠纷解决过程中，当事人可以自己在法定范围内简便灵活地自由选择，所产生的结果也不一定像诉讼那样具有很高的拘束力。二是具有高效性。由于费用低廉、适用简便，而且最终解决方案以双方当事人的合意为前提达成，当事人易于接受和履行，所以从整体上看,ADR较之诉讼更能快捷有效地解决纠纷。三是自由灵活性。当事人享有以ADR解决争议的自由，选择解决过程任何事项的自由，包括自由选择自己各项的权利的自由。这样就给了当事人以充分的灵活，不但保证纠纷的解决而且为以后更好地合作奠定了基础。

很显然，ADR最突出的是关注了社会主体的自主自治精神，赋予了其一定的自主处分权。作为私法基础的意志自治在纠纷解决中被ADR很到位地实现了。作为私力救济的手段，ADR在纠纷解决中更为尊重当事人的诉讼权利。毕竟民事纠纷中的权是可以由当事人自由处分的，当然当事人也就可以放弃对方的权利，即便没有任何理由并且使自己的损失无法获得补偿。从权的权利行使主体来说，民事纠纷中的当事人青睐ADR进而放弃权的行使是完全正当的。同时，在ADR之下纠纷解决过程中，当事人的实体权利任意由当事人自由协商，在权衡好以后，当事人可以选择部分放弃甚至全部放弃自己的权利而没有内心意志的悖反。ADR的内在法理基础还表现在是法律面前人人平等精神的彰显。平等要求在主体遇到争议时有平等的救济的权利。但在实际的实体和形式权利的保障上，诉讼并不能真正做到这一点。现实的差异往往导致了当事人法律地位的倾斜，从而使法律无法在实践中得以真正实现。ADR却减少了人们之间由于现实产生的精力、金钱等困难和障碍，使得所有人都有平等接近的机会和放弃较少利益获得更多权利保障的空间。ADR又似乎与契约有部分的一致性，都关注到了当事人之间的价值是否相当，只要对于当事人之间可以接受的行为，都予以承认和保护。通过当事人自由选择适当地自由分配了利益，使得当事人之间在主观上是具有等值性的。而判决往往更多地是法官的等值选择而并不真正能实现当事人主观的等值性。

三、法哲学视阈ADR的价值鼓励

一项机制理论和实践的进步都是需要其内在绝对超越指向的价值作为指引和动力源泉的。尤其在各国充分利用ADR效用的过程中，中国的本土化的要求也很紧迫，而ADR的价值鼓励显然是不可以被忽视的。

1.秩序和效率――ADR的形式价值。与法律相伴的基本价值便是秩序。从柏拉图的国家组织形式、亚里士多德法治论中“法律获得普遍的服从”到罗尔斯作为社会体系基础的“公平的正义”，人类一直都在追求着法治与自然秩序的暗合。法律建立良好社会秩序的目的归根到底是要创造一种安居乐业的环境。在“对抗-判定”结构下正常的诉讼能够实现秩序，但诉讼发生偏差后会有负效应。ADR似乎就是为诉讼的负效应而生存。ADR把社会纠纷的解决放在当事人之间，而不通过国家的权力参与和决定，让争议的范围限制在合适的范围内，并让当事人自由作出争议解决的内心表达和合意，完成了对法治框架内的秩序合理和有序。这样的合理秩序，是争议主体内心意识的外化，一般不易再次出现，因此使得秩序更加稳定、和谐。当然，在积极稳定秩序的同时，ADR绝对没有忽略作为纠纷解决法则的效率价值。ADR效益的价值逻辑是ADR相信纠纷主体作为理性的“经济人”，使其能作出最有效益的价值判断和选择是符合自身和社会的利益诉求的。ADR充分尊重了当事人要求迅速、简洁处理完争议的需求，让主体用最少的解决成本获取争议利益的最大化。当然，从社会意义来说，ADR使得纠纷解决的社会资源也得到了很合理的配置，有利于社会的可持续发展，尤其是法治的可持续发展。

2.平等和正义――ADR的核心价值。平等和正义作为法的价值，是法治的重要价值期盼和目标。ADR也始终把这个当作自己核心的价值，并贯彻到理论和实践中。ADR体现了对纠纷当事人的平等对待。各方当事人得到了平等的机会，他们的主张和请求受到平等的尊重和关注，争议主体受到公正对待的感觉便会油然而生。ADR通过赋予和保障当事人各方的平等地位，确保主体的人格尊严。ADR具有的中介功能，以妥协而不是对抗的方式解决纠纷，有利于维护需要长期维系的商业关系和人际关系，乃至维护共同体的凝聚力和社会的稳定，能够让当事人有更多的机会和可能参加纠纷的解决，允许当事人根据自主和自律原则选择适用的规范，当事人的地位和意思得到充分的尊重，体现了平等协商的精神，具有正当性。民事纠纷得以彻底解决，还不仅取决于解决的结果，也取决于纠纷各方主体从心理上接受并实施该解决结果。这个意义上来说，公平就是指一种内心满足程度。ADR恰就能让当事人内心感受到解决结果是公平的。正如前美国大法官沃伦•伯格所说：我们能提供一种机制，使争议双方在争议少，精神压力小，比较短的时间内获得一个可以接受的解决结果，这就是正义。ADR制度通常是建立在双方自愿合意的基础上，其结果往往与社会通行的正义的观念相符合，容易被当事人接受，其履行率往往比判决高。

西方各国ADR理论的发展和实践的成功表明，具有现代性的ADR有助于我们向法治目标的迈进，是保证法治可持续发展的重要手段之一。我们并非没有ADR内容的制度存在，比如人民调解制度这样的争议解决机制还是深深扎根于我们法律文化之中的。但我们的非诉讼纠纷解决机制还不全面和完善，远远跟不上我国社会主义市场经济的发展和法治现代化的要求。在从传统走向现代的过程中，我们必须合理审视ADR，让其为社会创造一般而长期的福祉。

参考文献：

［1］范愉.非诉讼程序(ADR)教程［M］.中国人民大学出版社, 2002.

篇（9）

OnChineseCivilLitigationSystemIntheReconciliation

Abstract:Inoursystemoflitigation,litigationsettlementisanimportantwaytoresolveadispute.LegalsettlementincontemporaryChina,acauseforconcern,China''''scourtmediationhasexposedtheshortcomingsofthereasons,aswellasfromWesternEuropeandtheUnitedStatesontheproceedingsoftherapiddevelopmentofreconciliation,andthemostfundamentalisitsinherentcharacteristicschangingshowWeshouldbetheapplicationoftheappeal.Intheproceedingsoftheruleoflaw,democratizationoftoday,inbuildinga"harmonioussociety"againstthebackgroundofthenewlitigationsystemsinthedesign,willthinkmoreaboutthemeaningofself-governmentpartiesinthedisputesettlementprocessisapositiveroleinthedevelopmentofthetimes.Legalsettlementwiththeadvantagesofthesystemwillconformtothetrend,inourlitigationsystemgraduallyplayabiggerrole.

Keywords:Civillitigationsystem;Litigationsettlement;Characteristic;Perfect

目前我国的法院调解、诉讼和解与审判可看作民事诉讼中的三种纠纷解决方式。这三种方式在实体上的要求各不相同，所应适用的程序法也有很大的差异。它们之间的关系，在很大程度上就决定了一个国家民事诉讼程序的基本特征。而长期以来，我国法院在解决民事、经济纠纷的过程中，淡视和解，主要采用的是以法院调解方式为基点的“调审结合”方式，并由此形成了颇具特色的“调解主导型”的民事审判方式，然而，这一制度创始的背景却是计划经济体制下的利益单一化、经济计划化、人口居住固定化、法律简约化、权利淡漠化的社会生活条件。

随着我国经济、政治体制改革的发展，以及以法制化、市场化为价值取向的深入人心，传统的“以调为主”的民事审判方式的弊端日益暴露。而同时，中国社会正经历着市场化和法制化的深刻变革。在建立法治国家的进程中，在大力倡导权利意识和法律意识，强化司法功能的今天，人们在崇尚通过诉讼审判程序解决纠纷，实现权利的同时，也开始用探询的眼光寻求更公正、民主、高效的方式。

近年来，我们素来不甚注重的民事诉讼和解，从大陆法系到英美法系都有了很大的发展，尤其值得关注的是美国以替代性纠纷解决方式(ADR)的形式解决民事诉讼取得的巨大成效。使我们更多的思考我们的诉讼制度怎么样，我们的传统文化观念中就有“以和为贵”的思想，在构建和谐社会的大时代背景下是否又能适当能加以利用，诉讼和解是否能在我国得到更大的发展，本文将加以探究。

一、诉讼和解的涵义及特征

（一）诉讼和解的涵义

根据《现代汉语词典》的解释，和解是指“不再争执或者仇视，归于和好，和解包含着和平、和好、争执解决等含义。”在法学领域，和解可以被分为诉讼外和解与诉讼和解。诉讼外和解又称为民法上的和解，是指通过双方当事人的相互协商和妥协，达成变更实体权利义务的约定，从而使纠纷得以消除的行为。因此，在本质上，其属于当事人的契约或者契约变更，对当事人产生合同上的约束力，受民事法律规范调整。诉讼和解也被称为诉讼上的和解或者诉讼中的和解，作为一种民事诉讼法律制度，其区别于诉讼外和解。[1]

对于诉讼和解在我国的具体概念，学者们有不同的看法。汤建国、单国均认为诉讼和解是指“在诉讼进行中，由承审法官酌拟办法，劝谕原告和被告和解，经双方当事人达成合意，或由一方提出清偿办法，经他方接受，而成立的和解”。宋朝武、刘小飞认为“诉讼和解是在民事诉讼中，当事人在法官面前，就民事争议自愿互相让步，达成协议，经法官确认后记入笔求或依协议做出裁判以终结全部或部分诉讼的活动。”[2]学者熊跃敏认为“从最广泛的意义上讲，凡是在诉讼系属中经当事人之间协商让步而达成合意，均属诉讼上和解的范畴，包括当事人之间自行协商达成和解协议而以原告撤诉的方式终结诉讼。而通常意义上的诉讼和解则是指在诉讼系属中，当事人双方于诉讼的期日，在法官的参与下经协商和让步而达成的以终结诉讼为目的的合意。”有外国学者认为在我国诉讼和解是指：在当事人提讼后，诉讼处于系属的状态下，双方当事人在法院法官面前达成和解，并将内容记载于和解笔录的情形。

纵观国内外学者关于诉讼和解概念的表述，虽各有不同，但是它们之间基本上不存在实质性的差异，只是在概念外延的认识上或者形式有些不同。一般认为，诉讼和解是双方当事人间达成的合意。即诉讼和解，是指在诉讼进行中，双方当事人在法官面前，就争议的事项进行自主协商，互相妥协或做出让步，以达成和解协议，从而解决纠纷、终结诉讼程序的一种行为，是诉讼中尊重当事人意思自治的重要表现形式。

（二）诉讼和解与法院调解

诉讼和解与法院调解，可以说是我国民事诉讼的一对兄弟，它们有许多相似之处。两者都是以当事人合意解决纠纷为基础，是当事人在民事诉讼中自愿处分实体权利和诉讼权利的结果，是民事诉讼处分原则的直接体现；两者都可以在诉讼的主要阶段进行，当然的调解不能发生在执行阶段；两者都可以通过某种途径获得与判决同一的效力。

虽然和解和调解仅有一字之差，但实质上却是相去甚远的两种制度。诉讼和解和诉讼调解都产生解决纠纷、终结诉讼的结果。但二者都存在显著区别：

一是主体不同，诉讼调解有法官的直接参与和主持，诉讼和解只是双方当事人自行协商。

二是时间不同，诉讼调解必须发生在诉讼过程中，而诉讼和解既可发生在诉讼过程中，也可以发生诉讼前（发生在诉讼前的和解，诉讼的目的只是为获得法院对其和解协议的审查确认）。

三是程序不同，诉讼调解必须依照民诉法规定的程序进行，诉讼和解完全由双方当事人依其自愿进行，目前民诉法对其程序没有特别的规定。

四是产生的法律后果不同，诉讼调解达成协议的，调解书经双方签收后而发生与生效裁判文书同等的法律效力，当事人自行达成的和解协议，民诉法没有规定其效力，现阶段只能将其“变种”为诉讼调解，才能取得法院确认的法律效力。

笔者认为，诉讼和解与法院调解最大的差异在于立法理念的不同，立法理念的不同导致在当事人合意解决纠纷的过程中诉权与审判权的主导地位不同。在我国诉讼实践的法院调解过程中，法院始终处于主导地位，当事人似乎只是法院调解工作的对象。正是因为调解过程中法院的“强势”与当事人的“弱势”形成鲜明对比，才导致实践中这么多的强制调解。而在实质上却使调解的规定流于形式，不能发挥其应有的作用。这既不利于保护当事人的合法权益，减轻当事人讼累，也影响人民法院审判工作的严肃性。[3]

诉讼和解立法的立足点在于当事人方面，由当事人自主、自律、自愿达成合意从而解决纠纷的角度考虑问题；而法院调解中，法官劝谕和解、提出和解意见等职权活动无论多么积极都被视为当事人合意的外因，当事人永远是诉讼和解的“配角色”。在诉讼法治化、民主化的今天，在构建“和谐社会”的大背景下，制度的设计，更多地考虑当事人的意思自治在纠纷解决过程中的积极作用是时展的要求。笔者主张把关注的焦点转移到诉讼和解上来。

（三）诉讼和解的特征

1.特征

诉讼和解在当代中国，引起人们的关注，既有我国法院调解的弊漏的原因，也得益于西方欧美诉讼上和解的迅速发展，而最根本的则是它的内在特征彰现出了值得我们应用的吸引力。[4]而在制度上，诉讼和解的特征尤为明显，主要有：

(1)和解协议由当事人自主达成。诉讼和解的过程就是当事人合意解决纠纷的过程，即当事人在没有第三人直接介入的情况下自主协商,就解决纠纷的方式和内容达成一致的过程。“合意性”是诉讼和解与诉讼外和解的共同特征。基于这一特征，在当事人协商过程中，要求法院不得介入。这在制度上就充分尊重当事人的合意。

(2)需要双方当事人对法院进行相一致陈述。这是诉讼和解区别于诉讼外和解的主要特征，亦是其成立所必不可少的法律要件。这一点亦与原告撤诉有所不同。撤诉是单方当事人的诉讼行为，仅原告向法院做出撤诉申请即可发生，而诉讼和解是“联合诉讼行为”，必须要有双方当事人向法院进行相一致的陈述，并进行以和解方式终结诉讼的意思表示方可达成。这更好的辉映自愿的原则，可以杜绝以判压调，“和稀泥”现象的出现。

(3)和解协议发生效力前，须由法院进行审查。由于经法院认可的和解协议将具有替代判决的效力，因此，在此之前由法院对其合法性进行审查成为必要。但此处的“合法性”并非严格的实体合法性，而是只要不违反相关法律的禁止性规定，即应认为其合法。这一点是由诉讼和解过程的“合意性”决定的，也是和解合法性必须。

(4)经法院确认的和解协议具有与判决相同的效力，当事人不得以协议内容有瑕疵而主张其无效或可撤销。之所以这样，是因为和解协议一经法院确认，即具备了法院“决定”的形式，法院“决定”代表着国家强制力“决定”，故应严格维护其效力。在某种程度上，也使当事人对和解事项更确信。

这些特征使诉讼和解具有了纠纷解决与法律创制的功能。就纠纷解决功能而言，诉讼和解被记载在法庭审理的笔录中，或经由法院做成合意判决，就产生与确定判决相同的效力，即终结诉讼，对具有给付义务的和解产生执行力；就法律创制功能而言，在缺乏法律依据的诉讼案件中，通过当事人的合意也能解决纠纷，调整当事人之间的利害关系。在法律没有充分确立的领域，依靠通过和解解决的累积，成为创造新法和权利的契机。

2.制度构成的价值

由于有上面的特征，诉讼和解在运用过程中还有判决或是调解无法比拟的优势：

（1）外在工具性价值

诉讼和解可以使纠纷得到早期解决，降低当事人的诉讼费用；与判决相比解决的内容更富于弹性，能够使纠纷得到具体、妥当、根本的解决；有助于当事人之间感情的融合和关系的修复；使和解容易履行；能够减轻法院的负担等。

（2）内在制度性价值

除了外在价值，和解制度在它的内在价值上也有它的优势：诉讼和解制度中双方当事人在诉讼过程中互谅互让，自愿达成协议，从而终止诉讼的制度，它体现了当事人独立解决纠纷的价值取向。无论我们将其定性为私法行为和诉讼行为，还是兼具私法行为和诉讼行为的性质，诉讼和解所体现的精神却是不会改变的，它体现了私法自治精神和处分原则。民事诉讼中处分权原则是私法自治精神在诉讼领域内的延伸和发展。因此，诉讼和解制度最终彰显了私法自治的精神。

（3）社会构建性价值

在我国的传统文化中倡导“以和为贵”，一般的民众在心理上还是执守“家和万事兴”、“和气生财”等理念，在面对如何解决纠纷上更倾向于“私了”，而这在实践中又容易使“私了”的成果由于一方的不守信而归于灰烬，增加诉累。诉讼和解作为诉讼中有法律效力的一种纠纷解决方式，有利与发挥制度的优势，促进社会信用制度的建立。

总的来说，诉讼和解更人性化，有明显的优越性，体现在：迅速、彻底的解决纠纷；节约诉讼成本；利于构建和谐诚信的社会。它不仅保障了公民的话语自由，使对话双方在主体上地位平等、交往自由；而且在对话的程序性原则上，可以提高诉讼交往行为的可预见性。

二、诉讼和解的性质

关于诉讼和解的性质，有学者认为：是在某种意义上的一个民事契约，当事人之间的和解协议，实质上就是确定一个契约来解决当事人之间的争议；与一般民事契约不同的是，和解契约是在诉讼中达成的，并由法院见证，是诉讼契约中的一种。也有学者把它比较法院调解，认为“诉讼和解不过是合意的程度更彻底而已”。[5]

对诉讼和解的性质，在学界有代表性的观点主要有以下三种，笔者欲对此作全面分析：

1.私法行为说

该说认为诉讼上的和解是“当事人在法院面前缔结的民法上和解，为了公证起见才记载在笔录上的。其诉讼终了的效果，是由于诉讼标的消灭或者伴随着当事人的撤诉来说明的。”从该学说出发，诉讼和解的无效或撤销的问题，均依照私法上的规定来解释。从而认为私法行为的瑕疵，当然对终结诉讼的效果有影响。这一学说虽然看到了诉讼和解的契约性，但是对于和私法和解没有什么区别的诉讼和解为什么能够终结诉讼以及产生与终局判决同一的效力，难以作理论上的解释。

2.诉讼行为说

认为诉讼和解是“完全不同于民法上和解的诉讼行为，是法律承认的替代解决的诉讼法上的协议。”[6]因此，“它应具有与法院判决相同的既判力和执行力。”按照该学说的观点，私法上和解的无效或撤销原因的存在，对诉讼上和解的效果不产生影响。众所周知，诉讼和解毕竟是双方当事人为结束实体争议而达成的合意，必然会产生实体上的效果，所以，我们应当认识到诉讼和解的私法行为的性质。

3.两种性质说

该说认为诉讼和解兼有民诉法上和解和诉讼行为的两种性质和要素。其中又包括两者混合并存说和单一行为两种性质说。后者最为有力，该说认为，诉讼和解在形式上是诉讼行为而内容上是民法上的和解，二者具有依存关系；如果和解契约无效或可撤销，则诉讼和解也无效或失去效力。

诉讼是实体法和诉讼法共同作用的“场”，前两种学说从实体法或诉讼法各自单一的立场看待诉讼和解的性质都是不足以取信的。两性质说现在已经是德国、日本和我国台湾地区的通说，也被判例所采用。笔者认为，对于诉讼和解的性质应当采用单一行为两种性质说。如果当事人行为的要件及效果均由诉讼法加以规定，那么该当事人行为即属诉讼行为，该诉讼行为与私法行为的区分径渭分明。例如，当事人申请执行。但是，有些当事人行为的法律要件或法律效果，不仅规定于诉讼法，而且也规定于实体法。例如行为，是诉讼行为，发生诉讼法上诉讼系属的法律效果，但民法也规定有中断诉讼时效的效力。于此情形，应当依照何种标准认定其行为属诉讼行为抑或私法行为？依照德国学者所倡导的主要效果说，法律行为所产生的法律效果，其主要效果如果发生实体法上的法律效果，那么，此项法律行为应归类为民法上的私法行为；若主要效果是发生诉讼法上的法律效果，那么，此项法律行为应归类为诉讼法上的诉讼行为。

我们再看诉讼和解。诉讼和解的主要法律效果是同时兼有实体法及诉讼法的法律效果，属于一个法律行为兼有两种法律性质的情形。从终止实体法上的权利争执的角度看，诉讼和解有私法行为的性质;从终结系属的诉讼关系的角度看，又有诉讼行为的性质。因此，在适用法律时，必须实体法与诉讼法两者同时兼用。若有诉讼法上的无效原因存在，诉讼和解固然无效;有实体法上的无效原因时，诉讼和解亦为无效。所以，不论是学理、实践还是判例，一种行为两种性质说要比其他学说更可取。

三、我国诉讼和解制度的现状

（一）我国诉讼和解制度的概况

当前，在我国的法院调解、诉讼和解与审判这三种民事诉讼纠纷解决方式中，作为独立的制度存在的是审判和法院调解，当事人和解并不具备独立的制度特征。而在实践中呈现的是这样一种状态：

1.在审判实务中被压抑

在审判实践中，“当事人在诉讼中达成和解协议只是作为撤诉的理由加以确认，并不具备强制执行力。”一般是当事人申请撤诉从而终结诉讼程序，在实体上，和解协议则重新确立了当事人之间的实体权利义务，并要求当事人按照和解协议全面履行。但和解协议能否得到履行，完全取决于负有义务当事人。若一方当事人不履行和解协议的，另一方当事人只能重新。这样可能造成有些案件多次撤诉，既助长了违反和解协议方的不诚信风气，又增加了法院的诉累。这明显违背了诉讼程序的公正性和高效性，脆弱的诉讼和解制度无法带给当事人纠纷已经解决应有的安全感和稳定感。

在和解的确认上，制作民事调解书来确认和解协议的效力，也是审判实务中常常采取的做法。有些案件在立案后，当事人自行达成了和解协议，但还是要通过法院的开庭程序或调解程序来形成民事调解书。尽管是当事人自行达成的，但诉讼中还要制作一些调解笔录或庭审笔录，最后以达成调解协议书的形式来反映当事人的和解协议。常常会造成一种明明是当事人意思表示一致的和解，却要变成法院调解的不正常现象，这种形式与实质的不一致，在一定程度上压抑了诉讼和解制度的发展。

另外一点就是：诉讼中当事人的自行和解往往只能转化其他诉讼行为，而不能作为一种有法律约束力的协议直接得到遵守。和解协议原本应当是解决纠纷的协议，但实际上只能是关于当事人实施某种诉讼行为的协议。例如关于和解协议中规定的原告撤诉的条款，需通过原告实施撤诉的行为来终结诉讼。如果原告违反该协议不撤诉，诉讼仍须继续进行。原告通常只有在对方即时履行义务的情况下，才以撤诉的方式终结诉讼，这样才不会有和解协议不履行而不得不再次的风险。如果当事人达成和解协议不能即时履行义务（如达成还款计划等情况），为了避免对方不履行和解协议而再次的风险，法院或当事人一方（通常是原告）往往要求将和解协议的内容制作成调解书，以调解方式结案。“当事人之间关于诉讼和解实际上被法院调解制度所取代，而难以发挥作用。”

江平先生一针见血地指出：我国的民事审判方式成为了“调解型”的审判方式。[7]特别是长期以来，尽管在民事诉讼法中也重视和强调调解的自愿原则，但法院调解中违背当事人意愿的强制调解现象依然存在。致使和解的规定流于形式，未能发挥其应有的作用。这既不利于保护当事人的合法权益，减轻当事人讼累，也影响人民法院审判工作的严肃性。在审判实践中统计数据可以说明这点：从1993年到2002年这10年间，在人民法院审结的全部民事案件中，调解结案的比重呈每年下降的趋势，现在已经下降到30%左右；二审的调解比重也是如此。

可以说，在我国，诉讼和解在审判实务中处于一种被压抑的状态，功能也被其他诉讼制度所替代。

2.在司法实践中不受法院欢迎

由于诉讼和解在我国的审判实践中不是一种结案方式，而法院的判决率、调解率、撤诉率、上诉率等数据直接影响法院之间的评比及法官业绩的考评，造成法院人为地将一些诉讼和解结案的案件统计到调解或撤诉案件中去。[8]从历年关于人民法院民商事案件结案方式的统计数字中可经看出，诉讼和解的结案数并没有反映，诉讼和解的案件只有通过撤诉或调解的方式结案。而在当前强调调解率的环境中，绝大多数诉讼和解的案件又必然会被法院采用调解的方式结案。

此外，由于诉讼和解案件的当事人可能选择撤诉而终结诉讼，导致这部分案件的诉讼费用一半要退回，直接影响到了法院的经济利益。有的基层法院在年底考核承办人案件数量时，撤诉案件是两件计算一件或三件计算两件，与法官的任务挂钩，而办案数量直接涉及法官的个人奖金，牵涉到法官的个人利益。因此，诉讼和解在司法实践中也不受法院及法官们的欢迎和倡导。

（二）在我国发展不足的根源探究

在我国，诉讼和解存在被压抑、不受法院欢迎这些发展不足，既有法律条文简陋方面的原因，更主要的是在我国的民事诉讼价值观对上述问题的产生亦存在不足。在诸多不足之处，笔者认为主要包括以下几方面原因：

1．传统诉讼观念的影响

虽然关于法院调解的立法一再修改，但法院审判权运作的现实却未发生太大的变化，这其中诉讼文化观念是深层次的原因，它不会因诉讼制度的改造而自动消失，相反却在相当长的一段时间内通过对人们思维方式的潜在影响制约人们的行为。

2．体制的原因

受长期强职权主义诉讼模式影响，法官是诉讼的主导者，在诉讼进程的各方面行使主导性权力，而当事人对行为自主选择的余地则很小，这种权力与权利的失衡状态使得法院更轻易将自己的意志强加给当事人，从这个意义上讲，强制调解不仅没有值得惊讶之处反倒是现行体制下的一种必然。

3．人的原因

现代民事诉讼的高度专业化、复杂化要求法官具有综合能力，既要能够在职业行为、道德框架内运用法律知识解决特定问题，又要能够根据社会的多样性和灵活性处理突发事件。[9]按此标准审视我国的法官队伍，整体上还有一定差距，加上我国公民的法律意识薄弱，法律观念陈旧，都成为现行诸多制度推行不尽人的关键。

另外，也与我国传统民诉法采用强烈的国家职权主义干预原则有很大的关系，因为在我国传统的超职权主义诉讼模式下，更为强调法院的诉讼指挥权和依职权处理当事人诉讼事务的主动性，当事人的处分权未能得到充分、有效的发挥，从而导致“漠视当事人在实体和诉讼权利上的意思自治是其必然结果。”[10]

四、关于我国诉讼和解制度的完善

面对我国诉讼制度发展中法院调解制度“风光不再”、诉讼和解被压抑替代的现状，我国的学者们对此进行了深入的探讨，剖析了我国诉讼制度存在的问题，有的还研究外国诉讼和解制度的兴起，提出了许多极有见地的改革完善方案。在对待诉讼和解的态度上主要有渐进改革论、否定取代论和替代论三种理论。

其中替代论是比较有代表性的。该理论中的主要观点就是以诉讼上和解取代法院调解，“以合意解决争讼的本质是当事人在诉讼中达成和解而不是法院的调解活动”。[11]这也是许多学者大量考量了西方和解制度的兴起，对我国诉讼调解制度做过相当的剖析后，去粗取精提出的，当然也在某种形式上是顺应世界诉讼和解发展的大势，从而兴盛我国的诉讼和解制度，构建和谐社会。如学者章武生主张：应将调解程序作为诉讼的前置程序，进入诉讼程序后就不允许再调解，而以诉讼中的和解取而代之。

笔者也赞成用诉讼和解来替代法院调解，使诉讼和解成为我国民事诉讼体制中一项重要的制度。因为法院调解与诉讼和解都是诉讼中当事人合意解决纠纷的制度，但是调解作为审判权运作的方式造成了与判决之间的紧张关系，过于强调法官的职权性而损害了当事人的自主性，其极大的灵活性和非程序性则严重地影响了民事诉讼程序正义的基本价值。和解则将纠纷解决的主导权归还给当事人，体现了当事人程序主体的地位；和解作为当事人自主协商的结果不再是审判权运作的方式，调解与判决之间的不和谐状态得以消除；诉讼和解奉行与审判相同的原理，既让当事人获得了充分的程序保障，也使和解活动可能对诉讼程序造成的危害降至最低，从而体现了程序公正。但当下不宜完全废弃法院调解，而适合在诉讼和解发展过程中来逐渐的替代法院调解，尤其在在观念和制度设计上。正如靳建丽教授指出的，“在德国和日本民事诉讼的专门术语中只有‘和解’一词，‘调解’则往往用来专指诉讼外的特定制度。这表明了至少在观念或应然的意识上强调的是当事人主导的和解，而非法官主导的调解。”[12]

篇（10）

一、引言

为了弥补我国民事诉讼法对证据规定得过于原则、简单的缺失，为了满足诉讼实务中规范当事人和法官运用证据的行为的需要，为了在全国范围内建立统一的民事诉讼证据规则，最高人民法院于2001年12月颁布了《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下称《证据规定》），并于2002年4月1日开始实施。从总体上看，《证据规定》取得了积极的效果，并为我国将来的民事证据立法提供了实证方面的经验，但另一方面，《证据规定》在实施过程中也暴露出了一些问题。

《证据规定》是自民事诉讼法实施以来首次颁布的关于民事证据的系统的司法解释，涉及到民事证据制度多方面的内容，包括举证责任的分配与倒置、自认、证明标准、举证时限、非法证据的排除、人民法院依职权调查搜集证据的范围、审查判断证据的规则等。其中，真正成为热点问题的是举证时限制度。这是因为它最具有制度创新意义、最具有颠覆性、争议最大、实施中遇到的阻力最大。

所谓最具有制度创新意义，是指举证时限是一项全新的制度，它的设置改变了长期以来我国民事诉讼法中一直实行的“随时提出主义”，使诉讼主张和诉讼资料的提出由原来的随时提出改为适时提出；所谓最具有颠覆性，是指举证时限的设置不仅改变了我国民事诉讼的理念，使其从原来注重实体公正转变为更为关注程序公正，而且改变了整个民事诉讼的制度，其影响远远超出证据制度本身，对第一审程序、第二审程序和再审程序都产生了重大而深刻的影响；所谓最具有争议，是指无论是在起草《证据规定》的过程中，还是在该规定颁布实施之后，对是否应当规定以证据失权为核心内容的举证时限制度始终存在着认识上的分歧，反对意见不绝于耳；[1]所谓实施中阻力最大，是指一些法院和法官对证据失权将信将疑，不敢实施甚至不愿实施，他们宁肯寻找各种理由让超过举证时限的证据进人诉讼，而不是按《证据规定》的要求将它们拒之门外。在一些案件中，一审法院以举证时限届满为由将逾期提出的证据予以排除，二审法院却让本该失权的证据进人诉讼，撤销原判后将案件发回重审。有的法院通过调查研究后提出，举证时限虽然是一项好的制度，但它与中国的现实国情还存在着“水土不服”问题，所以证据失权在当下应当慎用和缓行。[2]有的法院在贯彻落实《证据规定》时提出当事人逾期提出的如果是一般证据，可让其失权，如果是关系到诉讼胜败的关键证据，不采信该证据将导致裁判结果显失公正的，则应当让其进人诉讼。[3]

举证时限制度的实施遇到了重重困难和阻力。人们在问：这项制度究竟怎么了？它本身是一项合理的、先进的制度，只是我国目前的经济、文化和法治发展程度还不具备实施这一制度的条件，还是该制度本身的设计就不尽合理？如果举证时限制度真的存在缺陷，那么缺陷是局部的、非本质的？还是全局性的、根本性的？在实践中应当如何对待这项制度？是随着中国社会向市场化、法治化迈进而逐步加大实施的力度，对证据失权由松到紧？还是应当不仅暂缓实施这项制度，在相当长的一段时期内将该制度搁置，而且将来也没有必要实行证据失权？对这一制度究竟需要进行修正与改良还是应当推倒后重构？

实施还是搁置，修正还是废止，举证时限制度现在似乎正面临着生死存亡的严峻考验。

二、证据失权正义吗

举证期时限，是指当事人须在法律规定或法院指定的期限内向法院提交证据，逾期不提交就丧失提交证据权利的一项制度。举证期限由两部分构成。其一是一定的期限，即由当事人商定或法院指定的一定的期限，在该期间内，当事人可以向法院提交证明其诉讼主张的证据。其二是法律后果，即指逾期举证所产生的法律后果。《证据规定》对逾期举证规定了失权的后果，即当事人在举证期限内不提交证据材料的，视为放弃举证的权利，对当事人逾期提交的证据材料，除对方当事人同意质证外，人民法院审理时不组织质证。当事人在举证期限届满后提供的证据不是新证据的，人民法院不予采纳（第34、43条）。

上述两项内容中，证据失权被认为是举证时限制度的核心。失权意味着原来享有权利的丧失，证据失权是指当事人向法院提供证据权利的丧失。

失权在民事诉讼中涉及的范围很宽，几乎凡是涉及当事人权利的规定，都伴随着或宽或严的失权。包括答辩失权、上诉失权、申请再审失权、提出管辖权异议失权、提出证据失权等。有学者认为，失权虽然导致了当事人诉讼权利的丧失，但却是具有正义性的制度安排。“民事诉讼中的失权的正义性原理源于人们对诉讼效率性和时间经济性的认同。……诉讼效率和时间的经济性与民事诉讼失权制度的关联点在于，欲求诉讼时间的经济性，就必须对诉讼主体的诉讼行为在实施的时间上予以限制。诉讼时间的耗费主要是诉讼主体行为时间的耗费，包括诉讼主体行为实施的时间耗费和等待行为实施所耗费的时间，即诉讼行为的预备期间。诉讼主体行为的实施是基于民事诉讼法赋予的权利或权力，如果要加以限制，其中一个方法就是使权利者和权力者失去权利或权力。”[4]

笔者认为，尽管从诉讼效率和程序正义的角度看，实行失权制度有其合理的缘由，尽管失权在民事诉讼中乃至整个法律制度中普遍存在，尽管就一般情形而言失权是一项具有正当性的制度安排，但证据失权不同于一般失权，是一个非常具有特殊性的问题。在失权问题上，我们有必要区别对待，我们似乎不能用答辩失权、提出管辖权异议失权、上诉失权、申请再审失权来证成证据失权的合理性和必要性，也不能因为一般的失权是符合正义要求的，便由此得出证据失权是具有正义性的制度安排的结论。

在民事诉讼中，设定答辩失权是合理的，答辩作为一项诉讼权利，可以行使也可以不行使，当事人对此享有充分的处分权。从诉讼实务看，被告在收到起诉状后，只有在认为有必要进行答辩时才需要作出答辩。但是，并非所有的诉讼都需要和值得答辩，在一些案件中，原告是依据法律的规定或合同的约定提出诉讼请求的，原告主张的事实也是真实的，并且提供了相应的证据证明，如那些债权债务关系明确的借款合同纠纷。对此，被告往往会感到没有什么好答辩的。在此情形下，被告作出不答辩决定完全是一种可以理解的选择。

对提出管辖权异议设定失权也具有合理性，因为只有在当事人认为受诉法院无管辖权、存在管辖错误的时候才有必要提出管辖权异议，但管辖错误在民事诉讼中并不具有普遍性，如果当事人认为管辖正确，显然是没有必要提什么异议的。

对上诉和申请再审规定失权也基于同样的理由，当事人只有在认为一审判决或原审判决存在错误时才有必要提起上诉或申请再审，而实际上多数当事人并不需要或并不会提起上诉，[5]申请法院再审的人数更是要少得多。

当事人未在规定时限内行使上述权利，从表面上看，当事人是失权了，但实际上是当事人主动放弃了自己的权利，这类失权是符合当事人的意愿的，因此很难说是对不及时行使权利的当事人的制裁。对上述权利规定失权的合理性还在于：法律已为当事人行使权利规定了合理的期限，对当事人来说，是否行使这些权利，当事人是能够自己决定，能够自己控制的，当事人一般不需要求助他人，也不需要依赖他人的配合来行使这些权利。

提供证据的权利则不同。首先，我们在讨论证据失权时，已经存在一个前提，这就是证明对当事人来说是必要的，而不是可有可无的，并且当事人已经向法院表明了他们提供证据的意愿，当事人是在自己的主张的事实受到对方争执时，或者为反驳对方主张的事实而提供证据的。

其次，行使提供证据的权利也比行使其他权利复杂。在诉讼开始时，证据并不都是现成的。原告是提起诉讼的一方，一般来说，他总是有备而来，因此在证据问题上会做充分的准备，但是，即便如此，原告也可能会因为遇到新的问题而需要进一步收集证据，如被告出人意料地提出了一种新的抗辩理由，原告为反驳被告提出的新理由及证据，需要重新收集证据。被告是被诉的一方，虽然被动性的地位不等于说被告在证据问题上一定就毫无准备或准备不足，但与原告相比，他往往需要更多的时间来准备证据。为了使证据能够提交于法院，当事人往往需要其他人的协助，如当事人所依据的证据是证人证言时，当事人要说服证人，使他愿意出庭作证，当证据为第三人所占有时，取得证据还需要经过第三人的同意。

再次，对于答辩失权、上诉失权等，当事人自己能够理解，法官也不会觉得有什么不妥，但对于证据失权，不仅当事人难以接受，法官也会隐隐约约地感到不妥。产生双重困惑的原因在于：证据失权一方面会给当事人带来极其严重的后果，另一方面也会使法官面临着沉重的压力。在实行证据裁判主义的诉讼制度中，当事人关于案件事实真伪的陈述，关于请求与抗辩的主张能否得到法院的采信和支持，全在于证据，所以在当事人享有的诸多诉讼权利中，证明权与当事人的利益关系极大。提供证据的权利是否会丧失，往往直接决定其胜诉还是败诉。所以，证明权成为当事人最为看重的一项权利，如果仅仅由干超过了一些时间，提供证据的权利就丧失，原本应当胜诉的案件却因此而败诉，当事人会觉得无法理解，会感到极度不公正。

从法官的角度看，虽然有些法官严格执行《证据规定》，将逾期提出的证据毫不留情地关在门外，但也有一些法官极不情愿用失权来制裁逾期举证的当事人。[6]一些法官不愿意严格适用证据失权是可以理解的。因证据失权判决当事人败诉与依据举证责任分配判决当事人败诉不同。法官在诉讼中虽然不喜欢动用举证责任下判决，但他们在运用举证责任解决纠纷时至少不会有思想上的负担和良心上的压力。因为他们已经保障了当事人举证的权利，是当事人实在举不出证据时才不得已判决他们败诉的。由于证据失权而判决一方当事人败诉则不然，法官是明知如果接受当事人逾期提供的证据裁判结果可能会根本不同，明知拒绝接受证据裁判中对事实的认定极有可能与实际发生的事实截然相反，明知拒绝接受证据会使真正的权利人败诉而使违法或不诚信的对方当事人从判决中获利。因而，那些素来以实现社会的公平与正义为己任的法官会感到来自良知的沉重压力，即使作出失权的决定有司法解释上的依据，在法律规定法官可以自由裁量决定是否失权而不是必须失权时，法官们常常回避作出失权的选择。

所以，证据失权与其他失权是有重大区别的，在其他失权中，当事人未在规定期限内行使权利实际上往往是由于他们有意不行使这些权利，是自愿的放弃这些权利，而证据失权则是当事人是要行使举证的权利，只是因为这样或那样的原因未能及时地提出证据而已。而未能按期举证，有时又是由于他人的不协助、不配合。其他方面的失权一般不会给当事人的实体权利带来直接的损害，而证据失权几乎总会从根本上损害当事人的实体权利。

三、证据失权与实体公正

设置举证时限虽然总体上有利于提高诉讼的效率，但效率的取得却是往往以牺牲实体公正为代价的，在程序公正因证据失权而得到凸现时，实体正义却不可避免地失落了。

使诉讼前真正享有权利的人的权利能够得到确认，使权利被损害者能够获得救济，使违约、侵权等违法行为人承担相应的民事责任，可以说是任何诉讼制度都努力追求的目标。尽管相反的情形—真正具有权利的人提起诉讼后反失掉了权利，侵害他人权利者却被免除了责任—总是难以绝对避免，但这至少是各国诉讼制度希望能够尽量避免的。

设置举证时限是为了促使当事人在合理的时间内向法院提供证据以避免诉讼拖延，是为了保证法院的集中审理能够顺畅进行，是为了促进诉讼和提高民事诉讼的效率。这些目标无疑都具有正当性。

然而，举证时限是与证据失权联系在一起的，逾期举证将被视为当事人自动放弃了举证的权利，法院对当事人逾期提出的证据不再组织质证，除非存在着属于新证据和视为新证据的例外情形。证据失权实际上是一种证据排除功能。如果被排除的证据是对诉讼胜负性命枚关的证据，那就势必导致诉讼结果的逆转，使法院裁判中认定的事实完全不同于诉讼前发生的真实情况。也就是说，排除重要证据既会使当事人通过诉讼保护自身合法权益的希望落空，也使法院无法实现以诉讼保护当事人合法权益的目的。另一方面，也会使法院通过诉讼维护民事法律秩序的目标严重受挫。所以，证据失权与实体公正之间存在着不可调和的矛盾。

对逾期提出的证据予以排除实际上是基于程序法方面的理由。因而证据失权涉及到程序公正与实体公正的关系问题。就程序法与实体法的关系而言，实体法是主法，程序法是帮助实体法实现的助法，程序法是为实体法服务的，这样的观念曾长期支配着人们的法理念，在此理念的支配下，实体公正被认为是第一位的，程序公正则是第二位的，程序公正是服务于实体公正的，当两者发生冲突时，程序公正应让位于实体公正。后来，人们的观念逐渐发生了变化，人们开始认识到程序法具有独立性，程序公正也不是仅仅为实体公正而存在。在理论研究中，甚至出现了认为程序法比实体法更重要，程序公正比实体公正更具有决定意义的学说。例如，认为程序保障才是民事诉讼的真正目的。在诉讼中，程序公正不仅具有独立于实体公正的内在价值，而且程序公正的意义超过了实体公正，因为实体公正具有相对性，程序公正具有绝对性，因而只要坚持做到了程序公正，从程序中产生的实体结果也应当视为是公正的。认为程序法具有独立地位，强调程序公正的内在价值和重要意义，这些都无可厚非，我国长期存在重实体轻程序的思想和传统，审判实务中对程序公正缺乏应有的重视，因而，强调程序的内在价值和独立价值，突出程序公正是有其必要性的。但有时候真理与谬误的差别仅在一线之间，重实体轻程序固然不可取，但若反过来重程序轻实体同样是不可取的。重程序轻实体对我国诉讼制度带来的危害与重实体轻程序相比恐怕是有过之而无不及。对于合法有理而陌生于诉讼程序的当事人来说，他们宁愿选择重实体的诉讼程序，而违法但熟悉程序的当事人却宁可挑选重程序轻实体的诉讼程序，因为在这一程序中他们可以指望借助程序上的优势来击败对方。

大陆法系国家包括民事诉讼在内的各类诉讼中均强调依法审判，法官被要求按照实体法的规定对当事人的争议作出裁判。民事诉讼是要解决当事人之间的民事实体权利义务纠纷，这一过程从当事人的角度来说是围绕着实体法规定的要件事实进行主张、抗辩、举证、质证、辩论的过程，从法院的角度看则是适用实体法、对实体法规定的要件事实存在与否进行确认进而作出判决的过程。在诉讼过程中，难免要遇到程序方面的问题和解决程序方面的争议，也需要适用程序法，但这些毕竟都服务于解决实体问题的争议。离开了实体法和对实体争议的裁判，诉讼制度便失去了实质内容，便空壳化了。实体公正在诉讼中具有重要地位，没有哪个国家的诉讼制度敢声称它只关心程序公正而对实体公正不感兴趣。单纯追求程序公正违反了裁判的本质，会使诉讼制度失去存在的理由，是对诉讼制度的自我否定，因为如果只要程序公正，通过抽签或拈阉来解决纠纷显然是更公平、更富有效率的选择。

为了达成民事诉讼制度的目的和实现实体公正，便需要努力发现真实，查明诉讼前当事人之间实际发生的行为或事件，而这一任务的完成主要依赖于当事人的举证活动和法院对证据的审查核实。对当事人来说，举证是极为重要的一项诉讼权利，这一权利能否得到充分实现，直接关系到当事人的实体权利能否获得保护。既然我们的诉讼制度鼓励当事人运用诉讼维护其合法权益，既然我们的诉讼制度声称要保护当事人的合法民事权益，就没有理由不充分重视和保障当事人举证的权利。

当法官穷尽了法律所允许的手段，但仍然无法获得案件的真实情况时，作出一个符合程序公正要求的判决是无可厚非的，社会可以理解、当事人可以接受。但是，如果有条件查明案件事实却不去查明，当事人明明有证据却以程序上的理由限制其提出，能够实现实体公正却以达到程序公正为满足，则很难为当事人理解和被社会所认同。[7]

对以证据失权为理由作出有悖实体公正的判决，法官也会感到巨大的压力，这样的判决常常会与法官的正义感和良知发生冲突，所以，在审判实务中，不少法官对逾期提出的证据是否实行失权犹豫不决，往往是经过反复斟酌后让其进人诉讼。

四、证据失权与程序公正

在实体公正与程序公正的冲突中，证据失权是偏向于程序公正的选择。从德、法等国民事诉讼制度关于证据失权的规定看，尽管该项制度无法从实体正义中找到其正当化的依据，但至少可以用程序公正的理论来证成其合理性。上述国家的证据失权是建立在对当事人提供充分的程序保障的基础之上的，在已经为当事人收集和证据提供充分程序保障，已经给当事人充裕的时间举证的情形下，当事人不能按期举证便是其自己的问题了，应当由当事人本人对延误期间的行为负责，即使由于证据失权而败诉，那也是咎由自取。

如果说西方国家的证据失权至少可以从程序正义方面获得正当性依据的话，那么，我国目前的证据失权制度，却很难从程序正义的角度来说明其正当性。由于制度设计方面的缺失，即使单用程序公正的标准来衡量，也很难说当下的证据失权是符合程序正义的要求的。

（一）证据失权与答辩失权

凡是规定证据失权的国家，没有不同时规定答辩失权的。答辩失权需要与证据失权一并规定或者说答辩失权是证据失权的前提的原因在于，被告提出答辩是形成争点从而明确证明对象的必要条件。

从诉讼的进行和发展看，诉答阶段在前，举证和证据调查阶段在后，当事人需要依据诉答阶段的情况来确定证明的对象，然后再围绕着证明对象来收集和提供证据。从防止突然袭击的观点看，首先也是需要防止当事人在开庭审理时突然提出一个新的争点来袭击另一方当事人。所以，如果实行失权制度，就应当实行包括答辩失权在内的统一的失权制度，如果只对证据实行失权，而不对答辩实行失权，将造成非常不合理的结果。因为这种“单边”的失权制度会形成只许被告用等到开庭时才提出答辩意见来对原告实施意外打击，却不允许原告针对被告新提出的争点收集和提供证据反驳，这显然违反了民事诉讼法规定的当事人诉讼地位平等的原则，也违背了“武器对等”意义上的程序公正。

《证据规定》第32条虽然要求“被告应当在答辩期间届满前提出书面答辩，阐明其对原告诉讼请求及所依据的事实和理由的意见”，但并未规定未在答辩期内提出答辩会产生何种法律后果。根据起草者的解释，“本条规定主要还是倡导性条款，因为除了上文所述在答辩期间届满前不提交答辩状将丧失提出管辖权异议的权利以外，被告的其他诉讼权利并不因为不提出答辩状而受到任何影响。……根据本条的规定，被告不提出答辩状并不会产生答辩失权的效果，因此，本条没有规定答辩失权。”[8]

只规定证据失权显然是存在程序上漏洞的，在诉讼实务中，已屡屡出现一些聪明的被告利用这一缺陷通过等到开庭再提出答辩来击败原告。[9]

（二）证据失权与准备程序

准备程序是为庭审作准备的审前程序，是用于整理争点和证据的程序。通过这一程序明确双方当事人争议的焦点，并围绕着争点促使当事人举证和组织证据交换，将争点和证据固定下来，为开庭审理时的质证和辩论做好充分准备。规定证据失权应以准备程序的存在为前提条件，因为在进人庭审后不允许当事人提出新的证据是由于在准备程序中已经为当事人举证提供了充裕的时间。如果没有准备程序与举证时限相配套，规定证据失权就有可能造成对当事人举证权利保障不足的后果。

从比较法的角度看，西方主要国家的民事诉讼制度实行证据失权也是以审前准备程序的实施为前提条件的，无论是美国还是德国、法国、日本，法律中都规定了审前准备程序。

我国最高人民法院颁布的《证据规定》设置了审前的证据交换制度，该制度的主要内容是：法院对证据较多或复杂疑难的案件，组织当事人在答辩期满后开庭审理前进行证据交换。在证据交换中，当事人收到对方证据后认为需要提出新证据进行反驳的，法院应当再次组织证据交换。证据交换的时间可以由双方协商一致后经法院认可，也可以由法院确定。证据交换的次数依案件具体情况而定，但一般不超过两次。最后一次证据交换之日举证时限便届满。

从《证据规定》关于证据交换的规定看，它具有与国外审前准备程序相同的功能，可以认为，在组织证据交换的诉讼中，当事人是具有相当充足的时间来向法院提供证据的，由于可以进行两次甚至两次以上的证据交换，当事人围绕着争点进行的证据交锋也是相当充分的。但问题在于，证据交换并非是每一案件都有的程序，非但适用简易程序的案件一般不实行证据交换，适用普通程序的案件也并非都实行证据交换。是否实行证据交换，取决于案件是否证据较多或是否疑难复杂，这一标准具有较大的弹性和不确定性，因而使是否实行证据交换主要取决于法官的判断。

对于那些未实行证据交换的案件而言，举证时限的存在是有可能妨碍当事人充分举证的。我国未像法国和美国那样设置当事人自动交换的程序，当事人的证据都是向法院提交的，除非在开庭前实行证据交换.否则当事人往往不知道对方的“武器”是什么，而等到知道对方的“武器”时，举证时限已经届满。

也许有人会说，不实行证据交换的案件都是适用简易程序的案件，而简易程序原本就用于审理那些事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单民事案件。但问题在于，我国目前基层法院适用简易程序的比例是相当高的，全国的适用率接近70%，有些收案多的法院超过90%。这种状况与立法者的预期差距很大，对一审程序，立法者规定了普通和简易两种程序，普通程序规定得比较完整，对当事人的程序保障也较为充分，因而按照立法者的设想基层法院在审理第一审案件时，原则上应采用普通程序，只有简单民事案件才可适用简易程序。大规模适用简易程序意味着用简易程序处理的案件中可能包括一些事实并不清楚、权利义务关系也并非一目了然的案件。对这些案件原本是需要实行证据交换的。

（三）证据失权与法官释明

释明，又称阐明，是指法官在民事诉讼中为了明了诉讼关系，通过就案件的事实问题和法律问题向当事人发问的方式，促使当事人作出进一步陈述或者补充诉讼资料和证据资料。指导当事人举证，是法官释明义务的一项重要内容。规定举证方面的释明义务是非常必要的。由于不具备律师强制的条件，我国民事诉讼法并未要求当事人必须聘请律师诉讼，在诉讼实务中，有相当一部分当事人由其本人进行诉讼。这样的当事人一般都既缺乏法律知识，又不熟悉诉讼程序，他们对举证责任的分配和举证的规则很陌生，如果法官不做举证方面的释明，很可能造成一些当事人仅仅因为对举证责任分配的误解或者不知如何举证而败诉，其结果是本来应当胜诉的当事人只是由于不熟悉证据规则而未能获得正义。这样的结局显然是有悖我国民事诉讼制度的宗旨的。

考虑到我国的这一现实国情，《证据规定》明确要求法官在向当事人送达案件受理通知书和应诉通知书时，向当事人送达举证通知书，在通知书中载明举证责任的分配原则和要求，可以向人民法院申请调查取证的情形等。《证据规定》还规定了法院指定和当事人协商这两种确定举证时限的方式。

但问题在于，虽然《证据规定》设定了两种确定举证时限的方式，但实践中采用的多数是由法院指定。造成确定方式单一化的原因在于：首先，第一审民事案件大多数是由基层人民法院管辖的，而基层法院审理一审民事案件大部分适用的是简易程序，适用简易程序案件的一般流程是只开一次庭，[10]原告起诉，被告答辩，接下来便开庭审理，很少在开庭前安排一个用于确定争点、固定证据的审前准备程序，缺乏这样的程序，原、被告在开庭前连见面的机会都没有，自然无从来协商确定举证时限。即便是适用普通程序的一审案件，法院多数也是采用指定的方法来确定举证时限，这有两方面的原因：其一是《证据规定》第33条的内容也使得法院倾向于采用法院指定的方式来确定举证时限。根据该条的规定，法院应当在送达案件受理通知书的同时向当事人送达举证通知书，举证通知书除了应当载明举证责任分配的原则与要求，可以向人民法院申请调查取证的情形外，还应当载明人民法院根据案件情况指定的举证期限以及逾期提供证据的法律后果而对于当事人协商确定举证期限，则是“举证期限可以由当事人协商一致，并经人民法院认可。”一个是“应当”，一个是“可以”，“应当”是要求调整对象做出积极行为的强制性规范，而“可以”则是一种带有授权性质的任意性规范，因此法院在具体操作时选择指定的方式解决举证期限问题是完全可以理解的。其二则是我国法院在审判方式改革中实行“立审分离”，立案工作由立案庭负责。受理案件后，向当事人送达案件受理通知书、应诉通知书和举证通知书是立案庭的工作职能之一，所以立案庭会随着举证通知书的发送为当事人指定一个举证期限。

采用法院指定的方法，确定举证时限的时间便被定格在向当事人送达受理通知书和应诉通知书之际。法院受理案件后就指定举证时限虽然可以使举证时限早日确定下来，但在受理案件的初始阶段就确定举证时限的合理性还是有疑问的。因为在这一阶段，法院所能够获得的案件信息是非常之少的。法院还未收到被告的答辩状，而法院从原告的起诉状中所获悉的，只是原告方的诉讼请求，所依据的事实和理由，证据和证据来源，但由于被告尚未答辩，法院并不清楚双方当事人争议的焦点是什么，不清楚双方争议的究竟是事实问题还是法律问题，或者两者兼而有之。

具体地说，在这一阶段指定举证时限带来的问题是，法院在举证通知书中对当事人所做的举证指导只能是脱离本案的一般性指导，而不是根据本案的实际情形所作的具体的、有针对性的指导。例如，原告起诉请求法院判令被告归还所借的款项。法院在举证通知书中须载明举证责任分配的原则和要求，法院在作这方面的指导时，只能根据这类案件的举证责任分配的一般情形告知原告应当对双方对借款意思表示一致的事实和原告将出借之款交付给被告的事实负举证责任，[11]应当向法院提供这两方面的证据；而对于被告，也只能笼统地告知他应当对答辩所依据的事实负证明责任，最多也只能大致地告知被告可以主张清偿、提存、抵销、混同这些引起债消灭的事实并负相应的举证责任。但被告的答辩存在着多种可能性，他可能主张原告交付给他的款项并非借款而是货款或租金，或是原告为履行合伙义务而提供的出资款，也可能提出诉讼时效已经届满的抗辩。

争点是随着当事人向法院提出诉辩主张及依据的事实和理由逐步明晰的。即使是情节相对简单的案件，法官也只有在认真阅读原告的起诉状和被告的答辩状后才有可能了解双方争议的案件事实是什么。情节复杂的案件，要在进人审前准备程序后，通过整理双方的主张，交换必要的证据，才能够将争点凸现出来和固定下来。所以，在向双方当事人送达案件受理通知书和应诉通知书时就同时送达举证通知书，并在举证通知书中告知当事人所负担的举证责任并指定举证期限可能是一种过早告知和指定的行为。法院在未了解本案的争点是什么的情况下就指定了举证期限，多少带有无的放矢的意味。这种指导的实效性也会因此而减损。例如，假如被告提出的是时效方面的抗辩，其举证责任的分配就会与法院原先告知的举证责任分配大异其趣。时效抗辩意味着被告已承认原告主张的借款事实，因而该事实由于被告已作出诉讼上的承认成为无需证明的事实，原告不再需要为此提供证据。另一方面，时效抗辩使得本案的争点成为原告主张权利是否超过诉讼时效。针对被告的抗辩，原告可能会提出曾向被告催要过借款或者被告曾答应偿还欠款、被告曾支付过借款利息这些引起时效中断的事实。此际举证责任的分配及当事人应当提供的证据，已与先前大不相同。

注释:

本文系国家社会科学基金项目《民事证据法原理与中国社会主义初级阶段的民事证据立法》的阶段性成果（项目编号：01BFX025）。

[1]最高人民法院在起草《关于民事诉讼证据问题的规则》的过程中，对举证时限形成了两种方案：一种方案将举证时限的截止期定在开庭审理前，要求当事人一般应当在开庭审理前完成举证对当事人在二审中提出新证据请求变更或撤销一审裁判的，除非有正当理由，法院不予接受，视为该当事人在一审诉讼期间已放弃举证的权利，由其承担举证不能的法律后果。另一种方案虽然也要求当事人在开庭审理前完成举证，但将举证时限的截止期定在法庭辩论终结前，在此之前提交证据法院都应当接受，如因此而造成对方当事人增加费用，则应给予补偿。在二审中，允许当事人提出新证据，由此造成案件被改判或者发回重审的，一审裁判不算错判，提出新证据的一方应负担对力一当事人由此而多支出的费用

[2]《证据规定》实施1年后，江苏省高院民一庭在全省范围内对《证据规定》实施情况组织了一次调研，并形成了《关于撮高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定）实施情况的调研报告》。调研中发现：各地法院普遍感到鉴于普通群众诉讼能力的限制，逾期提出证据的现象非常普遍，如果法院严格按照“新的证据”的规定来实施，那么很多案件的判决会与客观事实发生冲突，败诉方就会认为法院判决不公，到处上访，申诉；而如果法院迁就一方，对此证据加以认定，对方又会认为法院违反《证据规定》判案，是违法审判。法院处于两难境地。《调研报告》建议：考虑到目前当事人的诉讼能力、法官的整体素质及法院司法所处的大环境，对于逾期证据的把握应当从宽。参见丁巧仁主编：《民事诉讼证据制度若干问题研究》，人民法院出版社2004年版，第480页。

[3]这一观点是安徽省高级人民法院民庭在研讨《证据规定》时提出的。这一观点具有合理性，有助于实现实体公正与程序公正的衡平，但有时候判断某个证据是否是关键性的证据并非易事，尤其是对于间接证据。

[4]张卫平：《论民事诉讼中失权的正义性》，载《法学研究》l999年第6期。

[5]从l999一2003年的统计数据看，我国民事案件的平均上诉率接近20%，大约每5份一审判决、裁定中，有一份被提起上诉

[6]王亚新教授认为，造成审判实务中适用证据失权宽严不一的根本原因在于“对于我国民事诉讼是否真正需要引进这样的制度、是否应该接受作为其基础的理念，至少在实务界存在着隐而不显却相当严重深刻的意见分歧。本应适用举证时限的法官中，有人的心里话是中国现阶段的国情下并不该实行这样的制度。”参见王亚新：《修订民事诉讼法需要关注的一个重要问题》，载《法学家》2004年第3期。

[7]在审判实务中，一些因证据失权而败诉的当事人认为法院的裁判不公，向当地的党委、人大申诉，党委和人大也不理解法院的做法，要求法院依据当事人提供的证据作出公正处理。

篇（11）

（一） 民事公诉权与公诉权的冲突

民事公诉权，是指检察机关对于法定案件，发起民事诉讼程序，主动追究违法者的民事责任的权利。民事公诉权的设立首先冲击的是传统公诉权理论。传统公诉理论一般认为刑罚权是公诉权具有实质性机能的根据。所谓实质性的机能，意指公诉权作为一种法律权能所具有的实体方面的效能，它是国家设立公诉权的实体方面的立法期待，是公诉权的维护国家利益的一种能力。[1]虽然有关公诉权与刑罚权在国内外理论界并没有达成一致，如德国的“主观刑事诉讼权”说认为刑罚权是随犯罪而发生的客观存在的、对犯罪人的处罚权，而公诉权是为实现这种追究而存在的“主观的刑事诉讼权”。[2]日本有学者主张公诉权来源于刑罚权的观点。[3]法国有学者将公诉称为“为适应国家刑罚之公诉”[4]我国学者一般将刑罚权定义为国家对犯罪人适用刑罚，籍以惩罚犯罪人的权利，它包括制刑权、求刑权、量刑权与行刑权四个方面内容，求刑权也称起诉权，是请求对犯罪人予以刑罚惩罚的权力，主要表现为公诉形式，在个别犯罪中表现为自诉形式。[5]虽然各家观点不一，但是公诉与刑罚的密切联系形式是谁也不否认的。然而民事公诉却是由检察机关追究被告的民事责任。如果我们认为公诉权（刑事公诉权）的基础是国家的刑罚权，那么民事公诉权的基础又是什么呢？另外民事公诉权和刑事公诉权在实践中有很容易产生混淆。比如对同一危害国家、社会利益的行为，我国应该追究其刑事责任还是民事责任呢？如果要同时追究两种责任，依照现行刑法的刑事附带民事诉讼即可，没有必要那么费力的赋予检察机关以民事公诉权，构建一套游离于传统公诉权理论之外的民事公诉制度。

（二） 民事公诉权与民事诉权理论相冲突

民事诉讼中的诉权是当事人请求法院依法保护其民事权益的权利。目前，学界一般认为民事诉权要件的构成一般由当事人适格和诉的利益组成。[6]那么当事人适格的含义是什么呢？三月章先生认为，当事人适格是指“对于诉讼标的的特定权利或者法律关系，以当事人的名义参与诉讼并且请求透过裁判来予以解决的一种资格。[7]斋藤秀夫先生主张”关于诉讼标的的权利或法律关系的存否、受判决的适格“，即当事人适格。[8]王甲乙认为，当事人适格就是指”当事人就具体特定诉讼，得以自己之名为原告或被告之资格，因而得受为诉讼标的之法律关系之本案判决者。“[9] 有学者将诉权的行使条件归纳为”与当事有直接利害关系的民事法律关系处于非正常状态并可以通过审判方式恢复常态“。[10]检察机关作为受损害民事关系的非利害关系人依法并不享有诉权，享有诉权的应该是与该民事法律关系有利害关系的当事人。如果赋予检察机关以民事公诉权，必然会损害当事人的诉权。如果以当事人是否愿意起诉为界限，如果当事人愿意起诉，检察机关就不享有起诉权。反之，如果当事人不愿或不能起诉，检察机关就享有公诉权。那么问题就会随之产生，即如何界定当事人不愿或不能起诉的时间。是在诉讼时效内的特定时间还是以诉讼时效届满为标准？前者显然不对，诉讼时效期间内当事人可以任意主张权利，不能诉讼时效未届满就认定为当事人不愿或不能提起公诉。后者以当事人诉讼时效届满为标准，确认民事公诉权也明显有问题。因为如果当事人在诉讼时效期间届满还尚未起诉，就意味着该权利已经丧失胜诉权，失去了公力救济的可能，那么检察机关提起民事公诉的权力来源又是什么呢？民事领域中以意思自由为基本原则，当事人在不违法的情况下可以自由处分其权利，作为意思自由的一个下位概念处分原则也是民事诉讼法的基本原则，而民事公诉权却直接损害了当事人自由处分权，造成与民事诉权理论的冲突。

（三） 民事公诉权与监督权的冲突

我国现行宪法第129条规定：“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关。《人民检察院组织法》第1条也有类似规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第14条规定，人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督，因此检察机关拥有法律监督权。 但是关于如何实现该监督权，法律并没有明确规定。理论上也确有将两者等同起来的观点。如有学者就认为我国检察机关的民事监督权目前主要体现为以按照审判监督程序提出抗诉的方式进行事后监督。[11]实践中也有人认为在民事公诉案件的庭审中，公诉人具有双重身份，承担两种职责，既是本案的公诉人，又使检察机关派出的本案庭审活动的监督者，既承担出庭支持公诉的任务，又承担对庭审程序和庭审活动是否合法的监督任务。[12]但是从本质上讲，诉讼权与监督权是相互矛盾的。诉讼权作为一种被监督的权利，是监督的对象，在利益上与监督权相互排斥、相互冲突和对抗的。这种对抗性决定了同一主体不可能同时拥有监督权和公诉权。作为监督者必须具有超然的中立地位，这是正确行使监督权的前提。只有保持中立地位，监督者才能对被监督的行为做出客观公正的评价，才能保证监督的公正性。而诉讼权要求以维护一方当事人利益为根本出发点，从根本上破坏了监督权的中立性。监督权与诉讼权的不相容性决定了检察院同时拥有监督权和诉讼权的矛盾性，从而导致检察院在开展法律监督职能和诉讼职能时困难重重。这就好像是运动场上有人既做运动员，又做裁判员，同一个人的双重矛盾角色必然会相互影响比赛的公正进行，检察机关同时拥有监督权和诉讼权在行使权力过程中就很难区分监督权与诉讼权的界限，很容易造成监督权与诉讼权的混淆。监督权与诉讼权的混淆，还使得检察机关在行使诉讼权过程中形成对监督权的依附，以刑事法律监督权为名，滥用诉讼权。[13]

（四） 民事公诉制度与公平原则之冲突

公平是民事诉讼程序的内在价值之一，在某种意义上是民事诉讼程序的最高价值。有学者认为实现程序公正的一项基本原则就是当事人平等原则。其包括两层含义：一是当事人享有平等的诉讼权利；二是法院平等的保护当事人诉讼权利。前者是“静态的平等”，指的是当事人双方诉讼权利和诉讼义务在立法上的分配。后者是“动态的平等”，指的是法院或法官在诉讼过程中给予各方当事人以平等参与的机会，对各方的主张、意见和证据给与同等的尊重和关注。[14]而在民事公诉中，检察机关由于总是自觉或者不自觉地以法律监督者自居，很难真正地与对方当事人平等的对话，总是认为自己代表国家，理所当然地应该享有更多的诉讼特权。这一点我们可以从支持民事公诉制度的有关检察人员的论述中就可以明显感知。如由河南省人民检察院承担的2000年度最高人民检察院检察理论研究课题《检察机关提出民事诉讼问题研究》中，就明确提出要“赋予检察机关对案件全面进行调查权以及民事诉讼强制性措施使用权”。[15]强制性措施使用权是在刑事诉讼中国家赋予检察机关的特权，在法定情况下，可以对犯罪嫌疑人进行拘留等刑事强制措施。于是检察机关在行使民事诉权时，不由自主地想到了强制措施，但是由于民事诉讼和刑事诉讼有着本质区别，强制措施只能由法院作出，其他机关无权作出决定。另外山西省人民检察院吕梁分院课题组在《民事案件公诉问题研究》中更是露骨的提出“民事公诉人同被告处于形式上的平等而实质上的不平等的地位。[16]这些论述都表明检察机关参加民事诉讼，实际上是不可能真正与一般当事人享有同样的诉讼权利的，其只会打着国家、公共利益的旗号损害民事诉讼的平等原则。

民事诉讼公平原则的另一个体现就是任何一个民事诉讼主体既能当原告又能当被告。如果在民事诉讼中，一个只能做原告而不能做被告的当事人显然与对方的地位不平等。因为这会无形中限制了对方的诉讼权利，尤其以反诉权为甚。不知是巧合还是故意，笔者接触到的支持民事公诉的论著中都没有提到检察机关作为被告的情况，这也从一个侧面体现了在我国检察机关眼中的民事公诉权根本没有公平的理念。而我国台湾地区就规定了在指挥执行财产刑之裁判，如与受刑人以外之第三人发生私法上之争执时，依司法院字第693号及第1886号解释意旨，该第三人得以检察官为被告，提起民事诉讼。[17]所以，民事公诉制度会影响到体现民事诉讼程序最高价值-公平宗旨的实现。

（五） 民事公诉制度与效率原则

效率是指投入与产出的比率，其原来是经济学的概念，但是近来随着法律经济学的发展，效率逐渐受到法律的重视。如何用有限的法律资源创造出最大的收益，这是每一个立法者必须考虑的问题。就此标准来考察民事公诉制度，就会发现另一个弊端，即效率的低下。经济学上一般认为最有效率的是拿自己的资源为自己服务，效率最差的是拿别人资源为别人服务。而民事公诉制度正是后者。检察机关拿着国家的工资为社会服务，本来效率就不高，再加上民事诉讼不象刑事诉讼那样具有强制性，也并不是检察机关的传统主业，检察机关自然没有积极性投入到复杂的民事诉讼中去。同时，检察机关并不承担民事公诉败诉的结果，更使检察机关不将民事公诉当回事了。另外刑事公诉繁重的任务已经使检察机关不堪重负，客观上检察机关也没有足够的资源去胜任民事公诉的要求。

二、民事公诉制度欲解决问题之不可能性及其替代方法

理论界普遍认为想建立民事公诉制度，主要目的无非是想解决国有资产流失、重大环境侵权等危害国家、社会公共利益的民事违法行为。但笔者认为，这种观点值得商榷。

首先，由于所有者缺位的制度性缺陷，检察机关不可能真正代表国有资产以及环境侵权受害人的利益。检察机关虽然可以认为是国家的代表，但是这仅指检察机关代表国家行使刑事公诉权追诉犯罪行为时。在民事诉讼中，检察机关并不是受害人利益的当然代表。比如，在国有资产流失案件中，国有资产的代表者是政府，由其授权国有资产管理局对国有资产进行监管，而不是检察机关国家机关在行使权力时应该本着“权力法定”的原则，不得随意扩张，否则会造成权力体系混乱的局面。这也是法治国家的前提条件。目前代表国家对国有资产进行管理的机构应该是国有资产管理局，而不是检察机关。

其次，由于检察机关的设置及其性质的局限性以及检查资源相对短缺，造成检察机关无法及时、有效的深入市民生活，发现各类侵害国家和社会公共利益的民事违法行为。而且民事经济生活是纷繁复杂的，大量的导致国家资产的流失，侵害国家利益的民事行为或者是秘密进行的或者是以合法形式掩盖非法目的，而环境侵权的后果一般也具有长期性、隐蔽性的特点，有限的检察资源不可能一一洞察知悉。另外设置检察机关的基本目的和专长还是在于打击刑事犯罪，追究犯罪嫌疑人刑事责任之上。所以，检察机关对上述问题的解决是不能胜任的。

最后，民事救济的事后性、补偿性，决定了民事诉讼制度不可能对诉权进行完全有效的保护。国家、社会公共利益案件一般涉及面较广，影响较大，一旦遭受损失，往往具有不可补救性。比如严重的环境污染、巨额的国有资产流失都常常不能通过民事诉讼真正得到救济。

因此，笔者认为，我们应该利用现有的法律资源来达到保护国家、公共利益的目的。因为从法律成本来看，完善一个现有制度要比重新建立一个新的制度要节约成本。首先，我们可以加强行政执法。而且从行政执法和民事诉讼各自的特点来看，行政执法在保护国家、社会利益方面更有优势。第一，行政机关设置的普遍性，能够较全面地实现对各种侵害国家、公共利益的行为进行监控。第二，行政责任的惩罚性，能够较有效地对危害国家公共利益的人进行威慑和惩罚。民事责任一般以补偿为基本原则，侵权人被抓住了才承担补偿对方损失的责任，这显然对潜在的侵权者没有威慑力。而行政责任则不同，其一般都会对侵权者给予重罚，这样才能防止类似侵权行为的发生。第三，行政执法的事先预防性能够及时防止侵害国家、公共利益的行为发生。行政执法不仅能够使实现事后救济，而且还能通过行政登记、行政许可、行政检查、行政指导等行政管理行为实现对违法行为的事先预防。而民事诉讼必须在损失造成以后才能提起，此时一般已经为时已晚。第四，行政程序比民事诉讼更有效率，更便于迅速的制止侵害国家、公共利益的行为，及时给予受害方以救济。我国《民事诉讼法》第135条规定，“人民法院使用普通程序胜利的案件，应当在立案之日起六个月内审结。有特殊情况要求延长的，由本院院长批准，可以延长六个月。”该法第159条规定，“人民法院审结对判决的上诉案件，应当在第二审立案之日起三个月内审结，由特殊情况需要延长的，由本院院长批准。”因此，复杂的民事诉讼一审加上二审拖个几年是常事。如果想要以此速度阻止国有资产流失无异于杯水车薪。而行政程序就可以避免这种情况发生。我国现行法律体系中不乏对国家、公共利益保护的行政执法的规定。如国家依法设立国有资产管理局专门对国有资产的进行管理。该局1998年1月就了《国家国有资产管理局关于国有资产流失查处工作若干问题的通知》。该通知明确规定了国有资流失查处的对象，认定国有资产流失的条件，查处国有资产流失案件的程序等等。同样我国《环境保护法》建立了严格的环境监督管理、防止环境污染和法律责任体系，在对环境侵权进行预防、制止和惩罚的同时，也规定了对受害人的赔偿制度。

其次，充分利用刑事附带民事诉讼制度。如果被告的行为造成了国有资产的流失、环境的严重污染触犯了刑法，那么根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第77条 规定，检察机关有权提起附带民事诉讼。这样在追究被告人刑事责任的同时，可以给予有关受害人已尽可能的补偿。同时最高人民法院颁布的《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》也详细规定了附带民事诉讼的制度。当然现有的刑事附带民事诉讼制度也有其不足之处。比如附带民事诉讼的非强制性导致检察机关提起诉讼的随意性，但是这都可以在以后的司法实践中予以完善的。

再次，我国的民事支持公诉制度也可以在一定程度上对国家、社会的利益进行救济。

依照我国民事讼诉法的支持公诉制度，当国家、集体或者个人的民事权益受到损害但不愿或不能起诉时，机关、社会团体和企业事业单位可以支持受损害的单位或者个人向人民法院起诉。当有侵害国家、社会利益的行为发生时，检察机关可以支持相关单位或者个人提起民事诉讼。

所以从制度层面上看，国家、公共利益的救济制度在我国已经初步建立起来了。之所以现在我国还出现这样那样的问题，关键还是在于落实方面的问题。如果我们不将重点放在如何进一步完善和加强现有制度而费力地重建一种新的制度的话，所需成本将是巨大的，而且当新制度构建完成后，同时也会面临落实的问题。所以笔者主张通过加强现有制度特别是行政执法制度的完善和落实，而不是赋予检察机关以民事公诉权来保护国家、公共利益。

三、 余论

（一）、民事公诉制度与检察机关参加民事诉讼的非等同性

我国一些学者在论述民事公诉制度时，时常无意中将民事公诉权与检察机关参加民事诉讼相等同起来，认为只要规定检察机关参加民事诉讼，就是赋予其民事公诉权。其实两者是异质的。赋予民事公诉权意味着检察机关在民事公诉案件中具有独立的诉权，可自主的享有诸如是否起诉等一系列诉讼权利，而检察机关参加民事诉讼只是一种客观事实的描述，检察机关可以基于许多理由参加民事诉讼，如支持公诉、抗诉等。《法国民事诉讼法典》第421条规定，“检察机关可作为主要当事人起诉，或者作为联合当事人参加起诉。检察机关在法律规定的案件中，代表其他人。”这一规定在诸多支持民事公诉论者中都有引述。但是细分析，其实检察机关并没有独立的诉讼权，因为监督机关只是代表其他人参加法律规定的诉讼而已。所以，笔者在此想强调的是，本人虽然不主张赋予检察机关以民事公诉权，但是，这并不等于不同意其参加民事诉讼，检察机关当然可以基于支持公诉、抗诉和等其他法律关系参加民事诉讼。

（二）、民事公诉制度与刑事附带民事诉讼的异质性

虽然从表面上看，检察机关在民事公诉制度和附带民事诉讼中都是追究被告的民事责任，但是两者从本质上看异质的。第一，性质不同。民事公诉是民事诉讼中的内容；而附带民事诉讼是刑事诉讼中的内容。第二，地位不同。民事公诉权是一个独立的诉权；而附带民事诉讼中的起诉权是依附于刑事公诉权的。第三，承担责任的条件不同。民事公诉一般是追究被告的民事责任而不是刑事责任；而附带民事诉讼责任的成立以被告人犯罪事实的成立为前提。第四，检察机关的地位不同。检察机关在民事公诉案件中是原告；而在附带民事诉讼中起初与公诉人的地位，而不能作为原告人。[18]

防止国有资产流失等损害国家利益的行为发生，是我们每个法律人应该重视的问题。但是如何更有效地实现这个目的却是我们应该思考的问题。笔者认为，在资源稀缺的条件下，重视现有制度的完善和整合比重新构建一套制度要来得经济和切实可行。

注释：

1、浙江省浦江县检察院提起的该省首例民事公诉案得到法院的支持，已于2002年11月作出判决。

2、当然“法律监督权”的提法并不十分准确，因为法律是不需要监督的，需要监督的是法律的实施，因此应该是法律实施的监督权。

3、如《环境保护法》第41条第1款规定，造成环境污染危害的，有责任排除危险，并对直接受到损害的单位和个人赔偿损失。

4、该条第2款规定，如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察机关在提起诉讼的时候，可以提起附带民事诉讼。

参考文献：

[1] 徐鹤喃： 《公诉权的理论解构》 载《政法论坛》2002年第6期。

[2] 龙宗智：《论刑事公诉制度的几个问题》载孙谦 《检察论丛》（第一卷）法律出版社200年版第243页。

[3] [日]田口守一：《刑事诉讼法》法律出版社200年版第174页。

[4] [法]卡斯东·斯特法尼 罗结珍译： 《法国刑事诉讼法精义》法律出版社1999年版第199页。

[5] 赵秉志： 《新刑法教程》中国人民大学出版社 1997年第394页。

[6] 江伟等：《民事诉权研究》法律出版社 2002年第167页。

[7] [日]三月章、江一凡译：《日本民事诉讼法》五南图书出版公司 1997年 第225页。

[8] [日]斋藤秀夫：《民事诉讼法概论》（新版）有斐阁 昭57年版 第181页。

[9] 王甲乙：《民事诉讼法新论》广印书局 1999年 第487年。

[10] 谭兵： 《民事诉讼法学》法律出版社1997年版 第66页。

[11] 张晋红等： 《论民事检查监督权的完善及监察机关民事诉权之理论基础》载《国家检察官学院学报》2001年第3期。

[12] 王泽刚等：《民事案件公诉问题研究》载《检察理论研究集粹》中国检察理论研究所主编 中国检察出版社 2001年版 第303页。

[13] 海广云： 《监督权与诉讼权-对检察机关监督职能的再认识》载《检察理论研究集粹》中国检察理论研究所主编 中国检察出版社 2001年版 第312页。

[14] 肖建国：《民事诉讼程序价值论》中国人民大学出版社2000年版 第181页。

[15] 杨柏林： 《检察机关提起民事诉讼问题研究》载 孙谦等《检察论丛》第四卷 2002年版 第288页。

[16] 王泽刚等：《民事案件公诉问题研究》载《检察理论研究集粹》中国检察理论研究所主编 中国检察出版社 2001年版 第303页。