关于法律的知识大全大全11篇
时间：2023-06-28 16:58:16绪论：写作既是个人情感的抒发，也是对学术真理的探索，欢迎阅读由发表云整理的11篇关于法律的知识大全范文，希望它们能为您的写作提供参考和启发。
篇（1）
3、法律不知父母，只知真实。
4、极端的法规，就是极端的不公。
5、法律是社会习俗和思想的结晶。
6、法律的生命不是逻辑而是经验。
7、不平何以持法，不廉何以为人。
8、好法律是由坏风俗创造出来的。
9、法律是人民道德观念的具体化。
10、举证职责之所在，即败诉之所在。
11、弱者比强者更能得到法律的保护。
12、法律因罪恶而发展，并且惩办罪恶。
13、法律不能被执行，就等于没有法律。
14、法律和制度务必跟上人类思想进步。
15、法无授权不得为，法无禁止不得罚。
16、不贪不惰弘正气，无私无畏护法威。
17、种德者必养其心，守法者必利自身。
18、法律的基本意图是让公民尽可能的幸福。
19、法者，所以禁民为非而使其迁善远罪也。
20、公平、公正的实现要有廉洁自律来保证。
21、恪守法官职业道德，献身司法神圣使命。
22、法律总是要遇到立法者的感情和成见的。
23、像房子一样，法律和法律都是相互依存的。
24、身披法袍，心存道义。慎独、慎言、慎判。
25、守义持正，巍如泰山。严肃执法，无愧天平。
26、法律规定得愈明确，其条文就愈容易切实行。
27、了解和掌握神圣法典的人越多，犯罪就越少。
28、法律总是把全民的安全置于个人的安全之上。
29、法律是用来保护我们的，而不是用来欺负别人的。
30、国家一旦没有了正义，就沦落为一个巨大的匪帮。
31、心中有法，逢权势不折腰；手中有案，遇亲情不徇私。
32、慎言慎行一身正气明是非，勤思善断两袖清风判纠纷。
33、一心为公，莫让先贤专美；两袖清风，堪当今世楷模。
34、法律一旦成为人们的需要，人们就不再配享受自由了。
35、法律就是一种社会行为准则，它是公道与正义的标志。
36、普遍的道德是社会的基础，普遍的良心是法律的基础。
37、在由意志而不是由法律行使统治的地方没有正义可言。
38、遵纪守法利国利民利他人，违纪违法害己害家害子女。
39、秩序、公平、个人自由，这是法律制度的三个基本价值。
40、犯罪总是以惩罚相补偿；只有处罚才能使犯罪得到偿还。
41、我不同意你说的话，但是我愿意誓死捍卫你说话的权利。
42、当你用权力换取金钱的时候，同时也为自己掘好了坟墓。
43、正义是给予每个人他应得的部分的这种坚定而恒久的愿望。
44、刑罚的威慑力不在于刑罚的严酷性，而在于其不可避免性。
45、法者，天下之仪也。所以决疑而明是非也，百姓所县命也。
46、自由是一种必须有其自己的权威、纪律以及制约性的生活方式。
47、法律如果不讲道理，即使延续时刻再长，也还是没有制约力的。
48、任何权力都不得位于法律之上，句子大全/否则它就成为腐败的最大的温床。
49、民众对权利和审判的漠不关心的态度对法律来说，是一个坏兆头。
50、实际上，咱们想要的不是针对犯罪的法律，而是针对疯狂的法律。
51、一项法律越是在它的接受者那里以恶行为前提，那么它本身就越好。
52、法律是明灯，指引着生活的航程；法律是标尺，刻划出人生的去从。
53、没有哪个社会可以制订一部永远适用的宪法，甚至一条永远适用的法律。
54、由于有法律才能保障良好的举止，因此也要有良好的举止才能维护法律。
55、法律之明了，不尽在其条文之详尽，乃在其用意之明显，而民得其喻也。
56、筷子不重打断腰，酒盅不深淹死人。为了司法公正，请放下你手中的酒杯。
57、在个人的案件中或是他所看到的案件中不能有疏忽，因此执法从来不能疏忽。
58、假如没有法律他们会更愉悦的话，那么法律作为一件无用之物自我就会消灭。
59、法律必须依靠某种外部手段来使其机器运转，因为法律规则是不会自动执行的。
60、尽量大可能把关于他们的意志的知识散布在人民中间，这就是立法机关的义务。句子大全/
61、付给律师的费用不应据其在法庭上陈述时间的长短，而应据其辩护质量的优劣。
62、平等是一项神圣的法律，一项先于其他一切法律的法律，一项派生其他法律的法律。
63、不管会引起人们怎样的误解，法律的目的不是废除或限制自由，而是保护和扩大自由。
64、一切法律都是无用的，正因好人用不着它们，而坏人又不会正因它们而变得规矩起来。
65、法律研究的目的是一种预测，即对公共权力透过法院的工具性的活动产生影响的预测。
66、在我看来，失手杀人其罪尚小，混淆美丑、善恶、正义与不正义，欺世惑众，其罪大矣。
67、如果我们的法律只是自然规律的幼芽，它毫无疑问是好法律。这样的法律可以抑恶扬善。
68、在一个法治的**之下，善良公民的座右铭是什么？那就是“严格地服从，自由地批判”。
69、法律就是法律它是一座雄伟的大夏，庇护着咱们大家；它的每一块砖石都垒在另一块砖石上。
70、法律就像一个秤，你轻还是重，你对还是错，在它面前一目了然，所以它不会庇护任何一个人。
71、学法、普法、懂法，不但是对自身利益的一种保护，更是对大多数人和整个社会利益的一种贡献。
72、法律决非一成不变的，相反地，正如天空和海洋因风浪而起变化一样，法律也因情况和时运而变化。
73、规则和秩序是一种生产方式的社会固定的形式，是它相对地摆脱了单纯偶然性和单纯任意性的形式。
74、如果我们国家的法律中只有某种神灵，而不是殚精竭虑将神灵揉进宪法，总体上来说，法律就会更好。
75、只要法律是不成文的，他就必定被戏剧化和表演、正义必须呈现出生动形象的外表，否则人们就看不见他。
76、法律规定的惩罚不是为了私人的利益，而是为了公共的利益；一部分靠有害的强制，一部分靠榜样的效力。
77、法治应包括两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。
78、人类对于不公正的行为加以指责，并非因为他们愿意做出这种行为，而是惟恐自己会成为这种行为的牺牲者。
79、由社会公约而得出的第一条法律，也是唯一真正根本的法律，就是每个人在一切事物上都应该以全体最大幸福为依归。
80、法的基地一般说来是精神的东西，它的确定的地位和出发点是意志、意志是自由的，所以自由就构成法的实体和规定性。
81、法律的目的是创造一个稳定的、可以理解的行动结构，在这个结构中个人能够执行其计划并多少意识到可能产生的结果。
篇（2）
中图分类号：D909.1 文献标识码：A
文章编号：1008-7168（2015）01-0056-06
一、 罗马法复兴的历史背景
在欧洲中世纪中后期，发生了三次重要的思想解放运动，即罗马法复兴运动（Revival of Roman Law），文艺复兴运动（Renaissance）和宗教改革运动（Reformation），由于其英文首字母都是“R”，因此又称为“3R运动”，而罗马法复兴运动就是这三次思想解放运动的第一次。
罗马法是古代罗马奴隶制国家的法律。经过从公元前5世纪《十二表法》到公元6 世纪东罗马皇帝优士丁尼编纂《国法大全》①千余年的发展，罗马法成为一种概念明确、结构严密、博大精深的私法体系。罗马法在世界法律发展史中具有极其重要的地位，其影响力持续至今。
马克思、恩格斯对罗马法评价很高，他们认为罗马法是“商品生产者社会的第一个世界性法律”[1]（p.248），能够被“巧妙地运用于现代的资本主义条件”[1]（p.454）。认为“罗马法是纯粹私有制占统治的社会的生活条件和冲突的十分经典性的法律表现，以至一切后来的法律都不能对它做任何实质性的修改”[1]（p.454） 。
公元476年，由于日耳曼蛮族的入侵，西罗马帝国灭亡，欧洲进入中世纪封建社会。在欧洲中世纪早期，罗马发达的奴隶制文明中断，罗马繁荣的工商业经济逐渐被封闭的封建庄园制经济所取代，罗马法也一度走入低谷。
公元12世纪前后，罗马法再度从意大利复兴，并迅速传播到欧洲各国，欧洲不少国家兴起了研究罗马法的热潮，不少国家在制定民商法时也主要参照罗马法。为什么罗马法会从欧洲再度复兴呢？
第一，罗马法复兴同中世纪欧洲经济的发展密切相关，经过中世纪早期几个世纪的战乱和经济萧条，到公元10世纪时，欧洲自给自足的封建庄园制经济逐渐产生分化，城市开始出现并日益得到发展，工商业经济逐步得到恢复，商品货币关系及财产关系变得日益复杂化。这使得中世纪早期通行欧洲的既简单又原始的日耳曼习惯法捉襟见肘，严密发达的罗马法对于调整这些关系却是游刃有余。
第二，随着城市的兴起和发展，城市中作为资产阶级前身的市民和商人阶层不断成长壮大，他们在政治上要求有管理城市的权力，要求国王制定有利于工商业发展的法律，并通过法律保障自己的合法权益不受封建领主的侵犯。罗马法对此已有详尽的规定。于是，他们便从罗马法中寻求灵感，以期通过罗马法实现自己的目的。
第三，随着社会的发展与科技的进步，人们逐渐从中世纪的黑暗愚昧中解脱出来。当时，欧洲不少地方建起了大学，如意大利的博洛尼亚大学、法国的巴黎大学、英国的剑桥大学和牛津大学都是欧洲最早的大学。中国人发明的造纸术与印刷术此时在欧洲日益普及和推广，这为科学知识的传播提供了条件。随着知识的普及，人们越来越认识到法律在社会生活中的重要性，从而激发起研究法律的兴趣。而罗马法是调整商品经济优良的法律，自然成为学者们研究的对象。
二、 罗马法复兴的经过
据说，罗马法的复兴肇始于一个偶然的事件。1136年，德意志皇帝罗退尔在南意大利战争中攻陷阿马斐（Amalfi）城时，从战利品中发现了优士丁尼《学说汇编》的原稿。罗退尔将它交给了同盟者比萨城，从而引起了意大利法学家研究罗马法的兴趣，掀起了罗马法复兴的浪潮。其实，根据德国历史法学派的著名代表萨维尼的考证，中世纪欧洲大陆各国教会藏书中都有优士丁尼法典的原本，而在中世纪初期，教会法学者也曾引用过该法典。但是中世纪早期，知识被教会僧侣所把持，罗马法的原文不易被普通民众看到。另外，西罗马帝国灭亡后，东罗马（拜占庭）帝国依然存在，在东罗马帝国境内仍然适用罗马法，东罗马帝国的法律还对斯拉夫国家和俄罗斯人的法律产生了重大影响。
在罗马法的复兴过程中，注释法学派对整理、研究及传播罗马法做出了巨大贡献，功不可没。注释法学派最初是意大利北部一些大学（如帕维纳、博洛尼亚等）形成的研究罗马法的法学流派，以博洛尼亚大学等为代表。博洛尼亚大学起源于中世纪的“语法”学校以及法庭执业者行会，并成为罗马法复兴的摇篮和罗马法传播到整个文明世界的伟大中心[2]（p.104）。
根据注释法学派活动内容不同，可以分为两个时期。
前期注释法学派（12世纪初至13世纪中叶）的主要代表人物是：伊纳留斯（Irnerlus）、阿佐（Azo）、阿库西乌斯（Accursius）等。伊纳留斯是注释法学派的开山鼻祖，也是博洛尼亚大学法学院的创始人，他曾经在东罗马（拜占庭）帝国的首府君士坦丁堡学习法律。伊纳留斯对罗马法有精深的研究，他提出了一些新的法律原则，被后人誉为“法律之光”。阿佐也是博洛尼亚大学教授，《法律大全》、《法典研究讲义》等著作是当时法律界的必读书。当时流传着这么一句话，“不读阿佐的书，不能登宝殿（法庭）”。
前期注释法学派所做的主要工作是在《国法大全》每一页的空白处和字里行间作注释。他们不仅从字义上解释原文的含义，而且还把前后矛盾的地方协调起来。以博洛尼亚为代表的注释法学派是在文法学校的基础上发展起来的，因此该学派重视修辞、逻辑和辩证法的运用，他们对《国法大全》的重要概念和字句进行详细的注释和总结。前期注释法学家认为，罗马法是―种普遍适用的法则，通过对罗马法的注解，可以使更多人明确罗马法中法律术语的含义，从而使罗马法在实际生活中广泛运用，使之成为现行的法律。但实际上，前期注释法学派并未完成这一任务，他们所起的作用主要是传播了罗马法的知识。
后期注释法学派（13世纪中叶至15世纪）主要以巴尔多鲁（Bartolus）和西纳斯（Cinus）等为代表。巴尔多鲁早年曾在佩鲁贾大学（Perugia）和博洛尼亚大学攻读法律，之后在比萨大学和佩鲁贾大学讲授罗马法，著有《三大法典课本》等书。他的著作不仅仅是给罗马法作注，更重要的是将罗马法与当时的日耳曼习惯法相结合，因而对中世纪后期西欧各国盛行的“继受罗马法”运动有较大影响。巴尔多鲁被誉为“法律之王”，当时流传着一句俗语，“不理解巴尔多鲁，就不是真正的法学家”。巴尔多鲁注重将罗马法与本国司法实践相结合，他的学说曾经流行了两个多世纪[3]（p.851）。与前期注释法学派相比，后期注释法学派不只是从字面上理解罗马法的含义，而是在批判的基础上，有所取舍，有所鉴别，注重将罗马法与教会法、日尔曼习惯法、城市法等相结合，注重罗马法的体系化以及罗马法在法庭中的实际运用。因此，后期注释法学派或称评论法学派在某些方面发展了罗马法。
14世纪时，欧洲发生了文艺复兴运动，在文艺复兴运动的洗礼下，15世纪～16世纪以法国为中心形成了继注释法学派之后兴起的人文主义法学派。人文主义法学派也认为罗马法是人类法律的基本渊源，他们以人文主义为指导思想，着重于研究罗马法的起源和历史沿革关系。人文主义法学派的创始人是意大利人阿尔恰托（Alciato），主要代表人物还有法国的居雅斯（Cujas）和德国的察修斯
等人。他们要求将罗马法作为历史现象而不是作为现行法规进行研究。阿尔恰托出生于意大利米兰，但他的主要活动在法国。他曾在意大利帕维亚大学和博洛尼亚大学学习法律，著有《评优士丁尼法典后三卷》一书。他对罗马法的研究涉及范围很广，出版了大量有关罗马法文本解释和评论的著作，并试图运用罗马法原理解决各种实际法律问题。居雅斯出生在法国图卢兹，曾长期在布尔日大学执教，著作甚多。他主要研究罗马法的来源，代表作有《评帕比尼安》等。
人文法学派对罗马法复兴有着巨大的贡献，该学派不仅恢复了罗马法的全貌，对《国法大全》进行历史性考察，而且还对四百多份罗马法残篇进行了研究。他们提出了“回到罗马法原文”的口号，以求准确探求罗马法原意和适用性。他们试图综合和归纳真正的罗马法，并为其注入人文主义的精髓，建立起具有科学性、系统性、完整性的法律体系。在十七八世纪，该学派被自然法学派所继承和取代，从而为西方资产阶级国家政权及其法律制度的产生和确立提供了理论根据②。
三、 罗马法复兴运动在欧洲的传播
12世纪时，罗马法首先从意大利开始复兴。意大利的博洛尼亚成为研究罗马法的中心和传播罗马法的重要基地，当时欧洲许多国家和地区都有学者到博洛尼亚学习和研究罗马法。到12世纪中叶，在博洛尼亚大学研究法律的学生达到一万多人，不少学生毕业后，将罗马法的知识带到了欧洲各地。
从14世纪开始，欧洲经历了一场“继受罗马法”的运动，这场运动持续了几个世纪。欧洲各国对罗马法的采用并不是统一的和随处可见的。由于各国社会历史条件不同，其受罗马法的影响或继受罗马法的程度也有所不同，但到17世纪时，优士丁尼的《国法大全》经过注释法学派的注解、评论，又融合了部分教会法，吸收了某些地方法和习惯，成为欧洲大多数国家的“普通法”，即国内普遍适用的法律。正如罗马法学者吉尔克（Gierke）所说，“活着的意大利法（即罗马法）已经跨越了阿尔卑斯山”③。我们以法、德、英三国为例，考察一下罗马法复兴后在欧洲的传播。
（一）法国
12世纪不少法国学者就曾到意大利学习和研究罗马法。在16世纪以前，法国在研究罗马法方面完全受意大利的影响。16世纪后，欧洲文艺复兴运动为罗马法研究注入了新的活力，也使法国的罗马法研究有了不少新的突破。16世纪时，法国研究罗马法的著名学者是布尔日大学的居亚斯（Jean Cujas）和多诺（Hugues Doneau）。居亚斯不仅从罗马法文献中研究罗马法，而且还从古代的文学和历史中吸取营养，以发展的眼光看待罗马法。多诺信奉基督教新教，由于在法国受到宗教迫害，他逃到荷兰，曾经在莱顿大学教授法律。他著有《民法评论》28卷，在当己苡杏跋臁J七八世纪，法国研究罗马法的著名学者是多默（Domat）和鲍迪埃（Pothier），他们的大部分著作被用于1804年公布的《法国民法典》的编纂和起草工作。
法国对罗马法的继受南方和北方有所不同。早在11世纪，法国南方省和北方省的法制就存在着较大的差异。在南方省，罗马法以某种形式继续存在，被称为是“使用成文法的地区”。而在北方省中，各种地方习惯法长期存在，这些地区被称为是“使用习惯法的地区”。由于各地习惯法繁多，法国哲学家伏尔泰曾幽默地说，在法国旅行，更换法律就像更换马匹一样频繁。据说当时如果从中国贩卖一批丝绸到法国，在法国境内征收的关税比从中国到法国征收的关税还要多。随着法国王室中央集权的加强，以及罗马法的广泛传播，使得罗马法日益取代了地方习惯法，成为具有权威性的法律。
（二）德国
中世纪的德国也被称为神圣罗马帝国，其皇帝也常以罗马帝国统治的后继者自居。但在中世纪早期，罗马法对德国并未产生多大影响。随着文艺复兴运动的开展，新航路的开辟，德国社会发生了革命性的变化，也使德国长期流行的日耳曼习惯法发生了根本性的动摇。德国从15世纪起开始普遍继受罗马法，最初表现为各大学对罗马法的研究和教学。到15世纪，德国已创办了布拉格、维也纳、海德堡、科隆等十余所大学。到15世纪末，罗马法已列为各大学的必修课，并出现通行全境以优士丁尼《学说汇编》为主要内容的“普通法”。当时，皇帝要求行政官员和法官必须精通罗马法。所有法学博士不论其出身如何，一律承认其具有贵族身份。法学博士还可以充当律师，依照罗马法为当事人订立契约、遗嘱和撰写其他法律文书。18世纪时，德国研究、继承罗马法进入极盛时期，出现了“潘德克顿”（Pandekten，即优士丁尼《学说汇编》）中兴运动和“潘德克顿”学派，使罗马法的研究和应用达到了一个新的阶段。到19世纪，以萨维尼（F. K. Von Savigny）等为代表的德国历史法学派主张法理学的主要任务就是研究“纯粹的罗马法”，以便更广泛地运用罗马法。随着罗马法的研究和应用，罗马法成为德国各地普遍适用的“普通法”，直到1900年元旦以罗马法为基础的《德国民法典》的公布实施才将其取代。
（三）英国
公元1世纪时，罗马大将恺撒渡海征服不列颠。从公元1世纪至5世纪，不列颠曾是罗马帝国的一个行省，通行罗马法。五大法学家之一的帕比尼安就曾经在不列颠担任法官，并审理案件。公元5世纪日耳曼人（主要是盎格鲁―撒克逊人）入侵不列颠后，以日耳曼习惯法取代了罗马法。但在苏格兰、爱尔兰等地，罗马法仍然有较多的遗存。12世纪罗马法在意大利复兴后，也传播到了英国。英国法家格兰威尔（Glanvil）的《法律通论》和布莱克顿（Bracton）的《英国律例通论》就是在罗马法的指导下写出的，这两部著作对英国法的发展有着深刻而持久的影响。《英国律例通论》主要参考了优士丁尼《国法大全》和《阿佐法律大全》，用罗马法的定义、术语和分类来讨论英国法，整理普通法。在亨利八世执政时期，曾试图以罗马法取代英国普通法中的土地法的尝试虽然失败了，但罗马法的许多原则继续在同商业贸易（商人法）和海商法相关的案件中使用，并长期发挥着效力。
18世纪英国“商法之父”曼斯菲尔德（Lord Mansfield）曾认真研究过罗马法，他结合罗马法和英国习惯法开创了英国商法体系。由于英国坚持恪守其以日耳曼习惯法为基础的普通法，没有全面继受罗马法，因而罗马法对英国的影响不如对欧洲大陆国家影响大。但正如英国现代罗马法学者克莱克纳（D. G. Cracknell）和威尔森（C. H. Wilson）所指出的，“罗马法在英国法的许多方面都留下了印迹”③，如上面提到的英国商法。此外，英国的衡平法和历史上的衡平法院，也深受罗马法的影响。衡平法是为了弥补普通法的不足而产生的，衡平法111的含义是通过法律来实现公平正义，衡平法的观念及原则均来自罗马法中的自然法。在衡平法院的审判中，法官经常整段摘引《国法大全》的原文，尤其是在有争议无先例可循的情况下更是如此。20世纪初英国法官费伟（Farwell）在1913年“贝利丝诉伦敦主教”（Baylis V. Bishop of London）一案中指出，“罗马法中的自然法……，对我们普通法的形成有着相当重要的影响”③。
复兴后的罗马法还传播到了欧洲的其他地区，如西班牙和荷兰。西班牙的巴塞罗那是较早继受罗马法的地区，巴塞罗那的法学家称当地法为“城市法”，而称罗马法为“普通法”，巴塞罗那所编的地方法典，一部分直接引用优士丁尼的《学说汇编》，一部分则取材于罗马法理学著作。15世纪后，巴塞罗那的法学家还为国王编纂的《七编法典》囊括了罗马法和教会法，被称为《万法宝鉴》。后来该法典还通行于西班牙在海外的殖民地。荷兰对罗马法的继受始于15世纪，17世纪法学家将荷兰地方习惯法与罗马法相结合，形成所谓的罗马-荷兰法。罗马-荷兰法也随着荷兰的殖民扩张被带到南非、爪哇、苏门答腊、新几内亚、西印度群岛等殖民地。
四、 罗马法复兴的意义
罗马法是罗马工商业经济高度发达的产物，是罗马人对世界文明的一大贡献，在世界法律发展史上具有重要意义。德国法学家耶林指出，罗马人曾经三次征服世界，第一次靠武力，第二次靠宗教，第三次靠法律;并认为罗马法“是现代世界文明的基石”③。法国启蒙思想家孟德斯鸠认为，“罗马对于后世的遗惠是政治和法律”，而法律又是“欧洲法制的基础”[4]（p.74）。英国法史学家梅因把罗马法看成是世界古代法的“典型制度”和“典型表现”，对后世研究法律具有“广泛、永久的影响”，他认为如果没有像罗马法一样的一套法律和“纯理论的渊源、意义与价值”，多数研究工作就将“不能有丝毫希望达到有用的结果”[5]（序言）。具体说来，罗马法复兴的意义还在于以下四个方面。
第一，罗马法复兴运动开文艺复兴运动之先河，使欧洲从封建愚昧走向近代资本主义文明。文艺复兴是人类历史上一次深刻的思想解放运动，从表面上看，文艺复兴是要复兴古代希腊和罗马的灿烂文化，但实际上是资产阶级的兴起，文艺复兴极大地动摇了欧洲的封建统治，改变了欧洲的社会面貌，使人类文明大大地前进了一步。然而，在文艺复兴之前约两百年，欧洲先经历了罗马法的复兴。罗马法的复兴使法律从封建神学的束缚下解放出来。注释法学派的努力使法律研究变得世俗化和大众化，也使法律观念日益深入人心，从而为文艺复兴的顺利开展创造了条件。
试想，如果欧洲仍处在法律为封建教会所把持的愚昧、落后的社会状况下，文艺复兴运动的开展是无法想象的。因此，罗马法的复兴实质上是资产阶级反对封建斗争的重要组成部分，直接为开拓资本主义发展道路服务，它比起人文主义者在意识形态其他领域中的斗争更深刻、更具体，它运用法律这个锐利的武器，动摇了封建神权统治的基础，为建立新型资产阶级的国家做了实际的准备④。
第二，罗马法复兴促进了资本主义商品经济的发展。商品经济若要健康、有序地发展，离不开公平、正义的法制原则和有关法律的规范。罗马法是调整商品经济社会各种关系的完备法律，它对所有权、债权、契约等商品生产必不可少的制度都有详尽的规定。资本主义经济是基于商品生产形成和发展起来的，是商品生产的最高形式，当它在封建社会内部逐渐成长时，得不到封建习惯法的保护，在日耳曼习惯法中也找不到它所需要的法律原则和制度，而在罗马法中包含着这些原则和制度。所以，罗马法的复兴为正在成长中的资本主义经济提供了一套现成的法律形式。通过罗马法的复兴和传播，欧洲各国结合本国具体实际吸收了罗马法的有关原则和制度，建立起了相应的法制，从而极大地促进了本国资本主义经济的发展。随着欧洲的殖民扩张和海外贸易，这些法律制度也被带到了世界各地。
第三，罗马法的复兴奠定了近代资产阶级法学的重要基础。一是罗马法的复兴标志着新“研究方法”的兴起，法学从辩证法、修辞学等学科分离出来，成为一门独立的学科[2]（p.106）。二是罗马法的复兴还促进了近代资产阶级法学的发展，近代西方资产阶级的法学和法律制度在很大程度上是基于罗马法建立和发展起来的。近代资产阶级的陪审制度、律师制度、不告不理的审判原则、将法律划分成“公法”与“私法”的理论、自然法思想等均来源于罗马法。资产阶级倡导的“法律面前人人平等”的民主法制原则，也是由罗马人关于自由人权利平等原则发展而来。
正如英国法学家霍兹沃思（Sir W.Holdsworth）所指出的：“如果没有对罗马法的吸收，毫无疑问，欧洲的政治理论和制度，工商业组织，公法和司法的规则，就绝不会是今天这个样子。”⑤欧洲大陆法在法学理论和观念、法律原则和制度上直接继承了罗马法，这可以从法国和德国两国分别在1804年和1900年制定的民法典中明显地看出来。当然，大陆法并不只是简单地继承了罗马法，而是在罗马法的基础上有所发展，有所创新，使之更适合现代社会的需要。英国虽然是判例法国家，但近代英国的法学理论和制度在不少方面也是以罗马法为基础的。除了普通法中较多地运用罗马法的契约原则、信托原则、遗嘱制度和法人制度外，英国商法、衡平法的许多原则也都是从罗马法继承而来。总之，罗马法的复兴奠定了近代资产阶级法学的基础，为资产阶级法学的进一步发展创造了条件。
第四，罗马法的复兴使罗马法的原则和制度通过两大法系特别是大陆法系，影响了整个世界的法律制度。随着欧洲国家的殖民扩张，罗马法也通过两大法系传播到了世界各地。当今，大陆法系国家的法制不仅通行于欧洲大陆，而且也通行于整个拉丁美洲、大部分非洲、近东、东亚和东南亚等国。罗马法也通过大陆法系国家的法律影响到了近代中国。后，我国开始注意吸收和借鉴西方国家的法制，特别是大陆法系国家的法制。清朝末年，在修律大臣沈家本的主持下，清政府仿照日本和德国的法律修订了刑法，制定了《民律草案》、《商律草案》等法律草案。在北洋政府和政府统治时期，我国的法制继续受到德国法和日本法的强烈影响，政府指定的六法全书就是这一影响的产物。
总之，以希腊的民主和法治为基础发展起来的罗马法是对人类文明的巨大贡献，罗马法的复兴催生了大陆法系的产生，也对英美法系产生了很大影响。因此，罗马法的影响是世界性的，我们应珍视这一份人类共同的法律遗产，并将其发扬光大。
注释：
①《国法大全》亦称《罗马法大全》或《查士丁尼民法大全》，由东罗马皇帝优士丁尼主持编纂，包括《查士丁尼法典》、《查士丁尼学说汇编》、《查士丁尼法学总论》和《查士丁尼新律》四个部分。它的颁布标志着罗马法已经发展到完备阶段。
②参见http：///article/detail/2006/01/id/192426.shtml。
③参见D.G.Cracknell and C.H. Wilson， Roman Law：Origin and Influence，the HLT Group Ltd，1990，p.30，p.31，pp.30-31，p.29。
④参见张学仁：《欧洲文艺复兴时期的法学――罗马法的“复兴”》，《外国法制史汇刊》1984年第一集。
⑤参见http：//.cn/article/default.asp？id=23429。
参考文献：
[1]马克思恩格斯全集（第4卷）[M]. 北京：人民出版社，1965.
[2][英]梅特兰，等.欧陆法律史概览[M].屈文生，等.上海：上海人民出版社，2008.
篇（3）
公元前8世纪，古希腊开始进入城邦时代。城邦的出现为公民对于公共事务的思考以及法律思想提供了空间，希腊人注重法律，关注人和人类社会的观念由此而生，并不断发展，最终形成了城邦政治，这是古希腊民主制度的先驱。希腊的著名的城邦雅典，刚开始仅有习惯法，贵族会议决定国家大事，公民会议无实权，公元前621年，在平民的压力下，雅典颁布了成文法，尽管对平民惩罚严厉，但限制了贵族的特权，这只是开始，而后经过政府和民众的长期努力，雅典开始进入法律“统治”的时期。自此，法治的意识在希腊人的思想中形成，他们关注法律的权威，强调执政民众对法律的服从，在人们的观念中，法治逐渐取代了人治。
古希腊的文明盛极而衰，而此时，地中海上的亚平宁半岛上，另一个国家正在迅速崛起，它就是罗马。起先，它只是一个小小的城邦，谁也料不到，几百年后，罗马成为了征服全意大利半岛的庞大帝国。在古罗马时期，战争迭起，但硝烟中有一个人的光芒不容忽视，他，就是自然法之父，西塞罗。他认为，自然法恒存于世间，他以其自有的理性成为人类真正的行为准则，而无关乎国家与成文的法律。由此可知，理性是不成文的法律。西塞罗完善了法治的思想，使得理论上的法治观念更加完备，与此同时，实践上的法治也得到了更好的发展。由于罗马的统治范围不断扩大，被统治的人民越来越多，社会纠纷也相应增多，法律就恰到好处地有了用武之地，于是，在帝国时代，罗马法律逐步完善。一大批优秀的法学家也应运而生，甚至出现了五大著名法学家。这些法学家协助国家立法，同时整理和解释旧的罗马法，这无疑促成了罗马法学的中兴，稍后，罗马皇帝查士丁尼编纂了《查士丁尼法典》。
这是继古希腊法治的诞生后，西方法治的又一次发展。
篇（4）
我国的债务重组准则，是一种旨在在化解债务危机，改变债权人和债务人原有的合同关系，并对双方利益进行重新分配的技术规范。论文大全，利润操纵。然而，债务重组准则往往演变为上市公司进行利润调节的“利器”，通过债务重组活动达到虚增利润、粉饰报表的目的。2007年1月1日首次在上市公司推行的新会计准则体系中，债务重组准则有了原则性变化。新准则对债务重组的定义更加准确，并且引入公允价值计量使得债权人和债务人双方的会计信息更加客观公允，减少了利润操纵的空间。然而，新准则仍客观存在利润操纵的隐患，影响会计信息的质量。
一、新债务重组准则存在利润操纵隐患
（一）利用重组损益的确认来操纵利润
旧准则规定由于债权人让步使得债务人豁免或者少偿还的债务，不确认为当期损失，而计入资本公积。新准则将其改变为确认债务重组损益，并计入营业外收入或营业外支出。
首先，对于债务人来说，特别是那些无力清偿债务的公司，一旦获得债务豁免，该收益交直接反映在其当期利润表中，使其账面业绩大幅度提升，这就为上市公司利用债务重组操纵利润打开了方便之门。其次，对于债权人来说，虽然遭受了一定的损失，仍然有可能通过安排债务重组的期间来转移利润，比如在债务重组的前期可以对准备进行债务重组的应收债权多计提减准备，然后债务重组当期转回所计提的资产减值损失，从而实现将利润由计提资产减值准备的期间转移到债务重组的期间。论文大全，利润操纵。值得注意的是，关联企业之间的债务重组，如债务人与债权人合谋，将债权人利润转移到债务人账面上，就可以达到粉饰财务报表的目的。
（二）利用公允价值的计量属性来操纵利润
新准则在非现金资产等业务中引入了“公允价值”计量属性（旧准则主要使用账面价值）。从理论上讲，我国采用公允计算量，一是能合理、真实地反映企业的财务状况，二是体现了我国会计准则与国际会计准则接轨的趋势。但是，由于我国公允价值应用的市场化程度偏低，难以为公允价值计量的会计信息鉴证提供十分可靠的相关证据。大多情况下，公允价值的确定只来源于双方的协商，使得公允价值难以“公允”。在不存在活跃市场且没有公允价值的情况下，会计人员以职业判断来确认公允价值，增加了主观判断的影响。因此，在实施中，公允价值往往成为企业控制利润的手段。主要体现在三个方面：第一，企业措助关联交易，滥用公允价值来编制利润、粉饰财务状况。第二，一些企业高层管理人员受自身利益驱使滥用公允价值，调节利润和会计造假。论文大全，利润操纵。第三，企业人为高估或低估所持有资产的价值，以少量资产抵偿大量债务，操纵企业利润。
（三）利用债务重组其他条款来操纵利润
比如以修改其他债务条款的方式进行的债务重组，在修改后的债务条款中如果涉及或有应付金额，并且该或有应付金额符合或有事项准则中关于预计负债的确认条件，在这种情况下，债务人须将该或有应付金额确认为预计负责金额之和的差额，应作为债务重组债务的公允价值和预计负债金额之和的差额，应作为债务重级利得计入营业外收入。论文大全，利润操纵。此条款的规定也为企业利用债务重组进行利润操纵留下了一定的空间。
二、针对利用新债务重组准则进行利润操纵问题的建议
（一）建立健全债务重组法律法规
财政部颁布的《企业会计准则―债务重组》是专门规范债务重组的规范，对债务重组业务的处理有重要意义。然而，债务重组会计准则实质上是一种技术规范。我国目前还没有专门对债务重组进行归置的法律法规，对债务重组事项涉及的法律方面规定分散在《企业破产法》、《公司法》、《证券法》、《企业债务重组业务所得税处理办法》等相关法律法规中。因此，迫切需要制定债务重组的专门法律，使其法律规范与技术规范相结合，“双管齐下”，保证债务重组活动有序、有效地进行。一方面，从法的高度对债务重组进行规范，增加了威慑力，加大了监督力度，提高了处罚效率。另一方面通过立法的形式，迫使企业管理者加强对财务报告的责任制，通过完善的财务制度，强化企业控制度的管理，提高企业各种财务数据的透明度，并采取措施弥补各种缺陷，从而增加了企业的操纵成本。
（二）加大会计监督的力度
监督机构应加强对企业利润操纵的管理和限制，不断加大监督力度，可通过以下三个方面来改善：第一，政府及其相关职能部门要重视建立和完善会计监管体制，充分发挥国家审计部门、证监会、注册会计师的职责，依据法律的规定和授权对会计主体的经济活动进行监督。论文大全，利润操纵。特别应警惕部分和授权对方会计主体的经济活动进行监督。特别应警惕部分上市公司利用债务重组进行主体的经济操纵等违法行为，保证会计准则执行到位。新准则规定债务重组收益计入非经常性损益，因此，在监管政策的实施中需全面考虑非经常性损益项目的影响。第二，注册会计师作为会计监督的重要部分，一方面，要提高注册会计师的风险意识，加强对企业盈余质量的审计。注册会计师应以职业谨慎态度进行审计工作，对于濒临亏损、亏损的上调公司存在的异常波动的营运资金项目及异常的应计收益项目，应给予特别的关注。另一方面，提高注册会计师的职业首先水平，增强注册会计师实质上的独立性，使其能客观公正的对企业的财务报表提供鉴证服务，从而提高会计信息的真实性。注册会计师应尤其关注关联企业之间债务重组交易的公允性审查，以此规范债务重组交易的公允性。第三，从公司治理角度，加强内部控制能够从源头上保证会计信息披露规范，保证会计监督到位。完善公司治理结构应该从三方面进行改进：其一，需强化监事会的监督权。扩大监事会和监事的职权，提高其地位，增强其工作的独立性，从而保证其能真正担负起监督职能。其二，需完善独立董事制度。论文大全，利润操纵。独立董事成员可从公司内部各个部门、各个层级获取第一手信息资料，并通过对比分析，对内部披露的会计信息的质量做出合理评价。其三，需建立有效的激励约束机制，使得管理者与企业的目标相一致，消除激励管理者的利益障碍。
（三）增加会计信息披露
债务重组业务的信息披露尚待完善。现行债务重组准则下，报表使用者不能单单凭借利润表中“营业外支出”项目提供的债务重组损失，就完全确定债务重组的相关信息，而应该与资产减值损失等项目相结合，进行综合分析。因此，从一致性原则出发，将债权人由于债务重组所承担的损失统一反映在利润表项目中，以便能正确分析其利润构成，提高企业对外提供会计信息的准确性与利用价值，为报表使用者提供决策依据。此外，债务人不权要披露债务重组事项产生的利得总额，还要披露债务重组利得对所得税的影响，披露债务重组得得产生的每股现金流量以及股东权益报酬率等重要财务指标，披露会计政策选择对利润的影响程度。以此，充公全面对债务重组事项进行披露，能够提高会计信息的透明度，保证该债务重组活动健康有效地进行
（四）提高会计人员的素质
依据新准则，会计人员在实际业务操作中有很大的选择空间，尤其是对公允价值的确认的计量，要求会计人员有很强的职业判断能力。为此，需从以下三个方面来提高会计人员的素质：第一，加强会计人员的职业道德建设，要求会计人员坚持诚信原则、恪守会计职业道德准则。遵守诚信既是会计人员上岗工作的基本条件，也是防止会计虚假信息的基本前提。会计人员须本着诚信的原则，客观公正地对待实际发生的经济业务，并对其作出合法合理的判断。第二，提高会计人员的专业技能，会计人员除了具备基本的会计专业知识还要熟悉与会计相关的国际贸易、经济、金融等相关知识。随着经济全球化的蓬勃发展，会计人员还需放开视野，学习国际通行的一些会计方法与准则。第三，提高信息处理能力和分析能力，要求会计人员具备合理的知识结构和广泛的知识面。会计人员不仅要熟悉要企业的经济运行情况，还要熟悉本行业及相关类型企业的经营状况和市场情况。这样才能，从根本上保证新会计准则的有效实施。
三、结束语
新会计准则以提高会计信息质量为核心，不仅适应于具有中国特色的社会主义市场经济，而且趋同于国际会计惯例，顺应了全球经济发展的潮流。对于上市公司利用债务重组进行利润操纵的现象，需要进一步完善监管制度，同时，企业应根据自身情况，深刻理解新准则的内容，贯彻执行新准则中的规定，从而提升企业整体素质，提高企业信息的可靠性，保持企业的健康发展。
【参考文献】
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⑶梁邵华.论企业债务重组准则的变化及启示[J].当代经济，2008⑵：18-19.
篇（5）
一、从“和谐”观到“和谐世界”
（一）和谐：中国传统法的价值精髓
现代汉语上，“和”字有不下20种含义，但主要的意思仍然是：和谐、协调；结束战争或争执。而“谐”的主要意思则是：调和；合。可见，当“和”与“谐”二字合在一起时，都表示一种协调的状态，并通过同义的反复又强化了这一状态。和谐，是人类共同的原始思维。古希腊的毕达哥拉斯是西方和谐思想的最早提出者，然而，西方正视冲突、强调权利的文化特点并没有使和谐成为西方文明中的主流话语。相反，作为东方文明的代表，中国传统文化很早就孕育了比较成熟的和谐理念，并逐渐发展为中国传统法的主流话语，成为一种最高的理想价值。“和谐”在中国传统法中的核心涵义有三个，即“天人合一”、“和而不同”和“贵和持中”。《易经》中就已经出现了和谐的思维，《尚书》、《周礼》中也有许多关于“执中”的观念。从儒家德治观的“天人合一”、“敬天保民”、“贵和持中”等和谐思想到“亲亲”、“尊尊”礼法融合的和谐精神；从“慎刑”的和谐制度设计到“无讼”的和谐程序保障，中国传统法中无不体现着"和谐"的价值观念，并将其贯穿至社会生活的方方面面。中国传统法律文化的精神，所追求的乃是实现人与人、人与社会、人与自然之间的和谐，向往无争无讼的“大同社会”。中国传统法的传承，均以和谐作为价值追求的首要目标。由此可见，中国传统法文化中的“和谐”价值是普适的，其内涵之丰富已经远远超过了人与人之间的范畴，其设计的人与自然的协调观，是中国传统法文化中的闪光点。
（二）“和谐世界”理念与“和谐”价值观
“和谐世界”，是纯“中国式”产物，是对传统“和谐”观的继承和发扬。在联合国成立60周年首脑会议上，总书记提出了“和谐世界”的理念，这是以中国传统的“和谐”价值观为基础，并结合新的国际形势做出的外交宣言。“和谐世界”，应该是一个多元的世界，有序的世界，和平的世界，合作的世界，互利的世界，共赢的世界，发展的世界。在新的形势下，"和谐世界"理念为国际社会在追求正义的同时兼顾和平与友善提供了理论依据，也为国际社会在寻求发展的同时尊重自然、顺应自然提供了规则保障。“和谐世界”与“和谐”有联系也有区别。“和谐世界”是“和谐”价值的一个发展形态，或者是一个未来的存在状态，其核心也是“和谐”，但却扩大了其内涵和外延。“和谐世界”是对一个理想、一个美好愿景的勾画，这幅图景是源自对“和谐”价值的不断追求，是在将传统和谐观继承和发扬基础上最终达到的目标。“和谐世界”本身并不构成一种价值，而“和谐”却可成为法的价值追求，指导法的制定和运作。从这个意义上看，和谐世界已经与传统法文化价值上的主张“天人合一”、“和而不同”的和谐观有所差别。因此，这里探讨的是“和谐”，而不是“和谐世界”如何作为国际私法的价值而存在。国际私法中如若包含了“和谐”这一基本价值，那么离所追求的“和谐世界”也就不远了，“世界和谐”的法治图景就更可以期待了。
二、国际私法理论中“和谐”价值的缺失
（一）从国际私法理论沿革中找寻“和谐”
国际私法理论沿革，自然始于学说。从巴托鲁斯的“法则区别说”到胡伯的“国际礼让说”，从萨维尼“法律关系本座说”到里斯的“最密切联系说”，这一国际私法的学说发展史遵循的共同理念是：“兼顾各方，解决冲突”，即以解决矛盾冲突为其根本价值追求。法则区别说中的“平等”和国际礼让说中的“礼让”，都是从国际政治的角度出发，是以国家为本位进行思考的，其核心都是“权力”，而不是“和谐”。本座说和最密切联系说，都是从经济利益的角度出发，以利益权衡、利益协调为本的，其核心是“协调”，也不是“和谐”，不曾体现与中国传统法上“和谐”价值一样的理念追求。
从国际私法渊源史来看，似乎也难觅“和谐”价值的踪迹。在近代和当代，国际私法的立法史总体上可以归为两类：一类是以欧洲大陆国际私法法典为代表的，体现建构理性和分析主义法哲学观的诸多成文法，它们追求冲突规范的明确性和可预见性。在国际私法的萌芽期，以《罗马法大全》为代表的“万民法”，以为所有民族或全人类共享为特征，看似“和谐”，但实际上关于适用外国法的问题，几乎只字未提。从这个意义上讲，“和谐”的“万民法”不能作为国际私法的开端，这个“和谐”价值也不应算在国际私法的头上。而欧洲大陆国际私法法典充分保障了法的安全价值，即保证法律的确定性、可预见性和一致性，代表了反映在明确、平等、可预见的法律规则中的社会利益。因此，无论是《德国国际私法》还是《瑞士联邦国际私法》，欧洲大陆国家的国际私法立法发展模式，更多的是体现“安全”，而非“和谐”。第二类是以美国《冲突法重述》为代表的，根植于普通法系的国际私法诸法典，它们是一种对演进理性和实用主义法哲学观的反映，强调法律的不确定性以及法官在法律适用上的灵活性。这种特殊的法律适用形式，注重法律规范的表达方式、外在形式与内容组织的有机统一，在追求法律开放性和灵活性的同时，体现了法律的秩序价值，看来也与“和谐”无关。比如英国的国际习惯私法，则是轻视理想、注重实效，它的力量在于法律管辖和适用的有效性。因而，作为成文法制定基础的价值因素，“和谐”价值是不可能出现在英国习惯法中的。
（二）从国际私法的基本制度中寻找"和谐"
国际私法的基本制度是国际私法中具有普遍适用意义的内容，其主要组成部分是冲突规范。当国际私法调整某一涉外民事法律关系时，就要涉及适用外国法，但适用外国法往往又会给内国带来不利或不便，于是各国就从各方面限制冲突规范的效力，从而在国际私法中形成了一系列的制度，包括识别、反致、法律规避、外国法查明、公共秩序保留等。识别，是对事实的定性，归类行为和程序。外国法查明是对外国法的存在和内容的确定，也是一种确认行为。这两项制度的价值都在于保证法律适用的明确性和准确性。其中对无法查明外国法解决办法的规定，也是对判决公平合理性的保障。反致制度的确立，其价值意义是能在涉外民商事法律关系中更好地维护内国的利益，不但有利于实现判决结果个案的确定性，体现形式公正价值；而且有利于实现个案的合理公正，体现实质正义价值。法律规避制度的宗旨也在于维护本国法律的权威和利益，保证判决结果的公正。公共秩序保留制度，实际是一种例外规定，是一项拒绝适用外国法律的法定理由。其价值意义当然在于维护本国利益。由此可见，国际私法各基本制度中先有传统“和谐”价值的踪迹，而是将稳定、安全、正义、公正、既得利益等作为国际私法的基本价值追求。这种现象，与西方特有的法律文化思想相连，也与整个国际法基本价值构建中的缺陷相关。
三、国际私法理论中“和谐”价值缺失的原因
（一）中西方法律文化的相异
说国际私法是“西方的”，某种程度上是对的。从国际私法的产生、发展及制度体系来看，基本上是西方法律文化思想的表征和贡献。可以说，西方国际私法的发展史对于国际私法理论的影响是巨大的，以至于现在一提到国际私法，首先想到和接触到的知识都是以此为蓝本的。因而，在西方法律文化熏染下的国际私法，必定也深深烙下了西方特有的文化印记。中西方思维方式和法律文化传统的不同，使他们走上了不同的法制道路。中华民族习惯于整体性思维，追求事物的系统性，强调对事物的整体感受而不愿做单一的深究。这种思维方式又与“天人合一”的价值观相互依存，由此决定了中国人对自然态度是多情的、感性的、欣赏的，而不是无情的、分析的、征服的。而西方文化习惯于哲学分析的思维，在价值观上强调“主体性”，使人摆脱自然的束缚，刺激自由精神的发展，法律被奉为至上权威。在西方人的头脑中，可能从未出现过“和谐”这样的字眼，他们更多的是强调“正义”、“平等”和“权利”。在分析性思维与"主体性"原则的共同观照下，法律所体现的形式正义与情理所体现的实质正义，是分开来对待的。西方自始至终不存在这样一种视“和谐”为最高价值的意识，反映在法制发展史上，就是法的基本价值的缺漏。由此，国际私法的理论发展必然也遵循这样一种轨迹，它所秉持的价值是西方法律文化传统中彰显的“公平、正义和平等”理念；它所缺少的也正是作为中国传统法律文化精髓的“和谐”价值。
（二）国际法基本价值体系的缺陷
在国际法基本价值体系的构建上，历来有两种相反的观点：一种是，国际法价值构建只是建立在国际政治、国际经济“工具”基础上的，“法”本身已不是目的，只是手段，而反应政治价值和经济价值的“权力”与“发展”才是最终所追求的。另一种是，倡导国际法是独立的“法”，主张国际法的独立价值的观点，如康德将“和平”作为国际法的基本价值，菲德罗斯以和平、善意、善邻、容恕、人类共同幸福为国际法的主要价值，亨金相信，国际法试图促进以下价值：国家独立、国家平等、国家自治、国家的不可干涉性、国家所认同的国家利益，博德曼看来，国际法的基本价值是与和平。目前，在国际法领域尚没有构建起普遍、符合自然法的基本价值，这与国际社会缺乏权威，难以整合不同国家的主观分歧是有关的。但一些普遍适用的基本价值原则，如正义、公平、平等、善意等还是存在的，也被国家和国际社会所共同承认。这些价值，确实反映了国际社会发展的客观规律，是需要坚持的。然而，国际社会是出于不断的演进和变化过程中的，受西方法律文化影响颇深的国际法价值在“和谐”观念上存在疏漏，这种缺失在新形势下特别突出、特别危险：一方面使得失去现实制约的超级大国，逐渐习惯于按照自己的利益解释“正义”与“和平”，与之价值观相同则拉拢袒护，与之价值观不同则提防遏制，使得国际社会难以实现真正的正义。另一方面会使整个人类陷入巨大的全球环境危机之中。相比之下，源自中国传统法文化的“和谐”价值具有善于包容的特点，其强调的人与人、人与环境的融合也正迎合了当今国际社会的大背景，同时也为国际法的价值构建提供了一个新的选择。进而会影响到作为国际法分支的国际私法的价值体系的构建。
四、国际私法理论中“和谐”价值的融入
（一）国际私法应以“和谐”为应然价值追求
无论在国际舞台上还是在各国的内部事务中，法律的目的都是要起到一种制度性手段的作用，来促进内国和世界的“和谐”。众所周知，国际私法又称“冲突法”，字面意思就是“解决冲突的法律”，那么某种程度上说，国际私法的中心任务就是“解决冲突”。国际私法是调整国际民商事关系的基本法，而国际民商事关系是最基本的国际关系，国际民商事交往是国家间交往的主要内容，因此，国际私法力图在跨国或全世界范围内实现民商事交往的和谐，其通过规范和程序的建构而全力减少国际冲突，实质上是协调各国及其国民间的利益关系，出发点和目标都是谋求和实现“和谐”。因此，以解决法律冲突为基本功能的国际私法或冲突法，从一开始即包含着“和谐”的理念。国际私法的最终目标，是努力寻求判决的一致性，即无论诉讼在什么地方提起，判决总是一样的，这实际上就蕴含着某种“和谐”。法律价值要求每个国家在制定规则时都要考虑到这些规则将会怎样影响任何人与人之间的社会和经济往来。国际私法的立法者必须记住一个社会的利益，这个社会既不是本国也不是他国或民族的，而是全体人类的社会。国际私法本身并不是国际的，但毫无疑问，它不应脱离国际思想而拟定。这个国际思想之一就是“和谐”。因而，将源自中国传统法的“和谐”价值与西方的正义、公平、平等、善意等价值相结合，来完善国际私法的价值体系，是对国际私法价值理念思考和认识的进步和升华。在承认传统国际私法价值目标的基础上，顺应全球化、一体化等世界发展趋势，融合中西方法律文化的精髓， 完善国际私法的价值体系构建，也是国际私法“现代性”的标志。“和谐世界”虽然只是一个遥不可及的目标，而且在独立国家存在的时期以内可能永远不能达到，但它却可以指导国际私法的发展方向。在和平与发展的主题下，在当今全球化进程和相互依赖程度越来越深的大背景中，国际私法更应该以建设和谐世界为追求目标，通过立法、司法和法学理论研究等多方面的努力和探索，为缔造世界和谐的美好愿景发挥应有的作用。
（二）“和谐”价值融入的界限
（1）中国传统法中视“和谐”为绝对的价值，为了达到和谐不惜牺牲正义、平等与公平原则，是不正确的。这种和谐观所导致的一味强调义务与服从，否认权利与自由；片面强调全局，否定个体利益的弊端，都是需要扬弃的。（2）传统的“和谐”观对于稳定的过分强调，实际上是僵化了和谐的内涵，束缚了社会经济和社会的发展，它忽视其他自然法基本原则的作用，使得国家在综合国力的竞争中失败。就现代社会来说，在巨大的发展生产力增强综合国力的动力与压力面前，不能只讲和谐，还必须准确划分权利义务、公平解决争端、促进效率与优胜劣汰。因此，单纯鼓励“和而不同”绝不可能达到“无讼”的地步，在正义与公平受到极大威胁时，必须“争讼”。这就意味着，要在维护正义和保障公平的前提下，尽量促进和谐。（3）国际私法的诸多价值构成不是一盘散沙、各自为政，也不是简单重复、界限不清，他们之间的关系是相互关联、相互制约，有着内在的逻辑联系和层级、优先顺序的，从而构成一个辩证统一的价值体系。“和谐”这一价值，可以说处在国际私法价值体系的末级，不是因为它的“出身”，也不是因为它加入的晚，而完全是由于价值本身的固有属性，以及人们在实践中所一直遵循的事物发展规律和道德约束标准使然。“和谐”需要符合正义、公平、平等、善意、安全等更为重要的价值精神。
参 考 文 献
[1]孙光妍．《和谐：中国传统法不变的价值追求》．中国法制出版社，2007（12）
篇（6）
2020检察院顶岗实习报告
我从到大，做大的梦想就是要成为一名为人民伸张正义的检察官，就在20x年9月22日至20x年11月22日,我在海口市人民检察民事行政检察处进行了实习.这是我第一次来贵单位实习,对这里的一切还很陌生.学会去适应它,是一种锻炼自我的过程.我的心情是非常地激动,因为贵单位能给我这种实习的机会,我想向所有为我的实习提供帮助和指导的海口市人民检察院的工作人员致谢,感谢你们为我的顺利实习所作的帮助和努力.让我不断地补充自己,完善自己!实习时间虽不长,只有2个月,但我心得甚多.
民行处工作是针对民事和行政案件终审作出后当事人申诉展开工作的.只有做好检查工作才能真正的捍卫法律的尊严,保障社会的正义,保卫人民的生活.民行处的工作让我了解到,检察院的工作不一定处处直接与法相关,但处处都是为了更好的执法而服务.司法工作不仅是正面与不法分子突击,提高当事人对法律的认识,纠正错误,平息民怨也是依法治国的重要途径.如何更好更有效的解决申诉问题是司法工作中不可忽视的环节.经过短短两个月的见习,对此我有了深刻的了解.立志成为一名法律工作者的我也接受了一次无形的培训.
学习法律的最终目的是要面向群众,服务大众,为健全社会法治,为我们的依法治国服务的.检察院在推进法治建设过程中担当着重要的角色,在社会上起到重要作用.现代的社会是一个开放的社会,是一个处处充满规则的社会,我们的国家要与世界接轨,高素质法律人才的培养必不可少.因此,对人才的培养,应当面向实际,面向社会,面向国际.法学教育本身的实践性很强,所以采用理论联系实际,理论与实际相结合的办学模式是比较可行的,所以,大学的法学院与公,检,法,律师事务所等部门建立良好的关系,定期安排学生见习,让学生更好的消化所学的知识,培养学生对法学的兴趣,避免毕业后的眼高手低现象,向社会输送全面,合格,优秀的高素质法学人才,现在我看来是非常有必要的.
我从学校走向临时的工作岗位,在各级组织和领导的热心关怀下,我坚持继续学习,不断提升理论素养,努力实践,自觉进行角色转化,培养责任心,磨砺方法论,以不辜负组织和领导的殷切期望.在实习期间能够遵守工作纪律,不迟到,早退,认真完成领导和检察人员交办的工作,得到院领导及全体检察干警的一致好评,同时也发现了自己的许多不足之处.这次实习是我大学生活中不可缺少的重要经历,其收获和意义可见一斑.
首先,"纸上得来终觉浅,绝知此事要躬行."在短暂的实习过程中,我深深的感觉到自己所学知识的肤浅和在实际运用中的专业知识的匮乏,这时才真正领悟到"学无止境"的含义.结合在民行处的工作和自身的专业,我深刻地认识到法学是一门实践性很强的学科,法学需要理论的指导,但是法学的发展是在实践中来完成的.所以,我们的法学教育应当与实践结合起来,采用理论与实际相结合的办学模式,具体说就是要处理好"三个关系":即课堂教育与社会实践的关系,以课堂为主题,通过实践将理论深化;暑期实践与平时实践的关系,以暑期实践为主要时间段;社会实践广度与深度的关系,力求实践内容与实践规模同步调进展.
再次,"实践是检验真理的标准",通过这次实习,我深觉自己有许多不足之处,在今后的生活中,我会朝着自己的目标,不断努力学习,弥补不足,为自己的理想而奋斗!我将自己所学的知识应用于实际的工作中,在实践中我的知识得到了巩固,解决问题的能力得到了锻炼;其次,本次实习开阔了我的视野,使我对检察工作在现实中的运作有所了解,也对接人对事有了进一步的掌握;此外,我还结交了许多检察员和优秀的工作人员,他们对于我的实习提供了良好的环境和悉心的指导,在指导我理论学习的同时,也教了我很多做人的道理,心得体会良多.略述一二.
一,要认识自我,提高自身实践能力.
在信息时代,学习是不断地汲取新信息,获得事业进步的动力.作为一名大学生更应该把学习作为保持自身先进性的重要途径.在见习过程中,我结合工作实际,不断学习理论,业务和社会知识,用理论知识武装头脑,用学来的业务知识提升能力,以有限的社会知识不断拓展视野.社会本身就是一个大学堂.作为一名大学生,要经常性地和社会打交道.与各种各样的人交往,从某种程度上可以决定一个人工作的成功和失败.因而,丰富的社会知识是工作顺利开展的剂.我想只有以海纳百川的开阔胸怀,接纳吸收各种各样的社会知识,才能丰富自己作为一个社会人的内涵,拓展自己的视野,促进自己工作的顺利开展.
自参加见习工作后,我继续保持自己在上学期间养成的读书看报的习惯,在工作之余,每天坚持一定时间的自学,以了解和吸收最新的信息.在各项工作中积极完成项目任务,参与各种会议,了解工作情况与工作要求,树立工作责任心.对工作和生活进行经常性的反思和总结,在生活中学习生活,在工作中学习工作,在理论学习中关注理论的实践特性,在实践中对实践进行理论反思,以提高实践活动的品格."理论是灰色的,生活之树常青".只有将理论付诸于实践才能实现理论自身的价值,也只有将理论付诸于实践才能使理论得以检验.同样,一个人的价值也是通过实践活动来实现的,也只有通过实践才能锻炼人的品质,彰现人的 意志.
二,在不同的社会环境中做好自己.
虽然自己是法律科班学生,从学校走向社会,首要面临的问题便是角色转换的问题.从一个学生转化为一个单位人,在思想的层面上,必须认识到二者的社会角色之间存在着较大的差异.学生时代只是单纯的学习知识,而社会实践则意味着继续学习,并将知识应用于实践,学生时代可以自己选择交往的对象,而社会人则更多地被他人所选择.诸此种种的差异.不胜枚举.但仅仅在思想的层面上认识到这一点还是不够的,而是必须在实际的工作和生活中潜心体会,并自觉的进行这种角色的转换.
三,做事先做人
这次实习也让我深刻了解到,在工作中和他人保持良好的关系是很重要的.做事首先要学做人,要明白做人的道理,如何与人相处是现代社会的做人的一个最基本的问题.对于自己这样一个即将步入社会的人来说,需要学习的东西很多,他们就是的老师,正所谓"三人行,必有我师", 师之善教,曰如坐春风之中;感师之造成,曰仰沾时雨之化."我向他们学习到很多知识和做人的道理.
此外,一个大学生的个人形象直接影响着工作单位对海南大学学生的形象的认识.一个法科大学生的形象直接关系着人们对高等学校法学教育的公正的判断.高尚的人格获得工作单位认可的条件.真诚所至,金石为开.我在工作中,始终注意对自己人格的塑造,勤奋工作,谦虚谨慎,对人待事和颜悦色,以礼相待, 自觉以一名法科大学生的角色来要求自己.
"千里之行,始于足下",这两个月短暂而又充实的实习,对我走向社会起到了一个桥梁,过渡的作用,是人生的一段重要的经历,也是一个必不可少的步骤,对将来走上工作岗位也有着很大帮助.向他人虚心求教,遵守组织纪律和单位规章制度,与人文明交往等一些做人处世的基本原则都要在实际生活中认真的贯彻,好的习惯也要在实际生活中不断培养.这一段时间所学到的经验和知识大多来自领导和干警们的教导,这是我一生中的一笔宝贵财富.我将会孜孜不倦的在这个领域内不断奋斗。
2020检察院顶岗实习报告
大学的最后一个学期，根据学校的安排我被分配到开封市金明分局检察院进行为期六周的实习，实习时间是从20x年3月13号至4月22号。进行此次实习的目的是为了将自己在学校所学的理论知识向实践方面转化，尽量做到理论和实践的结合，深化自己对所学知识的理解，为将来奠定良好的基础。
在实习期间，我严格要求自己，遵守纪律，不迟到.不早退，认真完成领导和检察院工作人员交付的工作，得到了领导和检察人员的好评，但同时也发现了自己有许多不足之处。
一：实习单位情况
这次实习，我是被安排在检察院公诉科，刚到科室的时候我主要从事的是内勤工作。学习一些文书的制定，包括起诉书、公诉意见书不起诉书等,帮老师打印有关的案卷材料,做好卷宗的装订归档工作。空闲时间向科室的老师们请教问题，得到很多的指点。在公诉处老师的知道下，很快我就熟悉了进行公诉的一系列法律程序。
二：实习过程的主要情况
在公诉科的实习过程中，我主要从事的是一些法律文书的处理，对一些没有完全经过程序的卷宗进行补充和修订，以及一些辅质的工作。在次期间，我又认真学习了刑法和刑事诉讼法，完备深化自己的法律知识，这对我的工作起了很大的作用。以下是具体的实习工作。
(一)学习公诉程序的具体规定
刚进入实习单位，领导给我介绍了一些关于公诉科工作的基本情况，又给我一些关于公诉工作的书籍让我学习。我通过认真的学习理解，大致了解了公诉的具体工作范围和内容。同时也体会到自己知识的匮乏和浅薄，所学东西过于的肤浅。
(二)法律文书处理
在实习期间，我工作的重点就是法律文书的处理和卷宗的装订归档。例如起诉书.审问笔录.裁决判定书等等，在经过长时间的工作后，对这些文书有了更为深刻的理解，也更加熟悉了这些文书的书写格式和内容要点，极大的丰富了我的法律知识，对我有很大的帮助。在卷宗装订归档的过程中，我又学习到了在课堂上见不到的知识。例如公安局和法院等相关文件在检察院文件提起公诉后，怎样去整理?各种文件和文书在归档时是否都应该装订上?这些问题在检察院老师的指点下，我慢慢地掌握了。
(三)协助办案人员办理相关案件
实习过程中，我跟随检察人员一起办理了一起关于一起人身意外死亡的案件。在办案期间，我深刻体会到理论知识和现实生活的差距。学校所学的法律专业知识有时候在办案过程中完全没有用处，而且我所学的知识也太过与肤浅，根本不能深层次的去理解，通过实践接触办案过程，亲身体会法律知识的运用，使我受益良多。
三：专业知识在实习过程中的应用
我在学校所学的是法学专业，所包括的法律门数相当的广泛，可以说是面面俱到。正因为这样，我在学习过程中不能更为深刻的理解各门法律知识，不能从本质上掌握这些内容。现在能够通过实习来是自己的理论知识转化为实际需要，对我来说是个很好的时机。抓住这样的机会，我能够把理论和实践相结合，从而使自己的知识上升一个层次。
在公诉科我从事的工作内容基本上都是与刑法相关，所以在空闲时间我及时充电，又深入学习了刑法和刑事诉讼法。通过学习，使自己在工作中更加有把握，游刃有余。
首先，在整理案件和卷宗过程中，我留意了下起诉书和判决裁定书的制定和具体的内容。把这些东西同我的刑法知识想结合，自己来判断案件的性质和判定结果，再与卷宗对比查出自己的不足之处，通过这样的方法我对刑法的条文规定更加的熟悉。同样，作为一门程序法的刑事诉讼，更加是不能缺少的。各种文书的制定都是要经过法律规定的程序的。
其次，由于公诉科的案卷过于烦琐，单纯的刑法相关知识根本不能应对，其他的法律知识是不可或缺的。一个案件甚至有时候要运用几门法律结合来判断，这对我的理论知识是个很大的挑战。我不断的请教检察院的老师们，请他们指点我的工作方法，暗地里和同学相互交流知识心得，经过长时间的磨练，我有了长足的进步。
最后，文书的制定虽然在实践中比在书本上的类型要多很多，但基本的格式内容还是一样，我在实习过程中也练习了下，感觉到文书制定也是一件很严肃的事情。
四：实习过程中发现的几个问题
由于公诉案件的复杂性，加上我们国家体制的一些不完善地方，使得在处理相关案件的时候产生了很多的问题。通过我在实习过程的观察，具体有以下几个：
首先：对于案件的后续工作做的不是很充分。当相关的侦查人员侦查过后，对于案件中出现的有关问题处理，没有及时的提出司法建议，这对以后犯罪的预防十分不利。
其次：在工作过程中，对于现在科技的东西运用手段不是很完善。可能是由于经济或者其他什么因素的限制，检察人员并没有很多现代化的技术设备能够运用。
最后，在各个检察院之间的案件调动办理过程中，不必要的程序过多，使得整个办理过程拖延时间太长，影响了办案的效率。
针对这些问题，检察机关应该提出一个切实可行的办法来，既要满足检察人员的需要，有不能过于的浪费。同时还应该加紧对检察人员法律素质的培养强化，培训他们掌握新科技的运用，提高办案效率。
五：实习的心得体会
通过这次实习，我真正的接触到了法律的最前沿工作，提高了自己的认知水平，明白了许多新的道理，有了很多新的体会。
(一)在课堂中一定要刻苦学习理论知识，应当明白“书永远都不白读”的道理。现在许多同学都说，实践与理念是不同的，书上讲的在实践中是用不上的，看书没什么作用。从我的实践来看，课堂知识对于从总体上把握工作的方向，对于某些工作的指导作用，是实践所不能代替的，加强课堂知识的学习，对于工作是很重要的。
(二)理论知识必须通过实践的检验和认可，这样才能与实践结合，才能更好的指导实践工作。虽然实习单位的工作，我在课堂上都有所闻，但到实际中，才发现，现实还是很复杂的，不是说光凭一些框架式的理论就能解决的。参加实践对于理论知识的学习和深化，是很有帮助的。
(三)必须扩展知识面，增强综合素质。这次实习中接触的案件，与其他各门科学都有联系。在办案过程中，侦查.证据的知识显得极为重要，不明白，就不懂;还有其他相关知识对于了解当事人所处的环境，对于案件的侦查对有帮助。加强综合技能的培养，扩大知识面，可以切实的开展实际工作。
六：实习结语
我们学习法律的最终目的是要面向群众，服务大众，为健全社会法治，为我们的依法治国服务的。现代的社会是一个开放的社会，是一个处处充满规则的社会，我们的国家要与世界接轨，高素质法律人才的培养必不可少。因此，我们不仅要努力学习法律的理论知识，还要有相关的实践体会。用理论联系实际，理论与实际相结合的模式来深化自己的理解层次，提高自己的法律素养，为做一个合格的法律工作者奠定稳定良好的基础。
2020检察院顶岗实习报告
不知不觉，历时一个月的检察院实习过程已经结束。为了给自己的实习工作作一个交待，我特别拟写了以下这份检察院实习报告。
大学的最后一个暑假，我去区检察院实习，时间是从二00二年七月十六日至八月九日。实习期间努力将自己在学校所学的理论知识向实践方面转化，尽量做到理论与实践相结合，在实习期间能够遵守工作纪律，不迟到、早退，认真完成领导和检察人员交办的工作，得到院领导及全体检察干警的一致好评，同时也发现了自己的许多不足之处，以下是我的毕业实习报告。
此次实习，主要岗位是审查起诉科，因此主要实习科目是刑法和刑事诉讼法，也涉及一些其他私法科目。在实习中，我参加了几起案件的开庭审理，认真学习了正当而标准的司法程序，真正从课本中走到了现实中，从抽象的理论回到了多彩的实际生活，细致的了解了公诉起诉的全过程及法庭庭审的各环节，认真观摩一些律师的整个举证、辩论过程，并掌握了一些法律的适用及适用范围。跟随干警提审，核实犯罪事实，探询犯罪的心理、动机。真正了解和熟悉了我国的公诉程序及法庭的作用和职能，同时还配合公诉人员做好案件的调查笔录和庭审
实习期间，我利用此次难得的机会，努力工作，严格要求自己，虚心向领导和检察干警求教，认真学习政治理论，党和国家的政策，学习法律、法规等知识，利用空余时间认真学习一些课本内容以外的相关知识，掌握了一些基本的法律技能，从而进一步巩固自己所学到的知识，为以后真正走上工作岗位打下基础。
“纸上得来终觉浅，绝知此事要躬行。”在短暂的实习过程中，我深深的感觉到自己所学知识的肤浅和在实际运用中的专业知识的匮乏，刚开始的一段时间里，对一些工作感到无从下手，茫然不知所措，这让我感到非常的难过。在学校总以为自己学的不错，一旦接触到实际，才发现自己知道的是多么少，这时才真正领悟到“学无止境”的含义。这也许是我一个人的感觉。不过有一点是明确的，就是我们的法学教育和实践的确是有一段距离的。法学是一门实践性很强的学科，法学需要理论的指导，但是法学的发展是在实践中来完成的。所以，我们的法学教育应当与实践结合起来，采用理论与实际相结合的办学模式，具体说就是要处理好“三个关系”：即课堂教育与社会实践的关系，以课堂为主题，通过实践将理论深化;暑期实践与平时实践的关系，以暑期实践为主要时间段;社会实践广度与深度的关系，力求实践内容与实践规模同步调进展。
在实习过程中，也发现法律的普及非常重要。我国政府为推进法治建设而进行的多年的普法教育活动，取得了很大成就。人们的法制观念、法律意识都有了很大的提高。但是在普法的深度与广度上还有一些不足。比如有些时候，人们对有些法律条文是知道的，但却不知道如何适用它，以至于触犯法律;有时候人们对两个以上不同法律对同一问题的规定不明白，不知道该适用哪一部法律，有一个案件就是这样的，被告人原是某村会计，后来在改选中落选，这样一些会计帐簿、会计凭证需要移交，但是他一直认为《会计法》是规定的要等帐目清算后再移交，所以就坚持不交出，结果被以隐匿会计帐簿、会计凭证罪逮捕。这一个案例就说明我们的普法活动不能只做表面文章，要深入实际，真真正正的让人们了解法律、法规的含义。并在这个基础上，逐步确立人们对法律的信仰，确立法律神圣地位，只有这样法治建设才有希望。
再有一个问题就是青少年犯罪。在实习中所接触的案件中，有很大一部分案件的被告是八十年代以后出生的，甚至有两个犯有抢劫罪的被告人是八七年的。不考虑被告人家庭和自身因素，从社会大环境来说，我觉得社会也有一些责任的。从八十年代初改革开始到八十年代末，这是一个重大变革的时期。这一段时间对精神文明建设有些放松，也就是说，有些犯罪人在童年时期就有可能已经沾染上了一些不良习气。所以说，教育从娃娃抓起，不能只是一个口号，要真正落到实处。
篇（7）
《侵权责任法》于2010年7月1日起实施，作为民法的部门法，它承担着从否定的角度为民众行为划定范围、制定规则的功能，“人生来就是自由的，却无不处于枷锁之中”[1],限制自由的目的在于保障权利的实现，知识产权作为民法中权利的一种，其受侵害的普遍凸显着受保护的急迫，这种保护不仅体现在行政机关的各项具体的活动中，更深远的源自于立法的诸项规则甚至每个概念的运用中。
关于知识产权的侵权中，甚有争议的便是归责原则的问题。究竟采用过错责任还是无过错责任，讨论由来已久，甚至有对知识产权侵权之直接侵权和间接侵权分别讨论，认为前者适用无过错责任，后者适用过错责任，针对这些争议，笔者提出自己的观点。
一、归责原则的含义。
在当事人一方权利受侵的情况下能够通过哪些方式进行救济，从《民法通则》第134条及《侵权责任法》第15条的规定中可以看到，侵权的救济方式上包括停止侵害排除妨碍等防卫性的请求权，也包括对损害进行赔偿的损害赔偿请求权，这两者的内容不同，目的不同，于是构成要件也相应不同，这些区别在物权法上体现为物权请求权与损害赔偿请求权的区别，而在知识产权领域则体现为对侵害人要求停止侵害，返还利益等内容的请求权（在知识产权领域没有专有的名词，所以有学者提出知识产权请求权[2]。与损害赔偿请求权不同，这样的区分在知识产权领域似乎尚未系统化，相比而言，在物权领域的区分由来已久，并形成更为一致的观点，我们可以透过物权领域来看出这两种请求权的不同。
（一）两种请求权的差异。
在物权领域，物权请求权是以排除非法状态以恢复受害人权利行使为目的，这一目的下，当事人权利行使受到妨害或有妨害之虞是行使的条件；与此不同，损害赔偿请求权则在于对当事人所受到的损害进行赔偿，在于损害的转移，由受害人转向侵害人的原因在于侵害人行为的可归责性，于是，受有损害及侵害人有过错为这一请求权行使的条件，而仅仅在法律规定的特别情况下不需要侵害人有过错，即侵害人无论是否有过错都需要承担损害赔偿的责任，这一原则支撑它的理念在于危险的分担。总之，“物上请求权或准物上请求权体现的是权利（这里是广义的权利，包括一切受法律保护的个人利益）保全规则，而侵权损害赔偿请求权体现的是责任规则。”[3]
（二）归责原则所指向的请求权。
通过上面的分析我们知道，在权利受到侵害时，法律会赋予两种不同基础上的救济方式，这两种是并存的，只是构成要件、归责原则不尽相同，而我们通常所说的侵权责任，特别是在论述归责原则时所指的责任，仅仅是指侵权损害赔偿责任，不包括保全规则下的请求权。“‘侵权责任’概念的本来含义表明，该制度并不是对私权进行救济的完整制度，它只是私权保护中的一种方式———进取性保护，而没有涵盖私权防卫性保护的内容。”[4]也就是说，我们讨论归责原则只是在讨论是否承担侵权损害赔偿责任时才涉及，其他情况下原本就不存在所谓归责原则的讨论。这一点我们在阅读关于归责原则的有关法律和论著中都可以发现。
1.立法上的依据。
在民法条文中，表述多是行为人故意或过失时，负损害赔偿责任。如《法国民法典》第1382条规定：“人的任何行为给他人造成损害时，因其过错致该行为发生之人应当赔偿损害。”[5]第1383条亦有在过失责任下应对损害负赔偿责任，并在后面的条款中规定了特殊侵权行为的损害赔偿责任，如动物致人损害、建筑物致人损害等，都仅描述了所有人负的是损害赔偿的责任。《德国民法典》第823条第一款规定：“因故意或者过失不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利者，对他人因此而产生的损害负赔偿义务。”[6]另外在《日本民法典》第709条[7]、《意大利民法典》第2043条[8]、我国台湾地区民法典第184条第一款都做了类似的规定，表明行为人在过错时负的责任是损害赔偿责任，也就是说，我们一直以来讨论的过错原则和非过错原则是针对损害赔偿的，学者们讨论归责原则时引用的法律条款也都是指过错或无过错时的赔偿责任，“认为侵权行为归责原则是侵权行为赔偿责任的原则，可以从侵权法的发展历史中找到依据。如《法国民法典》第1382条规定……此后制定的德国民法典、日本民法典等均作如此规定。所以这些国家和地区关于侵权行为的归责原则均是就损害赔偿请求而言的，这一点即使在英美法系国家也不例外。”[9]
2.理论上的指向。
在说明归责原则这一问题时也是直接指的损害赔偿责任，对其他侵权的责任方式并不涉及，例如王泽鉴先生在说到过失责任时指出“关于侵权行为法上的归责原则，首先应提出的是过失责任，即因‘故意或过失’不法侵害他人权利时，应就所生的损害，负赔偿责任。”[10]谈到归责原则时即损害指赔偿责任的归责原则，并在《民法学说与判例研究一》
上直接有以《损害赔偿之归责原则》为题的文章，更显归责原则与损害赔偿的关系。所以笔者认为讲到归责原则并不是针对侵权行为的认定，而仅仅针对侵权损害赔偿责任，“我国民法中通常所认为的一般侵权行为的构成要件和归责原则实际上指的是侵权损害赔偿的构成要件和归责原则。”[11]
对这一点的明确是问题的关键。
二、知识产权法上两个层面的争执。
在知识产权领域，关于侵权责任首先讨论的便是有关归责原则的问题，作为责任承担的基础和前提，这一理论问题变得重要起来，于是很多学者从不同的角度论证了过错原则或无过错原则的观点，并形成了知识产权侵权领域争议十分激烈的讨论，似乎各自成理，难分伯仲。
阅读一些学者的论述，笔者认为，争论主要体现在两个不同的层面：一部分是认可损害赔偿需要过错的要件，但对于知识产权侵权责任归责原则应采用何者却有争论，这一部分学者的争议问题在于对侵权责任归责原则的理解不一；另一部分则对于损害赔偿请求是否需要过错作为主观要件进行争论，也就是说，这一部分学者明确了归责原则的含义，但是对采纳过错与否形成争议。笔者将从这两个层面进行分析。
（一）侵权归责原则含义的确定。
在这一争论下主要不是集中于对损害赔偿请求权要件的认定上，甚至可以说很多学者在这一要件上认识是一致的，他们认同在侵害知识产权行为发生时，如同上文所述，法律赋予了两种救济方式，包括停止侵害、返还利益等保全性的和损害赔偿请求权。前者不需考虑侵害人主观过错，而后者则要求只有在侵害人过错的情况下才规定要付出赔偿。
但争论产生的原因就在于对侵权行为的认定与侵权责任的归责原则上出现了混淆：认为侵权行为认定上不需要过错要件，并举某些防卫性的侵权救济方式不需要过错为例，来说明归责原则上采用无过错责任，是概念上的不清晰。如同前
文所述，在侵权责任的归责原则上我们同意后者，即损害赔偿责任的认定上才有所谓过错责任、无过错责任之讨论，对于前者与这一问题的讨论根本无关，也就是说，我们以过错原则为依据，去否定某个侵犯知识产权行为的侵权赔偿责任时，并不是否定它是侵权行为，并不认为它不需要停止侵害。
明确了这一问题后，可以发现在这一层面上学者的一些争论实质上并不矛盾，主张过错原则的学者认为不能放弃主观上这一要件的考虑，以免扩大侵权责任的适用，动辄涉及侵权将有碍人们行为的自由，而侵权赔偿责任确定的确是以过错为要求的，主张无过错原则的学者认为只要有侵害事实就应当制止，以保护易受侵害的知识产权，而侵权行为的认定确实是以损害事实发生为依据的，对使用的概念理解尚不相同时，从立法目的上进行争论，会变得各自成理且毫无头绪，而在概念的使用取得一致的含义后，接下来的争论才可以在同一个层面上而不显得混乱。
（二）损害赔偿要件的确定。
在这一争论下，不是对侵权归责原则的含义进行争论，而是对损害赔偿请求权是否需要以主观过错为要件产生了不同看法，从上一点可知，侵权归责原则意指侵权损害赔偿的归责原则，所以对损害赔偿请求权要件的争论也就是对侵权责任要件的争论，这里才涉及到侵权归责原则的实质性争议。
侵权归责原则的分过错原则与无过错原则分辖不同领域，在这两个领域里支撑两种原则的理念完全不同，采用过错原则为损害赔偿的要求系以行为人之可归责性作为承担责任的依据，在侵权法上可谓是一般性的规定，我国《侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”而对于无过错原则的理念在于损失的分担，这主要在于一些特殊领域，王泽鉴先生将这些领域归为三类：“①由特定危险事物享受利益，就此危险所生损害赔偿责任。②基于法律特许，利用他人物品所生损害赔偿责任。③基于法定担保义务，尤其因自己行为创造之信赖要件，而产生之损害赔偿责任。”[12]特别是针对第一项，从危险的来源、危险的控制者、获得利益者的角度，系于公平正义的考虑，法律在这些特殊情形适用无过错原则，所以这一原则被视为特殊侵权行为下的适用原则，如《侵权责任法》第七条规定：“行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。”
所以对于损害赔偿要件的讨论，我们需要判断的是在这一讨论的领域，支撑起损害赔偿的理念采用哪一种相对而言更为普遍合理，是行为人过错抑或损失的分担，而在知识产权这一领域里，我们发现它作为权利的一种而不是某个特别的行业，我们讨论高空高危行业归责原则、讨论医疗纠纷领域归责原则，但我们不去讨论物权归责原则、人身权归责原则，是因为损失分担的理念源自于这些行业具有危险性等特点，却不在于它保障的客体、保障的权利有所不同，知识产权与物权、人身权一样是法律保护的权利，“以保护被害人的利益，因既有保护他人法律的存在，行为人自有注意之义务。
由此可知保护他人法律的违反非属无过失责任，从而依该当保护他人之法律的内容，无过失亦得违反时，仅于行为人有过失时，始生损害赔偿责任。”[13]因此，笔者认为，此处自当采用过错原则作为知识产权侵权的一般归责原则。虽然在特殊的行业、特殊的情形下可以适用过错推定或是无过错原则，但是这只能是作为过错原则这一一般原则下的，补充性的例外规定，只能是基于某些特殊行业上的特点，而不能混淆到侵权防卫性请求权。
综上所述，笔者认为，在区分清楚侵权行为的认定和侵权责任归责原则的前提下，侵权归责原则应适用过错原则。
三、知识产权侵权分类讨论。
除了上述争论之外，也有学者从知识产权领域直接侵权与间接侵权两种类别，提出适用不同的归责原则，实质上与上述争论的内容也相差无几。
（一）直接侵权与间接侵权。
直接侵权是指行为人直接实施了知识产权法明确禁止的、侵害知识产权人权利的行为。对应的间接侵权则是指行为人并未直接实施侵权行为，而是参与到他人侵权的某个环节，在美国，将间接侵权行为又分为辅助侵权行为和替代侵权行为两种。[14]在我国现行知识产权法的相关条文中并没有体现这一划分，而学界却对此进行了大量讨论，至《侵权责任法》实施，其中第三十六条第一款规定：“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。”第二款第三款规定：“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”这成为了很多学者划分直接侵权与间接侵权的依据。
（二）侵权分类下的归责原则。
在这一划分中，一些学者认为直接侵权时侵害人应当适用无过错责任，只要发生侵害事实即承担侵权责任，在间接侵权时侵害人应当适用过错责任，只有在侵害人明知或应当知道的情况下才承担侵权责任，对于明知或应当知道的判断，又提出不同的规则等，对此笔者甚有疑惑。
认为直接侵权无过错即承担侵权责任的学者，同时却也补充说到这里的侵权责任不仅仅局限于损害赔偿责任，而包括保全性规则下的责任，“行为人的主观过错并非构成‘直接侵权’的必要条件，只影响赔偿责任的承担。”[15]从这一描述中，我们就可以看出这与前文的争议实际是一致的，对于赔偿责任与侵权行为认定的混淆造成了这一不必要的争论，文章并举直接侵权的出版社为例，提出“但只要出版社确无主观过错，并不需要承担赔偿责任，而只需承担停止侵权（停止印刷和出售侵权小说）和返还利润的法律责任。”[16]以停止侵权和返还利润的要件作为归责原则上无过错的证明，更是我们说的将侵权责任的归责原则与知识产权防卫性保护的归责原则进行了混淆。“返还利润与支付法定赔偿额似乎并非是侵权赔偿责任的内容，前者属于返还不当得利的范畴，而后者则更多的是出于公平责任原则的考量……如果我们将之定性为无过错责任则不甚妥当。”[17]
在我们明确了侵权归责原则的含义后，我们发现无论直接侵权或是间接侵权，适用的归责原则根本是一致的，都是过错原则。都是只有在有过错下才适用损害赔偿责任，而对于侵权行为认定上，依照两者是否有所不同则不是归责原则下该讨论的问题。
知识产权的保护不是一个部门的法律可以完善的，知识产权的侵权规则也不是一两方面的内容可以涵盖的，作为民法的一个特别领域，它需要更多专业的知识去理解，更多的方式去维护，路虽漫漫，立法仍应从细节出发，从每一点入手，耐心求索，概念的清晰才能维护法律的体系和逻辑的统一，我们等待到了《侵权责任法》的实施，我们仍然期待立法的完善，以使知识产权能够得到更好的保护。
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篇（8）
一、民法解释学的发展及对所有权观念的影响
(一)民法解释学的发展
民法解释学是关于民法解释适用方法规则的理论，是操作性较强的实用法学。法律制度的创设不可能是完美的，其所对应的社会又处在不断发展变化中。在这样的前提下，包括民法解释在内的所有法律解释都力求达到弥补现存制度适用中存在的缺陷的目的。而民法解释学实现这一目的的过程客观上推动了民法理论的发展。民法解释学也从关于单纯的技术规则的理论发展成为综合的学问，成文法国家的民法学教科书以及民法相关的论文，都是从现行的民法制度入手在理论上、实务上进行历史的、体系的整理，实现能动的理解和适用民法制度。民法解释学有一个发展演进的历史过程，并且表现为两种立场(客观主义和主观主义)争鸣的过程，在某一个历史阶段，某种立场取得学说上相对主导的地位，对这一过程可以大致人为的区分为三个阶段。②
1．客观主义主导阶段
民法解释要达到客观的目标，有一个前提条件必须为真，即解释目标是客观的。如果解释目标不具有客观性，则民法解释的客观性就成了没有依据的目标。按照梁慧星先生的说法，法律解释的目标“是指解释者通过对法律条文、立法文献及其附随情况进行解释，所欲探究和阐明的法律规范之法律意旨。”［1］P205
黄茂荣先生也认为:“法律解释的对象是作为法律意旨表达方式的法律文本，包括法律规范的条文，立法文献如立法理由书、草案、审议记录等，以及立法当时的社会、经济、政治、技术等附随情况。法律解释的目标是通过对法律文本的解释所要探明的法律规范的法律意旨。”［2］P263－264
仅从两位先生的定义看来，法律解释的目标应具有客观性，但是这里有两个问题非常容易忽略:一是立法当时应有确定的法律意旨，但是基于人的有限理性却很难加以还原，而且法律意旨本身涵盖性较强，即使作为法律条文的起草者也难以就法律意旨做出确定边界的清晰界定;二是法律所欲解决的是发展着的社会中的问题，立法之时的社会经济状况偏移，法律意旨源何存在?所以客观主义本身存在重大缺陷。但是客观主义却与法治社会初创时对法律应有宗教般信仰的精神相契合，即能够把解决纠纷的能动主体的精神限制在立法精神所预设的框架内，法官判案的唯一正确依据就是法律，法官通过对法律概念、法律原则、法律规范以及法律构成理论的逻辑推演，就可以解决一切纠纷，法官不具有也不需要具有造法功能。这种法律实证主义的倾向，假定了法律不仅是独立存在的，而且法律中隐含着解决问题的“客观”规范，法律学的任务无非是合乎逻辑的概念计算。
2．主观主义主导阶段
随着社会经济发展的速度加快，客观主义的缺陷愈发明显。于是替代客观主义的相反的立场———主观主义就粉墨登场而争取主导地位，民法解释学也进入发展的第二个阶段。主观主义立场不承认法律解释目标具有真正的客观性，而认为法律的意义取决于法官的判断。当然，容许法官的判断并不等于是法官的任意，而仅仅意味着法院不仅适用法律条文，根据明确的法律进行推理，而且可以根据社会上各种利益要求和国家的秩序要求从现实中归纳和创造出法律规范来，承认法律渊源的多元性，特别是在法律没有明确规定的情况下强调非正式法源在构建审判规范时的作用。对法律解释的主观主义，一般认为来自耶林的自由法学。随着“自由法学”所开创的关于法律的自由研究，许多学者把法律解释的利益考量，科学法学等可自由注入法律意义的作法引进法学研究，其中弗兰克对法律的客观性理论进行了最为猛烈的批判，弗兰克用弗洛伊得的精神分析法来考察法律界的众生相，认为传统的概念法学和法律客观论就像那些坚信父亲全知全能的儿童一样不成熟。他甚至公开说，在实际审判过程中，决定判决内容的既不是法律规范也不是逻辑，更不是概念，而是跟着感觉走。［3］P14－15
主观主义作为客观主义对立面出现，过分强调对客观主义缺陷的弥补，而忽略了客观主义的正确之处，因此极容易走入另一个极端，即过分强调解释法律的主体的能动性，使解释活动完全没有约束，尤其是可能导致法官的恣意裁判行为的发生。
3．倡导主客观相结合的第三阶段
主观主义与客观主义的划分只是理论的区分，法律的意义只有存在于解释过程中才能具体化和臻于完善。主观主义主导的阶段相比客观主义主导的阶段既短暂又不纯粹，它并未取得像客观主义那种在民法解释学上的绝对主导地位，而随后即进入民法解释学发展的第三个阶段。在第三阶段，既不是客观主义占据主导地位，也不是主观主义立场在起主导作用，而是理论与文本共同制约着法律解释者。虽然有时在进行法律解释时，对某一解释者来说，追求客观性的想法强烈地激励着他，但他仍然不能摆脱这一事实，即解释主体不可能简单地面对他的对象和生活环境，相反，解释者是生活中鲜活的、充满个性的人，因为他是社会中的人，所以必须根据对社会的体验来实现对文本的应用。立法和现实之间总存在一定距离，这个距离不因立法的精确和细致而减少，它取决于社会的不断发展。法律解释学应改变那种以法律文本为对象、以注解为方法的研究，转向研究文本与事实的互动关系。立足于本体论解释学，站在存在的高度去审视和考察一切法律及其现象，那么法律解释的文本或对象即不再是封闭、固定的，而是存在于人和人、人和物的相互关系当中，是一个开放的体系。拉伦兹认为:“法律解释的目标从而只得是探求当今现行法上准则的，亦即‘规范的’法律意旨，既不与历史上立法者的意思或具体的规范观同一，也不与它完全无关地被认定。它毋宁是这样一个思考程序的结果，在这个程序中，所有的前面起到过的，亦即包括主观的和客观的要素都要被拿来考虑。”［4］P8也就是说，在民法解释目标的决定上，应当考虑主客观上一切相关的因素。
某些近代从大陆法系移植传统私法制度的国家，基于其本国不同于欧洲大陆的社会经济发展状况，这种主观主义和客观主义交错的民法解释学第三阶段的特点尤为明显，日本和我国即为其著例。关于日本的情况，段匡先生论述道:“日本在明治维新制定民法典的时候，起初选择是以《法国民法典》为蓝本，继而由于国内政治上、社会环境等原因，再度起草时基本上沿用了《德国民法典》的体系。这种转变的原因在于:首先，《法国民法典》是革命的产物，而《德国民法典》是体制不变之下向近代化转化的产物，更为符合日本当时维新的政治需要。其次，是革命的产物难免会带有一定的粗糙，而一方面德国起草民法典晚于法国近百年，在一定程度上避免了《法国民法典》的弊病，另一方面，严谨的体系、统一的制度对于志在自上而下推动变革的日本来说更为适宜。当然，这样的选择也是与公法体制上君主立宪有一定的联系的。由于日本在维新前后，虽然已经对欧洲法治文明有所研究，但是从社会层面来看，还是白纸一张。为此，在完成立法第一步后，日本学界就全面导入了德国民法学的体系，并且这种理论体系的移植也影响了司法的实务。这样，日本明治维新后建立的私法教义学与德国的私法教义学有着类似的构造和性格。其中体现出不少日本自身的特征。也为其今后的发展打上了烙印。”［5］P373－374
与日本的情况类似，民法制度及理论同样移植于国外，而且受到的影响更加庞杂。我国中华民国时期的民法，按照梅仲协先生的说法:“现行民法(指中华民国时期制定的民法)，采德国立法例者，十之六七，瑞士立法例者，十之三四，而法日苏联之成规，亦尝撷取一二，集现代各国民法之精英，而弃其糟粕，诚巨制也。”［6］P1
中华人民共和国建国后，虽然一直没有制定民法典，但民法理论受前苏联影响较大，改革开放之后的民事立法更是在前苏联影响的基础上广泛借鉴各国之制度，甚至包括英美法的制度。在这种情况下，我国的民法解释学必然要走一条主观和客观相结合的实用主义的道路。因为这种移植外国法律的模式面临的主要问题是法律制度对本国社会经济状况的适应，而仅仅通过立法的更新显然需要漫长的过程，只有在司法实践的解释活动中才能更直接、更具体的发现社会所需要的法律制度。因而主客观相结合的实用主义法学就成了移植大陆法系私法国家的法学理论首选的法解释学模式。
(二)民法解释学发展对所有权观念发展的影响从发展过程来看，所有权观念经历了罗马法时期的个人主义所有权、封建时代的双重所有权、近代自由主义的绝对所有权等阶段，最后进入现代的修正的绝对所有权阶段。在所有权观念的发展的过程中，民法解释学也在不断发展，在不同的阶段民法解释学给予所有权观念的发展以不同程度的影响，同时所有权观念的发展也反作用于民法解释学的发展。
根据前述的民法解释学发展过程，在罗马法时代应该还没有真正意义上的民法解释学。但是作为解释、适用法律的民法解释行为应该是存在的，而这种解释适用法律的活动也多少影响到民法制度的发展。从罗马法所有权发展过程看，早期的罗马法并没有个人所有权的概念，古罗马社会是一个充斥着等级观念的社会。在这样的背景下，罗马市民法以家庭为单位确定财产的归属，在家庭内部，靠家父的权威维系一种等级身份的差别。不平等的身份制度不仅在国家中得以体现，而且渗透到家庭之中家父是家族的者，是唯一为法律承认的拥有完整权利能力的人。被称为“自权人”。家父的权威在财产的支配上也得到充分体现。根据纯粹原则，家父是财产权利的唯一主体。他不仅随心所欲的处置家庭财产，而且由家子取得的财产也归于他。但是商品经济的逐渐发展，频繁交易的需要促使家父允许家子甚至奴隶拥有某些财产，家子对这些财产有权享用和经营，但不能赠与或者采用临终处分行为。［7］P129－130
在这种演变的过程中，理论的每一步的质变是和社会的重大变革相伴———如新的法律的颁布，但是其量变的积累都是在同时代法学家的解释论中实现的。直到优士丁尼颁布《国法大全》的四个法律汇编———《学说汇纂》、《法学阶梯》、《优士丁尼法典》和《新律》之前，罗马法的所有权制度一直处于不断的变迁之中，其根本的原因当然是社会经济的发展，但是法解释活动也是其推动力之一，而《国法大全》颁布后，解释法律的活动被禁止，这一时期罗马社会的经济发展也因为各种外因而陷于停滞，所有权制度及观念的发展也随之停止。
民法解释学与所有权观念发展关系较为密切的时代应该是近代私法的绝对所有权阶段。在近代民法典的代表———《法国民法典》中，所有权是神圣不可侵犯的，所有权人对自己的物有使用、收益、处分等不受限制的自由，甚至滥用的自由。其后的《德国民法典》坚持的也是绝对所有权的观念。从《法国民法典》到《德国民法典》正处于民法解释学从客观主义主导向主观主义主导演进的过程，这两部法典坚持的仍然是客观主义解释立场赖以存在的土壤———法律的精确性。从《法国民法典》事无巨细———规定了鸽舍、兔园到酒类、干草等内容———的规定就可以看出，立法者的出发点是不给法官任何的解释自由，他必须严格地按照法典规定的内容来处理纠纷。但是法律适用过程中的现实还是无情地打碎了立法者的梦想，针对滥用所有权的情况，以1855年科玛尔法院和1856年里昂法院的两个判决为契机，通过借用学说上的解释，对禁止所有权滥用进行了类型化，进而成为其行使私权的一般指导性原则。［8］P256
民法解释在这里表现出对所有权理论发展的影响，同时纯粹的客观主义的民法解释学也开始松动。《德国民法典》相比法国民法典较为成熟，《德国民法典》第一草案说明书对所有权权能的解释，“此种解释符合自十九世纪以来的一种要求，即从不同的专业学科和意识形态的立场出发所坚定追寻的要求:私法的所有权保护包含积极的用益权能和处分权能，但是不包含不使用权能、破坏权能、令(所有权)荒废的权能或不保护‘不作为的使用’”。［9］P262
虽然《德国民法典》制定时已经通过对所有权概念内涵的修正来适应社会的发展，但是《德国民法典》施行之后的一百年仍然是不断修正的历史，尤其是像1919年通过的《地上权条例》和1951年通过的《住宅所有权法》，都是因应社会发展变化，通过解释学理论对所有权理论进步的显著的推动。③
而随着社会发展进入知识经济的时代，近代的几个民法典的规定都已经明显的滞后于社会发展，而之所以《法国民法典》经历了二百多年、《德国民法典》经历了一百多年还能保持其生命力继续存在，正是因为有民法解释学才使得它们的生命得以延续并发挥作用。
可以说，所有权理论发展的每一步都伴随着民法解释学的推动，而民法解释学所经历的不同发展阶段，正是基于实用法学的出发点———如何能动地解释和发展法学理论以解决现实中存在的问题———而出现的。但是民法解释学要发挥其对理论的推动作用，也需要借助于民法理论的质变，仅仅是民法解释学本所能起到的作用是有限的。在修正的绝对所有权的阶段，民法解释学不断地突破绝对所有权观念的限制，当绝对所有权观念基本上被打破的时候，必须有一个新的所有权观念来支撑所有权理论的进一步发展，笔者以为这种理论就是相对所有权观念所负载的民法理论。
二、相对所有权观念在民法解释学中的应用
(一)相对所有权观念的范畴解释功能
所谓范畴解释功能，是指解释适用民法规则的过程中，运用民法理论对基本概念内涵进行解释，使基本概念之间具有逻辑的合理性。相对所有权观念在民法解释学中得到应用首先就在于其能因应社会经济的发展，对基本概念的内涵进行解释。在私法发展的过程中，不管具有“完美”逻辑结构的传统理论体系是否愿意，新的权利或制度都层出不穷。这些新产生的权利或制度很难归入传统物权的体系之中，因为它们的内涵与绝对所有权观念是矛盾的。因而在私法制度应用上就出现了大量的特殊权利和特殊规定，没有比将一种独特的权利进行特殊规定更方便的了。当解释论中产生了大量的特殊权利或特殊制度的时候，私法理论的危机也到来了。危机面前，唯有用新的理论去解释基本概念内涵，才能使新的权利或新的制度更好地融入到私法体系中。相对所有权观念的范畴解释功能的表现主要可以分为两个方面:
1．对所有权概念本身的解释
最主要的表现是解释我国社会主义市场经济体制下以主体来划分所有权的合理性。公有制是一种经济关系的体现，为保护这种体制下国家和集体的利益，需要经物权法加以物权化，通过物权法的调整使之成为一种财产权关系，从而明确产权归属，确定权利义务的内容，如此才能使公有制的优越性得到充分体现。多年来，由于物权制度的不完善，特别是由于国家和集体享有所有权不符合传统民法理论的逻辑，因此随着社会主义市场经济的不断发展，逐渐造成公有财产中所有者虚化、财产无人负责、产权界限不清等问题，不仅没有使公有制的优越性得到充分发挥，而且还使社会生产力受到束缚，并导致了国有资产的严重流失。［11］P281
笔者认为造成这种局面很大程度是因为在公有制的体制下仍然坚持用大陆法系传统的绝对所有权理论来解释国家所有权和集体所有权，而作为所有权主体的国家和集体根本不具备传统民法典型民事主体———自然人、法人———那种自我维护私权的能力，换句话说国家和集体并不适合享有一个“绝对所有权”。既要保护这种利益，又要维持交易秩序，就必须根据相对所有权理论使“所有权”破碎化，作为公有制主体的国家和集体所享有的所有权自始就是要分裂的，套用传统民法权能分离论的观点就是国家所有权和集体所有权一开始就要发生权能的分离，在国家和集体享有所有权的基础上，必须为其他一般的民事主体设定他物权，如把国有资产设定股权投资于公司、在国有土地上设定建设用地使用权、在集体土地上设定土地承包经营权等。通过这些权利的设定，使国家和集体的利益得到保护，也使这些财产进入一般的民事法律关系领域。笔者赞成王利明先生以下观点:“制定物权法时必须要充分体现对于各类所有权的平等保护，但平等保护与在物权法中对国家所有权及集体所有权做出专门的规定并不矛盾，因为平等保护意味着没有必要在保护规则方面对哪一类财产或所有权予以特别的保护。事实上，在物权法中规定国家所有权和集体所有权并不意味着要对这些财产给予特殊保护，而只是因为这些财产客观存在，需要通过物权法予以确认和保护。”［10］P282实际上正因为按照相对所有权理论将国家所有权和集体所有权加以相对化，使得国家和集体所享有的公法上的权力仅仅是在为自然人、法人设定物权时才有意义，而这时候的公权力起到的是管理作用。
2．对新出现的物权概念的解释
所谓新出现的物权概念，是指近代民法的传统物权体系不包含的物权概念。主要表现为对建筑物区分所有权、股权、信托中受托人的权利和受益人权利的解释等。第一，关于建筑物区分所有权的解释。当代高层建筑物的发展促使了建筑物区分所有权的产生。④
由于建筑物本身和土地是浑然一体、不可分割的，因此区分所有人所享有的权利受到极大的限制，这与传统民法上的所有权颇为不同。理论上将其区分为专有所有权、共用部分持分权和成员权，［8］P386这三个权利的区分只是人为抽象地把一个权利区分成三个部分，实际上三者是复合在一起不可分的。但是无论是否做这种区分，绝对所有权理论都无法解释建筑物区分所有权存在的合理性。即使对其专有部分，区分所有人享有的也不可能是完整、绝对的所有权，而更多地体现为对一整体物共同协作使用的模式，民法上所有权的效力诸如排他性、绝对性、回复性等都不能完整地得到体现。所有权的核心支配权和处分权在这里也不能体现出私权的纯粹性，因为专有部分作为建筑物的一部分实际上不可能由某一人完全支配，其他所有住户的权利及于专有部分。就建筑物共有部分而言，区分所有人的物权性支配更是几乎丧失殆尽，仅仅体现为一种社员权。在绝对所有权观念下，这是一种矛盾的逻辑，但是如果用相对所有权观念去解释就不存在矛盾:整个建筑物的各个业主之间只不过存在着相对所有权的交错而已，也不需要对这种权利进行定性，每个业主所享有的权利都受到其他业利的限制，同时也限制着其他业主的权利，而且权利人之间还表现出一种团体性的关系。
第二，股权性质的解释。对于股权性质学术界众说纷纭，有诸如“所有权”说、“债权”说、“社员权”说、“占有权”说、“经营权”说等，目前占主导地位的是股权“独立权利”说。［11］P116
关于股权性质的争议就是如何处理公司与股东的关系问题，或者说对股东投入公司的财产的归属问题。如果依据相对所有权的观念解释股权，就不会出现这种争议。比如将有体物投资到公司法人，法人获得物的所有权。投资人获得股权。在相对所有权观念下，股权是让渡了有体物所有权之后，保留了和有体物分离的针对价值的所有权的结果。股息红利是价值所有权的收益，属于“价值”这个“物”的孳息。法人获得的所有权是权利目的分裂的产物，是资产的原所有人利用所有权的名义的结果。所有权人利用了物的所有权的名义，并为自己保留了价值所有权。
第三，对信托中信托人的权利和受益人的受益权的解释。在英美法中，信托人将信托财产交给受托人管理或处理，受托人取得该项财产的处分权，信托人或受益人则享有信托利益的收益权。对于受托人和受益人享有的权利属何种性质，英美法通过“双重财产权”获得了与其传统理论一致的解释，而大陆法系学者则一筹莫展，始终不能自圆其说。依据相对所有权观念，在信托关系中，设定信托的委托人将物的所有权在目的上和价值上加以分裂，将物的所有权名义让渡给委托人，将价值所有权交给受益人，受托人和受益人都享有所有权，但是他们享有的所有权所支配的内容是不同的，也可以把受托人的权利当成所有权而把受益人的权利当成他物权，但无论如何这两种权利都不同于近代民法的传统物权，都表现为对某种价值利益的支配。受益人的权利虽然在信托期间仅表现为获取收益的属性，但是在特定时候，如受托人破产的时候，这种价值支配权会直接作用于对整个物的支配。
(二)相对所有权观念的体系解释功能
相对所有权的体系解释功能，是指依据相对所有权观念来解释物权法体系中制度之间的逻辑关系的功能。简而言之，就是怎样解释所有权和用益物权、担保物权之间的关系。大陆法系传统物权法体系的构筑有赖于“权能分离论”。传统物权法学说将所有权定位为唯一的完全物权，并且认为:所有权“包含两个重要的权能，即对物的使用权能与将物通过转让而予以变价的权能。所有权人对所有权的自己使用与自己变价，是其行使所有权的一种形式，但不是唯一的形式。所有权人可以让别人分享对物的使用，也可以将对物的变价权转让给别人，甚至还可赋予第三人取得属于自己所有之物的取得权。换言之，所有权人有可能为了他人利益，自其完全权利中‘分离’出去一部分权能，并且这种分离可以采取使该他人取得一项物权性权利的方式”。［12］P32这种从所有权分离出的物权为限制物权，限制物权是依据对所有权所设定的限制而形成的。根据所支配的内容，限制物权可分为用益物权和担保物权。所有权是自物权，是对物的归属权，而限制物权仅仅是对他人之物的利用权，这样就产生了一个对立:所有权和限制物权的对立，结果是限制物权针对客体的使用价值和交换价值的归属性被忽视了。
“权能分离论”创设于物权客体限于有体物的时代，换句话说，这种理论可以解释的是有体物上多重权利设定的问题，但是却不能解释现代物权法上设定于无体财产上的物权的问题。例如权利质权，可以设定于知识产权、股权之上，甚至可以设定于债权之上，而这三种权利根本就没有一个可供权利分离的绝对所有权。仅从这一点看，“权能分离论”在现代物权法中已经丧失了解释学上的功能。依据相对所有权观念，所有权和用益物权、担保物权都是设定于物权客体上的物权，它们之间并不存在分离的关系，而是一种平等和协调的关系，在有体物上设定用益物权、担保物权的情况是客体的使用价值和交换价值的一种分离，所有权受到客体上新设定的权利的限制表现出一种剩余支配权的属性，实际上所有权的内容(亦或权能)没有变化，只是其支配的价值范围发生了变化;而设定于无体财产的物权因为本身就不存在一个抽象的“所有权”，所以相对所有权观念的解释则更加便利，任何物权都是对某种价值的支配权。如此解释，现代物权法体系上的矛盾则不复存在，获得了逻辑上的相对自恰。
三、在解释论上构建以裁判为中心的物权制度
(一)以裁判为中心的物权制度的必要性
民法理论应用所涉及一个中心问题是裁判，如果一种民法理论不能在纠纷的解决中发挥作用，其理论价值将不复存在。依据相对所有权观念去解释我国的《物权法》制度，就会发现很多制度虽然具有很强的宣示性，但是很难直接用于裁判，换言之具备行为规范的属性而缺乏裁判规范的功能。例如我国《物权法》第57条规定:“履行国有财产管理、监督职责的机构及其工作人员，应当依法加强对国有财产的管理、监督，促进国有财产保值增值，防止国有财产损失;，，造成国有财产损失的，应当依法承担法律责任。违反国有财产管理规定，在企业改制、合并分立、关联交易等过程中，低价转让、合谋私分、擅自担保或者以其他方式造成国有财产损失的，应当依法承担法律责任。”依据我国《物权法》的制度设计，国有资产通过为自然人、法人设定物权的方式进入市场，国家作为主体享有的相对所有权，即通过受益权对其交换价值加以支配。如果发生纠纷的话，则通过对受益权的举证和对自然人、法人设定的物权的举证来解决纠纷，而我国《物权法》第57条的规定，毫不涉及国有资产在市场交易中可能出现的问题，却对管理、监督国有资产的工作人员规定应当依法对国有资产保值增值，如果因为市场风险导致出现资产贬值是否也该承担责任呢?这就脱离了裁判这个中心，而且国有资产不可能在国家占有状态下进行利用，它必须通过设定物权移转到法人或自然人手中，能否保值增值还有赖于获得其使用价值的民事主体的经营，如果不能保值增值该主体要承担相应的民事责任。至于国家和民事主体之间物权的设定，应依照一定的程序，通过程序性优先的法律规制，确定工作人员在为自然人、法人设定物权过程中的责任，从而也赋予裁判功能，但是这个规范则属于公法规制的内容，相应地应该制定国有财产管理法，而不是我国《物权法》应该规定的了，或者说没有我国《物权法》应当具备的功能。
我国《物权法》第五章有关所有权的规范很明显失去了法律规则应有的完整性，主要表现为后果归结的普遍缺失，缺乏后果的归结，法条所表述就不是完整的规则。而物权法在现实的应用却绝不仅是行为规范，更是裁判规范，后果的归结更加重要。在司法裁判中，法官适用条文应该是对规则的解释，不能把解释的作用置于立法之上，由于法条对规则表述的不完整，法官在裁判中可能随意偏离法律条文，或者随意偏离条文的常规适用进行随心所欲或者别有用心的裁判，这是断不可取的，法官的自由裁量亦绝不可随意而为之，一定要在严格的技术框架内进行，必须是针对案件事实确实缺乏法律依据，或确实是为了追求法律的正当价值，依据法律解释或漏洞填补的方式获取成文法的涵义，或根据法律原则、法律精神及其背后潜藏的理念等进行判断。唯其如是，才能真正做出符合案件具体情况的裁决，也才能够真正体现和实现事实对于司法过程的构建。
按照相对所有权观念来分析国家所有权，可以更好地区分其中应由私法规制的内容，从而有利于物权法构建裁判为中心的私法规范。对于具体的司法实际，就要做到在现行法的解释上如何进行裁判，即从立法的精神层面去完善解释适用中的规则，法律规范在法条上的表述可能是不完整的，但是在具体解释适用的过程中则必须是完整的。裁判的本质只能是就具体事件宣告法规的逻辑结论，要向裁判中导入理想的成分，那也只能在类推或对法律精神的解释的外衣下承认之，或者正面肯定在各个裁判中导入理想的成分，而这种在具体场合导入理想成分而构成的裁判仍然只是对法律的宣告，把法律的本质作为可以与法规和判例分离的一种可动的理想的体系。［13］P355所以，即使我国《物权法》第五章的规定没有从裁判为中心来构筑规范，但是从解释论的角度完善以裁判为中心的制度则是可能的，也是必须的。
(二)如何在解释论上构建以裁判为中心的物权制度
在司法的过程中应用相对所有权观念以实现构筑以裁判为中心的所有权制度，必须把握社会经济的发展变化。相对所有权观念应用于司法实践最大的优势在于其所具有的一定的开放性，这种开放性能够把司法实践对现实生活的理解快速地融入到物权制度当中，从而有利于解决新发生的问题。即使现实生活关系分化产生新的物权并导致新的纠纷发生，因为相对所有权观念不存在严格的物权法定主义的束缚，也能够通过解释物权法规则来解决问题，充分尊重民事主体之间的意思自治以实现经济上的效率。
在解释论上构建以裁判为中心的物权制度要做到以下三点:
第一，做到概念内涵的统一。在同一内涵上使用所有权概念看似简单，但实际很难做到，因为在诸如所有权这样的内生性制度的发展中，因为“所有权”概念被通俗地使用和本身的不易界定，使其作为一个包容性极强的概念而广泛应用。从近代民法规定看，无论是《法国民法典》第554条的权能列举式的定义，还是《德国民法典》第903条的抽象概括式定义，都在内涵上表现的是绝对所有权的概念内涵。而我国《物权法》的规定却表现为第39条的绝对所有权定义和其他具体规定所表现的相对所有权内涵的矛盾。从体系上按照相对所有权的内涵来统一解释“所有权”这一概念，是适用第五章进行裁判所首先必须做到的。
第二，超越绝对所有权观念，在相对所有权内涵上使用所有权概念。“相对所有权”作为一个名词早已为法学界所使用，主要有两种解释:其一，是指中世纪封建主义的双重所有权和现代英美法系中的双重所有权。这些所有权概念与罗马法的所有权概念截然不同，往往是多重的、相对的权利。其二，认为“相对所有权”是“绝对所有权”的对称。大陆法国家民法中规定的所有权，因其在内容上受到法律的诸多限制，因此不是绝对所有权，而是受限制的、相对所有权。本文所说的“相对所有权”是接近后一种含义所有权概念，但又有所区别。所谓相对所有权，是对物权客体上价值的一种立体分割，即在同一物权客体上可以存在两个或两个以上相容的物权，也可以在不特定的物权客体上成立一个或多个特定的物权。或者用梅夏英先生的话说是一种所有权的“质的分割”，所谓“质的分割就是权利分割，它无需通过物的空间归属来界定当事人的利益，而是直接赋予当事人一定的行为范围，从而明确地划分当事人的利益”。［14］P23
篇（9）
根据刑法自然科学思维的主张:一方面, 在涉及科技含量的刑事司法过程中, 应当以自然科学精神为要求, 以自然科学原理为指导, 以自然科学技术为手段, 有针对性地解决在刑法立法、刑法司法和刑罚执行过程中的相关问题, 以使刑法合乎规律地发挥效用[2]。另一方面, 在非涉及科技含量的刑事司法中, 虽然未必需要以自然科学原理为指导, 但仍应当遵循自然科学精神, 高度重视自然科学技术对刑事司法的帮助价值。
刑法自然科学思维的实践价值实质, 是以科学新思维改变传统刑法思维及刑事司法方法, 将社会科学和自然科学之知识, 包括自然科学规则、社会科学原理和自然科学精神, 引入到刑法方法论中。其服务目标是刑法司法实践, 但它完全不同于西方法学方法论的唯科学主义, 而是扬弃着唯科学主义, 取其精华、去其糟粕。因此, 刑法自然科学思维秉持着自身的基本立场:提倡尊重科学规律, 积极运用自然科学思维, 而不唯科学主义;重视办案逻辑, 运用办案逻辑思维, 而不迷信逻辑经验主义;理性看待人文主义, 运用人文主义的优秀成果, 而不刻意拔高人文主义。
唯科学主义, 是西方大陆法系法学方法论发展过程中的一种形态。唯科学主义与大陆法系的哲学观念和成文法传统有着密切关联。由于司法是包含解决具体案件中技术方法的活动, 而每个时代的科学技术都可能为处理案件带来一定的技术帮助, 于是随着自然科学技术在欧洲的发达, 其吸引了法学家们的高度关注, 逐渐被引入和嫁接到法学方法论领域。有必要说明的是, 唯科学主义的问题不在于将自然科学的方法嫁接到法学方法论中来, 而在于相信社会科学如同自然科学那样存在着亘古不变的规律, 通过自然科学的方法完全可以发现社会科学的普遍规律, 从而由自然科学方法带来社会科学的万能方法。这正如有人所言:受自然科学的影响, 大陆国家的法学家们相信人类社会发展有规律可循, 只要找到体现这种规律的知识, 就可以一劳永逸地、彻底地解决人类社会的秩序和发展问题。[3]
有人说:法律方法论很难提供一种尺牍范本大全之类的东西。[4]唯科学主义的思维把法律视为或等同自然规律, 那么法律制定者就会把自身上升为法律真理的发现者和把控者, 从而使法律掌握在少数人手中。在法典制定者身上, 尤其是法学家们, 由于对科学主义产生了可以促成社会科学知识法律万能情节, 于是对法律法典化产生了极端迷信, 聚集为法典万能主义。对此刑法自然科学思维否定了唯科学主义论, 明确指出法典及其规则不能替代和包揽理性、经验、制度、政策、道德、习俗和传统的社会治理功能, 单纯地运用自然科学的方法去认知和服务社会治理, 终将事与愿违。欧洲大陆国家法律制度之所以出现合法性危机, 是因为本应以人为目的的合法性却被科技知识殖民化了[2]。
刑法自然科学思维在克制和扭转唯科学主义之时, 注意避免反唯科学主义过度化, 毕竟西方科学主义也含有合理的价值因素, 不可因噎废食。伴随高科技的迅猛发展和社会生活的深刻改变, 法律和法律方法都应以开放的姿态容纳自然科学在自身发展中的一定空间。现在以网络、淘宝、微信、电视电话、视频直播等通讯方式为平台的商业交易和金融往来异常活跃, 相关的网络犯罪活动也日益蔓延, 利用网络实施的犯罪已经并且继续在以惊人的速度增加。相应的网络警察已经成为公安警力的重要新部分。仅此而见, 刑法也应借自然科学之手, 丰富、加强打击科技化犯罪的手段, 以符合自然科学规则、规律及精神要求的法律方法应对犯罪和保护社会。
从我国刑事司法实践和法学研究来看, 对自然科学思维的研究和应用不是太多, 而是太少。刑法方法理论在对科技成果的吸收和应用方面, 远远落后于科学技术本身的发展和应用。较之现代科技犯罪的层出不穷, 刑事司法的技术和方法应对显得勉为其难力不从心。近年来, 中央政法高层已对此高度关注, 多次通过电视电话会议等方式, 对全国政法干警开展科技前沿培训, 增强政法干警的科技意识, 并探讨应对高科技犯罪的方法和理论。当然, 在刑事立法层面, 刑事法也并非无动于衷。但是, 在司法层面的自然科学思维方法依然滞后, 过于沉寂。
(二) 刑法自然科学思维超脱着人文主义
既然认识到唯科学主义是构成法律合法化危机的根源, 那么危机的出路在于使西方的整个文化来一个根本转变[5]3的观点, 得到越来越多的关注和支持。但根本转变的文化由何种文化来担当又是个问题。法学家们从各个方面反思法律, 寻求法律观念的转变。在这一过程中, 逐渐树立了人文主义的法律观念, 法律方法开始从唯科学主义转向法律人文主义。当法律人文主义地位得到确立时, 也就成为与唯科学主义对立的法律方法论。法律人文主义认为, 唯科学主义只见自然科学知识之物, 而不见法律对象之人的主体地位, 在研究方法和研究对象上就搞错了方向。因为法律方法属于人文科学, 所以在研究方法上当然也属于人文方法, 于是完成了法律本体论转向法律存在论, 从而颠覆了唯科学主义的属性和立场。
在刑法自然科学思维看来, 法律人文主义把法律看作保护人的手段, 并把人作为法律的目的, 似乎又走向了与唯科学主义相反的另外一个极端。一方面, 法律人文主义彻底否定唯科学主义, 宣示人类社会的特殊性决定了认知和研究人类社会不能用自然科学方法[2]。可是, 事实上研究人类社会的方法, 无论如何也离不开自然科学方法。考古学对古人类、古生物的研究, 恰恰在使用着各种自然科学知识和科学技术设备, 从而得以推进考古学的发展, 并实现把对人的认识提升到了新高度。这表明人文主义无法脱离自然科学而独自获得良好发展, 反而是受到科学发展的深刻影响。因为人发展着科学, 又通过创造的科技来服务于人, 包括把科学技术运用到人所制定并遵守的法律, 而法律活动已处处显示着科学的影子。所以, 科技服务法律, 法律运用科技, 二者之间似乎已经完成了互相镶嵌, 难以割舍。当前, 我们似乎已经难以想象, 若没有科技, 法律将如何生存和发展。
另一方面, 法律人文主义主张案件的办理, 应当不折不扣地执行同样情况同样处理、同案要同判, 对法律面前人人平等的理解有偏执之嫌。刑法自然科学思维则指出, 相同情况相同处理是一项司法共识和原则, 这个原则建立在一般观念的基础上, 实质是类似情况应当类似处理, 以发挥法的统一规范性, 保证法实施的公平公正。而且, 法律面前人人平等是指, 不同的人在法律面前应该得到平等对待, 而非权利或权力的相等。然而, 司法活动中根本不存在绝对的相同情况, 而只有相似的情况。科学的法律观应当是相同的情况大致相同处理, 不应超出公众普遍的容忍底线, 裁判的结论应当遵守罪刑法定和罪刑相当原则, 并在刑罚的法定裁量幅度之内作出判决。
在人文主义看来, 法律观念中的人完全是自由、自主和自决的。情况果真如此吗?刑法自然科学思维对此持有异议, 认为法律眼中的人其实是规范中的人, 要服从社会秩序和公共利益。人之自由、自主、自决的人文法律观, 实为西方自由主义之浪漫, 它在不自觉中把人之自由视为凌驾于社会生活规则之上。但它忽略了一点, 作为社会生活规范的法律, 不是凭空用来设计和规范社会生活的秩序、和谐及纠纷处理规则, 而是人在享有自由的基础上达成的超越个体自由的群体自由及其规范。它既能保障个人自由, 又使得个人自由不至于过于出格, 否则要受到一定的制约或制裁;同时, 该规范也保障地域共同体社会生活的整体自由。
二、刑法自然科学思维之方法论
(一) 刑法自然科学思维的法律发现观
对司法人员而言, 在论及刑事司法方法之法律发现问题时, 首先面临的是从何处发现法律以及如何发现所需要之法律规范。有学者指出:法官从哪里发现法律, 其实质是法官法源的理论问题法官法源的核心是法官寻找发现法律的思维方法。[6]275这一观点表明了发现法律的思维方法对司法工作的不可或缺性, 同时也折射出应对司法中各种难以预料之问题或疑难复杂之问题, 同样需要形成并应用某种科学的司法思维。而在刑事司法方法论中, 司法人员寻找、发现和应用何种刑事司法方法思维, 就成为迫切需要解决的任务。
对于以判例法为主要渊源的国家而言, 司法人员在办理个案中是采取先例的原则, 因此需要找到恰当的先前判例, 从相似判例中发现可以遵循的判决规则和裁判原理。这也是判例法国家司法人员发现法律的思维方式。而对于以制定法为主要法律渊源的国家而言, 司法人员在发现法律时, 应当而且必须以立法机关所创设的法律典本为根本依据, 寻找到具体案件事实所需要的法律规范并将其适当地予以适用。由于制定法在形式上一般都较为具体和完备, 司法人员发现有关法律条文几乎并不费力。但问题是, 司法人员想找到最合适的先例或制定法条文, 却难免遇到各种困惑。在两大法系互有吸取借鉴的发展趋势下, 司法人员似乎都在从制定法和判例两个侧面着手寻求法律发现的新思路。
在刑法自然科学思维看来, 由于法律发现仅是法律涵摄的一个步骤, 而法律涵摄又与法律解释和法律论证密切关联, 甚至还与法律续造不可分离。因此, 若要处理好法律发现问题, 就有必要同时理顺法律发现与法律涵摄、法律解释、法律论证或法律续造之间的关系。鉴于法律涵摄注重的仅是通过法律发现把选定的法律规范运用到个案事实, 其思维程式过于简单化和机械化, 所以选择的法律规范及产生的法律后果, 经常在新型犯罪面前显得心有余而力不足, 不得不借助法律解释、法律论证等其他法律方法来解围。刑法自然科学思维主张, 为避免法律发现的错误或偏差, 关键在于克服机械化的法律涵摄活动, 从而避免司法机械主义。刑法自然科学思维不认为会存在普世统一的法律发现模板, 强调法律发现一方面要坚持罪刑法定原则, 另一方面要善于发现司法规律和依据司法规律办案。特别是要把科技创新的最新成果作为司法技术手段的组成部分, 善于运用到具体司法活动中来。最终, 以符合科技规律的刑法思维, 对办理具有科技含量的犯罪案件进行类型化牵引和指导。
(二) 刑法自然科学思维的刑法解释观
有观点认为, 在司法裁判过程中, 法律解释只是法官解决问题的策略[7]。不过, 如果只看到法律解释是法官的策略, 那就没有关注到其背后的法官思维。也有观点认为, 司法裁判不单纯是致力于对法律的正确理解和运用, 而是法官根据特定场域的权力话语所作的策略和使选择的权力话语合法化的法律技术[8]。该观点在把司法裁判视为一种法律适用策略的同时, 又理解为是一种法律技术的应用, 但这种观点同样没有认识到法官法律思维的重要性。如果撇开法律思维, 倒不如说法官的任务在于通过理性的论证来证明其具体的裁判的正当性[9]447来得更加直接。
法律解释是在法律规定不明确时, 由有关主体对法律文本或法律条文的解读和说明。在刑法自然科学思维看来, 刑法解释是刑法思维在刑法解释学上的展现, 是刑事司法裁判方法的必然演进结果, 刑事裁判活动已经离不开刑法解释的助攻或主攻作用。在我国, 刑法解释首先包括对刑法典的解释和单行刑法的解释, 这是最主要的构成部分。其次, 刑法解释还包括有关部门所作的司法解释。一般来讲, 立法机关所作的刑法解释有着非常严格的程序规定, 最高人民法院和最高人民检察院作为有权的司法解释机关, 同样对刑法解释采取非常严谨的态度和严格的程序规范, 并把大量的刑事司法实践经验纳入到司法解释参考之中。由于立法机关解释法律的不定期性和非常态性, 在实务中两高的司法解释就有着非同一般的地位和影响力。由于解释主体的不同和相对分散性, 刑法解释的法律思维也就发生了显著的区别, 其直接表现为某些立法解释和司法解释的不衔接或不调和, 难免有时会对司法适用产生副作用。
不过, 刑法解释主体不同所产生的刑法思维差别, 更多表现在司法活动中两种看待司法解释的态度上。首先, 一种态度认为, 刑事法官首先应当在刑法的正式渊源即刑法典和单行刑法中寻找裁判规范, 不过在寻找中自然离不开借助非正式法源如司法解释、非正式的司法解释等[10]。可见, 依该观点的理解, 刑事司法裁判中的法律适用, 其裁判规范有着正式渊源和非正式渊源的等级和位阶差别, 刑法典和单行刑法高于司法解释, 应当优先考虑和适用。但是, 根据我国法律规定, 刑法典、单行刑法和两高的司法解释却具有同等的法律效力。如此看来, 在不区分案件适用的具体情况, 而直接武断地把司法解释视为次等考虑位阶, 不仅人为降低了司法解释的效力层级, 还容易对刑事司法裁判产生错判的结果。事实上, 两高的司法解释, 包括两高的会议纪要、对下级院请示给予的批复等, 往往是对刑法典 (包括刑法修正案) 和单行刑法的含义不明确或遇到新情况而作出的进一步规定, 其实践指导价值有着不可替代性。而否认其法律效力地位, 必然会降低其适用的机会和所应当发挥的效用。
其次, 另一种态度认为, 各省、自治区、直辖市的高级人民法院在其召开的座谈会或研讨会之后形成的会议纪要, 以及高院作出的各种指导意见或量刑意见, 甚至最高人民法院所作出的会议纪要, 也不具有适用法律渊源的性质。而在刑法自然科学思维看来, 刑事法律适用的渊源问题, 应当根据定罪和量刑作出两个不同层面的区分:一是就定罪而言, 刑法适用的正式渊源不仅包括刑法典和单行刑法, 也必然包括两高的司法解释;二是就量刑而言, 应当给地方高院的会议纪要、量刑指导意见等规范性法律文件以一席之地。这些会议纪要往往是针对各省、自治区、直辖市范围或全国范围内的一些共性问题, 提出一些具有见地和可接受性的司法实务标准, 在下发各级地方司法机关后就可以被遵照执行。其实, 这种情况并不奇怪。即便是否定论者也不得不承认:虽然不出现在判决中, 但是其在实践中的作用相当大, 其中一些共性问题的实践做法和掌握标准可以成为法官裁判的论据。这也可以说是中国刑事司法中隐形的法律发现场所。[2]
刑法自然科学思维非常重视经验法则, 认为刑法思维在很大程度上是基于刑事司法的实践经验而发生和提升, 而地方高院的会议纪要等规范性法律文件的产生, 则是根源于丰富的地方司法实践, 在一定程度上也可以说是地方司法经验汇编及其官方认可。刑法自然科学思维反对司法解释非正式渊源论。在刑法自然科学思维视域下, 上述两种否认观点有着深刻的偏见根源, 这就是法典完美主义。在它们视野中, 只有立法机关制定的表现形式不同的刑法, 才称得上是司法适用的正式法律渊源, 并明确申明司法解释的法源地位与刑法本身的法源地位是在不同位阶上。当下, 法典完美主义仍有很大市场。
刑法自然科学思维认为, 法典完美主义是法典主义强迫思维的体现, 其奉行法典至上、法律规范优先, 在不自觉中轻视司法解释的效能和地位, 把司法解释看作是低法典一级的二等公民。实务中, 有的司法人员在司法过程中很少考虑司法解释的适用空间, 形成了制定法优先的惯性思维, 甚至上升到唯制定法典化的高度。不论司法解释功能得到何等充分利用, 其刑法适用正式渊源身份都无法被认同, 只能低调默默运行。实际上, 这就造成了刑法适用方法的压抑和埋没。尤其是对于省级高院制定的量刑意见等规范性文件, 包括省级地方公检法司等部门联合制定的意见, 整体上呈现出地方范围内的功能化运行, 却又带来极大的不确定性, 其司法适用的前途命运面临着随时被替换或被终止。
对司法解释和地方规范性法律文件的这些遭遇, 刑法自然科学思维持批判态度。之所以如此认为, 是因为法律渊源与司法中适用法律的渊源是既有区别又有联系的不同概念。法律渊源是法律的表现形式, 具有不同来源的法律渊源, 其效力和作用也有所不同。而司法适用中的法律渊源, 因包含着司法人员的一定自由裁量因素, 从而应当具有更加广泛的内涵。此外, 需要指出的是, 当法律解释已经不能解决案件问题, 无法适用社会发展对法律补充或变通的需要, 刑法自然科学思维强调此种情况下要尊重司法规律, 如同尊重自然科学规律, 切不可以法律解释方式强拉硬上进行判决。若对该法律确实有需要增加, 则可以通过立法、法律续造等方式去实现。对我国而言, 由于不像判例法国家那样存在法律续造的制度基础, 法官既没有续造的法律依据, 也没有获得续造的授权, 因此只能通过立法形式来实现。
(三) 刑法自然科学思维的法律推理观
法律推理是法律适用的一种方法, 包括法律的形式推理和法律的实质推理。在刑法自然科学思维看来, 法律的形式推理包括演绎、归纳和类推方法, 但认为形式推理更在意法律的形式正义;而法律的实质推理则涉及到法律的解释、论证, 其更关注法律的实质正义。有人认为真正的法律推理就是三段论的推理过程, 这一过程所解决的是判决的合法性问题[6]198, 从而反对法律的实质推理。不过, 该观点值得商榷。一般而言, 一种法律方法是否有价值, 不是根据个人的好恶, 而是源自司法实践的客观需要。如果司法现实中没有被需要的法律方法, 人们就会不自觉地在实践中创造相关法律方法;如果司法实践认为某种法律方法不完全符合实践需要, 但仍然存在一定价值, 那么人们便会对这种法律方法进行改造和完善。从法律方法发展的历程来看, 法律方法从法律涵摄、法律解释、法律续造到利益衡量的逐步发展和完善, 就足以说明法律方法的历史性、客观性和时代性, 而不以个人的意志为转移。
刑法自然科学思维主张以案件的客观事实为基础, 在查明事实后再根据更能实现正义的方式来取舍法律推理方法, 而不是在一开始就预先给法律推理方法确定位置。这体现出刑法自然科学思维的实用主义立场的侧面。事实也是如此, 法律的形式推理和法律的实质推理各有其独特优势, 二者既不能互相取代, 也不能互相融合。在刑事司法实践中, 罪刑法定原则对法律的形式推理更有需求, 因为形式推理有助于贯彻罪刑法定, 这是定罪的需要;但是, 罪责刑相适应原则, 却对法律的实质推理更有偏好, 因为实质推理更注重罚当其罪, 这是量刑的需要。所以, 不同的刑法原则、不同的刑法宗旨和不同的刑事政策, 甚至不同的司法人员, 都可能导致类似案件会选择不同的推理方法。但这正是符合刑法自然科学思维的要求, 正是由于罪刑法定、罪责刑相适应等不同的刑法原则, 从不同侧面对法律推理提出了不同要求, 从而使得法律推理的结果更加具有合法性和合理性。
刑法自然科学思维深刻反映了法律存在的社会基础。法律只能是社会事实的客观摹状者, 而不是社会事实的刻意创造者。因此, 法律必须奠定在社会事实基础上, 而不能背离社会事实, 突发奇想, 创造一种社会事实。[11]尽管事实是一个充满争议的概念[12]324, 但事实关涉案件的本质。事实可以猜测, 案件本质可以推定和论证, 但终不能容忍类推。所以, 刑法自然科学思维反对在刑法适用方法中采用类推推理。刑事司法最关乎人的尊严和权利, 对法律方法的适用要求也就最为严格。以尊重人权作为理念的刑法自然科学思维, 当然不敢怠慢。
(四) 刑法自然科学思维的利益衡量观
利益衡量是价值衡量的重要方面。有学者提出:利益衡量是各种法律方法的最高境界, 但也是经过慎思后才能运用的方法。法律价值反映法律与人的关系范畴, 体现着人类对法律目标的追求, 具有目的的属性。[6]275利益衡量的最高境界, 源自利益衡量法律方法的渐进嬗变, 经过法律发现、法律解释和法律续造后的完善而达致法律方法的新高度。在刑法自然科学思维看来, 这是刑法方法的表层完善或技术性进步, 除此之外刑法方法还有着本质的层面。在探讨刑法方法的本质时, 如果说一切法律均是为了人的缘故而制定的。制定法律的宗旨就是为了保护人民的生存利益。保护人们的利益是法的本质特征[13]4。那么, 一切刑法的司法和方法更是为了在实践中更好地落实保护人民的利益。保护人民的利益或是多数人的利益, 而不是保护少数特权人的利益, 从个人上升到人类, 才是利益衡量的本质所在。
也有学者认为:应摆脱逻辑的机械规则之束缚, 而探求立法者于制定法时衡量各种利益所为之取舍, 设立法者本身对各种利益已经衡量, 而加取舍, 则法义甚明若有许多解释可能时, 法官自须衡量现行环境及各种利益之变化, 以探求立法者处于今日立法时, 所可能表示之意思, 而加取舍。斯即利益衡量。[14]234此观点从立法者的立场考察利益衡量, 并结合现实之实际情况, 自有可取之处。但根据刑法自然科学之思维, 过于看重立法者的立场也值得商榷。一则立法者过去的利益基础随着主客观环境的变化很难探求到位, 彼时的法义明确不表明此时法义仍然明确;二则对所应考察的现行环境和各种利益变化并没有特别所指, 也容易发生不同法官可依个人所好而自由裁量, 从而使得利益衡量的标尺发生各种偏移。
在刑事司法中, 利益衡量也体现着司法人员内心对正义的价值判断。正义有不同的表现形式, 包括法律的正义和自然的正义。刑法自然科学思维坚持法律正义和自然正义的利益平衡, 在法律正义优先的同时, 兼顾自然正义的考量。法律正义是最注重法律程序的正义, 贯彻法律的程序本身也是正义;而自然正义包含有朴素正义的因子, 具有原始或原本的侧面, 与法律正义有重合部分。但自然正义主要是逻辑正义, 缺乏明确的法律意义上的标准, 在实务中难以实际把握, 故不宜作为主要的正义考量因素。
三、刑法自然科学思维之实践原则
(一) 区别经验法则和经验主义
法律上的经验主义是英美法系的一种偏向, 一般指英美法系法官的办案方法和思维模式。经验主义与判例法传统密不可分, 判例法是最为经典的法律经验主义之表达。依据当代经验主义, 若遵循先例原则, 关键在于尊重先前判决及其裁判理由。由于经验主义过于看重具体特殊性, 时有否定经验的普遍性, 不利于法官在浩如烟海的案件中发现、鉴别和甄选先例, 产生需求的标准不一与时间耗费等缺陷。因此经验主义逐渐关注和部分采纳理性主义的做法, 制定一些理性主义的成文法作为判例法的补充。从表象来看, 代表判例法的经验主义和呈现成文法的理性主义有着部分融合的趋势。事实上, 在英美法系国家, 先例在司法实践中的地位并非总是唯一选择;而在大陆法系国家, 法官也未必一定会否定先前判决。但由于经验主义忧虑理性主义有培养威权主义的危险性, 以及理性主义顾忌经验主义操作性之繁琐和不确定性, 所以经验主义和理性主义各自特征依然明显, 外在上还是有着较为明显的分野。
在刑法自然科学思维看来, 经验主义未能妥善看待经验法则, 在司法实践中容易产生两种偏差。一是导致司法形式主义。形式主义司法有其不可行和不合理一面, 对于一个形式主义法官而言, 在做出判决结论过程中所犯的典型错误是:在对一个一般性法律术语进行解释时忽视这种解释可能带来的社会后果或其他愚蠢后果[15]。二是实证主义思维过于浓重。对英美法系法官而言, 由于深受实证主义方法论影响, 司法中往往认为只有可实证的法律才是裁判依据, 法官不应陷入法律之外如政治因素, 或受法律空白之外如道德因素之影响。虽然实证主义并不必然意味着形式主义, 但它们在英美法系司法思维中并不鲜见。
刑法自然科学思维主张司法不能忽视经验法则, 而不主张西方的司法经验主义。现代司法已经非常注重司法技术化, 司法包含丰富的裁量性技术是常态。经验法则是司法裁量技术的方式方法, 而不是感觉经验、唯经验。经验法则也不属于逻辑经验主义, 逻辑经验主义是经验主义的发展分支, 它意图揭示科学知识与感觉经验的逻辑关系。逻辑经验主义坚持:科学理论和定律的唯一认识论来源就是观察和经验, 科学的命题必须是可证明的, 否则就没有意义。[16]所以, 逻辑经验主义认为真理就是经验证明的科学。但是, 有时经验法则和真理可以认识或推理得出, 而无法实质性验证。逻辑经验主义自认为有一套逻辑分析的方法, 但因很难找到对应原则或桥接原理而陷入困境。
与之不同的是, 刑法自然科学思维主张从实践和哲学层面看待经验法则, 透过常识、常理、常情的角度尊重经过深刻积淀而成的经验法则。在我国法律制度中, 经验法则从不被法典化认可, 发展为在实体法和程序法中均有体现。比如, 两高三部《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》明确规定, 根据证据认定案件事实的过程要符合逻辑和经验规则。一般来说, 证人的猜测性、评论性、推断性的证言不能作为证据使用, 但根据一般生活经验判断符合事实的, 则可以适用。可见, 经验法则并不是非要潜行于刑法司法实践, 而是可以通过证据的审查判断, 进入案件的事实认定之中。
(二) 遵循法治思维和法治方式
作为法治的构成要素, 法治思维和法治方式是治国理政的基本要求。因而, 法治思维是监察体制改革、深化司法体制改革、以庭审为中心的审判改革、化解社会矛盾以及全面推进法治建设应当遵守的法律思维。虽然法治思维有多种不同理解, 但法治思维具有四个方面的特征:一是受规范和程序约束, 二是限制权力的任意行使, 三是追求公平正义和保护自由, 四是讲究逻辑和解释技术。[]法治思维包括蕴含在法治原则、法律概念、法律原理、法律方法之中的权力约束和权利保障观念, 要求司法人员在办案过程中兼顾实体正义和程序正义, 满足个体正义和一般正义, 注重法律效果、政治效果和社会效果的统一。在二者关系上, 是法治思维决定法治方式, 双方共同启动以法律治国理政。
根据刑法自然科学思维的主张, 刑事司法过程中的思维、方法、手段均不应违反科学规律和科学精神。刑法自然科学思维倡导的法治方式, 包含着法律手段、法律技术和司法方法论, 而不是等同于法律手段, 法律手段只是更加具体化的法治方式。刑法自然科学思维拒绝并防范司法人员的专权和擅断, 强调首先要从思维层面隔断司法擅断的思想基础, 加强对司法人员的法治思维教育和培养。其次, 在法治方式上, 刑法自然科学思维可以基于科学精神的优势, 创新科学的制度机制, 并发展完善的权力分工框架和权力制约方式。
对于刑事司法遭遇的犯罪技术的激烈对抗, 特别是网络犯罪高发态势, 迫切要求刑法方法转向新方向、新思考和新理念。刑法自然科学思维积极应和着这些思考和理念, 但不主张严打式的司法扫荡。法的权威不是来自严厉, 而是来自稳定、明确、可靠。因此, 刑法司法方法应当从破除旧观念、树立新观念、提升司法人员能力和司法技术水平等方面寻求突破。刑法自然科学思维倡导大力加快推进司法科技水平提升, 只有以法治的科技方法打击犯罪的技术手段, 才能有助于在司法方法上阻止道高一尺魔高一丈现象。以科技的司法应对犯罪的技术, 不仅可以克制犯罪蔓延, 而且在利用科技中所获得的相关证据, 具有弥足珍贵的涵摄意义。可见。仅在涉及高科技犯罪领域, 刑法自然科学思维就有着广阔的用武之地。
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篇（10）
一、本人在入职时保证个人资料、相关证件真实有效，并已接受相关医院体制检查，在过往单位工作过程中无任何职业病病史，也未存在任何职业病倾向，更无职业病潜伏状况。
二、本人已与原工作单位解除劳务关系，无劳资或经济纠纷等相关事宜，无任何竞业限制约定，若出现原单位追究我本人相关责任，均与公司无任何关系，给公司带来的损失，将由我本人承担。
三、公司规章制度和岗位职责我已学习和明确，将严格遵守和履行各项制度，服从公司管理，坚守岗位，再苦再累也要克服工作中的各项困难，完成工作任务;若有违反，愿意接受公司相关处罚;触犯法律的，愿承担法律责任。
四、任职期间，不在外兼职，并严格遵守公司规定的作息时间，因工作需要将服从加班的安排和接受岗位调配。
五、自觉维护公司荣誉，不利用职务之便舞弊，不泄露和探听薪资，不伪造或盗用公司印信文件等不正当手段来从事其他活动。
六、自觉维护公司利益，不侵占公司、同事或客人的财物、不贪占、无故损毁公司财物，对与本人发生的相关业务经费，愿意接受公司的调查和处理。
七、遵守公司保密规定，保守公司秘密，不将公司的任何材料带离工作场所，不向他人泄露公司秘密，不散播不利于公司的言论，更不做中伤公司的事，自觉维护公司声誉。
八、在工作时间内按公司规定穿戴公司提供的工作服等劳保用品，并保证整洁;中途辞职，所发放的劳保用品需要上交，若遗失，则按价赔偿。
九、个人意见或建议，保证做到逐级反映;当反映意见或建议未获解决或采纳时，保证以书面形式向上级反映。如确需当面反映时，保证在工作结束后进行。
十、因故申请离职时，我将提前一个月以书面形式呈报公司，并办妥相关移交手续。如擅自离职，甘愿将本人未领的所有工资、福利等作为违约处罚。
十一、离职后，不得单独或联合他人实施有损公司利益和形象的行为，不得直接、间接或变相利用未经允许的公司品牌和资源的任何业务;若有违背，则愿承担一切法律责任。
以上承诺，系本人真实意愿之反映。
保证人：
__________年____月____日
学生保证书范文尊敬的校长：
我在之前的学校不好好认真学习，但是我还是很想好好学习的，学习对我来是最重要的，对今后的生存，就业都是很重要的，我现在才很小 ，我还有去拼搏的能力。我还想在拼一次，在去努力一次，希望老师给予我一个做好学生的一个机会，我会好好改过的，认认真真的去学习 ，那样的生活充实，这样在家也很耽误课程，学校的课程本来就很紧，学起来就很费劲，在今后的学习生活中，我一定会好好学习，各课都努力往上赶
我犯了很多不应该犯的错误，对于家长对于我的期望也是一种巨大的打击，家长辛辛苦苦挣钱，让我们可以生活的比别人优越一些，好一些，让我们可以全身心的投入到学习中去。但是，我犯的错误却违背了家长的心愿，也是对家长心血的一种否定，我对此很惭愧。
相信老师看到我这个态度也可以知道我对这次事件有很深刻的悔过态度，相信我的悔过之心，我的行为不是向老师的纪律进行挑战，是自己的一时失足，希望老师可以原谅我的错误，我也会向你保证以前不该做的事不会再有第二次发生。
对于这一切我还将进一步深入总结，深刻反省，恳请老师相信我能够记取教训、改正错误，把今后的事情加倍努力干好。同时也真诚地希望老师能继续关心和支持我，对我的问题酌情处理。
以后我决定制定以下学习方法：
1、合理安排好学习时间。
每天回家先把当天的作业完成，再利用剩下的时间预习、复习。而且，要充分利用零星时间。零星时间积少成多，集合起来，就是宝贵的整段时间。在学校，要安排好自习课时间。不能把完成作业作为自己自习课上的唯一任务。在还没有真正弄懂所学知识时不急于做作业。
2、要注重预习和复习。
每次预习不用太多，一节内容即可。通过预习，找到暂时无法理解的问题，待老师讲过后看看是否已经被解决。否则，就向老师请教。除了预习，还要做好复习。每节课后，利用一两分钟的时间快速回忆课堂上老师所讲的主要内容;每天中午，利用半个小时的时间回忆上午所学几门课程的主要内容;到了晚上，把一天所学知识内容都复习一遍。周末把一周所学知识复习一遍。
3、注意课堂听讲效率。
在预习的基础上，课上专心听讲，不开小差，沿着老师的思路，认真地听讲、思考、领会，全面正确地理解和把握所学内容。并且做好笔记。尤其是老师反复强调的、相似知识的对比、课文内容与现实相联系的知识点、分散知识的归纳综合等等都好笔记。
无论怎样，不能把自己所指定的目标计划当作一句空话。我要踏踏实实，持之以恒地向着自己的目标前进。
希望校长可以再给我一次改正的机会，给我一次重新做人的机会。
谢谢
检讨人：
企业保证书范文本企业作如下保证：
一、本企业的设立和经营活动符合《汽车品牌销售管理实施办法》中关于汽车品牌经销商的相关要求。
二、本企业经授权合法拥有前表所述的品牌汽车的销售权，以及店铺名称、商标、标识的使用权，且已报工商行政管理部门备案。
三、遵守《汽车品牌销售管理实施办法》的有关规定。
四、将依法与汽车供应商/汽车总经销商签订授权合同/协议，并按合同/协议的规定销售汽车。
五、遵守与进出口、分销相关的海关、外汇、税务、检验检疫、环保、知识产权等中华人民共和国其他法律、法规、规章。
六、遵守与本企业经营相关的其他各项法律、法规、规章。
七、按照相关规定，参加工商年检/外商投资企业联合年检。
八、在本表中所填写的信息是完整的、准确的、真实的;所提交的
所有材料是完整的、准确的、合法的。
法定代表人签字：
公司盖章： X年X月X日
工作保证书范文本人工作岗位： 本人所在部门：
一、本人在履行岗位职责前，向学校和所在部门郑重保证如下：
1、本人能认真学习了国家有关安全的法律、法规，电力集团公司《安全生产工作规定》和《安全生产工作奖惩规定》。
2、本人能认真学习学校制定的《省电力技工学校安全生产工作奖惩细则》、《省电力技工学校习惯性违章处罚考核管理办法》、《省电力技工学校安全生产工作细则》、《省电力技工学校交通运输及交通安全管理制度》等相关安全制度并熟悉学校的安全生产目标。
3、本人能清楚并掌握本岗位职责范围内的办公设备、办公室门窗、办公区域防护设施、消防设施的安全要求，工作人员的安全要求。
4、本人原意遵守学校制定安全制度实施细则，自觉接受学校相关安全制度、实施细则的约束。
5、本人力争做到“我不伤害自己，我不伤害他人，我不被他人伤害，我保护他人不受伤害”和“在我身边无事故，我在岗位无差错”。
二、如违反相关安全制度、实施细则，给学校造成经济损失或信誉损害的，愿按学校管理制度接受处置。
三、以上保证请所在部门和学校监督。
保证人： 保证人所在部门（盖章）
工作岗位：
（签字）： 部门领导（签字）：
x年x月x日 x年x月x日
质量保证书范文XXXXXXXXXXXXX公司向您保证我们的产品均严格按照
ISO9000认证管理体系进行生产，现对我公司生产的XXXX产品提供如下质量保证：
1、我公司保证产品在出厂会对产品进行各项指标的严格检验，确保产品合格率达到100%。
2、我公司保证自产品安装调试并验收合格后壹年内，如产品自身出现质量问题，我公司负责进行免费维修。如果产品超出了我们的保修期限，我们也会在合理的范围内给您提供相应的有偿服务。
3、属于下列情况之一的不给予免费保修，但可以实行合理的有偿服务。
*超过保修期; *不能提供购买凭证的;
*未按产品使用说明书的要求使用、维修而造成损坏的（特别注意发生进水、摔坏以及人为的损坏）;
*客户擅自维修、拆卸产品的或者客户委托非本公司指定的维修人员维修，拆卸产品的;
*使用非正规的劣质通信电缆造成的损坏;
*由于水灾、火灾、雷击、地震等不可抗拒灾害造成产品发生故障或损坏的;
*其它非产品自身原因造成的故障或损坏。
4、产品使用过程中出现问题，我公司技术人员将做到有问必答，属于产品质量问题的，我公司保证24小时内给予明确答复或解决方案，质保期内需要现场处理，保证48小时到达现场。
XXXXXXXXX公司
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本企业作如下保证：
一、本企业的设立和经营活动符合《汽车品牌销售管理实施办法》中关于汽车品牌经销商的相关要求。
二、本企业经授权合法拥有前表所述的品牌汽车的销售权，以及店铺名称、商标、标识的使用权，且已报工商行政管理部门备案。
三、遵守《汽车品牌销售管理实施办法》的有关规定。
四、将依法与汽车供应商/汽车总经销商签订授权合同/协议，并按合同/协议的规定销售汽车。
五、遵守与进出口、分销相关的海关、外汇、税务、检验检疫、环保、知识产权等中华人民共和国其他法律、法规、规章。
六、遵守与本企业经营相关的其他各项法律、法规、规章。
七、按照相关规定，参加工商年检/外商投资企业联合年检。
八、在本表中所填写的信息是完整的、准确的、真实的;所提交的
所有材料是完整的、准确的、合法的。
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本人工作岗位： 本人所在部门：
一、本人在履行岗位职责前，向学校和所在部门郑重保证如下：
1、本人能认真学习了国家有关安全的法律、法规，电力集团公司《安全生产工作规定》和《安全生产工作奖惩规定》。
2、本人能认真学习学校制定的《省电力技工学校安全生产工作奖惩细则》、《省电力技工学校习惯性违章处罚考核管理办法》、《省电力技工学校安全生产工作细则》、《省电力技工学校交通运输及交通安全管理制度》等相关安全制度并熟悉学校的安全生产目标。
3、本人能清楚并掌握本岗位职责范围内的办公设备、办公室门窗、办公区域防护设施、消防设施的安全要求，工作人员的安全要求。
4、本人原意遵守学校制定安全制度实施细则，自觉接受学校相关安全制度、实施细则的约束。
5、本人力争做到我不伤害自己，我不伤害他人，我不被他人伤害，我保护他人不受伤害和在我身边无事故，我在岗位无差错。
二、如违反相关安全制度、实施细则，给学校造成经济损失或信誉损害的，愿按学校管理制度接受处置。
三、以上保证请所在部门和学校监督。
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工作岗位：
(签字)： 部门领导(签字)：
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XXXXXXXXXXXXX公司向您保证我们的产品均严格按照
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1、我公司保证产品在出厂会对产品进行各项指标的严格检验，确保产品合格率达到100%。
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3、属于下列情况之一的不给予免费保修，但可以实行合理的有偿服务。
*超过保修期; *不能提供购买凭证的;
*未按产品使用说明书的要求使用、维修而造成损坏的(特别注意发生进水、摔坏以及人为的损坏);
*客户擅自维修、拆卸产品的或者客户委托非本公司指定的维修人员维修，拆卸产品的;
*使用非正规的劣质通信电缆造成的损坏;
*由于水灾、火灾、雷击、地震等不可抗拒灾害造成产品发生故障或损坏的;
篇（11）
The Research on Comparative Study of the Good Faith principle of Contract Law
Abstract: The function of the good faith principle in contract laws has a tendency to be strengthened .The good faith principle not only is the conduct principle of the person directly concerned. but also has a function of balancing benefit. It entrusts the judges with the right of free arbitration to make justice in society come true. So it has been defined in the civil law and common law. China and some relevant international good faith principle has high generality. Openness and inclusiveness. The contries which have two law systems all apply the formation of presedent or concretely apply it in jurisdiction practices to avoid the uncertainty and unpredictability in application. The good faith principle is a model from which the contract laws of China can benefit in this way.
Key words: good faith; Contract law; The civil law; The common law; Priciple
诚实信用原则是合同法甚至整个民法的一项极为重要的原则。在大陆法系，它常常被称为是债法中的最高指导原则或称为“帝王规则”。[1]如今，该原则已经成为具有世界意义的法律现象，而且随着社会、经济的迅速发展，诚实信用原则在近一个世纪以来出现了扩张的迹象。许多法律概念、规则、规范乃至原理、制度，均在诚实信用原则的冲击或影响下发生了或者正在发生着巨大的变化。因此，对合同法诚实信用原则进行比较研究，不仅具有重要的理论意义，而且具有重大的实践意义。
一、罗马法
诚实信用原则最早起源于罗马法，在罗马法中就有“善意”的概念，我国有学者认为，诚实信用原则起源于罗马法中的“诚信契约”，根据“诚信契约”债务人不仅要承担契约规定的义务，而且要承担诚实善意的补充义务。[2]也有学者认为，诚实信用原则起源于罗马法恶意抗辩的诉权中，德国学者普郎克等人认为，诚实信用原则与罗马法的“一般恶意抗辩”制度在含义上是相同的。[3]，其实，“诚信契约”和“一般恶意抗辩”制度都是诚实信用原则的起源。
罗马法中诚实信用原则的广泛传播得益于“万民法合同”的巨大发展。实际上，在不要求任何形式要件的情况下，在实施合同自由时，诚实信用原则是既定协议具有约束力的这一原则的基础。盖尤斯在《法学阶梯》第3编中说：“在设立买卖、赁借贷、合伙、委托契约时，双方当事人应当根据公平和善意原则相互承担责任。”（D44、7、2、3）如买卖契约“是以善意为基础的，也就是说，善意是这一契约的唯一制约力。”[4]在罗马法中，诚实信用原则要求义务人交付或做“一切依诚信原则应该交付的物品或做的事情”[5]，也就是说，在确定给付标的时，当事人的意思表示受该原则的约束。诚实信用原则限定了合同从订立到履行的所有阶段当事人应当实施的行为，在合同谈判缔结过程中（缔约上的过失），在合同履行阶段，以及在当事人主张其权利阶段。在上述最后一个阶段中，诚实信用原则成为评价债权人行为是否合法的标准，从而确定债权人的行为是否构成权利的滥用，即是否构成行使权利中的恶意。在罗马法中，诚实信用原则在万民法中得到了极大的发展，随后，首先被共同的罗马法——《民法大全》普遍采用。[6]又被现代法一方面以一般性规定的方式，另一方面又以大量专门条款的形式，引入了现代民法典和国际法。[7]
二、英美法
在英国，虽然没有合同法诚实信用原则的一般性规定，但是诚实信用原则的规定却散见于关于各种合同义务的具体法律规定以及判例之中。英国的衡平法和判例法很早就确认了诚实信用原则。[8]自中世纪衡平法院设立以后，衡平法官处理案件主要依据“衡平与良心”的原则（the rules of equity and good conscience），以后逐渐开始适用前衡平法官所创设的先例的原则，在衡平法院管辖的案件中，大量属于诈欺案件，在这些案件中法官大量地适用了诚实信用原则。[9]在合同的履行中，英国法通过特定的判例规则来适用诚实信用原则。如英国法院经常限制受害方在对方轻微违约的情况下终止合同的权利，如果其终止合同的真实动机在于逃避一个不划算的生意（a bad bargain）[10]相反，被错误地拒绝履行的受害方，也不得不顾对方的拒绝履行而擅自完成自己的履行，并且向拒绝履行方请求合同权利，除非受害方这样做有合法的利益。[11]为了排除一方当事人在可能不打算执行的情况下使用某些条款，特别是除外条款，如保险合同中声明不属于保险事项的条款，法院就是用诚实信用原则来解释合同的条款。
美国《统一商法典》以制定法的方式明确确认了诚实信用原则，该法典第1-203条规定：“本法所涉及的任何合同和义务，在其履行和执行中均负有遵循诚信原则之义务。”该法第2-103（b）条对诚实信用原则又作了具体解释：“涉及商人时，“善意”指事实上的诚实和遵守同行中有关公平交易的合理商业准则”。根据该法典第1-102条规定，依诚实信用原则产生的义务，属于法定的强制性规范，当事人不得通过协议加以改变。美国法院在审判实践中判断当事人行为是否符合诚实信用原则，不是根据当事人如何表白，而是根据特定行业中有关公平交易的合理商业准则，即采用一个通情达理的第三人认为是合理的标准。在美国，法院运用诚实信用原则的情况一般为当事人采用某项合同并没有明文禁止的行为，但是若允许该项行为，将会给另一方当事人的合同权利与利益造成极大的损害。许多法院认为诚实信用原则是用来防止一方的机会主义行为（Opportunistic behavior）。在合同赋予一方当事人拥有自由处置权（discretion），法院要求当事人在行使其处置权时，应当符合诚实信用原则的要求，不得怀有不当动机，不得损害合同双方基于合同的预期利益。在这方面，产量合同与需求合同是两种较为典型的例证。产量合同是指卖方交货的多少取决于其生产产品的产量的合同，这种合同使卖方拥有对合同的数量条款的处置权。而需求合同的买方的购货量取决于他对卖方提供的产品的需求，从而使买方拥有对合同条款的处置权。这两种合同都可能导致拥有合同条款的处置权的一方可以在有利可图的情况下增加或者减少货物的供应量，从而对另一方当事人不利，在此情况下，法院有权依诚实信用原则确定供货量。
在美国，法院甚至在不适用美国《统一商法典》的案件中以普通法的诚实信用要求限制当事人的自由处置权。例如，在合同规定一方当事人转让合同权利须征得对方当事人同意的情况下，如果对方当事人拒绝同意，法院要求其依诚实信用原则来拒绝。在著作权人与出版商所签订的合同中，规定稿件须经出版商同意才能出版，法院也逐渐倾向于，出版商如果拒绝同意，必须依据诚实信用原则。
1991年美国第七巡回上诉法院审理的Market street Associates ltd partnership v?Frey一案中，合同约定，一个购物中心的承租人有权要求出资人出资改进设备，如遭拒绝，有权选择购置租用的财产。于是承租人向出租人提出出资改进要求，但没有涉及租约的选择规定。当出租人拒绝其要求时，双方形成诉讼。在上诉法院，审理此案的理查德?波斯纳法官认为，承租人违反了诚实信用的义务，因为“利用你优越的市场知识是一回事；但存心利用你合同伙伴的关涉其合同利益的疏忽，是另一回事。”[12]
三、大陆法
《法国民法典》第1134条规定：“依法成立的契约，在缔结契约的当事人间有相当于法律的效力。”“前项契约应以善意履行之。”第1135条规定：“契约不仅因其明示发生义务，并按照契约的性质，发生公平原则，习惯或法律所赋予的义务。”《德国民法典》第157条规定：“对合同的解释、应遵守诚实信用原则，并考虑交易上的习惯。”第242条规定：“债务人有义务依诚实和信用，并参照交易习惯，履行给付。”《日本民法典》第1条第（2）款规定：“行使权利及履行义务时，应恪守信义，诚实实行。”1907年《瑞士民法典》第2条规定：“任何人都必须诚实信用地行使其权利，并履行其义务。”除此外，1865年意大利民法典第1124条；1942年意大利民法典第1175条、1337条、1338条、1366条、1375条；1889年西班牙民法典第1258条；1967年葡萄牙民法典第726条；1850年巴西民法典第131条；1869年阿根廷民法典第1198条（经修正）；1936年秘鲁民法典第1328条；1984年秘鲁民法典第1362条；1928年墨西哥（联邦特区）民法典第1796条都对诚实信用原则作了规定。[13]大陆法系国家在成文法中对诚实信用原则的规定有两种模式：一种是在债法中作出规定，如法国和德国；另一种模式是在民法的基本原则中加以规定，如瑞士和日本。
在大陆法系国家的法典中，许多条款体现了诚实信用原则，如《法国民法典》第1109条、1116条；《德国民法典》第123条关于诈欺、胁迫的规定，还有其他关于合同成立、生效、履行和违约责任的许多条款，都体现了诚实信用原则的精神，这些条款可以直接运用于司法实践中。除此外，法官在许多司法解释和判例中，常常直接运用诚实信用原则来解决实践中所出现的各种复杂和疑难问题。部分大陆法系的国家如法国和德国以司法解释和大量判例扩展或延伸了法律的规定，以弥补制定法对诚实信用原则规定的不足。
《法国民法典》虽然对合同法诚实信用原则作了规定，但是在19世纪，法官判案必须严格依照成文法，司法被界定为机械的三段论：即法典规定为大前提，案件事实为小前提，法院判决为结论。《法国民法典》第5条也明文规定：“审判员对于其审理的案件，不得用确立一般规则的方式进行判决。”犹如拿破仑所作的司法古典浪漫主义想像：他认为，将法律化为简单几何公式是可能的，任何一个能识字并将两个人思想联系在一起的人就能作出法律裁判。[14]这样，《法国民法典》第1134条、1135条关于诚实信用原则的一般规定，几乎是一纸空文，而不能在实际生活中发生作用。法国司法实践弥补了成文法的这一不足。
在法国，自20世纪初以来，随着国家对社会经济的干预的不断加强，在司法实践中，合同解释的目的也逐步发生了变化，对当事人意志的探寻逐渐为维护社会公正的需要所代替。诚实信用原则的一般规定起到了十分重要的作用。法官在解释合同的时候，常常并不去刻意寻求当事人通过合同所要表达的真实意图，而是倾向于使合同产生法官所希望产生的那些法律效果。事实上，当合同当事人在合同中表达不清楚或不完整时，法官完全是根据“当事人的意愿是要订立公正和符合社会利益的合同”这一推定对合同作出解释。除此而外，法官在处理合同纠纷时，不仅将某些道德规范及经济规则直接运用于审判过程，完全根据公平和最大限度地保护交易安全的需要对纠纷作出判决，而且在涉及到对当事人意思表示瑕疵的评价问题时，不再煞费苦心地去考虑寻找一种判断意思表示是否自由、是否清晰的具体标准，而是更多地去考虑当事人一方是否使用了不诚实的手段或者取得了不正当的利益，以此来决定合同是否无效。[15]这说明，在法国合同法中，诚实信用原则在合同解释、合同的履行以及合同纠纷的解决等各个方面都已起着十分重要的作用。
不过，在20年前法国法院还没有特别重视“合同必须依善意履行”的法律规定，而通常以当时较为完善的“权利滥用理论”来获取诚实信用原则同样的适用结果。但是近20年以来，法院已在确认当事人义务时公开直接适用诚实信用原则，判决中引用这一条款课以当事人相互忠实，互通信息和共同合作的义务，并且用它来限制那些使一方当事人逃避违约责任的合同条款的效力。[16]
《德国民法典》第157条、第242条仅对合同的解释和债务人履行债务作了诚实信用的规定，这只涉及合同关系中的部分内容。《德国民法典》没有完成将诚实信用原则一般化的工作，留下的大量的立法空白，是通过无数的司法判例得已弥补的。
在德国，“那些被民法典起草人置于困境而不顾的法院一直不得不依赖它，去解决第一次世界大战后随着经济崩溃、通货膨胀和货币贬值而发生的极其重要的经济和社会问题。”[17]第二次世界大战以后，司法实践中通过对《德国民法典》第242条的解释和具体适用，已经形成了以诚实信用原则为核心的、广泛适用于合同纠纷的判例体系，大规模地扩展了《德国民法典》第242条的内涵，以适应经济生活的需要。尽管《德国民法典》第242条看上去平淡无奇，然而它却是民法典中最令人惊奇不解的现象之一。在调整合同履行的一般条款中，竟然冒出了一条适用整个《德国民法典》的“超级调整规范”，而实际上，除了民法典之外，这一条款还适用于其他大多数德国法律。这一条款作为关于诚实信用一般要求的制定法规范或者“法律的道德原则”，在整个法律体系中处于支配地位。其他大陆法国家的法典如《法国民法典》、《瑞士民法典》、美国《路易斯安州民法典》都规定了诚实信用原则，但它们都没有像德国法一样，形成了一整套调控体系。
在实证主义时期，法官们非常严格地恪守着民法典的条文，如果法官打算将这部内容浩繁的民法典适用于社会现实，他们需要得到明确的授权，同时他们也需要有一种灵活的工具。在《德国民法典》第242条得到愈来愈多适用的时期，关于如何填补法律空白的讨论出现了倾斜，人们开始承认，法官在解释现行法时，也就是在创制法律。第242条既是通过审判实践发展私法的一种媒体，又是保持法律对追加秩序因素敏感性的一种途径。它使一些宽泛的道德准则具有了法律效力，为法官提供了价值判断的依据。而尽管法典的起草者曾认为这部法典没有它也无问题。
然而法院依第242条审判案件并不是只凭自己的感觉。从一开始，法院就特别小心翼翼地使自己的判决与已有的结论和判决保持一致，并通过这种方法从具体案件中发展确立一般性的原则。实际上，根据《德国民法典》第242条判决案件的数量极多，与德国法中任何其他东西相比，它们最接近英美法系中的判例法。[18]
以《德国民法典》为基础，德国法院已经创造出若干新的制度，并创造出许多用来保证合同的忠实履行的义务，例如，合同当事人各方的协力义务，相互保护对方利益的义务，提供信息和呈示帐目的义务等。在德国法院创新的制度中，以下几项最具有影响力。
①情势变更。即客观情况的一种变化致使合同一方当事人的履行极为艰难，可以导致当事人合同义务的变更或者终止。
②权利滥用。即如果一方当事人权利的行使势必导致其权利的滥用，则该方当事人的权利会被限制或自行丧失。
③终止延续了一段时间的合同义务。即可以由于不得已的原因终止合同义务，即使这种做法没有得到制定法或合同规范的支持。终止这类合同义务的权利可以受到合同限制，但不能被完全排除。[19]
日本司法界在20世纪早期便开始了对诚实信用原则的适用，而直到1945年《日本民法典》修订时，才写入了诚实信用的原则的明确内容。因而在合同法诚实信用原则的司法实践中日本能做出突出的成绩就毫不奇怪了。
四、中国法
《中华人民共和国民法通则》第4条规定：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则”。为包括合同行为在内的一切民事法律行为确立了诚实信用原则。《中华人民共和国合同法》第6条明确地规定：“当事人行使权利，履行义务应当遵循诚实信用原则”。从整部合同法的规定来看，诚实信用原则分别出现在一般规定、合同的订立、合同的履行、合同的权利义务终止及合同解释等制度中，即合同法第6条、第42条、第60条、第92条、第125条，其规制着合同交易的全过程。关于诚实信用原则的五个条款的内容构成了合同当事人享受权利和承担义务的最基本的规则体系，而且以诚实信用原则为轴心连接了先契约义务、契约义务、附随义务和后契约义务，使这四者在合同法中顺理成章地确立了起来。
不过，在我国直接适用诚实信用原则处理案件，以弥补成文法之不足的司法实例还比较少。在合同法颁布前适用诚实信用原则有十四则判例。截止1994年4月，由最高人民法院公报公布的适用诚实信用原则的合同纠纷的判例有四则；[20]截止1998年底，经最高人民法院下属的中国应用法学研究所编辑刊行的适用诚实信用原则的合同纠纷判例有七则，此外还有三则合同纠纷判例适用的是诚实信用原则的规则但是未明文引用诚实信用原则条款。[21]其中最高人民法院法函1992年27号载明：就本案购销煤气表散件合同而言，在合同履行过程中，由于发生了当事人无法预见和防止的情势变更，即生产煤气表的主要原材料铝锭的价格，由签订合同时国家定价每吨4400元至4600元，上调到每吨16000元，铝外壳的售价也相应由每套23.085元上调到41元，如要求重庆检测仪表厂仍按原合同约定的价格供给煤气表散件，显失公平。有学者认为，此条对《民法通则》第59条第1款“显失公平”所为价值的补充。特别值得注意的是，最高人民法院在本案中通过对“显失公平”概念的具体化，在我国民法中首次确认了情更原则，在法制发展上有其重要意义。[22]情势变更作为诚实信用原则的具体化，该案件是首次直接适用诚实信用原则弥补立法缺陷，将会对我国合同法诚实信用的发展产生深远的影响。
五、有关国际公约、惯例
《欧州合同法原则》第1：201条规定了诚实信用的一般义务，该条规定：“（一）各方当事人均须依诚实信用和公平交易而行为。（二）当事人不得排除或限制此项义务。”除此外，《欧州合同法原则》的许多规定体现了诚实信用原则。如第1：102条规定：“当事人可以自由缔结合同，但要符合诚实信用和公平交易，以及由本原则确立的强制性规则。”第1：106条规定：“本原则应本其目的予以解释和发展，特别是，应注意有必要促进诚实信用和公平交易，合同关系的确定性和适用的统一性。第2：301条规定：“……（二）但如果一方当事人所为磋商或终止磋商有悖于诚实信用，则要对给对方当事人造成的损失负责。（三）一方当事人在没有真实意图与对方当事人达成合意的情况下从事磋商或继续进行磋商，则为有悖于诚实信用。”
《联合国国际货物销售合同公约》在很多条款的规定中也体现了诚实信用原则，如第7条第1款规定解释公约时，应考虑到在国际贸易上遵守诚信的需要。其它诸如第8条第2款，第16条第2款（b）项规定等。
《国际商事合同通则》第1.7条规定：“（1）每一方当事人在国际贸易交往中应根据诚实信用与公平交易的原则行事。（2）当事人各方不得排除或限制此项义务。”《通则》是将诚实信用作为其一项基本原则加以规定的，在《通则》的不同章节或不同的条文中都大量直接或间接地体现了该项原则。例如《通则》第2.15条关于恶意谈判或恶意中止谈判的责任规定；第2.16条关于在谈判过程中保密义务的规定；第2.18条关于书面变更或中止条款效力的规定；第3.5条关于相关错误的规定；第3.10条关于重大失衡的规定；第3.8条关于欺诈的规定；第四章关于合同解释，第五章关于合同的内容，第六章关于合同的履行以及第七章关于合同不履行的救济等中，都有直接或间接地体现诚实信用原则的规定。根据《通则》规定，诚实信用原则是强制性的基本原则，当事人不得在其合同中对该原则体现的义务加以限制或排除。
六、结论
从以上可以看出，罗马法、英美法系国家、大陆法系国家、中国的合同法以及有关国际公约对诚实信用原则的规定和适用上，有许多共同之处。第一，罗马法、英美法系国家、大陆法系国家、中国的合同法以及有关国际公约及惯例对诚实信用原则都作了规定，这种不同历史时期，不同法律传统，不同社会制度以及经济发展和社会条件迥异的国家以及有关国际公约均对合同法诚实信用原则给予了立法关注的现象，说明了人类对合同法诚实信用原则的重要性有相当的共识，也反映诚实信用原则在调整合同法律关系方面具有不可或缺的本质属性，反映了合同及合同法律关系的内在的、必然要求，这也是诚实信用原则能写进有关国际公约以及被各缔约方接受的前提条件。为什么诚实信用原则会成为调整合同法律关系不可或缺的原则呢？笔者认为，主要是合同法诚实信用原则具有能衡平利益，保障公平，维护交易安全，维系人们对合同的稳定的预期，达到调整社会生活，保证社会秩序安定的功能。合同法通过诚实信用原则来达到衡平的正义，诚实信用原则以社会为本位，表达了人类对经济生活中利益公平和道德文明的向往。尤其是二十世纪以来，社会经济结构发生了重大的变化，垄断组织大量涌现，使当事人间地位平衡的天平严重倾斜，从保护弱者，维护社会正义，促进社会经济生活正常流转的角度出发，来自于道德母体的诚实信用原则越来越受到人们的推崇，并逐渐成为合同法乃至整个民法的一项基本原则。
第二，绝大多数国家对合同法诚实信用原则作了高度概括性的规定，而且，两大法系国家均在司法实践中丰富、扩展了诚实信用原则的具体内涵，大陆法系的主要国家如德国和法国在此问题上将判例作为法律的渊源，反映两大法系的融合趋势，同时也说明了诚实信用原则只有在司法实践中尤其是通过判例才能获得生命力，才能丰富和发展自身的内容。这也是由诚实信用原则自身的特性所决定的。首先，合同法诚实信用原则具有包容性，诚实信用作为道德规范，是模糊的社会公平正义的道德观念在合同法领域中的体现，它包容了社会对合同当事人行为的合理性要求，而这种要求是对应调整的各种社会关系的概括，而这种社会关系又不可能在立法规定上予以穷尽。其次，合同法诚实信用原则又具有开放性，它使合同法由封闭的体系变为动态开放的体系，它把现时社会对合同当事人行为的道德合理性要求吸纳于其中。正是由于合同法诚实信用原则的包容性和开放性，才使得该原则具有弥补成文法缺陷的功能。也正是由于其包容性和开放性，使得合同法诚实信用原则本身运用无确定性和缺乏可预测性，这就需要以判例的形式来确立法律规则，将其具体化，诚实信用原则才能在经济生活中发挥其作用。
从各个国家关于诚实信用原则规定的情况来看，英国是用判例法体现的法律规则来确立诚实信用原则，美国在《统一商法典》以及在成文立法如《第二次合同法重述》中对诚实信用原则作了概括性的规定，而判例也占有了相当重要的地位。大陆法系国家中的法国和德国在成文法对诚实信用原则规定不完善的基础上，以司法解释和判例扩展和完善了法律的规定，从而完成了传统向现代合同法诚实信用原则的转换，而日本和瑞士则以民法典的形式对合同法诚实信用原则作了规定。英美法系和大陆法系国在司法实践中对合同法诚实信用原则适用的范围都相当广泛，而且都十分注重采用判例的形式来将诚实信用原则的法律规则具体化。中国在《民法通则》和《合同法》中对诚实信用原则作了规定，但是在司法实践中还很少适用，也不承认以判例作为法律渊源来扩展和丰富诚实信用原则，这与诚实信用原则本身的特性和内在需要判例来将其具体化的要求不相适应。
注释：
[1]参见[日]森田三男：《债权法总论》，学阳书房1978年版，第28页。转引自王利明、崔建远著：《合同法新论?总则》，中国政法大学出版社，1997年版，第115页。
[2]徐国栋著：《民法基本原则解释》，中国政法大学出版社，1996年版，第79页。
[3]史尚宽著：《债法总论》，第320页，转引自王利明、崔建远著：《合同法新论?总则》第116页。
[4]参见[意]桑德罗?斯契巴尼选编，丁玫译：《契约之债与准契约之债》一书前言，中国政法大学出版社，1998年版。
[5]参见：Gai，4，47，黄风译：《盖尤斯?法学阶梯》，中国政法大学出版社，1996年版，第311页。
[6]参见J.4，6，30，张企泰译：《优士丁尼?法学阶梯》，商务印书馆，1989年版，第213页。
[7][13][意]桑德罗?斯奇巴尼：《〈国际商事合同通则〉与罗马法》，丁玫译，载《比较法研究》2000年第2期。
[8]徐炳：《买卖法》，经济日报出版社，1991年版，第182页；第18页。
[9]何孝元：《诚实信用原则与衡平法》，第19页，转引自王利明、崔建远著；《合同法新论?总则》，第122页。
[10]参见Hoening V.Isaacs[1952]Z All E.R.(C.A.)and Hong Kong Fir Shipping co ltd.v. kawasaki kisen kaisha ltd[1962]2Q.B.(C.A.)。
[11]参见Attica Sea carriers corp.v.ferrostal poseidon bulk reederi gmbh[1976]1 lloyde'rep.250.(C.A.).
[12][16][19]郑强：《合同法诚实信用原则比较研究》
[14]弗兰克：《法律与现代精神》，第5页；转引自沈宗灵：《现代西方法律哲学》，北京大学出版社，1996年版，第328页。
[15]尹田编著：《法国现代合同法》，法律出版社，1995年版，第29-30页
[17][德]康拉德?茨威格特等：《略论德国民法典及其世界影响》，载《法学译丛》1983年第1期。
[18][德]罗伯特?霍恩等著，楚建译；《德国民商法导论》，中国大百科全书出版社，1996年版，第147-151页。
