法律的最终作用大全11篇

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《无需法律的秩序》一书花了大量篇幅来描述并论证非正式规范在社会生活中大量存在的正当性，即使是在美国那样一个法律高度发达的国家，非正式规范也发挥了法律所不能比拟的作用，也正是非正式规范的存在使得多元社会秩序的建立成为一种可能。阅读本书在很大程度上改变我以往对非正式规范的理解，让我对法律的局限性有了更清晰的认识，无论是在理论认识上还是在实践上。同时也让我开始思考法律在现代社会生活中的作用，法律是不是能保障我们能有一个更美好的生活。我们是否该重新思考老子早在几千年前所言的“法令滋彰，盗贼多有”其中的真意。

一、法律之“能” ：法律中心主义

“毫无疑问，法律作为一种不可或缺的社会生活制度，已经为当今大多数现代国家所普遍接受。”在中国，法治已被写入宪法，研究法律的法学也日渐成为“显学”。而作为学习法律的我们，不免为此激动不已，或者产生埃里克森教授在《无需法律的秩序》一书所批判的“法律中心主义”的想法。用苏力老师在本书的序言里的表达就是“法律中心主义把法律，特别是把国家的合法的立法程序制定颁布的成文法律规则，视为社会秩序和发展的前提。”对法律中心主义的信仰，极易导致这样的观念，认为通过立法、执法、司法等国家权力的有效运作，就可以解决我们面临的举凡政治、经济、社会等诸多问题，从而认为通过法律我们就可以建立一个有序的社会，而在这样的社会里法律因其具有其他社会控制手段所不可比拟的技术可操作性而被认为是最佳的社会关系调整器。当我们放眼世界时，我们也会看到法律作为一种调控人们行为的规则，在当今社会发挥着巨大的作用，作为法律之治的法治更是在成为一种普遍的治国方略。即使是埃里克森教授也在书中肯定了这一点，他在书中第十六章说到：“目前的许多动向，诸如日益城市化、责任风险之扩大以及福利国家的出现正继续削弱着这种非正式控制的体系，并正扩大着法律的领地。”同时他也认为可以用“法律来强化非正式控制”。但是，作为正式规范的法律的实行最终要以国家强制力作为其后盾，而国家强制力并不能因此就保证法律比其他非正式规范更有效。立法时所期待的目的与法律实施后所实现的社会效果往往并不能总是吻合，现实中有很多例证可以证明这一点。之所以出现法律的效果和法律制定时的目的不相符的原因是多方面的，这其中可能是司法操作上的原因，也有可能是法律执行不力的原因，也有可能是立法的原因等等我们可以不断的“向上追问”？ 但我们为什么不能像苏力老师所说的“向下追问”呢？为什么法律不能有效的施行不会是法律本身超越了或脱离了生活而导致人们根本无法遵守？这样的法律在中国我们可以举出很多，其中最典型的莫过于1986年制定的中华人民共和国企业破产法（试行）》，这部法律在其颁布之初没多久便被束之高阁，其后更被新的《破产法》所取代。

二、法律之“不能” ：对法律局限性的再认识

埃里克森教授将这套非正式规范概括为由关系紧密的群体内成员们开发并保持的一些规范，“其内容在于使成员在相互之间的日常事务中获取的总体福利得以最大化。”所以埃里克森教授认为“许多情况下，法律并非保持社会之核心。”正是透过阅读本书，我开始重新思考了法律的局限性。“法律存在局限性的问题不是现在才出现的，可以说自法律产生的第一天起，法律的局限性就像法律的影子一样伴随着法律而存在了。”只不过作为法律人我们常常会有意无意的忽略了这一点。对法律的局限性的论述非常丰富，下文仅仅从法律对社会生活进行调整时的不周延性、法律本身具有的滞后性、法律运行过程的非自足性三个方面简单论述法律的局限性。

1、法律对社会生活进行调整存在的不周延性。法律的不周延性正如徐国栋教授所言指“应受法律调整的社会关系，没有能够完全被法律所调整。”正如前面提到的法律是人定的制度，而人对整个世界的认识是存在局限性，人的认识能力是有限的是不可能预见到将来的所有事情，即使预见到将来的一些事情，人也可能由于受限于当时的历史条件而不能把它们完全纳入法律规范。那种认为法律无所不包的观点都是虚幻的，不切实际的。法律不周延性也就使得人们只能建立一个相对完善的、良好的法律体系，法律必然无法穷尽一切可能发生或存在的社会现象。

2、法律反映社会生活时的滞后性。按照的法律观，法律是整个社会的一个组成部分，是社会的上层建筑，它根源并服务于社会，而社会生活是不断发展变化的；但作为一种设定权利义务的制度，法律却必须具有稳定性，如果法律朝令夕改，极度缺乏稳定性，人们将无法预见自己的行为后果，法律就会失去其权威性和确定性，总体上也不利社会发展的。

3、法律运行过程中的非自足性。无论多么完备的法律仍然需要人来运行，所谓“徒法不足以自行”。所以在法律的运行过程中，法律要实现它的价值目标，最终还得通过人。

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二、西方文学与法律的终极追求

正义“法律制度的灵魂和核心是法的精神，法的正义精神则展现了文明社会发展的制度精髓。”简言之，法的精神就是法律源于内在的精神诉求，正义的法律精神是法律制度的核心价值体现。“正义”一词历史古老，却是人类社会一直提及的话题。有文明历史发展以来，人类一直在追求正义的道路上发展，人们对于正义的追求始终坚持不懈，这包含了人们的价值观、世界观，正是在对正义的努力和追求中，人类社会不断地进步、发展，和谐社会、人人平等更好地迎合了人们对于正义精神的追求。法的精神，提高了人的价值与尊严，促进人类社会的发展，解放思想，解放人类自己。

（一）法律的精神追求

正义现代人类社会的基本价值尺度就是正义，正义关乎人类社会的进步，关乎人与社会的和谐共存，同时正义也成为了评价人与社会理想的最终价值形态。法律是人类思想精神的一种体现，是维护和管理人与社会关系的有效工具，它的价值判断可以被融入正义价值体系中，法律对于正义精神的诉求也引导着人们进步。也正因如此，判断法律价值好坏的关键因素成为了正义，法律明确正义，严惩罪恶，保护所有公民的利益，以此显示正义法律的价值。借用西塞罗曾经说过的话：“假如人们愿意接受法律的话，人们也就接受了正义。”这也说明了正义是法律的核心精神，法律源于对正义的追求和探讨。正义包含了更深层次的公平、公正、平等的思想精神，而这也是现实社会价值体系始终追求的终极目标，法律作为一种兼具权威性和公平性的人类活动管理体系，也因此必须将正义作为自己的最终目标。因此，有关于“法就是正义的说法”准确地对法律的核心精神予以表达。法律现已成为规范和管理人类社会的一种有效手段，它的目的在于维护所有公民的利益，尽可能地追求社会的公平正义。因此，法律的本质属性具有普遍性，然而由于普遍性与特殊性的矛盾对立关系，在法律规范管理的活动中有可能是公平正义的活动又反过来成为不公平、不正义的活动。《威尼斯商人》对于这一点的描述就展现得淋漓尽致。法律遵循普遍性原则就不可避免地使自己产生模糊性，基于法律模糊性的这一特点，在某些法律行为活动中要依据法律的核心精神来进行管理。而法律的核心精神就是正义，正义包含了人文精神、人文情感，文学很好地给予了法律补充。因此，可以理解，文学对法律的有效人文精神补充，让法律文件的编写变得更加完善，让法律的精神更好地反映人文价值观。

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关键词：法；道德；法治

引言

法与道德的关系问题是一个古老的法哲学问题，但却不是一个尘封于法哲学历史中过时了的问题。每当法学的理论面临新的挑战，或是法律的实践遭遇新的问题时，人们都不得不重新思考、讨论这个古老的问题。随着现代法治在西方的确立，法与道德的关系更为复杂，其理论问题及实践难题也空前突出，战后自然法学派的复兴，则把法与道德关系的争论推向高峰。而哈特与富勒之间的论战无疑备受关注。法与道德是否有本质上的联系是二者关系的关键和核心，当代西方自然法学派和分析实证主义法学派也正是以此为焦点展开论战。

一、哈特与富勒关于法与道德关系的论战

（一）哈特：法与道德的分离

哈特提出了实证主义的分离主张，即“实际上是这样的法与应该是这样的法的分离”。从这种语言表述来看，哈特所代言的实证主义所主张的法律与道德的分离，其实是指实在法与应然法之间的分离。实证主义者提出并极力坚持“分离说”，其最直接、也最明显的目的或动机在于法律理论研究的科学性。他们通过“分离说”所追求的正式作为社会科学理论之基础的客观性。只有把带有主观价值因素的应然法从法律现象中分离出去，才能为法学提供一种意识形态出现的具有客观性的研究对象，也才能以科学的方式对法律进行研究。奥斯丁首次提出了分离命题。他通过把“事实上存在的法律”与“规范意义上的法律”分离开，使法学拥有了一个确定的、以事实形式存在的研究对象，即实在法。从而使法学研究建立于科学的基础之上。哈特直接继承了这样一种理论传统，他把自己的理论定位在“提供一个一般性及描述性的关于法是什么的理论”。

哈特这种意识与其他社会科学理论研究者为使自己的理论研究具有科学的地位而强调事实与价值的分离，并在研究过程中自觉保持价值中立的态度没什么两样。但是，法学是为解决现实的社会问题而产生的学科，如果不能解决现实问题，只保持其作为一门学科的中立性，那么即使是科学的理论也将是没有价值的。

直到哈特，实证主义者才以一种明朗的态度表明了坚持“分离说”的最终目的——为了在法律实践中实现“忠于法律”的理想。哈特认为：“当边沁与奥斯丁在坚持法律与道德的分离时，他们头脑中的法律应该是其含义清晰无争议的具体的法律，并且他们想要主张的是：这些法律即使在道德上是野蛮的也仍然是法律。”而且，这种分离的坚持是为了避免法律实践中存在的两种危险：一是法律及其权威可能在人们关于“法律应该是什么”的观念中被瓦解；二是实在法可能取代道德成为行为的终极标准而逃避批评。实证主义所主张的“分离说”与法律实践直接结合在了一起，他们极力主张“分离说”正是为了在法律实践中实现“忠于法律”的理想。

正是在这样的背景下，哈特把“分离说”的内涵更进一步明确表述为以下两方面的具体主张：（1）“在没有宪法与法律明确规定的情况下，我们不能仅仅因为一个法律规则违背了道德性标准而断定它不是一个法律规则”；（2）“也不能因为一个规则在道德上是可欲的就认为它是一个法律规则”。第一个方面强调法律的效力不应该因为非法律的原因而被取消，第二个方面强调广义的道德标准不应当具有法律的效力，司法过程应当排除非法律标准的适用。

（二）富勒：法律与道德的结合

富勒主张法律必须以道德为基础，两者具有必然的联系。他创造性地提出了法的“内在道德”和“外在道德”的概念。富勒对法律的“内在道德”列出了八项基本要求。并指出如果法律完全失去这八项条件中的任何一项会导致一个根本不能被宣称为法律制度的东西。富勒认为任何法律制度的建构必须符合“内在道德”的八项基本要求，包括：第一项基本要求是：法律应具有一般性。若要想让人们服从规则，那么，首先得有规则的存在。第二项基本要求是：应当将制定的法律予以公布。制定的法律应当被人们所了解，人们也有权了解所制定的法律规则以及这些法律规则将通过何种途径来实现。第三项基本要求是：所制定的法律规则应当具有预见性，同时，还应具有不可溯及既往的效力。第四项基本要求是：所制定的法律应当具有明确性。这是由于一个支离破碎、含糊不清的法规将会给法制带来危害，那么，利用并在法律中注入常识性的判断标准将是使法律获得清晰明确性的最佳办法。第五项基本要求是：应当尽量避免法律的自相矛盾。第六项基本要求是：不可能实现的事情在法律中不应要求，否则，该法律规则将没有任何实际意义。第七项基本要求是：法律应具备稳定性。法制秩序最忌讳频繁变动的法律。第八项基本要求是：政府的官方行为要与法律保持一致性。只有在这个前提下，人们才可以确信和预见自身的行为将会带来的结果。富勒认为，只有兼备了这八项基本立法原则的立法才可以被称为法律体系，此外，富勒还探讨了法律的内、外在道德的区别和相互作用。“法律的外在道德”是指法律的实体目标；而通说认为“法律的内在道德”则是指法律的解释和执行的方式问题，即一种特殊的、扩大意义上的程序问题。

富勒认为，法律实证主义坚持法律和道德之分，实际上是坚持“秩序”和“好秩序”之分。法律代表一种单纯的秩序，好秩序则意味着一种符合正义、道德的秩序。事实上，这两种秩序是很难分开的，因为我们讲的秩序是起作用的秩序，而一个起作用的秩序往往需要共同行动，因而也就不可能太有秩序。这就说明在“秩序”和“好秩序”之间的界限很难区分与界定，若能这样区分，这个非真实且抽象的秩序本身也具有可称之为道德的成分。“法律，若纯粹地将它作为秩序来看，它涵盖了自己固有的道德性，若我们需建立可称为法律的任何物质，哪怕是坏的法律，也需要尊重此秩序的道德性。总而言之，不符合道德性的法律规范，就不应称它为法律。”

二战后，全世界都对这次灾难进行了反思，这次反思的出发点就是道德上恶的法律所导致的一系列后果，这同时也为哈特与富勒的论战提供了社会土壤。“从表面上来看，以富勒为代表的自然法观点更容易引起人们的关注，掀起人们更大的反思热潮，而法律实证主义则在富勒的法律目的论中被批驳得破绽百出”。一般认为，哈特所代表的法学理论是在与以富勒为代表的新自然法学的法学争论中确立的，而在法与道德的关系上，哈特则有自己独特的见解。在此问题中，哈特坚持了分析实证主义的传统，但是，从另一个方面来看，他也不是绝对地否认法律与道德之间的关系。以哈特为代表的新分析法学与过去的法律实证主义最显著的不同是在价值论上。它不是绝对的价值祛除，而是有限的价值论，也就是认为法律不能没有最基本的价值。哈特提出了“最低限度内容的自然法思想”，指出不参照任何特定内容和需要而以纯粹形式的观点所做出的法律和道德定义，将会证明是不恰当的。这也是实证主义法学派的一个进步。“哈特认为，他的理论是对富勒的理论的一个补充。如果像富勒所说的那样，实现使人们服从于规则治理的事业就是法律的最终目的，那么，由分析法学派所提供的概念性工具与法律的内在道德性一样，它们都是有利于实现这一目标的有效工具或者手段。然而，反过来说，富勒的理论也可理解为对哈特理论的一个补充。若像哈特所说的那样，由法律实证主义来假定的自由主义依赖公民的自由伦理实践，那么，这种实践对于原子化的无力个体不是正如海德格尔所说的那样成为一种令人烦心的焦虑吗？这难道不须借助富勒的那种砰砰敲桌声所激起的道德力量与激情么？”

二、法治运行中道德因素的把握

法治运行中道德因素的作用是不可忽视的，它为其提供指引，没有道德基础的法律是不具备其存在价值的。而法律发挥实效的一个重要条件，就是守法主体对法律的道德认同。道德的作用不可忽视，但是，我们也不能笼统的得出二者相互渗透相互作用的结论，这不能全面阐明法与道德的辩证关系，也不足以回应建立法治国家要求下对法与道德实践提出的要求，必须进行总体性的认识和把握。

首先，法律应当服从道德评判，因为法律的基本属性决定其必须以伦理价值为基础。法律是人类的基本行为准则，只有与社会伦理价值取向基本吻合，才能获得有效的认同和服从，也即具有普遍效力。法律制定本身并非目的，获得实效才是根本所在。

其次，在规范层面上，二元社会结构使法与道德成为并立互补的不同规则。法律是国家为了协调利益冲突并维持必要秩序的正式代表和基本工具。法律是以国家意志表现出来的，是普遍理性的凝结和社会主体共同价值追求的提炼与升华，因而它又是一种高于无规范的次级规范，而伦理道德，不仅出自市民社会，而且是通过市民社会力量来得以维系的，因而是内生性、自律性规范。无疑，法律也可以称作“国家法”，不应也不可能把市民社会的一切纳入到其中，而只限于对公共利益的有效保障，否则，将约束国民自由，最终受到国民的抵制而归于无效。

最后，伦理秩序是基础，法律秩序是主导。法治国家中，“国家法”为主导是必然的，法制现代化过程中，法律控制进一步加强，道德控制减弱是一个不断发展的趋势，然而埃利希确立的与“国家法”相对应的“活法”表明着法律秩序的建立离不开伦理秩序的支持和补充。法治所形成的是一种外在的国家的强制秩序，而这一外在性必然立足于合理性、合法性认同和自愿服从基础上，即法治国家的秩序“必须来自人民自身——自觉自愿地遵守从心底里拥护的、大家共同分享的道德价值观念的要求和约束”这表明，伦理道德是内在性自律秩序，法律规范所不及的领域也由道德规范来调试而形成具有重要弥补作用的“法外秩序”。如果没有自主自律的道德人格和以内生信仰为基础的伦理要求，以伦理道德为基础的法律内在价值就难以得到有效认同和内化。

三、法与道德对我国法治建设的启示

哈特所维护的“分离说”与富勒所主张的“结合说”是从不同的角度强调了对于维护法治而言至关重要的一面。这场论战的意义并不在于帮助我们澄清在实现法治的过程中，是应该坚持法律与道德的分离还是结合，而在于让我们更清楚地认识到我们应在什么意义上坚持法律与道德的分离，在什么意义上坚持法律与道德的结合，如果实现法治是我们所追求的目标的话。在追求实现法治的努力中存在着两种危险：一是在强调法治的道德和正义目标时简单地用社会的道德观和正义观代替法律的内在目标，从而在法律实践中简单地将道德的逻辑代替法律的逻辑，用道德的标准代替法律的标准，最终致使法治秩序根本无法建立或使已建立的法治秩序遭到破坏；二是在强调法律相对于道德、正义的独立性时放弃了对法律自身道德目标的追求，从而忽视法律自身内在道德的培育，并使法律无力抵抗以法律名义实施的种种邪恶。当我们强调承继我国法律传统中对实质正义的重视以顺应当今国际社会对法律实质正义的高度关注的趋势时，就有可能出现前一种危险；而当我们注重借鉴西方国家成功的法治经验时，并切实领悟到我国的传统的法律思维对实现法治国家所造成的障碍而强调法律相对于道德应具备独立性时，就有可能出现后一种危险。尽管对上述两种危险我们都应当加以高度地警惕，但有鉴于我国独有的历史文化背景和社会制度的现实情况，再加上我国目前所处的法治发展阶段的复杂性与特殊性，我们国家会有更大的可能遭遇前一种危险，因此，在实际生活中需要给予更多的警惕。

结语

历史证明，在法治中渗入德治的因素或者直接将法治德治杂糅并用，则必然产生不良后果，即使不是现时也是将来。我们必须清醒认识到，法律作为一个国家的治国方略和手段，是具有其独特性和排他性的。治国层面上不应该由道德来成为主体力量，法律的至上权威必须确立，这样才能将法律作为治理国家和规范社会生活的指导方针和根本准则，从而实现国家和社会的依法有序治理，进而推动我国早日建立社会主义法治国家。（作者单位：湖北民族学院）

参考文献

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2阶级性

阶级可以说是一个历史概念，所以法律的阶级性也存在着一定的历史动态性。阶级是生产力不断发展的必然产物，具有一定的经济性底蕴。在原始社会中，由于生产力水平普遍低下，不存在剥削和私有制问题，人和人之间没有差别，没有等级划分，自然也不可能存在阶级。生产力有了发展以后，出现了剩余产品，物质资源的具体分配就有了等级差分，成为阶级产生和形成的物资前提。随着社会分工和商品交换的不断扩大以及生产力的进一步发展，财富分配等级差化越来越明显，发展成为一种社会常态，此时就出现了财产的私人占有。生产资料的占有者通过自己的资源优势以暴力形式保障自己对财富的占据，对无法对抗组织性暴力的孤立个人进行压制，从而就形成了生产资料私有制的消极承认和被动接受，阶级自然而然也就成为历史上的一个必然事实。阶级性就是生产资料所有制决定的意识组成和政治结构以及维护有着自身利益的生产资料所有制行为的倾向性。对于阶级的定义问题，列宁指出，在历史上社会生产体系中处于不同层次和地位的集团有着不同的生产资料关系，在社会劳动组织中发挥的作用也不一样，因此财富的具体分配方式和财富分配数量也就不相同，阶级也就是这些处于不同地位的集团，由于各个集团在社会经济结构中的所处的地位不同，一个集团的劳动可以被另一个集团占有和控制。阶级都产生于社会之中，是属于社会的阶级，因此阶级存在着一定的社会性。社会是构成社会活动的基础，是人类生活的公共团体，用于承载阶级统治的各种法律手段不仅要有一定的阶级性，同时还要能够促进人类社会的发展，这就是社会性。

3法律阶级性

法律的阶级性和社会性是存在着内在联系，要对法律阶级性有一个正确认识就需要了解法律阶级性的来源。社会生产力的发展导致了阶级的产生，生活资料和生产资料私有观念的不断发展促使私人占有理念和私人占有行为在大家的共同默许和共同约定下发展成为一种习惯，促使生产资料所有制的最终形成，并以此作为人们相关行为的基础。因此，生产资料所有制的建立是通过社会众人共同承认的生产力发展演变结果，当然其中存在着积极和消极两种态度。社会结构中阶级的出现，为了更好的满足生产资料所有制的规则需要，就出现了法律。

4法律的整体阶级性

由上文论述可以认识到，法律存在着强烈的阶级性，法律的阶级性是形成和实现于社会历史形态当中的，因此法律在具备一定的阶级统治功能的同时还要存在社会功能，在一定的范围和条件下最大程度的对社会上各种利益需求进行整合。法律的阶级性和社会性是法律的本质，各种社会法律都需要同时具备这两方面的属性，两者是以辩证统一的关系存在的，而不是完全对立的。法律要有一定的社会公共职能，不能把某个集团作为出发点，而是要从社会的整体方面去考虑，进而对人们的行为进行规范。如果法律的建立只是考虑到某个阶级集团的利益，一定会引起其他阶级集团的共同反对，这样只会使统治成本增大，因此，这对于统治阶级来讲并不是一个最好的选择。如果统治阶级只考虑自身阶级利益而对其他阶级集团的生存需要置之不理，最终会导致社会结构断裂，统治阶级赖以生存和发展的社会秩序也会被毁灭。法律的社会性是法律阶级性的基础，法律虽然是统治阶级意志的表达，但同时也是历史性社会关系的反映，因此表达不是任意的。对某种职能的执行是政治统治的基础，同时也是政治统治的持续存在的条件，所以法律具有一定的整体阶级性。.

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一、法律局限性的表现方面

（1）法律这种调整方法具有局限性

法律作为调整社会关系的重要方式，在我们的生活中发挥着巨大的作用，但是法律的调整并不是万能的，它自身是有局限性的，法律不是仅有的调整方式，也并非最好的，最经济的。因此，我们在现实生活中会采用其他方式来解决问题，从而在一定程度上可以弥补法律的局限性。

有局限性的法律比起古代的人治所谓的法不可知则深不可测和没有法律的状态，那种类似于残酷暴虐的刑罚来说，相对这些来说还是要先进太多了，毕竟它在一定程度上可以保护人们的利益。人治主义和没有法律的状态，必然会导致统治者的凭自己的意志独断专行、暴力统治，人民生活置身于水深火热之中，不敢发表自己的意见甚至不敢多言一句，唯恐因此丧失性命，人民的身份自由和民主自由就更不必说了，所以对于当时的人民来说是没有什么自由而言的。当然，实行法治也是要付出代价的，有时这种代价还很大，但是这种代价相对于无法治和人治来说，这样的代价相对来说还是要小很多的。

（2）法律作用的范围有局限性

法律在调节涉及国家、人民、社会的各个方面都产生着必不可少的作用，但法律毕竟并非万能的，不可能对所有的事情进行干预，它有自身的局限性，它根本不存在穷尽世间各种情形并对此进行法律规定的可能性，我们也就不能期盼制定出一部包罗万象的法典，对生活涉及的各领域各方面都作出规定。

（3）法律作用的条件有局限性

法的作用是通过实施实现的。只有一定条件存在法律才可以执行，因此许多情况下在那种条件不存在时，法律是无法干涉这种行为的，由此我们看出法律的作用条件也是存在本身的局限性的。法实施运作的最终效果，与执法者和一定的物质条件都有密切的关系，对于这一点是不容否认的，此二者都有着至关重要的作用。任一环节不完善，都会直接影响法的实施效果。法律并非万能的，若无视它的的局限性，非但不能很好地调整社会关系，还可能起到反作用，使法律的预期作用与实际效果产生偏差。

二、法律局限性的弥补

（1）结合其他方式调整

法律在调整社会关系方面发挥着重要作用，但在某些方面是法律所不能调整的，或者如果由法律来调整成本较高。在实际生活中我们通常结合以下几种方式进行调整，从而在一定程度上弥补法律的局限性。

结合道德进行调整。实际上，法律与道德等其他调控方法之间是彼此协调，彼此补充的作用，它们之间有着密不可分的关系。虽然法律调整的范围在逐渐扩大，例如我们不能否认随着社会的发展需要将来可能规定类似于所谓的“见死不救罪”。但我们应该清醒地认识到，即使像汉代“引礼入法”那样开展一场“引德入法”的运动，也必然会有很多方面是法律调整方式所不能涵盖的，而且会有因为社会交往过程的刚性碰撞过多而导致社会的崩溃的可能。

结合习惯进行调整。很多问题仅仅靠法律并不能能够妥善的解决。这一点在民商事活动中，表现得尤为明显。我们常常通过商业习惯或惯例平等、公平、高效地解决商业纠纷，这种方式节约了诉讼的时间，避免在争诉之中的耗费，才得以将更多地宝贵时间投入到发展经济上。一个法律是好还是坏，不仅决定于其本身是否制定良好，更决定于它可否与多种社会调控方式相结合来实现其内在的精神和价值，并从而形成优良的法律文化。

通过非诉方式解决纠纷。法治所要求的法律至上，并非主张法律万能论。

（2）发挥自由裁量的作用

随着社会不断的发展变化，一些法律法律的相对滞后性、不完善性会日益凸显，所以法官的自由裁量权的适当扩大有时候是非常必要的。但是法律中很难明确和衡量某些概念的准确内涵，例如刑法中就有着许多概括性、概念不甚明确的词句诸如“情节严重”“从轻减轻”等在没有特别法、司法解释或相关法律规定时，法官想要找出一个准确的答案就必须发挥其自身的主观能动性，考虑哪些具体情节或者行为属于上述范畴，从而在适当的范围内进行自由裁量。

（3）提高立法者的职业素养

由于立法中存在着局限性，针对这种情况我们应该加大力度提高立法者自身的职业素质，使他们所制定的法律最大程度上符合客观实际的需要。对于立法者来说，他们不仅需要有扎实的法律知识，良好的职业素养，还要对社会有深入的了解，才能使法律适应社会的需要，有效地调整社会关系。这样创立出的法律才能真正适应社会的需要，并对社会关系进行规范和调整，促进社会的和谐和稳定，提高人们生活的质量和幸福指数。

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奥斯丁的分析实证主义法学思想认为法学家所关注的只是实然意义上的法律，实在法与理想法或正义法无关。法律是主权者的命令，任何实在法都是由主权者对其统治的人制定的。实在法最本质的特征是强制性或命令性。实在法包含着它自身的标准，违背该实在法“就是非正义的”，即使根据另一个具有更高权威的法律这种做法可能是正义的。总的来说，奥斯丁认为凡是实际存在的法律就是法律，主张法律和道德在认识论上是必然分离的，一个法律只要是通过合法的立法程序得出的，不论其道德与否，都应当得到执行，即即恶法亦法。

（二）纯粹法学理论

凯尔森认为强制性是法律的重要特征，法律通过用强制性的命令对逆向行为进行制裁。法律秩序的维持所运用的制裁是外在的制裁，是强制剥夺生命、自由、财产或其他被认为是带来灾祸的措施。国家和法律是共存的，国家只不过是强制规范的总和，法律能够保护任何政治的、经济的或社会的体制，任何内容、任何人的行为都可以成为法律规范的内容。法律即是一种强制力量和规范力量。

（三）新分析法学理论

哈特认为法律制度必须是首位规则和次位规则的结合。首位规则是行为的标准方式，这种标准产生于社会大众的需要，因而大多数人可以自愿接受其约束，其目的是为了保证令人满意的生活方式。次位规则是为保证首位规则得以承认和执行的法定手段，这些规则用权威的方式识别法律制度的有效性，通过建立详尽的审判和执法程序确保了首位规则的实施。哈特的法律观避免了奥斯丁命令说的片面性，在法律的命令观与法律的社会学观之间架起一座沟通的桥梁。但是在道德与法律的问题上，他对自然法做了一定的让步，认为道德与法律有一定的联系，他提出了最低限度内容的自然法概念这些修改使分析实证法学研究范围和应对社会问题的能力得到扩大和提高。

二、分析实证主义法学派对法治建设的启示

（一）确立分析实证主义法学观，建立完备的法律体系

我国应该确立分析实证主义的法学观：首先，分析实证主义是将特定的法律制度作为出发点，通过归纳的方法从法律制度中提取基本的观念，对法律的研究集中在法律的内部结构、体系和逻辑关系方面，这和我国强调制定法的传统相吻合。其次，在推动法律完善和修改方面，分析实证主义法学与自然法学相比具有更大的灵活性，强调在制定法律的过程中应该适应社会的需求，在社会现实变化的情况下相应的法律也应当作出修改。我国自改革开放以来开始逐渐进行法制建设，但是由于各方面的原因，目前我国的法律理论研究和法律体系与西方发达国家相比还存在较大的差距，因此我们应该在发展市场经济的同时加强法制建设，建立完备的法律体系以适应社会经济、政治、文化不断变化的需求。

（二）恶法亦法，树立法律的权威

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最近，网络谣言“甚嚣网上”，祸害社会，殃及网民。社会各界都对此高度关注，并且一致表示要对网络谣言的制造者和传播者进行严厉打击。有消息称，自3月中旬以来，各地互联网信息管理部门会同通信、公安等部门清理的各类网络网站造谣、传谣的有害信息、违法信息已达21万多条，依法关闭的网站已达42家。此外，公安机关对在网上编造谣言者依法予以拘留。

国家各部门出重拳，依法打击网络谣言，让造谣者得到了应有的处罚，也让广大群众看到了党和政府净化网络环境的决心和魄力。工信部通信保障局副局长赵志国表示，各类互联网企业都要履行法律责任、社会责任，依法办网。

随后，广大网站纷纷表示坚决支持和配合政府有关部门依法打击查处网络谣言的行动，切实履行社会责任，坚持守法自律，采取有效措施坚决抵制网络谣言的传播。

此外，国家互联网信息办网络新闻协调局局长刘正荣强调，网络谣言发出后，造谣者不仅应受到法律的制裁，而且要受到社会舆论的强烈谴责。因此当造谣者在广大网民的声讨中消声匿迹，网络信息才能真正发挥出舆论监督、反映社情民意的作用。

传播者：将谣言扼杀在摇篮当中

虽然对进行传播的网站及造谣者进行的追查打击目前已取得了颇为显著的成效。但毕竟对造谣者的惩处具有滞后性，谣言已经对社会造成了不良的影响。因此在网络谣言产生前，通过各方监管，将其扼杀在摇篮之中，就显得尤为重要。这其中，相关法律的建设自然格外关键。

法律界人士表示，在互联网上制造、散布谣言且触犯法律者，如同在现实生活一样，都要承担相应的法律责任。如果散布谣言侵犯了公民个人的名誉权或侵犯了法人的声誉，依据《中华人民共和国民法通则》相关规定，应承担停止侵害、恢复名誉及赔偿损失等民事责任；如果散布谣言构成犯罪，则依据《中华人民共和国刑法》追究刑事责任。其中，捏造事实诽谤他人，情节严重的，处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；如果散布谣言，谎报险情、疫情、警情或者以其他方法故意扰乱公共秩序的，或者公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人的，尚不构成犯罪的，则依据《中华人民共和国治安管理处罚法》等规定给予拘留、罚款等行政处罚。

既然有法可依，那么如何依法办网，不让谣言扩散便是网站需要思考的问题：既不成为有害信息的“助推手”、“发酵剂”，又能保证信息的即时公开和网民的言论自由。

法律的完善以及网站的努力，最直接的作用是让网民自觉地维护网络环境，不因任何原因虚假恶意的信息。暨南大学舆情研究中心主任朱磊指出，“全体网民应该成为制止网上谣言的最后‘把关人’，每个人都有权利和义务阻止谣言的传播。”因此，网民应自觉抵制并积极举报谣言，与政府和网站共同营造出网络谣言人人喊打的社会氛围，才能将谣言扼杀在摇篮之中。

记者观察

杜绝网络谣言是法律的应有之意

依法打击并杜绝网络谣言，是净化网络环境，但在事后追查和事前监管两方面的工作当中，法律却体现出不同的作用。

首先在事后追查上，法律体现出它具有规范作用，即通过法律的强制执行力来机械地校正社会行为中所出现的一些偏离了法律轨道的不法行为，使之回归到正常的法律轨道。例如强制关闭网站，拘留造谣人员等。

篇（8）

一、执法层面法律预防的实现

犯罪的法律预防是指运用法律的手段，包括立法、执法和司法各环节的法律手段，减少和消除犯罪的一种犯罪预防的方法。本文所探讨的执法层面的法律预防主要是探讨法律在公民未实施犯罪之前，如何通过法将法律的运行与执行在公民的思想中树立法律意识，并借由此法律意识指导自己为适法行为，拒绝非法行为尤其是犯罪行为。

立法之后的成文法律若想得到良好的遵守如果没有法律执行主体的有效执行，立法本身等于空文。执法本身就是帮助良好的法律得以有效实现的最好途径和必经途径。良好的执法活动是对社会进行有效管理和规制的有效措施。社会中的各种矛盾层出不穷，民事的、行政的、刑事的。并不是每一种矛盾都会最终酿成犯罪的恶果的，但是如果没有良好的执法，则很有很能造成刑事犯罪的悲剧。比如因为商品质量而产生的普通的顾客与商场的民事纠纷，如果《产品质量法》可以得到有效的利用和施行，对于商品质量的鉴定、责任的有效认定以及损害赔偿的确认都可以得到最快最优的解决，那么这个最基本的矛盾也就遏制在萌芽之中了，消费者和商场都可以按照自己原有的生活轨迹继续前行。但是也不乏消费者因为不满商场给自己的解决措施，不满消协对自己的救济，冲动的对商场实施犯罪行为。

国家在执行法律的过程中，本身就是在告诉公民什么是合法的、什么是非法的，什么是当为的、什么是不当为的。这一过程，正是给公民传输法律信息、法律观念、树立法律意识的过程。其实法律执行的过程主要是监督规范被有效的遵守。应当说，这是一种守法监督和执法监督并行的过程。守法监督主要是国家机关对于公民对法律遵守的监督，而执法监督主要是社会公众和国家机关内部对于国家机关进行执法过程的监督。其最终目的都是法律被良好的执行和遵守。

二、执法层面法律预防的挑战

在笔者看来，法律预防犯罪的最为核心的部分是“法律信仰”，这种信仰是一种来自于意识底层的对于防止犯罪最有效的手段。并且这种信仰已经超越了简单的法律的威慑和强制功能，它是来自于人的内心深处的对于自我的强制，这种强制无需外力的作用，自然的在形成于公民的思想中，并且在公民行为之时支配着公民行为的选择——为适法行为，拒绝非法行为。但是这种法律信仰的建成不能单纯的依靠守法主体通过阅读法律，感知法律来获取和建立。而是需要通过国家机关及其工作人员在执法和司法的过程中通过向公民正确阐述什么是法律，如何遵守法律，为什么要遵守法律的一系列的行为来向公民解答法律意识的重要性，法律之于公民个人、之于社会安定、之于国家秩序是何等的重要及有效。在这样一个法律信仰建立的过程中，可以看出起到决定性作用的并非公民个人，而是执法主体——国家机关及其工作人员。

可以说执法层面的法律预防犯罪是最为有效的手段，因为执法的过程是帮助公民树立法律意识，建立法律信仰的最为直接和有效的途径。但正是承载着帮助公民建立法律信仰的主体本身没有真正的信仰法律，而是在给公民塑造一种似乎公权力赋予他们超越法律之上的特殊权力，进而造成了公民对于国家机关及其工作人员的公信力的减退，进一步造成公民难以正确的理解法律，不知如何正确的对待法律。最近发生的两个典型案例正可以反应国家机关工作人员违反法律以及公民对国家机关公信力下降的现实状况。

案例一：河南永城案、浙江永康宿案。原永城市委办公室副主任李新功涉嫌未成年少女十余名被刑事拘留，他的同案犯曾经是一名在校生，现在已经成年。她在与李新功发生性关系后，又帮助李新功物色了一些其他在校女学生，使这些女学生成为李新功诱骗、的对象。目前，警方正根据两人的供词，对李新功涉嫌的10余名女学生进行逐一调查。案件发生后，永城市委于2012年5月24日免去其市委办公室副主任职务。

案例二：深圳飙车顶包案。2012年5月25日晚，在深圳发生一起飙车案，起先警方公布了犯罪嫌疑人的身份，但是没有提供监控录像。后来媒体、受害者家属提出多种质疑，怀疑真正的犯罪嫌疑人逃匿，警方公布的所谓“犯罪嫌疑人”不过是顶包者。质疑发生后，警方又公布了事发当晚的相关录像，证实抓获的犯罪嫌疑人正是实际的肇事司机。但是监控录像公布后，家属及媒体再次进行质疑：其一，为什么事件刚刚发生后没有监控录像，一天过去了监控录像就出来了，监控录像是否系伪造？其二，公布的监控录像是经过剪辑的，原始的监控录像是否真正如公布的录像这般？对此，深圳警方给出回应：监控录像属于物证，物证的调取需要时间，其二，完整的监控录像警方保存着，如果家属对此有任何怀疑，可以申请查看完整的录像，之所以只公布片段是因为记者会时间限制，无法完整播放完整录像。同时，肇事车辆的车主在网上公布自己的照片，表明自己身上没有任何伤痕，当时的肇事者不可能是自己，所以不存在顶包一说。此事暂时平息。但几天之后网上又风传一段事发当时的视频，在该视频1分40秒处的一个女子的声音被网友解读为：“别说我是司机。”，此事再次掀起轩然大波。后来警方通过调查，找到该视频的拍摄者以及当时说话的女子，证实该视频是一名外籍人士拍摄，而当时的女子是从上海来的一行游客，看到了交通事故后下车观看，后说：“快跑，要爆炸了！”而不是网上疯传的“别说我是司机”。该案到目前为止没有再引起更大的波澜。

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应该认为，任何制定公布出来的成文法律，比如制定法或者判例法，它们在法律的适用中均面临着解释问题。因此，美国学者Talcott Parsons认为：“解释功能可以说是法律制度的核心功能”。现代性法律知识预设的民主与法治、正当与合法之间的紧密关系出现了较难克服的内在危机。由此观之，法律解释的分析与期待，首先应置于其中的大众话语与精英话语的把握和权衡。在当下中国的法律语境中，这种把握与权衡似乎尤为重要。

在本文中，“话语”主要意指一种“意识形态”。此种“意识形态”含有知识状态和价值理路。笔者尝试用三个法律实践分析大众话语与精英话语制约下的解释方法在法律解释中的肌理纹路。

1、房屋合建。房屋合建在我国已是较为普遍的民事行为。通常情况下，一方提供土地使用权，另一方提供资金，待房屋建成之后，双方依约定化分房屋产权，这便是常说的房屋合建。由于土地、资金和房屋等资源的相对稀缺，这种行为得到人们较为广泛的赞同或默认。一般而言，房屋所有权视土地使用权而定，没有土地使用权便无法获得房屋所有权。因此，双方约定合建房屋的行为实质上包含有偿转让土地使用权的行为。根据我国若干土地管理法律的规定，土地使用权不得非法转让，出让或转让土地使用权的行为必须经由政府批准。现在的问题是：如何解释法律本文以认定合建房屋的有效或无效。

2、企业间相互借贷。与房屋合建类似，我国企业（指无权经营金融业务的企业）间借贷也是颇为普遍的，在宏观调控的经济政策下，这种借贷尤其广泛。一般来说，这些企业实施借贷行为超出了自己的经营范围。有关金融管理的法律规定，经营借贷业务的机构只能是金融机构或国家批准的非金融机构。然而，人们总是认为，这类借贷行为是可理解的，当市场经济体制要求充分尊重市场经济主体在经济活动中的意思表示，而意思表示又是真实自愿时，则更应当予以准许。目前的问题也是：如何解释法律本文以认定这类借贷行为的有效或无效。

3、“安乐死”剥夺他人生命。“安乐死”是个有争议的问题。我国已出现多起这样的案件。在这类案件中，行为人一般使用无痛苦的方法使不治之症患者停止生命，而且这种行为通常经过患者本人同意。虽然在某些国家法律已明文规定允许这类行为，但在我国法律尚未准许。根据我国的刑法规定，任何人不得非法剥夺他人生命。这样，在大多数人对此行为持理解态度时，法律适用者必须解释法律本文以决定该行为是否应予准许。

在法律实践中，针对上述三个法律解释问题，人们可以发现，某些法律解释者的较为浅显直接的主张一般是以如下方式展开的：以社会需要、经济发展或民众要求为根据，甚至以法律无明确的禁止性规定为依据，认为房屋合建、相互借贷和“安乐死”应当获得法律上的认可。这种主张通常暗示了法律解释中的大众话语，其潜在叙事策略在于主张法律本身就是社会需要、经济发展和民众要求的集中体现，法律与公平正义应是同构的，法律的根本基础在于民众的愿望诉求。大众话语并不完全无视法律的规定，而是不大在乎法律体系的内在秩序，仅强调当法律和外在的社会价值发生对立冲突时，应以后者作为规范要求的最终依据。由于这种法律解释是以法律的外在社会价值为基点，其结论通常便指向了单直观的大众目标。不难觉察，大众话语制约的法律解释暗含了一种法律范围内的“民主”与“正当”的元叙事。

但是，某些法律解释者的较为职业化的主张一般是以另种方式展开的：首先思考法律的各种相关规定，并探求法律的目的、精神、原则，同时以法律理论作为推理依托，来确定针对具体事实的法律结论。他们首先会给予房屋合建、相互借贷和“安乐死”等行为以法律上的效力定位，然后再略微结合法律外在的各种价值，思考案件当事人的具体权利和义务。这种主张时常展现了法律解释中的精英话语，其内在出发点是确信法律本身就具有极为重要的追求意义，而作为法律适用中的法律官员，其职责首先在于严格地服从法律。这本身是“法治”的前提要求，或曰作为科层的法律解释者的“政治道德”的特殊要求。精英话语并不完全忽视法律的各种外在价值，只是尤为强调从法律内在价值反观法律的外在价值。可以看到，法律职业人士的法律解释大多是以法律规定及法律体系的内在秩序作为推理起点的。因此，其解释结论总是以法律的明确规范或原则为根据，认定上述三类行为是无效的。换言之，以法律文本作为起点的这种法律解释结论通常以法律的内在价值作为最终目标。与大众话语相对，精英话语制约下的法律解释暗含了“法治”与“合法”的元叙事。

由于不同的背景文化品格，大众话语式的法律解释显露了情绪化、理想化和普遍化的倾向，而精英话语式的法律解释则显露了理性化、职业化和专业化的倾向。前者不仅以政治、经济、道德或习惯等领域中的价值理念为基点，而且其语汇如“民意”、“需求”、“情理”等，也是普遍取自这些领域。在这些价值理念和语汇背后的知识状态，表现为对法律观念的一种宽松理解，即对已有的法律话语筑造的学科意念表达了重塑的企盼。后者虽然最终是以政治、经济、道德或习惯等领域中的价值取向为圭臬，但其总要以“法治”、“依法裁决”、“法律的内在体系”、“法律的原则（精神或目的）”等语汇的使用为标志。其价值取向和语汇隐藏的知识状态展示为对法律观念的一种“保守”心态，即对现存的法律话语圈定的学科设想表达了维护的姿态。因此，大众话语中的解释机制一般是以“探究法律应当是什么” 来表现的。精英话语中的解释机制一般是以“探究法律实际是什么”来表现的。在后者中，即使解释者以法律的外在价值为最终目标，其也仍然认为所作的法律结论是法律本身的内在要求。在法律制度文化的语境中，由于学科知识固有的意识形态作用，大众话语的法律解释时常处于边缘化甚至被放逐的地位，而精英话语的法律解释则基本占据了中心位置。

在法律解释的过程中，两种话语不仅在具体层面上确定了法律是什么，而且在抽象层面上确定了法律是什么。这是说，它们不仅确定了针对房屋合建、相互借贷和 “安乐死”的具体法律内容是什么，而且确定了一般的法律概念是什么，从而将各自话语的知识内容在具体和抽象两个层面上凸现出来。在大众话语中，解释者认为，法律的具体内容应当是：如果房屋合建的当事人的意思表示真实自愿，而且房屋合建的目的在于自用而非土地出租或倒卖，那么合建行为是有效的；如果出借资金方是以帮助借款方缓解资金困难为目的，而且借贷利息不高于银行同期借贷利率，则借贷行为有效；如果在患者（有不治之症且痛苦异常）本人的明示要求下并遵循一定程序安乐促其死亡，则不应认定为非法剥夺他人生命。解释者会认为，在一般意义上，法律一方面是指国家机关制定或认可的具有明文规定的具体行为规则，另一方面是指在社会中应当存在的符合公众多数愿望的行为规范。而在精英话语中，法律解释者较多认为，法律的具体内容是：房屋合建属变相转让土地使用权，除经有关部门补办有关建房手续外，应认定为无效民事行为；无权经营金融业务的企业相互借贷，超越了工商登记核准的经营范围，并且逃避了国家有关机构的金融管理，其行为无效：“安乐”促使他人死亡，对社会仍有一定的危害性，属非法剥夺他人生命的行为。解释者会认为，在一般意义上，法律不仅包括明文规定的具体行为规则，而且包括法律的目的、精神及原则，包括可以从这些目的、精神及原则推论出的“隐含的具体行为规则”。大众话语和精英话语的各自知识内容，自然决定了法律学科知识的意识形态对前者的贬抑和对后者的青睐。当然，在学科话语的背景中谈论大众话语与精英话语“解释”的分野，并不意味着后者只具有单一性和统一性。在追求法律内在价值的过程中，精英话语控制下的法律读者仍会具有不同的具体解释结论。正如在大众阶层内，主体会对“情理”、“需求”等观念具有不同理解解释一样，在法律科层内，读者对法律的“内在要求”、“内在一致性”也会具有不同的阐明或诠释。

通过各自的解释机制，两种话语试图解决法律解释的两个基本问题：解释方法的选择和这种选择的实质理由的确证。前者涉及法律解释的方法论，后者涉及法律解释的本体论。前者要求法律解释的表面技术学，后者要求法律解释的深层政治学。可以看出，在解释的实际过程中，两种话语都想取得方法上以及理由上的“霸权”地位，当两种话语导致的解释发生冲突不可调和时，这种“霸权”争夺尤为激烈。

参考文献：

《解释的难题》朱苏力著

《法律及其本土资源》朱苏力著

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在中国的法治建设中,文学艺术作品以它独有的方式不断提醒着法律人要以更高的视角、更长远的视野去认识法治,了解法治,看清这种制度背后的代价和缺憾。法治在给人类带来巨大福祉的同时,也慢慢的显示出它的副作用。《秋菊打官司》中秋菊的困惑,《被告山杠爷》中山杠爷的悲哀,《女人不是辘轳》中深受家庭暴力者最终解脱的血的代价等等一系列的故事,不禁感慨,中国的法治边界在哪里,法治之路如何顺利走下去。

一、法律语境下的边界:法治边界

(一)边界的含义

边界(boundary)是一个非常重要的概念,在系统理论中是指不同系统间的标志,无论是对隐性规则的解释,还是对制度偏差的说明,都必须借助边界的概念。每个制度都有自己的内涵和边界,只有合理区分各项制度的边界,才能有效地发挥制度的功能。对制度等对象的认知,也主要是利用控制边界的办法进行。如国际法规定:国家的边界是指划分一个国家领土和另一个国家的领土、或一个国家的领土和未被占领的土地、一个国家的领土和公海以及国家领空和外层空间的想象的界线。边界适用于企业的经营边界、法治边界、道德边界和心理边界。

(二)法治边界的内涵

法治在很大程度上是相对于人治而存在的,它要求社会中的社会关系都要由法律来调整,按照法律规定形成法律关系,公共权力和个人权利之间的关系界限由法律来加以明确,体现社会主体之间的权利义务,并在此过程中形成平衡。“法治是一个目标,又是一个过程,是一个宏伟的理想与一系列显示目标的具体过程的统一”。法治的边界正是法治本身的缺陷和所要调整范围的局限性,由于法治的他律性,必须依靠法律的强制力发挥制约作用,有一种外部强制力贯穿于各主体的内心世界,内化为法律的定向思维,在此过程中,往往会引发去边界和退边界的思考。

二、文学艺术作品:透析法治的边界

(一)法律不讲人情,造成法律的冷印象

《秋菊打官司》讲的是西北农村秋菊(村民)与村长的一次纠纷,秋菊本来是只想要个说法,最后村长被逮捕,判处15天行政拘留。秋菊对此结果并不满意,她说“怎么把人给抓了,我只是要个说法”,秋菊不知道为什么法律这样施行。村长曾经对她有恩,本来相处和睦,可是这样以后,她无法想象村长回村后,他们的处境有多尴尬,甚至秋菊会无法呆在村里。“试问:这种基于个体化预设发展起来的法律制度和法律理论能否在农村运行、怎样运行、这种更加关注公民权利保障的法治给农民带来了什么”。在那里,只能把法治看成是冷冰冰的工具,剔除了社会生活的人的温情、灵性和相互关爱。

(二)惩治违法者,却无法适用于违德行为

被告山杠爷的案例中,山杠爷是偏远山村的村党支部书记,村里秩序很好,山杠爷本人也非常受人尊敬,村里有个年轻媳妇虐待婆婆,受到全村人的指责,在法律知识的淡漠的情况下,山杠爷因为看不过,对年轻媳妇采取了游街的方式导致这位年轻人自杀。山杠爷也被公安人员逮捕了,不否认山杠爷侵犯了公民人身自由权,理应受到法律的惩罚,当看事情的经过,年轻人的行为也违反了道德标准,甚至遭到了全村人的不满,法律却无法触及,这样的结果会在全村引发怎样的评论,无法定论、但这些违德行为却不适于或不完全适于法律调整,如果道德建设削弱了,势必会导致法律调整任务的极大加重,这是法治建设中的又一不可避免的难题。

(三)强调事后的违法必究,淡漠了事前的感化教育

在有关我国妇女权益受侵害的文学艺术作品中,家庭暴力的成分占了很大比重,在众多的有关家庭暴力作品中,往往看到的是类似的结局,丈夫最终倒入血泊之中,妻子在解脱的同时锒铛入狱。这应该不是法治建设所追求的结局。“在违法必究的原则下用法律武器惩治了违法者,却没能从源头上遏制犯罪过程的发生,违法者往往也成了最大的受害者,最终为法律的条文买单。这样单独运用法律来治理社会,只能是忙于‘修补’社会。”进行事后的处理,不能进行事前的感化教育,悲剧往往在结果之前就已经发生了。

(四)依据法律进行工作,却无法兑现权益承诺

在类似《我是农民》的文学艺术作品中,可以看到一些农民工或者权益买卖下的受害者会鼓起勇气拿起法律武器来维护自己的应得利益,经过一次次的奔波辛苦,最终取得了满意的胜诉结果。当不忽略法律带给他们的希望时,却也无法掩饰现实带给他们的失望。在有些情况下,违法者确实得到了应有的制裁,受害者却仍是两手空空,法治震慑了他人,却没能挽救本人;中断了犯罪活动,却没能弥补已经产生的损失;完成了法律应负的任务,却没能做好事后的救济;当事人拿起了法律武器,却没能拿到想要的权益。由此可见,我们需要建设法治社会,而仅靠法治又不足以建立和谐有序的社会。

三、法情博弈:如何做到两者衡平

(一)立法充分考虑文化背景

人的理性思维、道德标准、价值判断和理想追求都根植于他们所处的文化传统之中。在中国,尤其是在农村,是超越正式法律控制的,因为政府还不能提供足够的或对路的“法律”服务来保持这些地方的秩序。由于区域的风俗和习惯,容易形成一些地方性的“法律”,它们可能不能成为普适的真理,却一般会受到村民的欢迎和认可,这就是为什么秋菊经过千辛万苦终于打赢了官司,法律似乎发挥了作用,公民的权利似乎得到了保障,却不是秋菊想要的结果,她反而陷入了迷惑之中,好像本来的有理变成了理亏,如果法律的制定忽略了这一现实,民众无法得到想要的结果,势必会产生“厌诉”心理,法律的制定要充分考虑现实的文化背景,考虑中国社会中也许并不起眼的习惯、惯例、注重经过人们反复博弈已经证明有效的社会规范。

(二)行政执法充分考虑人情

由于法律重视人的智性开发,注重理性而忽视了人本性中的心性、灵性等方面的培养。在现实的执法过程中,往往过于追求社会行为的规则化、程序化,严格按照法条的规定做到依法办案,违法必究,造成人们对法律的冷印象,甚至觉得法律的作用本身就是惩罚民众,而不是自己利益的保护神。其实在现实生活中,对于那些违法但还不足以受刑事处罚的人可以酌情处理,以更有利于社会和当事人的方法来做到“惩罚”,如有的国家使用做义工的方式,既可以缓解法制资源的压力,也可以给当事人一个赎罪的机会。在解决特定区域内,尤其是农村和一些偏远地方的民事纠纷时,可以提供一种在功能上替代的纠纷解决方式,充分考虑当事人的尴尬境地和诉讼要求,在执法过程中,不是用法条束缚执法人的思维,面队人情社会,不能不把社会关系网络和当事人的本来目的纳入眼前。

(三)普法工作建立一种混合型制度

在山杠爷的悲哀中,可以见得山杠爷对法律一无所知,当被公安机关逮捕以后,他可能都不清楚自己究竟错在哪里,可以从自身的观点出发谴责山杠爷的不懂法,可在那样一种偏远的宗族环境中,为什么要去懂离他的生活相距甚远的法,也不会清楚法律到底会给他们带来什么样的利益和好处。秋菊不也同样是因为对法律的困惑导致自己处于尴尬的境地。在面对这样一种社会现象时,不能不去考虑他们的法治意识如何建立、如何让他们相信并依赖法律。法治的边界就在此人为的加上了条条框框,需要继续进行普法的老话题,在信息社会中,信息虽然日益增加,但增加不等于完全,信息不完全,就需要普法,可以考虑选择一种混合型制度,在依照国家制定法的前提下,吸收一些民间法的空间,国家制定法并不见得都比民间解决的方式更优越。

(四)强调法治的同时兼用德治

在现代社会,“当我们呼吁道德重建的时候,应适当把法律纳入道德的视野之内,随时关注法律发展动态,把法律作为道德的参照物和底线。”让人们来参与法律评议,将呼声最高的道德标准上升为法律,将法律触及不到的角落纳入道德的视野。依靠社会的舆论、人们的内心信念、传统的习惯和规范以及人们对真、善、美的衡量标准来进行德治。道德是法律的基础,法律是道德的具体化。两者密切相关,正如西方一位著名法学家指出,“法律的生命力在于永远力求执行在法律制度和法律规则中默示的实用的道德命令”。法治并不排斥德治,德治在现代经济全球化、信息社会发展飞速的环境下对执政者提出了更高的要求,对提高执政者的道德素养尤为重要,对法治社会建设下的漏洞起到了弥补作用,是情与法的碰撞与联合,在强调德治的同时应适当注重运用德治。

如今,我们正处于法治社会的建设过程中,不否认法治确实是理性的表现,但实际上,不敢说人类完全就是理性动物,人在社会中,除了理性,还会受到其他因素的制约。出现了法治的边界,只有在这条建设法治的路上,不断吸取、不断积累、不断探索,才能以法治为中心,实现各方面方针政策的殊途同归,最终得以建设一个理性、和谐的社会。

参考文献

[1]游劝荣.法治成本分析[M].法律出版社,2005

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首先，法学是一门重要的社会科学，法律职业者在社会实践中运用法律解决社会问题，而法律只有在社会生活中正常运行，才能体现其真正的价值，这样，就要求法律人在掌握法学知识之外，还应拥有足够的社会知识，必须充分了解社会规则，否则将寸步难行。就以律师为例：由于任何法律事实都建立在案件事实的基础上，那么一个合格的律师，只有在具备较为健全社会知识体系的前提下，才能详尽地分析案件事实，将案件事实转化为法律人擅长的法律事实，才更有利于找到辩护的最佳切入点。

其次，道德的本质在于辨别是非、辨明善恶，而司法从其产生时便被认为是保障正义的最后一道防线，正义又是社会普遍追求的一系列道德准则，所以法律职业者天生便与道德联系紧密。法律人在社会中常常扮演救济者的角色，法律职业者面对的多是需要维护自身权益的受害者，他们的任务便是借助法律保障个人合法权益、解决多方纠纷，达到法律的本质目的。他们必须仅以法律为信仰，具备法律职业道德，这样才能还社会一个其原应该拥有的正义。再者，由于法律同公平正义息息相关，社会公众基于对公平正义的追求，对于法律职业的道德期待就会高于非法律职业。

二、法律职业的理想

职业理想与职业的角色定位、工作性质有着不可分割的关系，所以鉴于法律职业者有着异于其他职业特殊的工作性质，法律职业者便也有着不同于其他群体的理想。来自美国耶鲁大学的著名学者安索尼·T·克罗曼在写《迷失的律师：法律职业理想的衰落》一书中阐述了自己的观点，他认为律师政治家理想的本质特性就是审慎和实践智慧，并视之为律师最重要的美德。笔者同意这一观点。

追根溯源，“审慎”最早见于我国的《汉书·于定国传》：“其决疑平法，务在哀鳏寡，罪疑从轻，加审慎之心”，其本就出身于法律领域，有着法律的血统，它的字面意思是周密而慎重地仔细思考、反复分析。审慎作为法律职业理想的本质之一，在不同职业领域中对法律人的要求也不尽相同。例如，作为法官，审慎要求法官首先要广听案件各方意见，兼听则明，偏听则暗，法官收到的有关案件的信息量对于案件结果起着直接的决定作用。其次，审慎要求法官严格以事实为依据、以法律为准绳，秉持严谨的态度，运用周密的逻辑，通过对案件事实的反复分析，得出最接近事实的判断，做出以正义为价值核心的裁判。法官践行法律，其实就是将法律文本与实践相结合的过程，而法律实务职业者的工作就是应用法律、实践法律。从法律三段论的角度分析，实现法律的过程，就是从大前提、小前提，即以法律规范和法律事实为依据，根据逻辑推理，得出结论，即司法裁判的结果，在这个演绎的过程中，若前提属真，逻辑法则属于真命题，则结论必为正确的。由此可见，法律实践中法官审慎的态度直接决定着裁判结论是否能实现最终的正义。

美国近代著名大法官霍尔姆针对法律适用过程中逻辑与经验的相对重要性提出了自己的观点，那就是有名的“法律的生命不在于逻辑而在于经验”。经验的本质在就是归纳，其是与演绎完全相反的过程。法学家关于演绎和归纳的相对重要性的争论从未停歇。而不论法律的生命是在于归纳还是在于演绎，笔者认为在法律实践过程中，归纳与演绎都必不可少，那么法律的生命归根结底就在于实践，演绎与归纳的智慧其实就是实践的智慧。在司法裁判中不限于使用演绎，适当地运用归纳的推理方法，可以在一定程度上克服大陆法系中机械地运用法条裁判，借鉴普通法系判例法的灵活，扩大法官自由裁判的空间，增加法官在千变万化、错综复杂的案件中的作用，增加了成文法的灵活度，尽量减少法律规定与现实的差距。归纳推理方法的运用对于法官的经验便有了更高一层的要求，法官只有具有丰富的实践经验，才能归纳出符合法律原则、最接近正义的结果，法官的实践智慧直接决定了案件裁判的合理性，决定司法能否在维护正义的过程中发挥利剑的作用。

除此之外，笔者还同意伯尔曼的“法律本应该被信仰，不然法律将形同虚设”这一观点。对于法律理性主义、法律实证主义、法律世俗主义的争论本文暂且不做探讨，只是借用“信仰法律”的通说概念——法律信念，阐述其在法律职业道德中的地位。法律信仰首先要求法律人自身应该以法律为信仰，其次，法律职业者通过以身作则的方式给公众以信赖感、使社会大众普遍形成对法律的信仰是所有法律人使命。我国现在虽然法制建设初有成就，但由于社会大众的法律意识淡薄，加上“官本位”的传统观念和“人情社会”的传统习俗在现实生活中根深蒂固，降低了公众对于法律的信任感和依赖感，即降低了司法的权威性。所以，法律职业者的法律信念是其从事法律工作的前提。只有其以法律作为唯一的信念，才能保障不在价值的抉择中迷失，才能维护当事人的合法利益，最终才能维护法律的尊严。只有法律职业者给予公众法律安全感，公众才会选择相信法律，才会逐渐形成遵守法律、坚信法律的信仰。

三、现实偏离理想

作为社会生活的最基本单位，各式的生活赋予其不同的角色扮演，每个角色面临不同的事实做出选择时又会有不同的价值要求，所以每个人在不同角色间转换，在不同的事实里分析利害，都要经历价值衡平和平衡价值的过程。例如，作为一名法官，或许他还是一名父亲，又是父亲的儿子，同时还是一名机关领导，又是普通有自己独立价值观的自然人，这样，他会面临各方的压力——生存的压力、舆论的压力、上一级领导的压力等，为了同时扮演好各种角色，他不得不在许多冲突价值中做出选择。而作为一名法官，工作属性决定其本来就与价值选择不可分割。这样，由于各种压力，这名法官很可能就会在本能的促使下，为了解决生存难题而舍弃法官的维持正义的使命，也有可能会因为面临舆论的压力而轻视法律的信仰。由此，法律人在践行法律的过程中便很可能使得现实偏离 了理想。

我国的法律从历史发展的角度分析，与西方的法律呈现出非常明显的不同。西方法律的起源与宗教密切相关，西方法律由宗教法发展而来，而我国的法律从产生起，就是阶级统治的工具。所以在西方许多国家，社会公众，包括法律职业者对于法律信仰的原因中，就包含着宗教神圣情感和很强的目的归属感，其对于法律的价值选择是深信不疑的。而现阶段，我国的法律被认为是统治工具的观念始终未改，人们对于法律的信仰观念本就淡薄，再加上我国立法主体多元化导致的法律自身道德界限模糊，最终致使社会公众，特别是法律职业者无法在众多道德纠葛和价值冲突中抉择，更无法形成坚定的信仰。除此之外，克罗曼在其1994年出版的《迷失的律师》一书中提到的法律服务的商业化、法院工作的官僚化以及法学教育的科学化的现象同样也是引起我国法律职业者迷失的原因。

在面对这样的现实时，除却立法的因素，法律职业道德的教育便显得至关重要。法学专业的教育让法律人学会运用法律的本领，就如医生学习医术、技工学习技术一样。但所有拥有法律专业知识的人都有不同的背景，其自身本就拥有一套价值体系，其在面对法律实践中的各种冲突价值时，往往会做出不同的选择。所以法律职业道德的教育则是教会法律人在万千价值里如何取舍，力争使其做出的选择最符合法律职业特有的道德价值判断。它是实现法律职业理想的最佳手段之一，正如一句话所说，“好律师若良医”，拥有高尚法律职业道德水准的法律人才是维护正义的使者。

四、构建法律职业共同体

法律职业共同体是指一种职业群体，他们有共同的知识背景、特定的法言法语、独特的法律思维方式和一脉相传的实践传统，以实现社会正义为共同价值目标，群体内部自我约束、自主评价、自我管理。不同时期的学者，就此问题结合其所处不同的法治发展阶段的现实情况提出了不同观点：马克斯·韦伯认为构建法律职业群体是现代社会进行法治建设至关重要的一个环节。但Rhode的观点便截然相反，她是一名斯坦福大学法学院的教授，她在《为了正义：重整法律职业》一书中阐述了她对美国构建法律职业共同体、实现共同体内自我管理、自我监督机制的批判。Rhode教授认为，美国的法律职业共同体阻碍市场竞争机制对于法律行业的调控，导致众多诉讼向富有的当事人倾斜，再加上群体内部自我监督排斥公众监督，最终导致许多正义迷失。

基于我国的法治现状，构建法律职业共同体是必走之路。首先，现阶段我国由于行政权力范围过于广，导致司法受控于权力、不完全独立，此外，法官、律师、检察官之间互相通过关系解决纷争，彼此包庇枉法的实例不在少数，所以我国法律职业现阶段缺失的，正是自我管理、自我监督的机制。其次，我国应该适当提高法律行业的入业门槛，这其中就包含两个方面：一是要提高法学院设立的标准，注重法学院师资队伍的学术水平和教育质量，提供充实的法学资源，注重对学生的实践培养；二是要严格控制成为法律职业人才的专业素养水准，运用合理统一的考试选拔制度筛选人才。

五、法律职业者的责任

作为一名法律职业者，首先应当以法律作为唯一信仰，拥有一切依法办事的卫道精神。对待纯粹的法律问题本当如此，但作为法律人，在面对政治、经济问题甚至社会生活问题时，也都应当尽量以法律的普遍规则为原则，依据法律普遍适用的程序，将之转化为明确的权利义务关系来加以调整处理。现代社会纷繁复杂，各种因素干扰司法，但作为一名合格的法律人，应当尽量保持自己思维中的法律因素的纯洁性，在法律因素与其他各种因素较量的过程中，要坚持以法律因素为指导中心，再依价值观权衡其他各因素孰轻孰重。法律不断地与时俱进，法律人就不应怠惰，终身学习法律知识，不断将法律与社会现实结合，赋予法律生命。

其次，法律人应当奉行为公众服务的宗旨，其工作有别于追逐私利的营业，应将当事人的合法权益作为重心。法律职业者作为国家与社会大众的中介，是连接权力与权利的桥梁，其工作不仅仅是解决单个矛盾那么简单，往往单个的诉讼就对后期的诉讼有很大的指导意义，公众对于法律的信赖感与依赖感常常也源于单个案件。司法的正义是社会释放压力的有效途径之一，如若社会压力不通过司法正义正常适当释放，当社会压力积攒到一定程度时，社会动乱便不可避免。法律人应带着这种强烈的社会责任感，投入为公众服务的工作中，只有这样，法律职业者才在保障社会稳定中发挥自身独特的优势。

最后，法律人应当以是否在不断提高职业道德的作为一项检测自身合格的标准。法律从业者作为社会生活的一员，由于其各自的生长背景和环境不同，导致必将拥有众多不同的道德体系，但这些道德体系都基于社会生活，又大同小异。但这些道德体系与法律职业道德又有着千差万别，有时甚至完全相反地指导人的行为。例如，在美国轰动一时的“辛普森杀人案”中，以一般民众角度来分析，辛普森犯罪事实很明显，罪大恶极，应立即判处死刑才能平民愤，才伸张了正义，才能使得受害者安息地下；但以一名法律人的角度分析，当证明辛普森有罪的证据因属于非法证据被排除，导致最终辛普森被无罪释放时，无论是法官还是辛普森的辩护人都会认为正义得到了伸张，虽然如此明显违反一般人的道德理念，但对于法律人来说，这就是职业伦理。由此可见，法律职业者在工作时，必须间隔自身已经形成的社会道德体系，坚守法律职业道德的阵地，力争不在纷繁的价值抉择中迷失。

六、结语

法律职业，作为一个具有高度专业化特点的职业，有着异于他业的风险，法律职业者又肩负着其他从业者没有的伸张正义社会责任。由于社会生活的各种压力与诱惑，法律职业有其理想，但现实往往与之相距甚远。任何一名法律职业者都应保持其在刚刚接触法律时化身正义使者的雄心，不忘理想，在法治建设和保障社会稳定的进程中发挥专属于法律人的价值。

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