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一、竞争政策与产业政策概述
我国早在由计划经济体制向市场经济体制改革之初,就提出了反垄断的要求。反垄断法是一个国家竞争政策法律化的体现,它和产业政策的关系亦即竞争政策和产业政策的关系。学术界一般将竞争政策做广义和狭义的区分。广义的竞争政策是指影响市场竞争的所有政策;狭义的竞争政策是指竞争立法和竞争执法所体现的或者奉行的政策,甚至有时被等同于反垄断法。竞争政策的目的主要是保护和促进竞争,防止和制裁各种限制竞争的行为,通过维护市场经济中的自由竞争秩序来实现资源的有效配置。
产业政策作为国家宏观调控的一种方式,是国家为实现其经济发展战略而采取的调节产业活动的方针政策。产业政策的实质是政府对经济活动的一种自觉干预,以实现特定的政策目标,包括实现经济振兴与赶超、结构调整与转换以及保持经济领先地位与维持经济增长势头等。产业政策的目标旨在对社会整体利益的维护,在国际层面上,则是为了增强和维持本国经济整体在国际竞争中的有利地位,其实质体现了国家之间的经济竞争。产业政策是市场竞争的产物,反映一种赶超的思想。
产业政策和竞争政策体现了两种不同的资源配置机制。产业政策发挥作用的前提是政府能够对资源配置产生重大的影响。在工业化的赶超阶段,市场资源的配置,都不是通过市场调节实现的,而是政府进行直接干预的方式来实现产业政策目标的人为选择过程。这种以赶超为理念的产业政策,通过政府选择主导产业并加以大力扶持,以促进这些产业迅速成长,继而推动产业结构升级。竞争政策作为政府干预经济的重要形式之一,它是以“一般性规则”为依据,间接干预经济活动,通过营造一个公平、合理、有序的市场竞争环境,使市场的参与者在公平竞争中实现优胜劣汰。产业成长和企业竞争力的提高是通过市场竞争和价格机制来实现的,资源配置的核心力量是政府不直接干预经济运行,而是通过制定市场竞争的规则,并依据法律法规对不正当竞争和滥用市场支配势力的行为以及可能有碍经济效率的市场结构进行规制。
可见,尽管产业政策和竞争政策可以同时并存于同一种经济体制之中,但只有在两种完全不同的资源配置机制下才能充分发挥各自的职能。产业政策是政府对经济运行进行的直接干预,而竞争政策倡导市场理性,要求政府仅在市场出现妨碍市场机制良性运行的垄断或限制竞争行为时才进行干预。
二、我国竞争政策、产业政策选择面临的问题及日本经验对我国的启示
应该说,产业政策与竞争政策是一国的两大基本经济政策。市场经济条件下,很多战略和政策都是以此为基点展开的。产业政策注重产业结构的合理化,其实际是通过对产业或企业采取鼓励或限制的方式,集中配置资源,以提高其竞争力,达到拉动经济发展的目的。而竞争政策则注重检视市场结构,通过打击不正当竞争和限制竞争行为,维护公平、合理、有序的竞争环境,以优化资源配置,推动经济发展。随着经济的进一步发展、经济体制改革的不断深化,以及全球化和一体化趋势的不断加强,竞争政策与产业政策的冲突和矛盾日益凸现。竞争政策从维护竞争性的市场结构出发,禁止企业从事联合限制竞争的行为,不允许具有市场支配地位或优势地位的企业滥用市场优势,但竞争政策对竞争机制的维护可能会影响某些产业竞争力的强化。而国家对具体产业实施的产业政策的目的主要是加强产业的竞争力,但产业政策在增强产业竞争力的同时,却没有办法避免市场现存结构的改变对市场竞争的影响甚至限制。从这个角度来讲,竞争政策与产业政策的冲突实际上是很难避免的。
日本的产业政策历史较长,可以分作以下三个阶段:
第一阶段:产业政策为主,竞争政策为辅(二战以后至1975年)二战后,为了解散作为战争元凶的财阀,日本实行了经济的非军事化、“经济的民主化”和“确立和平的经济”三大政策。竞争政策被放入次于产业政策的地位。
第二阶段:复兴竞争政策,并开始反思产业政策的功效(1975年至20世纪90年代初)。经过20世纪60年代的高速增长,日本的经济实力和产业竞争力迅速提升。但进入70年代后,日本经济遇到了国外、国内的诸多挑战。同时,日本的经济学界也开始对产业政策的有效性进行反思。
第三阶段:强化竞争执法,降低产业政策的主导地位(20世纪90年代初至今)。在20世纪90年代以后,日本长期偏重产业政策的弊端逐渐显露,而且日美贸易摩擦不断,美国不断给日本施加压力,迫使日本向美国做出更有利于开放竞争的正式保证。鉴于国内的困境和外界的压力,日本开始重新定位竞争政策与产业政策的关系。经过1997年、1998年和2000年修订反垄断法,日本的竞争政策日趋成熟,整个经济运营机制逐渐从“官主导”变为了“民自律”。
从日本反垄断法的实施过程来看,竞争政策和产业政策存在着一定的冲突,但是两者的最终政策目的是一致的,都是为了提高一国经济产业的竞争力,加快经济发展。在市场机制尚不充分的情况下,任由市场配置资源可能会由于市场的无序性带来资源配置的浪费,这个时候需要政府发挥一定的作用。在产业发展水平较低的情况下如果不实施一定的保护,也可能由于过度竞争导致企业利润降低,从而限制企业提升产业发展水平所必需的经济和技术实力。同时,在产业整体竞争力薄弱的情况下,面临国外竞争实力强大企业的竞争,不实施适度的保护也容易招致国内产业的毁灭性打击。所以,适度的竞争和保护都是必要的。但是,竞争政策和产业政策的实施,都必须坚持以市场经济体制为基础。产业政策的实施不能否定市场,更不能代替市场的基础作用。随着一国经济发展水平的提升和产业竞争力的增强,竞争政策应该成为一国经济政策的主轴,反垄断法作为维护市场经济体制的基本法律,其作用应该得到不断强化。
日本反垄断法实施的另一个有益经验体现在公正交易委员会和部门主管机关的协作上。目前,世界各国在处理两者之间的关系上并没有一个统一的模式。美国实施由反托拉斯主管机关和联邦规制机关分立式管理模式,发达的司法制度使得美国法院在处理两者冲突时发挥了重要作用。发达国家中如澳大利亚似乎更倾向于由竞争主管机关来统筹实施产业政策和竞争政策。日本的模式是试图克服两者之间的冲突,在冲突发生前设立一套两者之间协商、合作的途径,使竞争政策和产业政策的实施达到一个平衡点,尤其是强化公正交易委员会在处理公共服务领域限制竞争行为时的作用。横向比较而言,如果日本模式实施得当,应该是一种比较理想的模式,似乎更加适合我国。但是,问题的关键是如何确保反垄断主管机关和部门主管的协作。从日本反垄断法的实施过程来看,公正交易委员会和产业政策的主要实施机关长时间内存在一种紧张关系,但是,经过几十年的磨合以及日本经济发展水平的提高,现在两者之间已经达成一种合作关系。
综上所述,发达国家在经济发展的起步阶段,一般都会重视产业政策的作用,为了培育有国际竞争力的“国家队”,实现企业的规模经济,国家会着力扶持、培养个别产业;但经济发展进入相对成熟阶段后,如果继续实施产业政策,则经济体制会受到扭曲,国家也无力应对国内外的危机。因此随着经济体制的成熟,政策重心由产业政策转向竞争政策是历史发展的必然。
三、我国竞争政策与产业政策的培育与选择
虽然我国颁布的反垄断法并没有排除反垄断主管机关对于公共服务领域的适用,但是在如何处理反垄断主管机关和部门主管机关的关系这一敏感问题上,我国反垄断法采取了回避态度。当然,我国反垄断法确立了国务院反垄断委员会和反垄断法执法机构分立的双层主管模式,有助于在反垄断委员会中将相关行业主管机关责任人员纳入到反垄断法实施中,从而在组织构造上达到竞争政策和产业政策的统一。但是,实践操作中这一模式仍然存在很多亟待解决的问题。例如,反垄断法委员会如何设置?如何发挥反垄断委员会在反垄断执法机构之间的指导、组织与协调作用?这些问题的解决虽然只是技术层面上的问题,但操作不好却很可能会影响我国反垄断法的实施效果。我国反垄断法的实施怎样才能在竞争政策和产业政策之间达成一个适度的平衡,国务院反垄断委员会如何协调不同部门之间的执法分工和利益冲突将成为一个重大的挑战。
我国反垄断法追求竞争政策和产业政策的统一这个方向是正确的,但是在实施策略上需要结合我国的实际情况和国际反垄断法的发展潮流进行。我国应当选择阶段性的竞争政策,影响竞争政策选择的因素众多,然以经济社会发展战略、市场经济、政府管制、竞争文化、经济危机和国际经济环境六大因素为关键。
(一)经济社会发展战略
经济社会发展战略是指一国根据本国国情和国际国内形势制定的具有全局性、方向性的经济发展纲要,一般包括战略目标、战略重点和战略步骤,还包括某些社会发展的内容。经济社会发展战略的不同往往反映出该国在该战略指导下政府对市场的干预程度差异,从而导致竞争政策选择的差异。
经济社会发展战略选择很大程度上决定了竞争政策在国家经济生活中的地位和作用。大体而言,“不平衡发展战略”下为培育扶持支柱产业,我国应更青睐于产业政策,而后期“平衡发展战略”下,为营造全面均衡发展,形成有效竞争环境,竞争政策则成为不二的选择。
(二)市场经济
市场经济体系下产品和服务的生产及销售完全由自由市场的自由价格机制所引导。竞争是市场经济的灵魂,竞争机制刺激经济获利,推动经济增长和增强经济实力。市场经济越发达的国家,其竞争法也就越发达。竞争政策须与市场化程度相适应。市场化程度不同的国家,应选择不同的竞争政策。
(三)竞争文化
竞争文化,概括地说就是关于市场竞争的一系列思想观念、商业规则和法律制度的总称。培育强劲的竞争文化,将有利于维护竞争机制,有力地推动经济的发展。
(四)经济危机
经济危机指的是一个或多个国民经济或整个世界经济在一段比较长的时间内不断收缩。危机时政府素有的加强管制的冲动亦泉涌而出;危机下,竞争政策的地位和作用常常受到其他临时干预政策的非难,着眼于短期内摆脱衰退的干预政策与着眼于长期经济整体效率目标的竞争政策之间价值冲突更加激烈。在干预政策对竞争机制的破坏不严重的前提下,出于整体社会公共利益的考量,竞争政策确需作出灵活性的调整。
(五)国际经济环境
随着经济发展和科技进步,经济全球化在国际贸易和国际投资两个巨轮的推动下席卷全球。一国的国内市场与国际市场的紧密程度不断增强,竞争政策应顺应经济全球化的潮流逐步走向全球,走向趋同。
参考文献:
中图分类号:D9
文献标识码:A
文章编号:1672-3198(2010)09-0271-01
2008年10月20日,美国微软公司宣布即日起通过“自动更新”向WindowsXP专业版以及Office用户发送Windows正版增值计划通知程序,如果用户没有通过微软的正版验证,桌面背景在用户开机进入后将会变为纯黑色,尽管用户仍可以重新设置桌面背景,但每隔60分钟,桌面背景将重新变回为纯黑色。此外,用户登录时会看到一个登陆中断的对话框,并在屏幕右下方会出现一个永久通知和持续提醒的对话框,显示“您可能是软件盗版的受害者”。而盗版Office(包括XP、2003和2007版本)用户也未能幸免,软件将被永久添加“盗版”的视觉标记,该事件在社会掀起一阵波澜,虽然据调查只有不到5%的网民受到了影响,但仍然还是引起了轩然大波,这就是所谓的微软黑屏事件。
1 从物权角度分析
毋庸置疑,微软享有WindowsXP操作系统与Office办公软件的著作权,但这种著作权是否意味着微软的未经用户的许可侵入用户的电脑,使用“黑屏”手段并在用户的操作界面强行提示建议用户使用正版的消息?我国的著作权法规定软件著作权人依法享有的技术措施权,同时民法上也允许权利受到侵害的主体采取“自助”行为,那么,微软的上述手段是否是依法行使其技术措施权,亦或是合法采取“自助”行为?
我认为,技术措施权的行使必须以一定条件为前提,如果中国的电脑用户使用的是非法软件,微软拒绝予以更新,这当然无可厚非。在承认微软具有知识产权的同时,微软也应当对中国家庭电脑用户的电脑所有权以及软件使用权予以同样的尊重。所有权人对自己所有物享有占有、使用、收益、处分的权利,因此家庭用户对于其自己的电脑也当然的享有完全的排他性的所有权。每过一小时一次的黑屏行为,不仅妨害了家庭用户对电脑的正常使用,也是对家庭用户对于自己电脑屏幕背景的处分权的一种侵害。我们无法否认电脑屏幕也是家庭电脑用户的个人财产之一,微软以侵犯他人财产来维护自身合法权益的行为,显然是侵犯了家庭用户的物权,是违法的。
其次,微软在公开信中指出“该计划仅为正版验证工具,不影响电脑功能性使用”,但对于微软来说,是否进行破坏电脑功能性使用的操作并非是判断微软上述行为是否违法的要素,因为实施这一行为本身已经是违法的了,微软可以行使自己的技术措施权,禁止非法复制其软件,拒绝对盗版软件进行更新,这本身已经体现了软件著作权人依法享有的技术措施权具有一定的进攻性,即阻碍电脑用户从盗版软件中受益,也体现了技术措施权的一定的防御性,即可以保护受著作权保护的软件本身,但除此之外,微软无权对用户的电脑进行其他任何的具有侵权性的操作。
2 从隐私权角度分析
隐私权是指自然人享有的私人生活安宁与私人信息秘密依法受到保护,不被他人非法侵扰、知悉、收集、利用和公开的一种人格权,而且权利主体对他人在何种程度上可以介入自己的私生活,对自己是否向他人公开隐私以及公开的范围和程度等具有决定权。
在本案中,微软在公开信中“明确承诺该计划不会以任何形式收集用户个人信息”。但验证家庭用户所使用的软件是否为正版软件,必须对家庭用户的软件进行采集,调查和分析。软件信息作为一个能体现个人有关的情报与资料的信息,自然也属于私人信息(个人信息)的一部分,微软这一行为,无疑是触犯了家庭用户的隐私权,是与其所声明相悖的。
其次,每隔一个小时黑屏一次并在未经授权的情况下强行提示消息的行为更是严重干扰了家庭用户的私人生活安宁。权利主体对他人在何种程度上可以介入自己的私生活具有决定权,因此,决定微软是否骚扰了家庭用户的私人生活安宁和阻碍了正常使用家庭电脑的私人活动,取决于家庭用户本身,而非微软的一纸声明。对于正版用户,微软同样是在未经授权的情况下通过系统预设的自动更新程序安装验证程序,不仅是对家庭用户的物权的侵犯,更是侵犯了家庭用户的隐私权。
3 自力救济,还是滥用权利
自力救济是私力救济的一种,是指当权力主体的民事权利受到侵害时,权利人在法律规定的限度内,所采取的必要的保护自己权利的措施包括正当防卫、紧急避险与自助行为等等。我国对自力救济的要求十分苛刻,是在短期内无法使用公力救济手段并且不得以使用自力救济否则会造成利益的受损的情况下才适用,这是因为自力救济在本质上是以对他人造成损害的方式实现的,因此,为了防止以私力报复和私人暴力行为的发生,我国一直对自力救济采取一种限制与慎重的姿态。就“微软采取的黑屏行为是一种不得已的打击盗版的自力救济行为”的观点,从自力救济的几个要素中考虑,都不符合要求:
第一,微软的黑屏行为不构成正当防卫,首先,正当防卫针对的是正在进行的不法侵害,对象是实施不法侵害者本人,而家庭用户对软件的使用是一种合法使用,不存在侵
害一说,并且家庭用户并非实施不法侵害者本人。微软的黑屏行为并非等同于之前微软打击番茄花园的维护著作权的正当行为,因为番茄花园是作为盗版者的角色的,而家庭用户不是。第二,微软的黑屏行为更不是紧急避险,因为紧急避险是在紧急的情况下不得以而为之的行为,而众所周知中国电脑用户使用盗版微软软件已经是存在时间较长的一个现象了,微软一番沉默的常态采取行动,完全无紧急性可言。
4 对微软“黑屏”事件的借鉴
面对着微软在此次“黑屏”事件中有恃无恐的态度,中国工程院院士倪光南认为,我国《反垄断法》就是要禁止滥用市场垄断地位,微软过去利用盗版占据了垄断地位,又凭借垄断地位将软件卖高价,攫取垄断利润,现在更凭借垄断地位用黑屏“威慑”用户,这与其说是保护知识产权,不如说是滥用知识产权。当我国现行的知识产权制度还无法判定微软此次的“黑屏”行动是否属于滥用其知识产权与支配地位,是否涉嫌垄断时,我们是否应该思考这样几个问题,中国软件产业为什么出不了微软这样的优秀企业?当我们的相对较具有潜力的金山公司所研发的WPS软件更适合国人使用需求与习惯且提供免费下载时,却几乎无人问津? 1997年,微软的文字处理软件Word97的价格仅定价97元人民币,很快击垮了当时在中国还很流行的金山WPS软件。但此后,Word97的后续产品Office系列在中国的价格回到了100美元上下。面对着微软如此肆意的价格弹性波动,我们应该深刻认识到,知识就是财富,保护知识产权就是保护企业的财富。使用国产软件,有利于国内软件产业和软件外包等现代服务业的发展以及国家产业升级,还有利于国家信息安全,避免受制于人。我们不能寄希望于微软降价来推广正版软件,而应当积极地用低价的正版国产软件来替代盗版国外软件。
从长远来看,中国具有成本比较的优势,而且市场潜力巨大,有利于吸引更多的外来投资,但无论是外企入侵国内市场还是国内企业与外资合作,如果自身不能控制核心技术,没有自主的知识产权,作为企业命脉的核心技术都掌握在外方手上,那么中国企业仍将长时期处于被动地位。中国在从观念、技术、制度等方面做好知识产权保护的同时,要加大自主开发知识产权力度,加快制度建设,以尽快形成自主完整的知识产权体系。中国企业则应该更加重视保护自身的知识产权权益,坚持掌握知识产权的主导性,抓住知识源泉的命脉,以无形的力量为民族企业发展创造更广阔的良性环境。
关键词:
市场经济;商法;竞争;价值
一、市场经济解析
所谓市场经济,是指以市场机制调节经济运行和资源配置为主要的经济形式或经济体制。①从市场经济的概念可以看出,市场经济首要的特征就是市场化,而所有的市场主体所进行的经济活动都是通过市场发生的,并通过市场机制使得资源得到优化配置,这与计划经济通过政府计划调配是不同的。关于市场的概念,很难有一个精确的含义,但我们可以通过总结出市场的几个要素来理解市场,主要包括市场主体、市场客体、市场行为和市场秩序。对于市场经济活动中的参与者(即市场主体,就是那些拥有商品或货币,独立自主地从事商品交易活动以实现自己利益的当事人),他们所进行的经济活动都是自由的,但是,如果市场主体滥用这种自由,当它超过一定的限度,以牺牲别人的利益来获取更大的利益,就会造成市场经济活动的秩序混乱,这样,就要依靠法律来解决,也就是说要使市场经济有序的运行,就需要完备的法律作为基础,即市场经济需要法治来约束市场主体的经济行为,这就是为什么“市场经济就是法治经济”的原因。对于市场客体,即在市场经济活动中以满足人们的需求为交易对象的各种商品、技术和服务。他们的作用在政治经济学上,称之为使用价值。对于市场行为,即市场主体以其拥有的市场客体与其他市场主体在市场上交易(包括购买行为和出售行为)。对于市场秩序,它是保证市场行为规范化的条件,也就是要保证市场参与者在正常的市场交易中平等竞争。由此我们就可以看出,要使市场经济活动正常的运转,就必须有市场主体、交易的对象、交易的行为以及良好的市场秩序。这样才能形成一个完整的市场,它们是形成一个市场所必不可少的因素。
二、商法的价值与市场经济
商法是市场运行法,它是调整市场经济中商事关系的法律规范的总称。我们知道,要使市场正常运行,就需要依靠市场机制来调节。而贯穿市场经济的价值规律、供求规律和竞争规律与商法的效益、公平自由和秩序价值密切相关。
(一)效益价值
效益是商法价值的核心,商法对效益的最大追求就是为了使商事主体获得最大的经济利益。对价值规律来说,商品的价值量取决于社会必要劳动时间。因此,要获得更大的利润,唯一的办法是减少社会必要劳动时间,这样才能提高生产和交易效率。而且在供需平衡时,市场主体依自己的意愿自由的进行交易,并且在交易的过程中,他们为了获胜,采用先进的技术,这样他们在竞争的过程中提高了经营效率,同时也使自已的效益最大化。不难看出,价值规律自发的刺激生产者改进技术,推动生产力发展的作用说到底就是提高了效率。②由此我们可以看出,市场经济的调解机制都体现出了商法的效率价值。
(二)公平和自由价值
市场主体的交易是自由的,而基于效益价值,商事行为具有很强的竞争性,为了防止恶性竞争,在自由交易的过程中,公平就存在着关键作用。对供求规律来说,如果市场主体的交易不自由,那么就会导致供求的不平衡,在商品稀缺的时候就不能自主决定商品价格的上调,在商品过剩的时候就不能决定商品的下降,而市场主体又是受供求规律的制约。所以,商法反映了市场经济供求规律所要求的自由。价值规律要求商品必须按照价值量进行等价交换,进行等价交换的前提是市场主体之间必须是平等的。这就使商法的公平价值在价值规律中得以体现。
(三)秩序价值
秩序价值是现代商法的一个创新,也是市场经济条件下不可缺少的一部分。商事交易与人们的生活息息相关,为了保证市场主体自由、公平的交易,这就需要一个良好的市场秩序来保障。从供求规律上来看,如果市场的供需关系不平衡,那么就会影响市场经济秩序。从竞争规律上看,面对千变万化的竞争方式和手段,市场经济秩序不可能把其全部纳入到规范约束中。
三、商法是市场经济的基本法
(一)市场经济的内容由商法规范
一个良好的市场经济秩序是保证商事主体进行营利性活动的前提。而进行营利的市场主体都是商法所规范的,包括生产者和销售者,都在我国法律体系中有所规定,例如目前我国颁布的《公司法》、《合伙企业法》、《个人独资企业法》、《中外合资企业法》、《破产法》、《保险法》等法律。这些法律规范着市场经济中市场的交易内容和方式,使得市场主体通过市场合理配置自己的资源,并以市场的调节机制来提高自己的经营效率。例如,《公司法》中规定:“公司是企业法人,有独立的法人财产,享有法人财产权。”③而市场中的交易,基本都是买卖行为的演变,所以,对于不同市场行为,在我国的商法体系中都有不同的商法规范对其加以调整,例如,以《合同法》为基础调整普通的市场行为,《证券法》调整证券交易行为,《保险法》调整保险交易行为等等。
(二)商法是调整市场经济的基础性法律
之所以说是基础性法律,是因为商法产生的经济基础就是市场经济。如果说商法规范的市场主体通过市场进行资源配置,是社会主义市场经济的基础,那么商事交易主体所形成的商事关系,则是市场经济法律关系的基础,从这个意义上也可以说“商法是调整市场经济的基础性法律”。我们知道,商法和经济法都是为了满足市场经济发展需要的法律,但他们也是不同的,竞争是市场经济的主要特征,自由作为商法的基本理念,是市场竞争的前提,也就是说,自由和竞争在市场交易中应同时存在,没有了交易自由,市场也就没有竞争可言。我们不可否认,通过竞争的优胜劣汰,可以使市场上的资源得到优化配置,商法就是通过保护商事主体在商事交易过程中的商事行为,来丰富市场投资等交易活动,从而使市场经济处于一种正常市场交易状态,但是市场经济中的竞争,并不一定都是自由正常的竞争,当市场发展到一定阶段,就会产生垄断,从自由竞争走向垄断,就会出现所谓的市场失灵现象,这种现象是调节市场经济正常状态的商法无法解决的,这就需要政府的介入,因此,就出现经济法。它主要通过《反不正当竞争法》、《反垄断法》等法律来处理市场失灵问题。由此我们可以看出,同样作为调整市场经济的重要法律,经济法是在商法无法解决出现的问题时才对市场经济加以干预,也就是对商法空白的一种填补。一方面,市场经济的各个要素都被包含在商法调整的内容中;另一方面,商法在调整市场经济的法律体系中占据基础性地位。所以说,商法是维护良好的市场经济秩序的基础性法律。
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