土地使用权法律大全11篇

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篇（1）

土地使用权从法律层面释义，是指土地使用者在法律允许范围内对土地享有占有、使用、收益与处分的权利，即依法取得利用土地的权限。使用土地的单位或个人，按法定程序办理土地使用权的申请、登记、发证等手续后，享有法定的使用权利。使用人的权利因根据法律或合同规定产生，必须在法律或合同规定的范围内行使该权利。土地使用权的法律权能如下：（一）土地使用权的占有权能。包括土地使用权的划拨、出让、继承。（二）土地使用权的使用权能。包括土地使用权的转让、出租、企业的土地使用权能。（三）土地使用权的收益权能。包括土地上的孳息、土地使用权出让金、租金。（四）土地使用权的处分权能。使用权的处分权能有别于所有权之处分权能，其范围包括在出让、转让合同有效期限内所为之土地使用权的设定抵押权、设定质权、设定典权、土地使用权的抵押证券化、土地使用权的信托制度、土地使用权的空间利用。土地使用权派生于土地所有权，具有物权特性。土地使用权具有如下的法律特征：

1.土地使用权是一种民事权利。使用权人依法对国有土地享有的占有、使用和收益，并排斥他人干涉的权利。这种权利内容具有特定性，土地使用可分为一般使用和特定使用。一般使用是指人们共有的权利，只要没有明文禁止，并且不损害土地使用权人利益，任何人有权使用该土地。例如，使用公路、道路作为通行之用。土地除一般使用外，还有因一定目的而使用，例如建设用地和生产用地必须依法办理法定手续，取得该项权利后才能使用。故笔者认为，土地使用权可以分为因租赁关系取得，或以借贷合同方式取得；又土地使用权依据法律规定经登记程序取得者，产生对抗第三人之效力，属物权性质的使用权，其内容应当包含占有、使用、收益处分权能，所有人与使用人间的法律关系受物权法调整。故依其取得权利之态样可知使用权为一种民事权利。

2.土地使用权具有物权特性。物权是指直接支配某特定物而享受其利益的权利，土地使用人依法取得使用权能，享有使用所创造的利益，所以土地使用权本质上符合物权特性。土地使用权的价值需设定在他人所有权之上而实现，属于民法中他物权性质；又使用人取得该项权能的目的乃为体现土地的使用、收益内容，此为用益物权性质。故合法取得的国有土地占有、使用、收益权能，并受法律保护，任何单位或个人不得妨碍或侵犯，此乃具有排他性。（注：佟柔主编：《中国民法》，法律出版社1990年11月版，第271页。）

3.土地使用权人是特定的主体。依据国有土地的分类分别规定不同使用者，如城市建设用地的土地使用权主体为国家机关、企业法人（包括全民所有制与集体所有制法人、中外合资企业、合作企业及外资企业法人）、事业单位等经过批准的使用者。

4.土地使用权具有衍生性。所谓土地使用权的衍生性，是指使用权能来自他人所有权的分割。即指所有权人在不丧失所有，将所有权的一部分权能暂时或长久地让渡与他人。衍生性又称为从属性，意指土地使用权的发生需要所有权人释出土地使用权的意思，依照法律规定的程序，对特定相对人授予土地使用权的单方行为或者契约行为。例如，土地的有偿出让，土地使用权的从属性乃表现在使用权人负有一定的义务。例如，合理利用土地的义务，不得任意改变土地用途的义务。

5.土地使用权虽为衍生权利但应具有长期稳定性质。土地使用人基于一定利益使用土地时应有永续经营的计划，因土地使用权源自土地所有权，要求使用人合理化管理利用国土，法律应设定一个相当长期的、稳定的土地使用期限，如果使用期不长，使用权不稳定，使用者必然产生投机行为，不利于土地使用的客观要求。其次，法律规定土地使用权长期稳定，外商或企业对土地进行长久生产资料或工业设施投资的意愿较高，以利国家经济发展。土地使用权期限太短容易产生下列缺点：（注：王卫国著：《中国土地权利研究》，第146页； 楼建波：《房地产开发与交易中若干问题的法律探讨》，载魏振瀛、王贵国主编：《市场经济与法律》，北京大学出版社1995年版，第146—150页；赵红梅著：《房地产法论》，中国政法大学出版社，第97—98页。）（1 ）造成土地投资者利润报酬低，影响土地使用权出让价格和建筑物的市场交易价格；（2）土地使用年限若短于建筑物存在年限， 造成建筑物所有人的产权丧失依附，土地所有人无偿取得他人建筑物所有权，有违公平原则；（3）容易抑制用地人的投资积极性， 不符合保护建筑物所有权以鼓励建设投资的立法本意。

二、由土地使用权与其他物权的关系分析大陆土地使用权的法律性质

然而究竟何为土地使用权？是一种债权或物权？这些问题在过去以国家单一所有权形成的财产法领域中，法学界对“物权”概念避而不谈，1986年《民法通则》第5 章以“财产所有权和财产所有权有关的财产权”为名，仍未用“物权”一词，造成物权的法律关系无法可依。如依据传统物权法概念，土地乃是受物权法规范的重要对象之一，《民法通则》第80条规定，“国家所有的土地，可以依法由全民所有制单位使用，也可以依法由集体所有制单位使用，国家保护他的使用、收益的权利；使用单位有管理、保护、合理利用的义务。土地不得买卖、出租、抵押或者以其他形式非法转让。”从条文内容分析，除提到承认土地所有权外，很难确定“土地使用”是否为一种权利？基于这种法无明文的状况，又其他国家的物权法没有土地使用权的概念可为引鉴，大陆《物权法》尚未颁布之前，欲阐明土地使用的权能与相关法律关系时，学者考虑因土地使用权为具有中国大陆特色，为求结合各地实践，应从不同学科领域研究分析土地使用权的内涵。民法学者借鉴与土地有关的立法，如《土地管理法》、《城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》等部门法加以界定；亦有学者借鉴传统物权法立法原则与物权体系理论阐述土地使用权法律性质；而土地经济学者则以土地管理、利用与地租关系讨论其目的与作用。学者有论《土地使用权》为地上权、自主物权、特殊的用益物权等观点，笔者将土地使用权与传统物权法中性质相近的地上权观念做一比较法方式的论证。

（一）土地使用权的土地法律关系

讨论土地使用权法律性质的同时，我们应该明了土地法律关系的内涵，因为土地使用权的法律规范是土地使用关系产生的前提。所谓土地法律关系是一种特殊类型的、具体的、由土地法律规范调整而具有权利义务内容的社会关系。土地公有制下，人们在土地法律关系的活动范围比较窄，不可能如其他民事法律关系、经济法律关系，有较大的个人意志自由，不能任意与他人形成一定的法律关系，只能在土地法律规范允许范围内，按照自己的意志与他人结成某种土地法律关系，这种个人意志的属性是从属于法律的属性，如土地使用的法律关系受土地公有制、土地资源的有限性和后备资源不足等客观状况所制约，这是它不同于一般法律关系之处。土地法律关系的发生、变更和消灭都受国家控制的法律特征，（注：林增杰、沈守愚主编《土地法学》，第42—44页。）土地使用权立法目的应该实现国家统一管理全国土地的职能，以实现维护社会主义土地公有制，达到保护、开发土地资源，合理利用土地，切实保护耕地的目的。从土地法律关系的特征分析，配合现阶段相关的《土地管理法》、《城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》与《城市房地产管理法》等规定，应可明确土地使用权为土地法律关系一环，为特殊的土地物权类型，受物权法调整。

（二）从土地使用权与地上权的关系论其法律定位

土地使用权是指国家、公民或法人依法对国有土地占有、使用、收益与处分，并排斥他人干涉的权利。地上权概念来自罗马法，公有土地不能出卖，国家和政府将其出租给市民建筑房屋，以获得经济利益。故地上权指支付地租，利用他人的土地建筑房屋而使用的权利。两者对于利用他人土地的形式极为相似，有人认为土地使用权就是传统物权法上的地上权；有人认为土地使用权与地上权存在相当大的差异，不能认为土地使用权就是地上权；亦有学者认为土地使用权的范围较地上权广泛，地上权不能涵盖大陆土地使用权的法律特征。我们试图先分析地上权的内涵，归纳学者之间的意见，再提出结论。

罗马法将地上权视为他物权，地上权有如下几项特征：（1 ）地上权为使用他人土地的一种用益物权。（注：史尚宽著：《物权法论》第172页。钱明星著：《物权法原理》第294页。谢在全著：《民法物权论》第422页。）因设定地上权，土地所有人所有权即受限制， 所以又称定限物权。地上权，究为使用他人土地为目的的权利？抑为欲在他人土地上有建筑物所有权而设的权利？欧洲各国视土地上定着物为土地的构成部分，地上权为“地上物属于土地原则”例外。认为地上权的性质乃着重在地上定着物所有权，地上权为在他人土地上有附着物所有权而使用他人土地，是一种间接权利。（注：黄右昌著：《民法诠解》（物权编上册）第231页。反之， 日本民法以其建物与基地乃是个别独立的不动产，建筑物并不是土地之构成部分，不为土地使用权所吸收，建筑物以外的工作物或竹木，若依有权限人之行为使附合于土地上时，亦不为土地使用权所吸收，其所有权仍属该有权限人所有。）地上权不因工作物或竹木灭失而消灭，且地上权范围不以建筑物或其他工作物等所占用土地为限，亦即周围附属地如房屋的庭院或空地等，如在设定范围内，亦存在地上权。（注：参考台湾48年台上字28号判例。）（2 ）地上权以有建筑物或其他工作物为目的的权利。地上权的使用人基于何种目的使用他人土地，各国立法例并不一致。罗马法在土地私有制下，为保护房屋建筑物所有人权利为目的创设地上权制度，故地上权乃为有建筑物为目的而设定。（3）地上权人对其建筑物或其他工作物享有使用、 收益、处分的权利。地上权人享有的权利包括使用收益权、相邻权、部分处分权，（注：钱明星先生著：《物权法原理》，第301—303页。谢在全著：《民法物权论（上册）》第439—445页。）其详细内容分述如下：①使用收益权。地上权人最重要的权利就是使用土地，使用权的范围由当事人以法律行为设定，使用人必须依其约定在登记的范围内利用之，例如土地使用合同约定地上权人使用权范围及于土地之上下空间，但是当事人可以约定其地上权以地下、地表或空中的一定范围为限的利用。（注：台湾学者通说，认为所谓“使用”应从广义解释，包含收益之权利。地上权人自己不使用土地而将土地转租他人收取租金，若当事人间无反对约定或无将该项限制登记在案，这种租金收入仍为地上权人的使用权限。参考台湾最高法院判例32年上字第124号判决。 ）②相邻权。相邻权系指不动产的相邻各方因行使所有权或使用权而发生的权利义务关系。（注：王利明、郭明瑞、方流芳合著：《民法新论（下）》，第123页的定义。 ）法律所规定相邻关系旨在调和土地使用人之间的权利义务关系，故地上权人应遵守该权利行使。依据《民法通则》规定相邻关系种类主要有：（a）因土地、山岭、森林、 草原等自然资源的使用或所有而产生的相邻关系。（b）因宅基地使用而产生的相邻关系。（c）因用水、排水产生的相邻关系。（d）因排污水产生的相邻关系。（e）因通风、采光而产生的相邻关系。（f）因修建筑物发生的相邻关系。（注：孙宪忠著：《国有土地使用权财产法论》第160—161页。佟柔主编：《中国民法》，第294—297页。刘心稳主编《中国民法学研究述评》，中国政法大学出版社1996年12月版，第447页。 ）台湾民法第774条至795条规定所有权的相邻关系，适用的对象限于所有人之间、地上权人之间、永佃权人之间、典权人之间以及该物权人与其土地所有人之间。包括邻地损害防免相邻关系（经营土地上工业者预防损害发生、气响侵入的禁止、地基建筑产生的损害预防、工作物的危险预防）、用水排水的相邻关系、邻地使用的相邻关系（管线安设、邻地通行）、越界建筑的相邻关系。③权利处分权。地上权为独立财产权，原则上地上权人能自由处分其权利。依据《城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》规定，地上权人在法定限制内，对于划拨的土地使用权可以行使转让、抵押、出租权利。参考台湾民法第838条规定“地上权人， 得将其权利让与他人，但契约另有订定或另有习惯者，不在此限。”④取得地上物的经济补偿权。地上权人在土地上建造的建筑物、附着物或其他工作物，其所有权依法应归地上权人所有。⑤抛弃权。地上权人在法定允许条件下得本于财产权自由处分原则，享有抛弃权。但无偿地上权与有支付地租的地上权，不得任意抛弃（参考台湾民法第834与835条规定）。然抛弃权行使所产生地上物归属问题，如何解决，目前尚无明文规定，参考台湾地区实务上《非公用土地设定地上权处理要点》规定，地上权存续期间50年届满后，地上物无偿移转为公有。这项规定产生一些社会问题，（注：郑明安著：《国有土地使用权制度之研究》，第82页。）所有权人在地上权届满前几年，不愿意维护或整修，届时政府收回的恐怕只是无剩余价值的地上物，尤其地上物是位于市区精华地段的住宅，很可能最后几年地上权人不愿维护地上物，可能会采取以便宜价钱将房屋卖给低收入户，原本等待政府救助的低收入户们，在面临无家可归的情况下，政府如何采取强制措施将建物收回恐怕也是难题，对于这些衍生的社会问题都是未能妥善研拟其他配套措施所致。（4 ）地上权通常定期支付地租，然不以支付地租为必要，地租不是地上权的成立要件。因地上权的设定可以有偿也可以无偿，故支付地租与否不是成立地上权的要件。

（三）论地上权与土地使用权关系

地上权指在他人土地上有建筑物或其他工作物或竹木为目的，而使用其土地的权利。土地使用权指国有土地依法无偿划拨或有偿出让、转让给非所有人使用，使用人以有建筑物、附着物或工作物为目的，使用他人土地的一种财产权，这种权利基于所有权与使用权分离原则所生，与传统地上权由所有权衍生出来的权利不同。《民法通则》中没有使用“地上权”，也无明确规定“土地使用权”在法律上地位为何，造成《民法通则》与《城市房地产管理法》规定的“土地使用权”与《城镇个人建造住宅管理法》的“宅基地使用权”概念混淆不清。土地使用权在各国的物权法中未列为物权种类，一般将认为“土地使用”是土地所有权部分权能的名词表徵，从实践情况上，出现不易区分是所有权能的“使用权能”，还是作为用益物权的“使用权”。（注：史浩明撰：《用益物权制度研究》，《江苏社会科学》，1996年第6期，第14—17页。）学者从使用权内涵、司法实践与通说见解等不同角度，讨论土地使用这个抽象概念的法律地位与性质，并厘清与地上权的关系。学者认为用“土地使用权”乃因其已经沿用多时，其实该称呼不具严谨性、一般性与科学性。故从学者们提出有关土地使用权性质的文章，有多种不同的观点，也影响日后制订大陆物权法制度的论证。有的认为土地使用的权利应称为“房地产物权”，主张产权的内涵已经扩展至所有权范围与财产他物权，指法律赋予人们对财产依法直接管理、支配并享受其利益，排斥他人干涉的权利，包括所有权以及从所有权中分离出来的相对独立地役权、地上权（包括房地产使用权、房地产开发经营权）、抵押权、典权、留置权、质权等他物权。（注：林增杰、张红合撰：《中国房地产产权制度》，《房地产论文集》，中国人民大学出版社1995年6 月版，第131—139页。金俭撰：《试论建立与完善我国房地产物权制度》，《南京社会科学》1996年第2期，第21页。 ）有学者主张以用益物权包括“土地使用”概念，以传统民法“地上权”为架构，限缩使用权的内容为国有土地使用权、宅基地使用权、农村土地使用权。（注：屈茂辉撰：《地上权若干理论问题研究》，《湖南师范大学社会科学学报》，1995年 月，第15页。张双根、张学哲合撰：《论我国土地物权制度》，《中国土地科学》第11卷第3期，1997年5月，第8页。 王兰萍撰：《论我国土地使用权与用益物权》，《山东师大学报》，1997年2月，第29页。）有学者认为法律规定没有明确地上权这种物权形式， 然其内容承认地上权制度存在，但名称上不需拘泥用地上权。（注：王美娟、杨幼敏合撰《土地使用权出让、转让的法律性质和改革》。郭明瑞撰：《论土地使用权的几个法律问题》，《中国民法经济法理论问题研究》，法律出版社1991年3月版。）有学者主张土地使用的概念就是地上权，认为土地使用权一般意义上是指法人、公民在国家、集体的土地上营造建筑物或种植林木，并取得该地上物所有权，土地所有权仍归国家或集体所有，确认所有人与使用人间的权利义务关系，也就是地上权的法律特征，应将地上权制度做为一种物权在民法中做系统的规定。（注：钱明星著：《物权法原理》，第293—295页。杨立新、尹艳合撰：《我国他物权制度的重新构造》，《中国社会科学》1995年第3期，第87页。）笔者仅将几种代表性的看法分述如后作为参考。

1.土地使用权与地上权存在重大差异，主张以地上权涵盖之。（注：此说者有，史浩明撰：《我国民法物权制度的完善立法》、《关于建立我国物权法物权体系的思考》，《青海社会科学》1994年第1期。 《用益物权制度研究》，《江苏社会科学》。崔建远著：《我国物权法应选取的结构原则》，《法制与社会发展》（长春），1995年第3期。 房绍坤、丁海湖、张洪伟合撰：《用益物权三论》，《中国法学》1996年第2期。）从《民法通则》与众多的行政法规中并未明确地上权制度，但不容讳言，土地使用权与地上权有某些相近之处。然而大陆土地使用权因具有特定的社会意义和历史条件，所以立法上不宜以地上权取代土地使用权的概念，二者之间存在一些差异，例如，两者建立的基础不同。地上权乃在土地私有制下发展出来使用他人土地之权，而土地使用权乃建立在国有土地上设立使用权能。又如地上权的目的与土地使用权不同。前者依据“地上物属土地所有人”原则，地上权乃以在他人土地上有建筑物、其他工作物或竹木为目的，未明文设定范围。土地使用权目前仅限于城镇国有土地使用权有偿出让、转让，使用人用于对土地开发、利用与经营，其范围较地上权小。二者设定权利的社会作用不同。在大陆法系地上权设定乃为使用他人土地为目的，不具有实现土地民事流转功能。土地使用权乃是土地使用制度由无偿转向有偿使用改革的结果，为土地市场的对象可以产生流转功能。（注：王卫国著：《中国土地权利研究》，第150—151页。）地上权人可以于无约定或无法律禁止情形自由抛弃或撤销地上权。土地使用权人必须依照合同约定或法律规定使用土地，若土地使用人无故不经营土地，国家主管机关可给予一定处罚直到无偿收回为止。故法律规定的宅基地使用权、国有土地使用权、中外合资企业场地使用权，在性质上都属于地上权的内容。笔者认为此说容易使人误认地上权乃有别于长久使用的土地使用权内容，而且地上权的发生是从土地私有的社会体制中发展出的，然大陆土地使用权乃为解决土地公有制下合理利用国家土地的用地构想，是否可以地上权取代土地使用权殊值斟酌。

2.土地使用权与地上权范围重叠，不宜另行规定地上权制度。（注：王利明著：《民商法理论与实践》，《物权法中的重大疑难问题探讨》，吉林人民出版社，1996年12月版，第368—370页。陈小君撰：《论传统民法中的用益物权及其现实意义》，《中南政法学院学报》，1995年第4期。）学者认为，土地使用权保护的客体较地上权广， 地上权限于土地本身，土地使用权包括草原、森林等自然资源的使用权利。另一方面根据《城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》规定的土地使用权与地上权比较。使用人有权开发、利用城市土地，土地使用权也能依法在使用年限内转让、抵押、出租或用于其他经济效益。地上权人使用他人的土地，依法也可以抵押、出租，故其内容与土地使用权极为相似，若在法律上另行规定地上权，容易造成重复。笔者认为，本说的结论乃保留历史沿革，以土地使用权做为一个财产权，为独立的物权性质的民事权利内容，立法上应可采纳。

3.主张以用益物权（限制物权或他物权）为名，将地上权与土地使用权分别列为物权种类。（注：陈华彬撰：《我国民法物权立法的基本体系》，《河北法学》1991年第6期。 刘士国主编：《中国民法要论》，辽宁大学出版社，1992年版，第298页。 ）笔者认为发挥土地使用权的作用乃必须承认具有用益性质，然地上权与土地使用权有部分重叠的内涵，若同时并列为物权种类，容易产生适用的争议，造成大陆物权种类过于庞杂。

4.主张土地使用权乃大陆物权种类特色，没有必要与地上权比较。（注：王卫国著：《中国土地权利研究》第150—151页。）学者认为土地使用权是大陆土地权利体系中基本的组成要件，担负着重要的职能，是地上权不能比拟的。土地使用权制度的形成乃在特定历史条件下成就的，是社会主义土地制度发展和改革的产物，虽然某些方面土地使用权与地上权有类似之处，但不表示其本质一致，也非引进地上权制度才改造成的土地使用制度，故没有必要参照地上权制度。笔者认为大陆土地使用权系为独创，在方法上应该运用不同法律体系功能比较的架构。本说提出一个新的思考空间，亦即不局限在大陆法系的物权架构。

篇（2）

一、现行法律制度中对农地使用权流转的相关规定及其缺陷

我国现行法律中与农地使用权相关的法律规定散见于《土地管理法》、《农业法》、《担保法》等中。《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第81条正式规定了农村土地承包经营权，并将该权利编排于第五章第一节“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”之中，而通常我们认为该节实际上是对物权制度做出规定。①同时，于2003年3月起施行的《中华人民共和国土地承包经营法》也承认了土地承包权的物权性质。但《农业法》13条中规定“在承包期内，经发包方同意，承包方可以转让所承包的土地、山岭、草原、荒地、滩涂、水面，也可以将农业承包合同的权利和义务转让给第三者，承包期满，承包人将原承包的土地、山岭、荒原、荒地、滩涂、水面享有优先承包权。承包人在承包期内死亡的，该承包人的继承人可以继续承包。”可见我国《农业法》是将承包经营权作为债权保护的，与《民法通则》的规定存在冲突，并且由此导致土地承包经营权人的处分权受到限制，土地承包经营权流转方式较为单一。《担保法》第34条第三项、第五项，第37条第二项的规定表明：耕地、宅基地、自留山等集体所有的土地使用权，除了抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权可以抵押外，其他均不可抵押。简言之，除“四荒”外，农地使用权不得作为抵押权的标的。

由上述内容可见，现行法律关于我国农地使用权流转的规定存在以下缺陷：

（一）、就其性质而言，《民法通则》上的物权性质规定原则但是抽象，而《农业法》、《担保法》中的债权规定是具体的并且有较强的适用性和可操作性。由此，诸法的规定的不一导致了实际运用中的诸多不便。

（二）、土地承包经营权人对农地使用权的处分受到过分限制。因为《农业法》规定，只有在发包方同意的前提下，承包权人才可转包或转让土地承包经营权。

（三）、承包人于承包期内死亡，其继承人不是以继承方式取得该承包经营权，而只能以继续承包方式取得该权利。

（四）、目前法律许可的农地使用权流转的方式仅限于转包、转让等几种，流转方式单一，对于现实生活中常见的出租、入股、抵押等未予以详细确认和规范，表现出了一定的滞后性。

（五）、对承包地的分割转让过于放任，易造成农地在转让过程中越分越细，不利农村稀缺资源优化配置，不符合农业现代化、产业化趋势。

以上缺陷均需在今后我国相关土地立法中予以完善。

二、从法律上完善农地使用权流转制度的理论基础与现实意义

（一）、农地使用权流转具有深刻的理论基础

1、产权经济学认为，土地作为农业发展不可或缺的生产要素，不仅是宝贵的自然资源，还是一种资产，具有商品属性。农地使用权的流转是市场经济的内在属性和基本要求，因为只有流动起来才能实现最优配置，只有进入市场才能产生交换价值。产权若不能流通转让，则产权效益实现的交易成本就会提高，同样土地若不能合理流转，则土地的配置效率就难以提高。国内外经济发展的历史表明：一切稀有资源优化配置的主要途径是流通转让。②

2、根据哲学上的唯物辩证法，稳定是相对的，流转是绝对的，稳定是流转的前提，流转是稳定的存在和实现方式。二者对立统一于土地资源的优化配置当中。

地权的稳定性固然会影响农民对土地的投资，但这种影响并不是最明显的，而且有时会集中表现为产权的其他方面，例如拿产权证抵押贷款等等。所以，不能夸大地权稳定性对投资的影响。③

3、再者，众所周知，土地对农村人口有很强的保障功能。但这种功能不光只能通过提供粮食来实现，还应该可以通过土地出租获取租金或者其它方式来实现。④

（二）、推动和促进农地使用权流转符合我国的现实需要和发展趋势。随着我国农村经济的发展，第二、三产业的兴起，农村城市化的推进，农村剩余劳动力转移，种地不再是一些农户的唯一依靠，农户对土地的依存关系逐渐发生变化。推动农地使用权流转可以实现物尽其用，避免耕地的闲置浪费。其次，在一些地方，农户仍按传统方式经营，效益低下、农业生产率不高，农业收入甚至连年下降，不少农民愿意把承包地租给业主而收取租金，促进了农地向种田能手集中。再者，随着我国进入WTO后，要提高我国农业竞争力，必须促进规模经营，加快农业产业化，而这需要首先加快农地使用权的流转，促进土地集中。

由上可见，无论是理论上还是现实需要或者发展趋势上都客观要求加快农地使用权的合理流转。法律作为社会的调节器，应当尽快完善相关规定，避免其滞后性，调整新的社会关系，在明确所有权、稳定承包权、保护收益权、尊重处分权的基础上，推动农地使用权的流转。

三、与农地使用权流转相关的问题的法律制度的改革

农地使用权流转的法律制度完善问题，实际上具有不系统性，其涉及到许多相关的配套改革。下面将从土地承包经营物权化，赋予农民长期而稳定的承包经营权和完善农村社会保障机制、改革户籍制度等三个方面来进行具体分析。

（一）土地承包经营权物权化的法律改革是农地使用权流转的基础，作为法律上的明晰的物权是土地进入市场的条件。

1、如前所述，土地承包经营权的性质仍未达到统一。本文认为赋予其物权性质的观点应得到支持。如果土地承包经营权只是一项债权而债权本身进入流转过程是要受很多限制的，如需发包方同意，制约了流转关系，为集体土地所有者用行政手段、准行政手段干预留下了余地。承包经营权物权化使得权利人所享有权利的性质、内容、种类具有法定性。并且，作为一种绝对权、支配权，物权人处分其权利无须征得土地所有权人的同意，从而有利于农地使用权的合理流转。⑤

2 、明确了农村土地承包经营权物权化这一趋势后，我们需要解决如何实现其物权化的问题。对此，我国学者有许多争议。如土地使用权说、土地承包经营权说、永佃权说、农地用益权说和耕作权说等，其中争议较为集中的是“农地使用权说”与“土地承包经营权说”。前一种观点以梁慧星为代表，梁慧星研究员领导的物权法起草小组于99年10月完成的《中华人民共和国物权法草案》中第四章使用了“农地使用权”这一概念；后一种意见以王利明教授等为代表，其在《中国物权法草案建议稿及说明》中使用了“农村土地承包经营权的概念”。本文较为赞同前一种意见，认为农地使用权应作为土地承包经营权物权化后的适当形式。

首先，基于过去法律规定的不统一以及多数人对土地承包经营权的性质、内容的传统认识，土地承包经营权物权化后若继续使用“承包经营权”这一概念，可能会从其名称上导致对这项权利的性质、内容的误解。为了避免与债权法上的“承包经营”相混淆，从而使得土地承包经营权物权化这一立法初衷得以实现，故有必要提出“农地使用权”这一概念。第二，农地使用权这一概念的提出是“所有权、承包权、使用权”三权分离的结果。其目的、内容和性质都可以从农地使用权这一概念中得到体现，明确易懂，注重土地的价值，具有科学性。而“土地承包经营权”这一概念，无法清晰表明三权分离的关系。再者，“农地使用权”这一概念的提出，有利于法律体系的完整性与协调性。因为“土地使用权”这一概念早已为先行立法和实务所接受，在这一概念基础上提出“农地使用权”这个子概念具有合理性。同时与“宅基地使用权”、“国有土地使用权”等概念相互协调，有利于建构我国的法律体系。而“土地承包经营权”则容易导致法律体系的混乱。可见，农地使用权是土地承包经营权物权化的适当形式。物权化后，农户具有明晰的物权。“农地使用权”作为一种物权，除包括占有、使用、收益权外，还包括了一部分处分权，如转让、入股、抵押、出租等，由此也为其流转提供了可能。

（二）从法律上赋予农户长期而稳定的农地使用权是农地使用权流转的保障。

我国《土地承包经营法》规定“承包期限至少30年”。目前，基层干部用行政手段调整承包地频繁，这样做的缺点是农民没有稳定的预期和信心，不敢做长期性投入，不利于提高生产水平；每次调整表面上解决了一些人地矛盾，但又会产生新的不公平；另外，频繁调整承包地为一些干部提供了谋取私利的机会，加剧了农村社会的不稳定。⑥而且承包期内的经常行政性调整，阻碍了土地使用权流转制度的发育。道理很清楚：由于承包期内发生人地关系、就业方向上的变化，使农地使用权流转的条件才开始，但还未等农民自愿、依法、有偿开始转让，就发生用行政手段调整，就不可能再有农地使用权流转了。如果土地承包关系是不断调整的，农地使用权的转让就是很不确定的，使人不敢转入也不敢转出，流转机制必然发育不起来。承包期限过短，转让权、抵押权等农地使用权的诸多权能也将难以付诸实施。

但这里需要我们注意的是赋予农民长期而稳定的农地使用权与土地权利的流转并不矛盾。关于这点，本文在前第一部分中关于“稳定”和“流转”的辨证关系中已做了阐述，此处不再重复。

当然，承包期内不调地是一般情况，在自然灾害毁损土地时，经县级政府批准可以适当调整。坚持“增人不增地、减人不减地”的政策，法律给予起点公平，今后出现人地矛盾，可通过土地流转、发展二、三产业健全农村救济制度、建立农村社会保障制度方法予以解决。⑦

（三）完善农村社会保障制度、农村救济制度、户籍制度等相关的制度，解决农户对农地使用权流转的后顾之忧。

长期的城乡二元经济结构，抑制了农村剩余劳动力脱离土地的可能性，现行的户籍制度、社会救济制度等对农户脱离土地进入城市形成障碍。建立和完善农村社会保障制度、改革现行的户籍制度，赋予农民“迁徙自由权”，实现城乡的自由流动，城市居民与农村人口的就业平等，社会保障权利平等，才能免除后顾之忧，从而有利于农地使用权的流转。

可见，农地使用权流转的法律制度的完善需要以上三个方面相应的配套法律制度改革的支撑和促进，才能形成健全完整的农地使用权流转制度。

四、我国未来立法中关于农地使用权流转需要完善之处

（一）流转的客体应由债权性质的农村土地承包经营权转变为物权性质的农地使用权。物权模式下，农地使用权的排他性能防止他人滥用征地权，限制基层政权和乡村干部滥用土地处置权。有效的保护农地使用权人的合法权利；有利于农地使用权的自主流转。农地使用权的可让与性有利于农地使用权的流转机制的建立，使农地使用权作为一项财产在不同主体间合理流动，实现物尽其用。

（二）农地使用权流转的法律原则“自愿、合法、有偿、有序”。

自愿即在农地使用权流转中，应尊重确保农户的主体地位，尊重农民意愿，不得强迫、阻碍承包方依法进行的农地使用权流转，乡村组织不可，也不可撒手不管，应积极引导、规范、管理。农地使用权物权化后，农户拥有的农地使用权作为一种支配权、对世权，不受他人非法干预，即使发包方作为土地所有人，也必须尊重农地使用权人依法进行的农地使用权流转，不得非法进行行政手段、准行政手段的干预。也就是说，自愿原则是由农地使用权的物权性质决定的；合法即农地使用权的流转必须依法进行，包括主体资格合法、程序合法、内容合法、形式合法；有偿即农地使用权流转中必须注意保护和弥补农户利益，其进入市场进行依法流转应当市场经济的等价有偿原则；有序即农地使用权的流转不可一蹴而就，应坚决杜绝以规模经营的名义，使农民失去土地。流转应当循序渐进地进行。

（三）农地使用权流转的形式应由单一化向多样化发展，具体形式应包括转让、出租、抵押、入股等。法律不仅应对现行的农地使用权的流转方式予以确认规范使之有章可循，并且在未来土地立法中应对农地使用权的流转形式规定一个弹性条款，使法律具有前瞻性和灵活性。本文将对以下几种形式进行具体分析。

1、农地使用权的抵押

农地使用权的抵押指在不转移土地占有的前提下，债务人或第三人将依法享有的农地使用权向债权人提供担保，承诺若债务人在合同期限届满仍不履行债务时，债权人有权将农地使用权拍卖、变卖、折价抵偿。我国现行《担保法》规定：除“四荒地”外，农地使用权不可抵押。这样的立法目的是考虑到土地承包经营权抵押后，农民万一不能按期偿还贷款，银行难以处理土地，而且农民可能因此失去土地和生活保障。⑧本文认为立法的此项规定不妥，立法者的考虑也是值得商榷的，原因如下：

（1）允许农地使用权抵押是土地承包经营权物权化的必然要求，物权法意义上的农地使用权是农地使用权人自主支配标的物并排除他人干涉的权利。内容上不仅包括占有权、使用权、收益权，也包括一定的处分权，而抵押也属处分权的范畴，承认抵押设定权是赋予农地使用权物权保护的必然结果，也能充分发挥农地使用权作为一种用益物权的价值。（2）允许抵押与保护耕地，保障农户基本生存条件，以及防范银行金融风险等立法政策并不矛盾。立法上可以在允许抵押的同时，对抵押的土地的用途加以限制，规定作为抵押物的农地使用权的受让人不得改变农地的农业用途；对抵押人利益的保护可通过规定在抵押人丧失农地使用权后对该土地享有优先承租权来实现；银行的金融风险可在技术操作上加以防范。（3）允许农地使用权抵押可以融通农业资金，特别是农业中长期发展资金，解决投资资金不足问题。在发展资金相对匮乏的农村，没有理由不采取此机制。（4）目前世界上许多国家都普遍建立了农业土地抵押为特征的农地金融制度。如德国的土地抵押合作社、公营的土地银行和中央土地银行；日本的劝业银行、农工银行及北海道拓植银行等。对此我国可借鉴参照国外法律制度方面的先进经验，建立符合我国国情的农地使用权流转制度。⑨

故，未来的土地立法中应将抵押作为农地使用权的流转方式之一。

2、农地使用权的入股

农地使用权的入股指农地使用权人将量化为股份的农地使用权用于出资，实行土地股份合作，从而获得利益。在沿海经济发达地区推广此方式，可以解决大量农民在乡镇企业工作或外出务工而无力耕种情况，又能把农户手中的股份集中起来实行规模经营。

3、农地使用权的转让

指农地使用权人有权将农地使用权转移给其他公民、法人、其它组织，转让后，转让人退出原法律关系，转让包括出售、交换、赠予等。

4、农地使用权的继承

指农地使用权人为公民的，当其在农地使用权期限内死亡的，可由其继承人以继承的方式取得农地使用权。

5、农地使用权的出租

农地使用权人可以根据需要将其农地使用权租给其他公民、法人、其他组织使用，并向对方收取租金。租赁权原则上是一种债券，但其物权化的倾向较为明显。并且，值得一提的是，我国《农业法》中规定的转包与我们此处所讲的农地使用权的出租在实质上是相同的。当农村土地使用权物权化后，转包在物权法中的解释只能是出租。

总之未来土地立法中，应规定多样化的农地使用权的流转方式，采取弹性规定，以因地制宜，使农地使用权流转方式能够适应各地不同的客观状况和发展层次。并鼓励探索创新建立先进的农地使用权流转方式。

（四）农地使用权流转的限制条件

农地使用权的流转必须符合法律，不得违反下列强制性规定：

1、不得改变农业用途，坚持农地农用。

2、农地使用权的转让、租赁、继承等期限不得超过农地使用权的法定最长期限的剩余期限。

3、农地使用权的流转，应当签订书面合同，报集体土地所有权人备案，并到相关部门办理登记。

关于书面合同，本文认为只要符合合同主体资格合法、当事人意思表示真实一致、合同内容合法、合同形式合法即可发生效力，无须登记才生效。而对于登记的效力问题，目前学者存在较多争议，主要有“登记生效主义”与“登记对抗主义”说。前者指仅有当事人对农地使用权流转达成合意，未经法定登记，物权变动不发生任何效力，更不会对抗第三人。后者是指农地使用权流转的登记仅具有社会公信力，即产生对抗第三人的效果，而非物权变动的必要条件。按照“登记对抗主义”说，当事人对农地使用权流转意思达成一致时即发生物权变动的效果，只是未经依法登记不能对抗善意第三人。本文认为对于农地使用权流转登记的效力应视具体情况而定。

（1）对于继承等原因而取得的农地使用权，应采取“登记对抗主义”。因为继承属民事法律行为以外的法律事实，只要继承这一法律事实发生，主体就取得农地使用权。只是未经登记不得对已经取得的农地使用权处分。我国现行不动产物权登记立法规定非经登记不发生物权变动的效力，这一做法存在不妥。因为根据现行《中华人民共和国继承法》的规定，继承人从被继承人死亡时就取得了遗产权利。故未来土地立法中应规定农地使用权人为公民的，自其死亡时起，其继承人取得该农地使用权，从而使其与我国《继承法》的规定相协调。⑩

（2）对于农地使用权的转让、抵押、出租、入股等，应采取“登记生效主义”。即非经登记，以上民事法律行为不产生物权变动的效力。原因如下：①如果把农地使用权的流转这样一个重大实际问题仅系于当事人的合意，则易产生农地使用权的享有与物的现实支配脱节的弊端。不利于维护交易安全和稳定现实的财产占有关系。登记生效主义则可以克服这一弊端。②“登记对抗主义”说中，当事人双方达成合意则产生物权变动效果，但非经登记不能对抗第三人，与物权的排他性存在着逻辑上的矛盾。而采取“登记生效主义”能够避免这一矛盾。③“登记生效主义”的反对者认为，“登记生效主义”中未经登记不产生物权变动效力，则在农地使用权转让、抵押、出租、入股中不利于保护受让人、抵押人、承租人等的利益。本文认为，“登记生效主义”仍然能平衡当事人双方利益，因为根据前文分析我们已知，农地使用权流转合同在当事人双方达成合意后即生效。这时即使未经登记产生物权变动效力，受让人、抵押人、承租人等人可根据已生效的农地使用权流转合同，在相对方侵犯自己合法权益时要求其承担违约责任。可见，“登记生效主义”仍能使双方利益达到平衡而非片面保护转让人、抵押权人、出租人的利益。可见，根据不同登记原因、不同农地使用权流转方式而采取不同的效力方式较为合理。

4、限制承租人、受让人等的主体资格。必须对受让人的投资能力、从事农业生产的技术经验等进行规范。防止无能力及无心从事农地经营的人浪费土地资源和利用炒卖手段渔利。

5、限制最低出租、转包、转让的农地面积。如果不对农地流转面积进行最低限制，会导致农田碎化，不利于农地规模经营和农业产业化的发展趋势，规范农地流转最低面限是当今许多国家采用的法律制度，我国也应予以适当参照，对此进行限制。

6、使用权流转的手段。应禁止用行政、准行政手段进行农地使用权流转的不合理干预，坚持市场手段，使农地使用权在市场上合法自由流转。

我国的农业发展现状和未来发展趋势都迫切的要求促进农地使用权流转制度，而现行的相关法律表现出了明显的不足，成了制约农地使用权流转的瓶颈。所以，必须改革这种现状，加快我国农地使用权流转法律制度的完善。使未来的土地立法能准确、及时、有效地调整、规范我国的农地使用权流转的现实，让其有法可依，有章可循。

[参考书目]

1、《制定中国物权法的基本思路》， 社科院课题组，《法学研究》95年第三期。

2、《农业经济学》，社科院课题组，2001年第10期第94页。

3、《让农民自己为土地做主》，马革非著，《南方周末》2001年11月1日第2版。

4、《论土地承包经营权人的权利和义务》，施晓琳著，《农业经济学》2001年第9期。

5、《中国物权法草案建议稿及说明》，王利明主编。

6、《论土地承包经营权人的权利和义务》，施晓琳著，《中国农村经济》（京）2001月5日P60-66，《农业经济学》2001年第9期。

7、《民法学》，彭万林主编，中国政法大学出版社1999年8月第二版。

8、《保护农民土地使用权的空间究竟有多大-〈农村土地承包法〉（草案）起草的六个争议》，柳随年著。

9、《中国物权法研究》（下），梁慧星主编，法律出版社1998年6月第一版。

注释：

① 《中国物权法研究》（下），梁慧星主编，法律出版社1998年6月第一版，第705页。

② 《论土地承包经营权人的权力和义务》，施晓琳著，《农业经济学》2001年第9期。

③ 《中国农村制度改革与物权法的制订》，姚洋著。

④  同上。

⑤ 《中国物权法草案建议稿及说明》，王利明主编，中国法制出版社2001年4月第一版。

⑥《保护农民土地使用权的空间究竟有多大-〈农村土地承包法〉（草案）起草的六个争议》，柳随年著。

篇（3）

一、划拨土地使用权抵押概念

在我国土地实行所有权和使用权相分离的原则，法律明文规定土地所有权不能用于抵押。能作为财产权进入市场流通的则是土地使用权。划拨土地使用权属于土地使用权。划拨土地使用权抵押是以权利为抵押标的，即债务人或者第三人，以划拨方式取得土地使用权及土地上的建筑物和附属物一并在不转移占的前提下作为债务履行担保的财产，在债务人不履行债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，可以就划拨土地使用权及其土地上的建筑物和附属物进行折价或者就拍卖、变买的价款优先受偿的权利。

二、划拨土地使用权抵押立法的冲突

以划拨方式获得的土地使用权如何进行抵押相关的法条规定并不完全一致。比如《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（以下简称《条例》）第45条规定：“符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以转让、出租、抵押：①土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；②领有国有土地使用权证，具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；③依照本条例第二章的规定签订了土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。”按此规定，划拨土地使用权不能直接设定抵押权，而只有在经县级以上土地管理部门将其性质转变为出让土地使用权再抵押。《城市房地产管理法》第50条规定：“设定房地产抵押权的土地使用权是以划拨方式取得的，依法拍卖该房地产后，应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人方可优先受偿。”据此，划拨土地使用权是可以直接设定抵押权的，即先设定抵押权。只有当抵押人不能清偿到期债务时对其进行拍卖，以拍卖所得款额缴纳土地使用权出让金，即先设定抵押权，后办出让手续。由上可知，《条例》与《城市房地产管理法》关于划拨土地使用权如何进行抵押的规定是不一致的。从法律效力上说，法律的效力强于行政法规的效力，即《城市房地产管理法》的效力强于《条例》。但是就两种操作方式的实际效果而言，按照《条例》的规定进行操作更能保障国家的土地收益，而按照《城市房地产管理法》的规定进行操作则更符合市场经济发展的要求。因为从目前土地使用权的现状看，绝大部分的划拨土地使用权，如果不允许划拨土地使用权直接设定抵押权，则土地使用权抵押制度的社会功能的发挥受到极大的限制。因此，《城市房地产管理法》的规定更具灵活性，更符合土地有偿使用制度发展的要求。

笔者认为应对《条例》关于土地使用权抵押的规定根据《城市房地产管理法》的规定进行相应的修改，使《条例》和《城市房地产管理法》关于土地使用权抵押的规定一致起来，在法律、法规上进一步明确划拨土地使用权既可以直接设定抵押，也可以经抵押双方同意先办理土地使用权出让手续，将划拨土地使用权转为出让土地使用权后再进行抵押。

三、“房、地一致”原则实施中的障碍

划拨土地使用权设定抵押实行法律，法规规定的房、地一致原则。《城市房地产管理法》第48条规定：“依法取得的房屋所有权连同该房屋占用范围内的土地使用权，可以设定抵押权”；《条例》第33条规定：“土地使用权抵押时，其地上建筑物、其他附属物随同抵押。地上建筑物、其他附属物抵押时，其使用范围内的土地使用权同时抵押。”《担保法》第36条规定：“以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押；以乡（镇）村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。”根据上述规定可知，我国现行立法分别承认土地使用权和房屋所有权。同时又把土地使用权与地上房屋所有权紧密地联系在一起，要求二权一起处分，即实行房、地共同抵押的原则。

这种立法规定，有利于房地产的统一管理，也有利于减少因土地和房屋的分离而引起的交易中的各种纠纷。但这一原则在实践中的弊端表现为：

（1）在被担保债权的数额低于或等于单独的划拨土地使用权的价值额或单独的地上房屋的价值额时，仍需房、地一同抵押，其结果就是划拨土地使用权转让地价款低于其本身价值，这样一来国有土地就得不到有效的保障；

（2）在被担保的债权额低于或等于土地使用权的价值额或地上房屋的价值额时，仍将房、地共同作为抵押物，尽管我国法律允许就抵押物的剩余价值再为其他债权设定抵押，但由于后设定的抵押权一般都处于第二位序，该位序的抵押权人将忍受丧失位序利益和期限利益之苦，因而人们一般都不愿意居为这种抵押权人，并在土地使用权人、地上房屋所有人不能提供其他担保形式时，不愿与之交易，从而使他们难以取得交易利益；

（3）房、地一致原则未能将对划拨土地的权利和房屋的权利分开，从而不利于对划拨土地使用权人和房屋所有权人提供充分保护，也不利于界定各种权利和利益。因此，我国在土地使用权设定抵押的问题上，应在确认房屋和土地一并转让和抵押的立法的同时，应当尽快出台相关的立法便于房屋和土地可以作为相互独立的不动产权利进行抵押，以确认各种分离的权利和利益。房产和地产分别抵押时，设计配套的制度，避免因抵押权的实现导致划拨土地使用权利人和地上房屋所有人不一致而妨碍房地产的使用。

参考文献：

[1]张春雨.完善我国土地使用权抵押制度的几点立法思考[J].中国土地科学，1999（5）.

[2]王宏巍.划拨土地使用权抵押的法律问题浅议[J].法制园地，2008（6）.

篇（4）

一、房地产一级市场法律制度缺陷

（一）现行国有土地使用权出让制度相关法律体系

《物权法》对建设用地使用权即城镇国有土地使用权只做出了原则性规定。《土地管理法》和《房地产管理法》并未详细规定土地使用权出让和流转的具体制度，主要还是侧重于规范行政机关对土地的管理，其实质是经济行政法。目前对国有土地使用权出让进行调整未形成公法和私法区别分明的法律规定。

（二）土地使用权期限

《物权法》中规定住宅建设用地使用权期满后自动续期，但没有规定非住宅建设用地的使用权期限。

1、《暂行条例》第40、47条规定有偿使用权人地上其他附着物的使用权由国家无偿收回，这对于土地使用权受让人是不公平的，有违民事主体平等原则和交易公平原则。

2、国有土地使用权期限相对建筑物的使用期限较短，国有土地使用权到期时，土地所有权人也获得地上建筑物所有权，这使得地上建筑物上的财产利益不能完全实现或者不可能实现。

3、由于土地使用权期限偏短，使得国有土地投资率逐渐下降，短期行为逐渐增加，不合理的开发利用国有土地，造成越来越多的土地资源被浪费。

现行法律没有规定如何续签土地使用权。同时由于国有土地使用权续展的法律程序复杂，还需经过土地管理部门的重新审批，这些都对国有土地使用权人利益的实现不利。《物权法》中对土地使用权续期的也只做了一些原则性规定，在程序和内容上还不够完善。

（三）土地使用权出让与土地登记制度衔接

根据《物权法》第139条、《暂行条例》第16条、《土地管理法实施条例》第3条可以看出我国不动产物权采用“债权契约与登记生效”的立法模式。

多年以来，我们片面强调登记的行政管理功能，忽略了登记的公示功能。登记制度是一种对市场进行宏观监控的法律制度，在登记过程中，通过登记的实质审查，能够发现土地所有权和土地使用权非法流转问题，及时纠正土地交易中的违法行为，确保国家对不动产交易市场的宏观调控能力。①我们应充分发挥土地登记制度在市场调控配置土地资源中的作用。

《物权法》公布之前，我国法律只规定了土地初始登记和变更登记，如果国家在合同生效但没有完成登记时，就同一土地与第三人签订出让合同并完成了登记，如此第一个合同中的受让人只能请求出让方承担违约责任。从实践的考察来看，由于物权的出让人一方常常在物权变动中居于经济或地位上的优势，而物权受让人常常居于劣势，物权出让人的违约可能性较高。②因此，如何使受让方在进行登记时防止第三人的介入，同时规范土地管理部门的出让行为，实现国有土地使用权的顺利移转，是当前立法的着重点。

二、国有土地使用权出让法律制度的完善

（一）明确立法

有了统一、完善的国有土地使用权出让法律制度，个人、企业可以通过正当的法律途径获得土地使用权。基于此，需要一部专门规范国有土地使用权的法律，将调整土地使用权出让从土地行政立法中分离出来。

（二）土地使用权出让的相关民事立法

明确出让主体、经营授权制度。城镇土地属于国家所有，国务院是法定的唯一所有权代表，而事实上却是各级地方政府占有土地，并且行使使用权和处置权。土地资产处置权力主要集中在市、县级政府。中央和地方各级政府之间权责关系不够明确，在整个土地管理系统内无法形成一个有效的自我约束机制，导致土地管理监督的外部性，土地管理仍然停留在“一管就死，一放就乱”状态，暴露出越来越多的问题。③因此，应该明确界定各级政府土地产权边界，将国家土地所有权和土地行政管理权区分开。

（三）严格控制土地使用权招、拍、挂出让方式

严格限制协议出让方式的适用范围，应该规定实行协议出让为招拍挂的兜底方式，并严格限制审批权限及其程序，明确协议出让方式的最低价标准。

（四）修改土地使用权期限

《物权法》第149条没有对工商业等非住宅建设用地使用权期限做出明文规定，这需要法律、法规作出补充。国有土地使用权出让不等同于土地所有权买卖，故不能实行无期限使用土地使用权，否则土地所有权形同虚设。

（五）完善土地使用权续期制度

首先，明确续期制度完整框架和内容。其次，明确前后土地使用权出让合同关系。最后，明确不同类型土地使用权最高期限的同时，对这些不同类型应确立不同的续展出让金。

（六）完善充实土地登记制度

从登记的角度讲，应当建立以土地登记为中心的登记制度，政府机构内部可以专门设立登记机构，统管不动产预先登一记有关事宜，土地使用权出让预先登记是其登记的一个部分。④同时，应建立登记机关的责任制度，由于登记机关的故意或重大过失造成登记错误，从而给当事人造成重大损失的，登记机关应当承担赔偿责任。

（七）土地使用权出让的行政立法

土地开发不仅涉及到土地开发行业本身的管理问题，而且涉及到一系列的行政程序问题即土地利用总体规划和城市规划，这些问题都物权法都无法调整。

注解：

① 王利明.物权法研究[J].中国人民大学出版社，2004（203）.

② 梁慧星.中国物权法草案建议稿[J].社会科学文献出版社，2001（114）.

③ 潘世炳.委托一理论及国有土地产权分级授权管理[J].中国土地科学，2005（8）.

④ 王利明.物权法研究[J].中国人民大学出版社，2004（223-224）.

参考文献：

[1] 刘玉婷.国有土地使用权出让合同中政府法律风险防范机制研究[D].西南政法大学，2014（3）.

[2] 刘莉.国有土地使用权出让制度与实践研究[D].中国地质大学，2007.

篇（5）

对于土地使用权的到期，《物权法》第一百四十九条规定“住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期”。但《物权法》只规定了“自动续期”，对于该如何续期、需不需要交纳土地出让金以及交纳标准都没有明确。截至目前，国家层面尚未出台关于出让土地续期的实施细则，更没有对出让土地使用权续期出让金收取标准作出规定。

一、土地使用权到期问题的解决

房屋所有权属于个人产权。根据《中华人民共和国物权法》第六十四条规定，私人对其合法的收入、房屋不动产享有所有权。其年限是永久的。但是，同年8月修订通过的《城市土地管理法》第二十二条又规定“土地使用权出让合同约定的使用年限届满，土地使用者未申请续期或者虽申请续期但依照前款规定未获批准的，土地使用权由国家无偿收回”。续期的，应重新签订土地使用权出让合同，依照规定支付土地使用权出让金。

虽然城市土地管理法修订时间更新，但考虑到物权法属于高位法，因此对于土地使用权应主要参照物权法的规定。所以，房产土地使用权到期以后，如果居民不缴纳土地出让金就不再拥有出让性质的土地使用权，但法律规定可以土地使用权“自动续期”，政府不能无偿、强制收回这块土地。如果仅仅是居住需求，居民可以不用缴纳土地出让金而继续住在房子里。但是，不再拥有出让性质的土地使用权会限制房产所有人在房地产转让、抵押等方面的权利，需要补缴土地出让金等才可重新拥有这些权利。

如果按照温州现在的做法，续费额度相当于房价的三分之一，这在高房价的背景下，无疑会给购房者带来沉重负担。在无章可循的情况下，专家针对该事件的意见也不统一，可行的解决路径主要有两种：第一，大幅度降低“续期”的土地出让金；第二，以每年征收的房产税代替一次性征收的土地出让金，在房产税全面开征以后，对“续期”的土地使用权不再征收出让金。城市住宅建设用地的升值与房屋不可避免的会折旧，房屋产权的永久性和土地使用的期限性，是我国房地产中的尖锐矛盾，国家相关法律法规的制定却存在模糊空间，不对其加以完善无疑将影响房地产市场的健康发展。

二、城市房地产管理法的完善

1、建设用地使用权期间届满后的处理规则

如前所述，《城市房地产管理法》第22条第2款规定与《物权法》第149条的相关规定相冲突，应予修改。此外，《城市房地产管理法》对续期时土地使用费的缴纳应当作出明确规定。《物权法》对期间届满后是否支付土地使用费的问题未作规定，其立法原意是；“如何科学地规定建设用地使用权人届时应当承担的义务，目前还缺少科学依据，应当慎重研究，物权法以不作规定为宜。而且物权法不作规定，也不影响国务院根据实际情况做出相关的规定①。”但是，事实上地上物的归属问题不宜由行政法规规定，因为国务院是建设用地使用权出让合同的一方当事人，它有权制定行政法规来决定期间届满后另一方当事人能否获得地上物的所有权，难以保障公平。因此《城市房地产管理法》在进行相关规则设计时，应保护所有人的利益，尽量由建筑物所有人使用房屋，适度进行国家干预，以保护利用土地的弱势群体。

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70年后土地使用权如何处理，在《物权法》立法的时候就引发了第一轮焦虑：是续期，还是收回？最后并无结论。但起码，在土地使用权期满后应当自动续期这一点上，是达成基本共识的。《物权法》由此规定:“住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期。”

“70年”引发的第二轮焦虑是2009年3月，一份流传的名为《土地管理法(修订草案征求意见稿)》的文件，这份意见稿中最受人关注的是住宅70年到期后“按照国家有关规定自动续期”替换了原来表述明确的“无偿自动续期”。显然，该征求意见稿没有违背《物权法》“自动续期”的规定。

上海市由出让人“无偿收回”的规定，倒退回《物权法》出台前。在1990年国务院颁布的《国有土地使用权出让和转让暂行条例》里，不仅规定了“居住用地最高年限为70年”，更是规定“土地使用权期满，土地使用权及其地上建筑物、其他附着物所有权由国家无偿取得。土地使用者应当交还土地使用证，并依照规定办理注销登记。”

这个规定，充分体现了“公权”和“私权”两种权利在博弈中的不对等地位，也体现了对私人产权的不尊重的立法指导思想。历史总是在进步，3年之后出台的《城市房地产管理法》，相对于这个规定，就有明显的进步:房产土地使用权到期，房产所有人必须提前一年申请续期，否则土地使用权将会由国家无偿收回。

为什么上海市公然作出既违背现有法律的基本精神，又让民众焦虑的明显倒退的规定？

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Abstract: the existing law and judicial interpretation on the ground to the ownership of the existing provisions parking conflict and ambiguity, to a great extent, be produce dispute and indivisible direct origin; The author thinks that, the ground parking the essence of right is the land use right, the ownership of the land use right to the ground parking ownership, and land use rights for all by the owners, the ground parking should belong to all by the owners, this is what legal belongs.

Key words: the ground parking, ownership, land use right

中图分类号：F301.2 文献标识码：A 文章编号：

随着我国改革开放、人民生活水平的不断提高，私家车的拥有量大幅增加，“地面车位之争”的问题日益突出；特别是这几年，我国的房价越涨越高，而车价却是越来越便宜，城市车辆的急剧增长,停车难成为社会难点热点问题,“地面车位之争”愈演愈烈。对开发商而言，关系到一块巨大的车位出售或出租收益，对广大业主而言，不仅关系到经济利益的归属，而且关系到停车需求的满足。然而，关于地面车位归属问题，目前并非无法可依。《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)和最高人民法院《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释 》(法释[2009]7号)(以下简称《解释》)就给我们提供了直接的法律依据。但也正是由于《解释》与《物权法》之间及《解释》中的不同条款之间的抵触和歧义，给开发商、业主、房地产行业主管部门、律师、法院都带来了不小的分歧和困扰，在很大程度上成为产生纷争和讼争的直接缘起。

笔者认为，地面车位权利的实质是土地使用权,土地使用权的归属决定地面车位归属，而土地使用权为全体业主共有，因此，地面车位应归属全体业主共有。可以从如下几个角度来进行浅析：

一、 地面车位权利的实质是地面停车位占有面积的土地使用权。

地面停车位是指经规划部门批准，直接设置在小区地表，以划线分割方式标明的停车位（不含属于业主专有的整栋建筑物的规划占地上的地面车库）。地面车位只是通过划线分割而成，无地基、基础和墙体部分，不具备建筑物所要求的遮蔽性，不符合构造上和使用上的独立性标准，不能办理房屋产权登记，因此，不属于建筑物，地面停车位的权属不是所有权而是地面停车位占有面积的土地使用权。

二、地面车位所占用土地的土地使用权属全体业主。

先从法律依据看。《物权法》第一百四十七条规定：建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与的，该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分。也就是说土地使用权与房屋所有权的权利主体一致是法律的强制性规定，不允许将土地使用权与房屋所有权分离、分割。《解释》第三条第二款规定：建筑区划内的土地，依法由业主共同享有建设用地使用权，但属于业主专有的整栋建筑物的规划占地或者城镇公共道路、绿地占地除外。可以明确理解为非业主专有的整栋建筑物的规划占地或者城镇公共道路、绿地占地的地面车位使用权属业主共有。

再从容积率看。只有进入容积率的建筑面积才能分摊宗地内的土地使用权，地面车位的面积不属于建筑面积，没有，也不可能进入容积率，因此，其不可能分摊土地使用权面积，而其所在的土地使用权面积只可能被业主所购买的进入容积率的建筑物面积所分摊，即成为被分摊的对象，即为业主共有。地面车位由于其不属于进入容积率的建筑物，其性质也属于从物，只有进入容积率的建筑物才属于主物。随着主物所有权转移给业主，从物的所有权也必然随之转移，这是法定的转移。

由此可见，随着建筑区划内商品房的出售，建筑区划内的土地使用权就由归属开发商专有转移变更为归属全体业主共有。不可能开发商在将商品房出售后，还能自己保留建筑区划内的全部或部分土地使用权。既然地面车位权利的实质是土地使用权，而业主购买房屋后，土地使用权归全体业主共有，那么，地面车位理所当然地应归业主共有。如果土地使用权归业主共有，而开发商在该土地上划了几条线之后，地面停车位就变成归开发商所有，似乎不在情理之中。

三、 地面车位的归属，是法定的，而非是约定的。

《物权法》第七十四条共分三款：第一款建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主的需要。第二款 建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库的归属，由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定。第三款 占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位，属于业主共有。

如果是第二款排除第三款，则地面车位即使占用业主共有的道路或者其他场地，但只要是规划同意设的，则其所有权就属开发商。如果是第三款排除第二款，则地面车位只要占用业主共有的道路或者其他场地，即使是规划同意设的，其所有权也应属业主共有。从逻辑解释、系统解释看，第三款应是对第二款的排除，而不应是第二款排除第三款。第二款的意思是，规划内的车位，开发商可以出售、附赠或者出租给业主；对第三款的理解应该是，规划内的车位，如果系占用了共有的道路或者其他场地设立的车位，则归业主共有，开发商无权以出售、附赠或者出租等方式予以处分。在第三款，并未将这类属于业主共有的车位限定于规划之外的车位，也未标明属增设的车位，从前后款的紧随关系上看，第三款所指的车位显然包括规划之内的。如果指规划之外的车位，显然必须在这里明示。而《解释》第六条 建筑区划内在规划用于停放汽车的车位之外，占用业主共有道路或者其他场地增设的车位，应当认定为物权法第七十四条第三款所称的车位，突兀地将这类车位限定为规划之外的车位，并且是增设的车位，显然无法律依据支撑，并且，违背了立法本意，必然导致业主只有对非法车位才享有合法共有权这一悖论，实际上是剥夺了业主对地面车位的共有权利。

四、房屋售前售后，地面车位权利应遵循“地随房走”。

《物权法》第一百四十二条规定：建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人，但有相反证据证明的除外。可见，建筑区划内的商品房在出售之前，建筑区划内的土地使用权及按规划建设的房屋、附属设施、道路、绿化、包括地下地上车位的一切权利均归属开发商。但商品房出售后，相关权利的归属则发生了巨大变化，全部权利均转归业主，要么为业主专有，要么为业主共有。而土地使用权则毫无疑问从原由开发商专有，转为了为全体业主共有。附着于土地使用权上的、又不具备专有部分特征的地面车位，自然就转为了全体业主共有。即使开发商还剩余或保留了部分商品房未售出，那么，他也是作为业主之一，与其他业主一样，享有特定的专有权和对共有部分的共有权。

五、在《解释》第六条与《物权法》第七十四条有冲突的情况下，应适用《物权法》。

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1．在国家所有的土地上设立的建设用地使用权，它的产生方式包括：

(1)划拨方式。土地划拨，是土地使用人只需按照一定程序提出申请，经主管机关批准即可取得土地使用权，而不必向土地所有人支付租金及其他费用。我国物权法规定，严格限制以划拨方式设立建设用地使用权。采取划拨方式的，应当遵守法律、行政法规关于土地用途的规定。《国有土地使用权出让和转让暂行条例》第43条规定：“划拨土地使用权是指土地使用者通过各种方式依法无偿取得的土地使用权。”根据土地管理法的有关规定，可以通过划拨方式取得的建设用地包括：国家机关用地和军事用地；城市基础设施用地和公益事业用地；国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地；法律、行政法规规定的其他用地。上述以划拨方式取得建设用地，须经县级以上地方人民政府依法批准。

(2)出让方式。建设用地使用权出让是国家以土地所有人身份将建设用地使用权在一定期限内让与土地使用者，并由土地使用者向国家支付建设用地使用权出让金的行为。土地使用者通过这种出让建设用地使用权的行为即取得建设用地使用权。建设用地使用权出让有三种形式：协议、招标和拍卖。协议是由市、县人民政府土地管理部门(代表国家作为出让方)，与土地使用人按照平等、自愿、有偿的原则协商一致后，签订建设用地使用权出让合同。招标和拍卖，应当先由市、县土地管理部门发出招标、拍卖公告，通过招标、拍卖程序，签订建设用地使用权出让合同。根据我国物权法的规定，工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取拍卖、招标等公开竞价的方式出让。采取拍卖、招标、协议等出让方式设立建设用地使用权的，当事人应当采取书面形式订立建设用地使用权出让合同。设立建设用地使用权，应当向登记机构申请建设用地使用权登记。登记机构应当向建设用地使用权人发放建设用地使用权证书。

采取招标、拍卖、协议等出让方式设立建设用地使用权的，当事人应当采取书面形式订立建设用地使用权出让合同。建设用地使用权出让合同一般包括下列条款：①当事人的名称和住所；②土地界址、面积等；③建筑物、构筑物及其附属设施占用的空间；④土地用途；⑤使用期限；⑥出让金等费用及其支付方式；⑦解决争议的方法。

(3)流转方式。建设用地使用权流转，是指土地使用人将建设用地使用权再转移的行为，如转让、互换、出资、赠与等。建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，应当向登记机构申请变更登记。基于土地使用权流转的法律事实，新建设用地使用权人即取得原建设用地使用权人的建设用地使用权。

2．在集体所有的土地上设立的建设用地使用权，根据我国物权法的规定，集体所有的土地作为建设用地的，应当依照土地管理法等法律规定办理。

(1)乡(镇)村公益用地使用权。农村集体经济组织或者由农村集体经济组织依法设立的公益组织，在经过依法审批后，对用于本集体经济组织内部公益事业的非农业用地所享有的建设用地使用权。根据土地管理法和《土地管理法实施条例》的规定，乡(镇)村公共设施、公益事业建设，需要使用土地的，经乡(镇)人民政府审核，向县级以上地方人民政府土地行政主管部门提出申请，按照省、自治区、直辖市规定的批准权限，由县级以上地方人民政府批准。

(2)乡(镇)村企业建设用地。农村集体经济组织使用乡(镇)土地利用总体规划确定的建设用地兴办企业，或者与其他单位、个人以土地使用权入股、联营等形式共同举办企业的，应当持有关批准文件，向县级以上地方人民政府土地行政主管部门提出申请，按省、自治区、直辖市规定的批准权限，由县级以上地方人民政府批准。如果其中涉及占用农用地的，应当依照土地管理法的有关规定办理审批手续。

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制度构建应该考虑的现实问题

每个国家在经济快速发展、人口暴增的时候都会遇到土地带来的难题，但问题如此复杂的也只有中国。最重要的原因是政府在土地关系中扮演了举足轻重的角色。政府是土地的实际所有者，土地买卖一级市场的唯一出让方，有时候政府又是最具优惠资格的买家，④同时政府又土地政策、房地产市场政策的制定者和实施者，房地产市场准入的监管者。政府扮演的角色太多，市场行为的参与度过高，以至于土地市场的自由竞争受遏制。事实上，有些事情政府必须做，例如政府应该制定城市规划，实施国家的政策和法律，做好市场资格准入的监管。而有些事情政府不能做，例如政府不能参与市场竞争，不能制定倾向自己的购买政策。市场的参与者是平等的主体，政府不能参与其中与民争利，否则会破坏公平竞争的市场秩序。因此我们一直在猜测的住宅建设用地使用权期满自动续期时是否需要交费的问题就有了答案。首先，需要重新交纳出让金是可以肯定的，这并不是一个法律问题，这是市场供需的结果，物权法不可能对这个问题进行回答。其次，关于交纳多少出让金，我们需要考虑两个方面的问题。一方面，我们现在的房价里包含了大概多少年的土地使用权期限；另一方面，期满后土地使用的价格受市场因素影响。20世纪90年代的日本为了谋求社会的稳定，用物权法和国家政策削弱土地所有权人的所有权、控制土地使用成本，所有权人为了规避地上权催生了土地租赁市场，继而国家又进行调整，使租赁权具有类似于物权的效力，而当时的《借地借家法》现在已经失效，土地租赁市场又恢复其活力。⑤从这种变化趋势可以看出，住宅建设用地使用权的发展不仅是一个法律和政策问题，社会经济因素对其影响也很大。是否自动续期可以通过法律制度予以设定，而续期的费用则必然受土地供求的影响，免费长久续期几乎不存在可能性。因我国法律不完善、政府管理不当、房地产市场混乱等原因，房屋所有人在第一次购买的过程中支付了相当高的成本；且固有的物权观念还没有转变，笔者建议政府在第一次使用权续期时可以明确规定较低的出让金，例如可以规定按照原土地出让合同的30%收取。当然，具体数额的确定可以经由专业分析人士参考某一时段的房价、人民的居住成本、续期前后的总使用期限等因素确定。而第二次以上的续期，其使用权出让金则应该更多考虑市场的因素。如此，不仅对土地所有人公平，使其所有权不被架空，而且给市场上欲购房的后来者提供了一个公平竞争的机会，而不是因历史原因，先到先得，永远占有。因此，我们应该把注意力放在如何完善其他相关权利的保护上，构建一个结构完整的建设用地使用权制度。

具体的制度构建

在法律实践中，解决实际问题一般不是援用物权法，而是其他众多行政法规、司法解释，这不但给一般民众带来了很大的困惑，且损害了法律的权威性。为此有必要学习日本的立法例，在物权法之外制定单行法，统一现行有关土地使用权流转及房屋产权的法律和行政法规。该单行法与《物权法》具有同等的法律效力。①完善建设用地使用权存续期间的规定，规定最高期间是不合理的，应该规定最低期限。且现有关于使用期限的法律规定及实践比较死板僵硬，应该根据用地的实际情况调整使用的年限。②丰富土地使用权的利用方式。实践中存在很多通过出租建设用地使用权收益的情形，且《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》设专章规定土地使用权出租，规定土地使用权出租应进行登记。如何保护土地使用权承租人的利益，我认为在土地使用权出租登记的前提下，可以参照建设用地使用权的模式进行保护，承租人的权利可以对抗第三人，同时保护承租人对土地投资的回收。随着经济的高速发展，逐渐会出现更多的融资方式，法律应该鼓励对土地使用权的灵活利用，以充分发挥土地的效用。③规定房屋朽废后的重建问题。建设用地使用权是使用权人依法在一段时间内对国家所有的土地占有、使用和收益的权利，使用权并不因为地上建筑物的灭失而消灭，因此允许建筑物灭失后重建应成为原则。我国《物权法》及《房地产管理法》规定住宅建设用地使用权自动续期、非住宅建设用地使用权期满后除因社会公共利益需要收回的应准许续期，可见法律赋予了建设用地使用权人续期请求权，而且没有规定重建后建筑物的实际寿命不能超过剩余使用期。其目的是维持建设用地使用权因长期在这块土地上居住而形成的生活和生产关系。问题在于是否允许再建超过使用权存续期间的建筑物。对此，我们可以借鉴日本《借地借房法》的规定，如果使用权人需再建超过剩余存续期间的建筑物，应得到土地所有权人的同意，并重新签订合同，这种情形可视为合同的变更。④设定取回权和补偿请求权。土地使用权期限届满，地上物所有权人当然有权取回自己的财产。而地上建筑物及构筑物多数不能移动或者移动后会减损其价值，因此需再赋予建设用地使用权人适当的补偿请求权，补偿请求权的数额可参考如下两点：其一，如果建筑物对土地所有权人仍具有使用价值，则应参考建筑物的时价进行补偿；其二，如果土地另作其他用途，则应参照建筑物的成本进行补偿。⑤完善建设用地使用权变更、消灭的相关规定。首先，土地作为一种不动产，其灭失的原因一般是自然灾害，使用权人对此并无过错；其次，根据民法的一般原则，物灭失的风险一般由所有权人承担，将风险转嫁给无过错的使用权人显然是不合理的。为此，法律应该规定土地提前灭失后，使用权人可得到的补偿。

作者：宁雪梅 单位：暨南大学

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人民网 2015年01月28日08：56 来源：北京青年报]这一新闻。本案例中，直到该房主挖塌道路后果产生才引起政府关注，之前则对此不作为。政府显然存在由结果到原因的逆推，如果不发生严重后果，不仅不会有刑事责任，也不会有民事责任。

现实中同样存在多起市政各部门重复开挖利用地下空间权的案例。混乱管理、反复开挖，体现了政府对于地下空间规划的缺位和权利分配意识的缺失。如能通过民法对空间权进行厘清和分配，不仅能够对土地进行充分利用，还将迫使政府重视地下规划问题，限制公共权力胡乱作为。也是私权对公权的抑制。

三、中国土地空间利用的考量

（一）主体问题

空间权论文尝尝讲，空间权体现了物权从“所有权中心”向“利用中心”的转变。中国土地除集体所有的农地、林地以外，均为国家所有，特别是城市土地归于国家所有。在这个意义上，国家作为中国城市土地所有权人成为地上空间权的设立主体，是适格的，也便于进行全局性的统筹规划。

但如果国家作为城市建设用地所有权人不作为（实际也如此），则会损害建设用地使用权人的可期待利益。《物权法》规定，建设用地使用权届满可以续期，那么如非遇到拆迁被收回使用权，这个使用权理论上是无限期的（甚至可以考虑房屋重建），在这样的期限内，土地使用权人（比如四合院房主）如果得不到国家规划批准就无法实现本应属于他的合理的地下空间权利益。

是否应当考虑将设立建设用地使用权主体权利给予城市土地使用权人？所有权人（国家）设立地上空间权必然伴随着利益分配以及主体资格论证问题，设立地上空间权的利益归属在土地所有人（国家）与土地地面使用权人之间如何平衡，以及发生侵权纠纷后何者为适格主体，还有待分析。

（二）地上空间权客体

《物权法》136条列在第十二章建设用地使用权项下，所以《物权法》是否由仅限于城市建设用地使用权，仅仅针对城市空间权？农村集体所有的土地以及宅基地为何不能自行决定设立地上空间权。如果国家不批准其规划，那么国家限制其所有权的实现有何法律依据和现实依据？

在城市土地使用权中，为何仅仅局限于建设用地使用权，仅仅保障房地产商建车库等空间利用的利益，而忽略四合院房主的地下空间权。四合院房主利用地下空间权合理范围界定，小区业主对于地下空间利用（车库等）是否存在地役权都是需要解决的问题。

（三）地上空间权的利用存在问题

虽然地上空间权设立主体是否归于国家仍有疑问，但必须承认的是，对于公共利益的把握以及在地上地下空间利用整体规划上应当实现政府主导。因为测量和厘定空间范围和合理避让地下交通、排水等公共设施和文物、矿产的保护都不是个体土地使用权主体能够解决的，都依赖于国家立法层面的先行引导和厘定私权范围。

现实中空间权存在于地下和空中，当权利存在利益冲突时，如何定纷止争，法律应当选择何种方式进行立法需要分析。能否认为地下空间权基于地面产生，构成地役权；还是应当将地下空间与地面认定为相邻权有义务供其合理使用？一旦发生地面塌陷侵权责任如何规定等等具体问题，都是规定城市土地使用权得以分层设立而应当被法律先行调整的问题。这些都不仅仅是《物权法》一条可以原则规定的，都有待于立法具体规定。

参考文献：

[1]马栩生.论城市地下空间权及其物权法构建[M].法商研究，2010，（3） .

篇（11）

中图分类号：D922.33 文献标识码：A

原标题：中国建设用地使用权续期制度的现状和优化对策研究

收录日期：2016年6月7日

一、引言

改革开放之后，在社会主义公有制体制下，城市土地归国家所有的基础上，我国充分借鉴香港地区的土地批租制度，将土地所有权与使用权分离，使用权可以有期限的转让、上市流通，但却给土地使用权到期问题留下了隐患。于1990年，我国出台了《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》，其明确规定了土地使用权出让的最高年限――70年，而且立场为有偿续期，对于不能续期土地，国家将会无偿取得土地使用权以及地上建筑物。由于《暂行条例》规定的地上建筑物也由国家无偿取得引起争议较大，在1995年《城市房地产管理法》中作出了一定的修改，明确规定只有因公共利益需要，才可不予批准土地续期的申请。但是对于土地使用权到期未申请续期的问题，继续保留了土地使用权由国家无偿收回的规定，而对于地上建筑物和附着物却未曾提及。由于2000年之后，陆续有建设用地使用权到期问题的出现，民众对此问题越来越关心，最终2007年《物权法》出台。《物权法》对民众普遍关心的住宅用地给予了答复，规定住宅建设用地使用权到期自动续期。

不可否认，上述法律法规的出台具有积极意义，建设用地使用权续期问题似乎得到了解决。然而仔细分析就会发现，现有的规定太笼统，根本不具有可执行性。比如说《物权法》规定住宅建设用地期满“自动续期”，何为自动？是手续上的自动还是连土地出让金都无需缴纳。这些根本性的问题《物权法》均未提及，这也导致了建设用地使用权续期问题成为社会持续关注的焦点。

二、我国建设用地使用权续期现状及问题

（一）现状。深圳市一块商业用地是我国最早一批土地使用权到期的案例，该使用年限为20年的土地于2001年底到期。然而在历时3年之后，续期问题才算得到解决，即深圳市出台了《深圳到期房产续期若干规定》。续期的基本原则是土地有偿续期，续期期限为该用途房产法定最高使用年限减去已使用年限，续期费用为续期时基准地价的35%，一次性支付。

此后，青岛市的住宅小区也出现了住宅用地使用权到期的现象。虽然有业主主动向相关部门提出了续期申请，主管人员却以无法律依据可解决，暂时将问题搁置，以至于时至今日仍没有提出解决办法。

2016年1月底新疆克拉玛依市的园丁小区某商铺土地使用权到期。政府规定续期的原则是土地出让金按最新公布的该地区的基准地价收取；在准予业主续期前，会征询土地规划局的意见，只有该片区土地暂无规划的前提下，才准予续期，同时着手委托独立的第三方基于该市基准地价进行评估。

2016年3月16号，温州市鹿城区内600多套住宅用地使用权到期或即将到期。温州市国土局规定在国家没有具体实施细则的情况下，目前只能参照国有土地出让的做法，根据第三方评估机构评估出的单位地价或折算出的楼面地价，算出总的土地出让金。然而，基于这种方法评估出的数宗土地使用权续期交易，即将要缴纳的土地出让金竟然占到房价的1/3或有甚者达一半左右，业主们普遍表示不能接受如此昂贵的续期费用。

（二）问题。从我国目前试点地区建设用地使用权到期的案例来看，地方政府采用的均为有偿续期，但是综合分析各个地区政策，存在着以下三个方面的问题：

1、续期费用标准。从温州和深圳市的土地使用权到期案例的对比中可以发现：建设用地使用权到期后，续期问题的关键已经不在于是否有偿，而在于如何有偿，即有偿之后怎样才能做到不给社会公众增加较大的负担。深圳市制定的续期费用标准较低，以基准低价为依据，下浮一定比例缴纳土地出让金，属于公众可以接受的范围内，而温州市制定的续期费用标准以房价为依据，公众普遍觉得不能接受。因此，到底是按照续期时点该地区同类基准地价还是按照初始缴纳土地出让金时点该地区同类基准地价，是按照续期时点该地区同类基准地价下浮一定比例缴纳还是按照续期时点该地区同类地块的市场价格缴纳续期费用，法律没有做出明确的规定，采取了回避的态度。

2、续期期限。建设用地使用权期满后，是按照法律规定的最高使用年限续期，还是另外规定一个其他年限续期，亦或是以地上房屋的剩余使用寿命为期限续期，《物权法》对此并没有做出明文规定，因此我们无从得知具体续期的期限。《深圳到期房产续期若干规定》中载明续期期限不得长于国家规定的该用途房产法定最高使用年期减去已使用年期，然而该规定是否合理有待商榷。

3、续期次数。可以看出，上述案例均未提及到续期次数。毫无疑问，续期的主要目的就是为了解决建设用地使用权和地上建筑所有权之间的矛盾。若允许的续期期限较长，则可能一次续期就能解决此矛盾；反之，则可能要数次续期才能解决，最终达到土地所有权人与建设用地使用权人的利益平衡。因此，续期次数与续期期限息息相关。同样，相关法规对于续期次数也没有做出具体规定。

三、我国建设用地使用权续期问题原因分析

我国当前建设用地使用权续期出现的问题有多种原因导致，但究其根本，主要是政府与业主的利益平衡、房地产本身的性质以及法律顶层设计方面的缺陷与不足造成的。

（一）政府与业主的利益平衡。之所以会出现上述问题，原因就在于政府与业主存在着不同的利益诉求。地方政府希望能够多收土地出让金，满足财政支出；而业主则出于自身的利益考虑，希望少缴纳土地出让金。具体来说：若使用权到期后要收回，政府必然希望无偿收回，相反业主则希望补偿金越高越好。若使用权到期后准予续期，业主必然希望续期期限越长越好，而政府则更愿意适当缩短期限；同时业主肯定希望续期费用从低为好，而政府则更愿意足额收取。所以，改进建设用地使用权续期制度真正要克服的困难是，如何在政府与广大业主的利益博弈中，找到一种合适的续期措施，实现主体双方之间的利益平衡和社会公共利益的最大化。

（二）房地产本身的性质。房地产估价时，其价格等于建筑物的价格加上一定期限土地使用权的价格。具体评估中，又有三种评估方法可选：采用市场法时，选取比较案例要考虑到其剩余土地使用期限与待估案例的房地产相同；采用成本法时，剩余土地使用期限的不同会影响到建筑物的折旧年限；采用收益法时，剩余土地使用期限会影响到未来计算收益的期限。因此可以看出，土地使用年限对房地产价格有巨大影响。当前我国整体经济不容乐观，正处于阵痛转型期。2015年的GDP增速仅为6.9%。而房地产业又在国民经济中起到支柱作用，房地产业的兴衰将会直接拖累我国GDP的增长。是故当下任何有关于土地使用权政策的出台都将导致房屋价格的波动，继而影响整个房地产市场。因此，考虑到房地产本身特殊的性质，为了维护目前经济环境的稳定，《物权法》决定对建设用地使用权续期问题采用模糊的回避态度。模糊就代表着不确定，那么公众就有可能预期土地使用期限不会受到影响，继而也不会波及房地产市场。实际上政府确实达到了目的，青岛市黄岛开发区阿里山小区到期土地使用权至今未有解决方案，然而小区居民生活如常，目前小区内房子的交易和抵押都没有问题，可以像其他正常房屋一样买卖。

（三）法律顶层设计。关于建设用地使用权期满以后如何处理的问题，我国的法律规定主要集中在《物权法》、《城市房地产管理法》（以下简称《管理法》）以及《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（以下简称《暂行条例》）中，其中《管理法》和《暂行条例》赋予了建设用地使用权人的续期请求权，同时也赋予了政府由于公共利益可以收回的权利。然而对于公共利益的范围，法律却没有给出严格限定。而《物权法》仅针对住宅建设用地使用权续期问题做出了修改，即使用权期限届满的可以自动续期。虽然为住宅建设用地到期续期时省去了手续上的麻烦，但对是否有偿以及续期期限、费用等，上述法律均未做出规定，不具有可操作性。

四、对我国建设用地使用权续期问题的建议

（一）减少地方财政对土地收入的依赖。在许多城市，地方财政收入中有相当一部分收入来自于土地出让收入。毋庸置疑，建设用地使用权有偿续期后，房价相应会有一定程度的下降，随之而来的连锁反应是开发商对土地价格的预期降低，最终导致政府出让土地的出让金收入减少。政府为了弥补初始出让金的减少损失，有动机提高建设用地使用权的续期费用。因此，要想解决政府与众多业主之间的利益诉求冲突，就必须减少地方财政对土地收入的依赖，土地资源是有限的，靠土地收入来维持财政收入不是长远之计。政府应该本着民生民主的原则，为民让利，为出让金收入的减少提前做好准备。

（二）及早制定相关法律法规。由于目前关于建设用地使用权续期的法律均未对续期期限做出明确规定，从而使得剩余土地使用年限处于一种不确定的状态。短期来看这种模糊化的处理似乎可以在一定程度上缓和房地产市场的波动，然而随着时间的推移，将会涌现出大批到期的土地使用权，到时这种不确定的剩余使用年限必将对房地产的价格造成巨大的冲击。人们之所以愿意以高价购买商品房，最重要的原因就是他们认为可以永久持有包括土地在内的房屋。一旦他们被明确告知土地使用权到期后是要续期缴费的，便会产生巨大的心理落差。法律明确的距离土地使用权到期日愈近，他们愈会感到措手不及。因此，我国应该及早制定并出台相关的法律法规，只有这样人民才能提前做好充分准备，政府相关部门才可以在处理建设用地使用权续期问题上有法可依、依法办事，我国的房地产市场才可以健康蓬勃的发展。

（三）合理规划续期费用。从目前到期续期现状来看，业主们还是愿意缴纳土地出让金的，关键是费用高低问题。笔者建议在规划续期费用时，要考虑以下四个问题：

一是要照顾好只拥有一套住房（120平方米及以下）刚性需求的业主。建议对只拥有一套普通住房（120平方米及以下）的业主免征土地出让金；而对于拥有一套120平方米以上的普通住房业主，对超过部分征收土地出让金；第二套房、商业性住房均征收土地出让金。

二是要确定缴费标准。目前理论界大多数赞同以基准地价为缴费标准，而基准地价中包含了土地资源价格、征地费用和配套费三部分，业主续期时政府无需再投入征地费及配套设施费，因此笔者认为以基准地价作为缴费标准不合适，应该以土地资源价格作为续期标准。由于征地费和配套设施费在实际工作中难以准确获得，所以在具体实施时也可以以基准地价的一定比例缴纳土地出让金。

三是要确定每户业主应分摊的土地面积。正确划分归属于业主自身专有和共享部分的比例，正确计算其实际所占有的土地面积，最终准确得出每个业主对应的较为合理的续期费用。

四是要考虑续期年限。笔者认为应以房屋的剩余使用寿命作为续期期限的上线，实际的续期期限由业主和政府协商确定。即使是拥有一套普通住房（120平方米及以下）的业主也不可能永久免费使用土地使用权。倘若如此，土地实质上转变成了私有，违背了我国宪法土地国有的规定，而以房屋的剩余使用寿命作为续期期限的同时也达到了政府要保护公众私有财产以及刚性需求的目的。该方法的最大困境就是由谁确定建筑物的剩余使用寿命，笔者认为应由政府委托独立的第三方定期对土地使用权即将到期的房屋进行评估确定。此时便显现出该方法的弊端，即评估的成本问题。然而，换个角度来看评估实际上又是一举两得的事，不仅有助于续期年限的解决，而且降低了业主的安全隐患。同时，位于同一小区的房屋其剩余使用寿命基本相仿，所以无需对所有房屋进行评估，因此定期确定房屋的剩余使用寿命是有可行性的。

建设用地使用权续期不仅是一个简单的与土地交易和房地产相关的法律问题，其顺利解决与否，更切实关乎着人民的安居乐业和社会的和谐稳定。国家应及时制定相关法律法规，本着保障民主民生、资源有效利用、有效控制成本的原则，从而达到促进社会和谐、经济发展的目的。

主要参考文献：

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