民事诉讼调解的原则和技巧大全11篇

绪论：写作既是个人情感的抒发，也是对学术真理的探索，欢迎阅读由发表云整理的11篇民事诉讼调解的原则和技巧范文，希望它们能为您的写作提供参考和启发。

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一、刑事附带民事诉讼调解的意义

在审理刑事附带民事案件时，把维护社会稳定，切实保护当事人合法权益做为第一宗旨，加强刑事附带民事案件的调解力度，平衡各方当事人的利益，努力化解各种矛盾，力争案结事了，这不仅充分保障了被害人经济损失求偿权的实现，也有利于使被告人认罪伏法，减少了当事人上诉、等，节约了诉讼资源，缓和了社会矛盾。因此，调解对于刑事附带民事诉讼具有重要的意义，主要有以下几点：

1、调解有利于强化刑事审判效果

附带民事诉讼的调解成功，特别是即时结清，可以使附带民事诉讼在一审得到圆满解决，案结事了；也可以避免进入强制执行程序，节约诉讼成本。在附带民事诉讼过程中要注重调解工作，通过对被告人及其亲属的进行说理，使他们认识到判刑就不用赔偿的观念是错误的，赔偿被害人损失是一项应尽的法律责任，而且是否对被害人进行民事赔偿直接关系到被告人的量刑。如果附带民事赔偿部分调解解决，法院就不必要投入有限的人力物力到执行工作中去，从而提高了法院的整体工作效率，有力的化解了当事人之间的矛盾。

2、调解有利于实现程序资源配置中的经济效益和非经济效益

诉讼程序的效益既包括经济效益，还包括非经济效益，如社会秩序的恢复、国家法律威严的树立、全社会公正信念的坚定等方面就属于非经济效益。要想提高刑事附带民事诉讼程序的效益，经济效益和非经济效益两个方面都应当兼顾，以程序公正为首要目标，以尽可能少的司法投入实现公正。从程序的经济效益而言，调解的过程，也是被害人与被告人就损害赔偿进行协商的过程，它避免了纯粹判决结案可能导致的双方矛盾对立，审理活动久拖不决，法院与争议双方都耗时费力。双方的协商让步也为赔偿内容的实际执行扫清了障碍，免去了被害人空有赔偿判决而得不到实际赔偿金额的无奈和担心，更避免了他所提起的刑事附带民事诉讼程序的实效沦为空谈。因此，无论从当事人的接受程度，还是从对有关当事人的实际价值而言，调解在刑事附带民事审判中的作用都是不容忽视的。

3、调解有利于实现法律效果和社会效果的统一

我们强调审判要体现法律效果和社会效果的统一，而且在转型时期的中国社会，法院调解在某种意义上还起着沟通法律与社会、帮助法律与司法获得合法性的作用。注重附带民事诉讼的调解，在调解中实行教育，用调解方式解决民事赔偿，首先，可以使被告人深刻认识到其行为给社会造成的危害，使其能从内心深处体会到对其处以刑罚的必要，让被告人认罪服判，接受改造；其次，可以使被害人遭受的物质损失及时得到赔偿，使其对社会的不满情绪得到缓解，降低其对被告人的愤恨程度，尽可能消除被害人的报复心理，排除社会治安隐患；再次，由于大多案件被害人和被告人的亲属都积极参与调解，一方面增加了他们的法律知识，另一方面使他们也受到了教育，可使社会的综合素质在潜移默化中得到提高，被告人也由此接受教训，利于其改造。

二、如何做好刑事附带民事诉讼调解工作

1、审判人员必须不断强化调解技巧

法官要不断提高法律责任感和执法为民的意识。附带民事调解工作是一项技术性很强的工作，不但需要审判人员具备调解的技巧和能力，还需要审判人员有高度的法律责任感，要学会换位思考，充分为当事人着想，了解掌握被告方和被害方的真正思想动态，一言一行要让他们接受。这类案件调解成功大致需要三个程序，一是双方达成和解意向，二是确定赔偿数额，三是协定给付的时间和方式。调解工作争取做到全方位、无死角，穷尽所有办法和可能，并贯穿于审判全过程。

2、严把立案关使其提起附带民事诉讼必须符合法定条件

并非所有的刑事案件都能提起附带民事诉讼，关于刑事附带民事案件的范围和种类，最高人民法院做出了明确的司法解释。根据相关司法解释，结合刑法、刑诉法的有关规定，只有因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失时，才可以提起附带民事诉讼。对盗窃、诈骗、抢夺等侵财性犯罪和要求精神损害赔偿的不能提起附带民事诉讼。在审判工作中，我们必须严格执行这一规定，把好立案关，并认真耐心地向被害人阐明这一规定，使其提起附带民事诉讼必须符合法定条件，同时还要注意引导被害人在书写附带民事诉状时，一定要正确对待自己的诉讼权利，向其讲明赔偿的范围和标准，以及诉讼风险问题，使其诉讼请求要实际合理不能过高，这样也能避免被告人本来愿意赔偿，但看到对方不合理过高的诉讼请求时，认为自己赔不起而产生逆反心理，导致调解工作难以进展的情况出现。

3、审判人员必须充分借助一切积极因素来促成调解

在司法实践中，我们体会到刑事附带民事诉讼调解，不单纯是法院的审判工作，而是一项方方面面共同参与的综合性的系统工程。要想做好刑事附带民事诉讼调解工作，不单单靠法院的审判工作，还要靠方方面面的力量，充分借助双方当事人家属、所在单位、村委会、居委会等各方面的力量，这些因素在诉讼调解中发挥着重要的作用，往往能为诉讼调解的成功提供很大的帮助，其中诉讼人就是一支重要力量。审判人员要充分调动诉讼人的积极性，发挥诉讼人懂法知法以及与当事人信赖关系的优势，促成当事人达成和解。同时，由于这类案件多发生在同村、乡邻之间，还要充分借助于基层调解委员会组织和当地名望高的人，充分调动发挥他们的作用，内外联动，整体结合，做好调解工作。

三、解决问题的对策

刑事附带民事诉讼调解中由于存在着诸多问题，制约了调解工作的顺利进展。笔者认为可以采取以下对策予以解决：

1、对公民大力进行法制宣传，更新公民的司法理念

通过宣传使人们正确理解被告人积极赔偿被害人经济损失从而获得从轻处罚的法律意义和社会意义。被告人积极赔偿被害人的经济损失，一方面体现了被告人对自己所犯罪行的正确认识，体现了被告人认罪伏法的良好态度，符合“坦白从宽，抗拒从严”刑事司法政策;另一方面则能使被害人及时获得物质赔偿，从而使被害人从因他人犯罪行为导致的生活困境中走出来，获得健康的生活或为生活自救奠定一定的物质基础。因此，被告人积极赔偿被害人的物质损失从而获得从轻处罚，具有重要的法律意义和社会意义，和“花钱买刑”具有本质的区别。所谓的“花钱买刑”，是一种违背法律的枉法行为，是在被告人不符合减轻或从轻量刑的条件下用钱贿赂司法人员从而获得枉法裁判的犯罪行为，而被告人积极赔偿被害人的物质损失，根据我国司法解释《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第4条明确规定可以作为从轻处罚的量刑情节予以考虑，这符合我国以“认罪态度”的好坏作为对被告人量刑轻重的酌定情节的刑事司法政策。因此，被告人积极赔偿被害人的物质损失从而获得从轻处罚，具有重要的法律意义和社会意义，和“花钱买刑”具有本质的区别。

2、进一步明确司法解释的规定，明确“被告人已经赔偿物质损失”和“可以作为量刑情节予以考虑”的内涵。

对“被告人已经赔偿物质损失”，笔者认为在裁判时被害人并不一定要全部得到被告人的赔偿，只要被告人有积极赔偿的真诚的态度，并且其赔偿额达到一定的比例，一般以高于50%以上即可。因为，被告人的赔偿数额要受到被告人经济能力的制约，如果一味地要求被告人全额赔偿有时有可能适得其反，被告人在确实无全额赔偿能力的情况下有可能破罐子破摔，使调解难以达成。但是，使被害人能尽量地得到全额赔偿应是司法坚持的一项基本原则。对在判决时没有全额赔偿的被告人，可以按其赔偿的数额占应当赔偿的全额的比例，决定从轻的刑罚刑期占全额赔偿后的从轻刑期的比例。下余可以从轻的刑期放在刑罚执行过程中，看被告人赔偿不足差额的态度，作为其减刑、假释的条件予以考量。如果被告人积极赔偿了下余的差额，则予以减刑或假释。否则，执行原判刑罚。对“可以作为量刑情节予以考虑”，笔者认为，虽然大家都心知肚明是“从轻情节”，但根据“法无明文规定不为罪”的刑事司法理念还是应在法条中明文规定为好。

3、比照执行民事诉讼法，全面提高调解效率和案件质量。

对于调解和审限的冲突问题，笔者建议可以将调解的时间在审限中扣除。但为了防止刑事诉讼的过分迟延，可以规定一定的调解期限，超过该期限调解不成的，人民法院应当对刑事部分和民事部分及时判决，符合刑、民部分分开审理法律规定的则只对刑事部分作出判决，民事部分另行处理。要认真落实民事诉讼法关于处理民事案件“合法、及时”的有关规定，严格规范诉讼调解，坚持能调则调、当判则判的原则，彻底解决个别案件久调不决、以拖压调的问题。调动一切积极因素，寻找调解的突破口。

4、将调解作为刑事附带民事诉讼案件判决前的必经程序，也就是前置程序。

不管当事人是否提出调解申请，法官都应该尽心尽力主动进行调解，以充分保障被告人因能和被害人和解并赔偿其物质损失从而获得从轻处罚的机会。因为有些当事人包括被害人和被告人法律素质很低并不知道刑事附带民事诉讼可以调解，另外有些案件并不是被告人不愿意调解而是被害人不愿意调解，法官主动进行调解就可以克服这些问题。而通过调解解决刑事附带民事案件，这既体现了对被告人人权的保障理念，又体现了法官司法为民的理念，同时利于社会矛盾的解决达到案结事了的境界，体现了社会和谐理

参考文献：

［1］《中华人民共和国刑事诉讼法》

［2］最高法院于2000年12月4日《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》

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为了加大对民事诉讼中调解的认识力度，更好更快的掌握这一解决诉讼争议的手段，运用这一法律武器有效的保护自身的合法权益，我就主要针对调解探讨以下几个方面的问题。

1、国民事诉讼调解的概念及特征；

2、我国目前民事诉讼调解的现状及存在的问题；

3、我国民事诉讼调解的发展趋势；

4、我国民事诉讼中的调解方法与策略。

诉讼中调解是民事诉讼中的一项重要制度。由于调解能及时解决纠纷，大量减少诉讼的发生，故世界各国民事诉讼法大都规定了调解制度。我国则是该制度成功运用并被其他国家学习、借鉴的典范，其主要规定在民事诉讼法中，但规定的过于简单，短短几个条文难以包括诉讼调解的所有内容，从而在法律实践中令人有不好操作之感。现代市场经济的高速发展，导致纠纷的日益增多，在社会实践中纠纷的解决方式也呈现出多元化的趋势，体现当事人合意的诉讼调解从某种意义上说具有其他解决方法所不能比拟的优越性。因此，对诉讼调解制度进行理论上和实务上的探讨是很有必要的。

一、我国民事诉讼调解的概念及特征

诉讼调解，是指在民事诉讼中，在人民法院审判人员的主持下，双方当事人就争议通过自愿协商，达成协议的活动和结果，它主要特征在于它是由人民法院审判人员作为第三者介入当事人双方的民事经济纠纷中，而后通过双方当事人合意解决纠纷的方式，我国是一个以礼仪之邦而著称的国家，向来主张“以和为贵”，这一思想使调解成为解决我国民事诉讼的一种重要方式而延续至今，相应的调解结案在我国法院诉讼中解决当事人之间的民事纠纷争议中也日益显示出其独特的作用和魅力。

二、我国目前民事诉讼调解的现状及存在的问题

我国民事诉讼调解随着我国法制水平的日益提高和人民法制观念的不断增强，诉讼调解也日益显现出其不适应社会需要的一些不足之处，主要表现在以下几个方面：

⑴、在诉讼调解的适用范围上极其广泛，几乎涵盖了所有的民事纠纷案件，如此适用范围广的诉讼调解，以致于我国法院审判人员在审理民事案件时特别偏好于以调解方式解决，对当事人不同意调解或调解达不成协议的，就强迫或变相强迫当事人接受调解或调解结果，严重违背了当事人的意愿，造成对当事人合法权益的侵犯，有的居中调解者对于案件复杂难以裁决的民事纠纷就以不同的方式变相迫使当事人达成调解，以避免判决主观给自己带来的不利责任。还有的居中调解者则拖着息事宁人的态度对当事人不问青红皂白各打五十大板，对案件的处理意见原则是“和稀泥”。目前这种状况存在不少弊端，这既不利于保护当事人的合法权益，减轻当事人的负担，也影响国家审判机关工作的严肃性。

⑵、在诉讼调解适用的“查明事实，分清事非”的原则上，我国《民事诉讼法》规定，法院对案件进行调解必须在查明事实，分清事非的基础上进行，但在实践中，有一些简单的案件标的小，两者之间的关系清晰明了，一部分事实清楚，一部分事实不清，当事人双方愿意调解，这势必要求法院必须全面迅速查明事实，分清是非则不尽合理。例如，在一起赔偿纠纷案中，原、被告之间存在一个致人轻伤损害赔偿的法律关系，原告向法院请求被告赔偿原告医疗费、经济损失共计3000元，但被告辩称，被告虽然打了原告，但原告的伤害不是由被告实施的，原告也没有其他证据予以支持，对于该案，法院对于原被告之间的伤人无法做出认定，但原被告双方自愿调解，并达成了被告在15日内赔偿原告2000元的调解协议。实践中诸如此类纠纷是很常见的，如果非要求法院查明所有案件事实则是不切合实际的，也使调解的规定流于形式，未能发挥其应有的作用。

⑶、在调解生效的时间上，我国《民事诉讼法》第89条第3款规定，调解书经双方人当事人签收后，即具有法律效力，即调解采取签收生效政策，这一规定，笔者认为恰恰给当事人对调解协议的任意反悔提供了机会，因为在调解协议达成后，法院制作调解书再到调解书的送达需要一定的时间，在这段时间内当事人经过考虑后或由于其他因素的干扰，拒收调解书，则使得调解无法生效，审判人员必须进入审判，改判后，以前的调解工作及制作的调解书则毫无意义，之前的努力功亏一篑，浪费了大量的人力、物力和时间。

以上仅是我对我国民事诉讼调解中存在的部分不足加以探讨，实践中，调解还存在着其他不足也需加以完善和改进。

三、我国目前民事诉讼调解的发展趋势

诉讼中的调解是我国在民事诉讼中最富特色的一项制度，是建立在当事人合意基础上的一种灵活的解决争议的方式，我国民事诉讼法对调解的规定只有短短的七条，且只作了概括性的规定，对调解程序等没有规定，不能满足法院诉讼调解的需要，为此我国的调解笔者认为必须向以下几个方面发展。

首先，在立法上对诉讼调解的适用范围应做出明确规定，如适用简易程序审理的民事案件均可适用调解，对于适用普通程序审理的案件：对案件事实清楚，当事人争议较小的民事经济纠纷案件，也可以适用调解，另外对于离婚、赡养、抚养等涉及婚姻家庭关系的民事案件则应当适用调解，家庭是社会的细胞，维持稳定的婚姻家庭关系对整个社会的稳定有着极其重要的意义。

其次，在查清事实，分清是非原则上，笔者认为在适用前述规定的调解适用范围的基础上，可以取消查清事实，分清是非这一原则，这样才能使得诉讼调解在法律允许的范围内，在当事人自愿的前提下充分发挥解决停止诉讼的作用，而且我国《民事诉讼法》除规定自愿原则外，还规定了合法原则，这一规则对当事人达成的协议已作了约束，再加上查清事实，分清是非实属多余。

再次，对调解协议的生效时间上，笔者认为在如前所述适用诉讼调解适用范围的基础上，对简易程序达成诉讼调解，无须当事人同意即可以在调解双方当事人签字认可就生效，这样就解决了签收生效所带来的任意反悔的弊端。

最后，在调解策略程序上，也逐渐的向开放化、合理化、自愿化、保密化方向发展，调解程序中，我国已建立了人民调解工作网络，从居委会、村委会、人民调解员到乡街道司法所，形成了完整的纠纷调解系统，当事人提讼后的调解则在法院内部实行调解与审判分离，并重审理的原则，调解程序前置也是未来诉讼调解的趋势。在调解的方法及策略上，我将在下面予以浅论。

四、我国民事诉讼中调解制度完善的方法和策略

⑴、保障程序公正、热情服务

正当程序和热情服务贯穿于整个诉讼活动始终，是对执法者外在的和最基本的要求，它保障了整个诉讼活动的正当性，并让当事人感知和判断实现权利的正当与否。可以说，程序的公正是看的见的公正。几年前，调解制度之所以倍受到学者的批判，就是因为没有“正当程序”的保障，有的久调不决，有的强迫调解，更有的利用调解的权力弹压一方当事人，袒护关系方、人情方，利用时间拖跨当事人的意志，利用“自愿”之名行“他愿”之实，在调解中“搭便车”，使得法官的中立与超然的独立性地位荡然无存。所以，我们必须依照《民事诉讼法》和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，保障双方当事人的平等地位，规范送达、权利义务及举证期限的告之、证据交换等诉讼中的每一环节，让当事人的权益得到行使，让当事人感受到公开、公平、公正的待遇与氛围，从而从心理上让当事人自愿调解解决纠纷。而热情服务，则是法官通过自身形象、人格魅力以及工作态度，来取信于当事人，产生亲和力，消除当事人对法院的对抗性和不正确认识，并可以钝化当事人的矛盾，促进调解。所以法官必须要中立、超然、热情服务，不偏不倚，同时还要有良好的心理素质，不受当事人不良情绪和态度的影响，要不厌其烦、耐心的倾听当事人的意见，要有理、有利、有节地开展工作。

⑵、发挥法官解释与风险告之的作用

基于当事人对诉讼知识的欠缺，法官应主动、适当地对当事人进行引导，对诉讼中的事项进行阐释，对诉讼中的风险予以告之，从而引导当事人对自己的诉讼做出判断，以利于调解协议的达成。因为根据审判实践经验，立案后由于双方当事人对审判成本的不确定性都很担心，通过解释与风险告之，当事人也就非常清楚，如果调解不成，必须等待法院判决，各种风险及诉讼成本会大大增加，从而使当事人权衡利弊，做出比较明智的选择。解释，在我国立法中主要是对法官的要求。它是指在当事人的主张不正确、有矛盾，或者不清楚、不充分，或者当事错误认为自己提出的证据已经足够时，法官依据职权向当事人提出关于事实及法律上的质问或指示，让当事人把不正确和有矛盾的主张予以排除，把不清楚的主张予以澄清，把不充足的证据予以补充的权能。是法官为当事人指明一种交流方向，是“向当事人解释”；在调解中，法官还可以将与案件有关的法律规定，展示给当事人，或者将类似案件的裁判让当事人阅读，起到先例的作用，这样就使得当事人对诉讼的胜负有一个基本的判断。而风险的告之，则是开庭之前就告之当事人其举证不能、逾期举证等情况下的败诉风险；调解与判决不同结案方式所带来的诉讼风险、当事人的履行态度，审理周期和诉讼成本的比较；以及执行不能风险责任的承担；从而使当事人自愿以“和平的方式”解决纠纷。当然我们在调解中应让当事人明白，其为调解所做出的让步，不属“自认”范围，对方当事人和法官均不得以此为据。

⑶、讲究技巧、创造条件推动调解

诉讼中的调解是一项经验型工作，它需要法官的调解技巧和对稍纵即逝的调解良机的把握。调解虽是当事人自愿的结果，但法官的媒介作用毕竟是其外在的条件和推进器，法官应该发挥自己的主观能动性，尽量创造条件推动双方当事人的调解。具体言之，第一是注意运用调解技巧，把握好调解的时机与火候，比如将庭前调解、当庭调解与休庭调解相结合；针对当事人“怄气”、“争面子”的具体情况也可以实行“背靠背”调解与“面对面”调解相结合；也可以利用人民调解工作中总结出来的一些“沟通解怨、适时互动”等方法，当然这些都需要法官在实践中不断去摸索、去学习别人的先进经验，学会察言观色、洞悉他人心理。第二是要积极创造条件推动当事人达成合意：(1)、要把调解工作贯穿诉讼活动的全程，为当事人提供调解机会，发现时机立即调解；(2)、对婚姻家庭、赡养、抚育等人身关系和损害赔偿类案件，法官应进行法制教育和道德教育，唤醒当事人的良知，引导当事人化解矛盾，让当事人明白调解不仅是从“行动上的解决”（判决的效果），更是从“心理上的解决”。(3)、可以提醒当事人换位思考，另外也可以更换几个人主持调解，必要时还可以让庭长再做当事人工作，这样可以让当事人从心理上更乐于接受调解；(4)、通过采取诉讼保全、停止支付等手段，对财产查封，扣押，加大执法力度，给当事人施加压力。

⑷、巧借外力促成调解

“功夫在诗外”，我们开展调解工作，也要善于使用诉讼外的力量。实践中，大量的案件部有诉讼外的力量主动或被动地参与进来，作为法官在保持中立的情况下，要善于借用外力，化不利为有利，往往能收到意想不到的效果，化干戈为玉帛，促成调解。常见的情况有：㈠、基于当事人的血缘、地缘关系，利用其朝夕相见，打完官司，日后还得相处的现状，主动通过其朋友做工作；㈡、利用基层组织、民调组织的力量，主动争取他们的支持，因为他们贴近群众、熟悉情况，有充足的时间和当事人交流，可以情理相融，钝化当事人间的对抗，在调解工作中起到“催化剂”、“剂”的作用：㈢、注意发挥律师的协调作用，当事人通常对其人的信任是超过法官的，律师做委托人工作时，常有事半功倍的效果，所以我们要合理引导律师做好当事人的工作，发挥其疏导作用；㈣、如果遇到亲朋好友拉关系、讲人情，更要因势利导，借机向说情者讲明案件的事实和处理依据，通过他们反过来做当事人的调解工作。

⑸、事实清楚、责任分明要把握适度

民事诉讼法规定调解一定要“查明事实，分清责任”，但实践证明这与调解的机制是相冲突的。因为若双方当事人坚持要查明事实，分清责任，则表明当事人实际上已经不存在调解解决纠纷的愿望了，双方很难在实体权利上再做出让步，调解的可能性很小了。我认为，调解是当事人为了迅速和平地解决争议，其本身就包含对某些界限不清的事实，责任含糊的不追究，是当事人的意思自治行为，是当事人自愿对自己权利的处分，是其所做出的让步，所以只要调解协议的内容不违反有关法律的禁止规定，就应当确认其效力。据此，我们在主持调解过程中就要把握这样的原则，不必查清事实，分清责任，要照顾当事人的“爱面子”心理，实行“模糊调解”，使得当事人双方均有台阶下。在操作上，主要表现有当庭调解中，我们要把握好开庭审理与法庭调解的关系，把握好庭审调解的时机，通常可以先主持调解，调解不成再进行庭审，然后再组织调解的模式。因为若在法庭调解前就已经开庭审理完毕，则事实、责任都比较清楚，就很难促成当事人达成调解协议了。

在现代社会中，纷繁复杂的民事纠纷要求纠纷解决机关更注重每起纠纷解决的社会效果，纠纷解决机制的多元化无疑可缓解或消除这种矛盾，随着传统纠纷解决机制在日常的社会生活中日益为人们所熟悉，其各种解决手段在其功能上的局限性也随之明显。面对审判花钱费时和一刀两断式的判决方式未必能真正、完全的解决纠纷的缺陷，人们期望诉讼中调解作为弥补上述功能缺陷的有效手段之一。这就要求将诉讼调解提一个高度，充分发挥其简易诉讼和根据纠纷的实际情况灵活多样的加以解决的作用。因此，诉讼中的调解制度作为解决纠纷的一种制度应该倍受重视。

参考资料：

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民事诉讼法的基本原则反映了民事诉讼法的精神实质和立法指导思想，正确把握基本原则不仅有助于弥补立法的局限性，而且对民事诉讼的具体规定和审判实践有广泛的指导意义。但我国现行规定内容庞杂、排序不科学、划分标准不统一，无论从市场经济体制对于民事司法救济程序的内在要求，还是从我国民事诉讼立法与国际通行诉讼理念相吻合都存在问题。在民事诉讼法的完善已提上日程时，基本原则的重构首当其冲。

一、民事诉讼法基本原则内涵的重新界定

按照《布莱克法律词典》，原则的含义有三：其一，法的基本真理和原理；其二，一般规则或原理的基础和来源；其三，诉讼程序和法律判决的确定规则。那么作为法律专业术语的原则应包括两方面：第一，它是一般规则或原理的基础和来源，是法的最为根本基础的真理和原理；第二，作为事物本体和结构的本质，是诉讼程序和判决及其机制运行过程中具有普遍约束的行为标准的规则。 其中第一方面是指原则中的原理性和真理性，第二方面是说原则中的行为标准，任何原则都是这两方面的统一。

为准确界定基本原则的内涵，必须首先明确它的特征：

第一，效力的始终性

对于基本原则的效力，理论界有两种观点：一种认为他应贯穿民事诉讼的始终，另一种认为它只对某个诉讼阶段或主要诉讼阶段其指导作用。分析可知，第一种观点是站在实然角度客观反映立法的实际情况，第二种观点是从应然角度即基本原则的词义出发。本人认为第一种观点的依据只能是现行民诉法有关基本原则的规定，有十分明显的注释特点，力图从理论赋予立法有关基本原则以科学性、合理性，这不是正面现实、正视问题。因此有的原则对某个阶段或某几个阶段有重要作用，而对民事诉讼全过程没有指导意义，这样的原则不应称其为基本原则，只有那些为保证整个诉讼法动态运作而起指导作用的才能称为基本原则，以区别于诸多诉讼制度或具体原则。

第二，地位的根本性

表现在他是制定民事诉讼中各项具体程序、制度、规则的基础，在整个民事诉讼法的体系中的地位不可或缺，其不可动摇的根本地位决定着他以其渊源功用在整个诉讼程序中举足轻重的作用。而民事诉讼各项具体程序、制度、规则是基本原则的具体化，体现了基本原则的要求，从不同侧面保障基本原则的实现。根本性还体现在基本原则在诸多原则、规则中居于上位层次，其它下位原则、规则都不能与其实质内容相背离和抵触。

第三，表述的抽象性

民事诉讼法的基本原则是一种抽象的规范，他并不具体的规定民事审判主体﹑诉讼当事人及其他诉讼参与人在诉讼中的权利和义务，也不是具体规定进行民事诉讼的某项具体制度。如果一项规范是涉及诉讼主体如何实施某一具体诉讼行为的操作性规范，那么这一规范就不可能是具体原则。

通过以上分析，民事诉讼法基本原则的含义已明晰，它是指贯穿于民事诉讼始终的能够体现根本性诉讼原理并对整个诉讼活动及各诉讼主体均具有广泛指导作用的规则。

二﹑民事诉讼法基本原则的反思

（一）立法体例杂而无序

首先，现行《民事诉讼法》有关基本原则的规定是与民事诉讼的任务、适用范围等合在一块，以第一章的篇幅共17个条文加以规定的。如果没有理解错，立法企图突出该章有关内容与一般原则的区别，否则基本原则的标题失去意义。那么第5条至17条似乎都可归于基本原则，结果造成内容杂乱以至到底有多少基本原则众说纷纭、莫衷一是，出现17种说、13种说、9种说、7种说。这种混乱状态不可排除与学者自身认识角度不同有关，但与立法规定的不科学有直接关系。

其次，排序不科学。一般条文的规定都应根据法律体系结构的内在逻辑、内容重要程度排列，更何况是基本原则的法条规定，立法应讲求技术不能以立法者自己主观意愿任意规定。第12条“辩论原则”和第13条“处分原则”贯穿整个诉讼过程。而且是诉讼模式为当事人主义还是职权主义的主要衡量尺度，其重要程度明显大于第9条“法院调解原则”第10条“合议﹑回避﹑两审终审﹑公开审判”，第11条“使用本民族语言文字诉讼原则”（先不说他们是否能称为基本原则）。历史的看这个立法体系的法条排序与当时职权主义、国家主义有密切关系。

（二）标准不统一、基本原则范围宽泛

将一些不符合基本原则的内容纳入第一章中，实际上降低了基本原则的地位、有堆砌之嫌，不能发挥基本原则的积极功能。表现在基本原则与基本制度的混淆。单抽象就内容而言两者很难区分，但制度是体系化，系统化的行为规则，以规范性具体性﹑可操作性为特点，他的功能重点在于规制诉讼主体的行为。而基本原则的特点正如前文所述具有抽象概括性，而不具操作性，因此二者有质的区别。再者，一般原则与基本原则的混淆。虽然都称为原则，但二者有不同的效力和意义，一般原则只能适用与某个阶段，对该阶段具有指导意义。所以民事诉讼法的一般原则很多但真正的基本原则却只能是几个。

（三）基本原则缺乏应有的内容和适用性

基本原则是其它制度、规则的基础，决定着其他制度、规则，同时基本原则也需要其他制度﹑原则的支持和丰富，以保障基本原则的真正实现。但由于内容的局限性又缺乏具体制度规范的足够支持，造成基本原则空洞化，使基本原则名不副实，也与世界各国通行原则相差甚远。许多法律规范之间还存在冲突，不符合基本原则的实质，这一点尤其体现在辩论原则和处分原则上。

（四）一些重要原则的缺失

《民事诉讼法》虽然规定了诸多基本原则，但有关公平、效益、信用的重要原则我们还没有确立为基本原则，例如诚实信用原则。这些原则是世界民事诉讼领域已被实践证明的有益成果，我国1991年的民事诉讼法是在计划经济体制下确立的，有着深深的国家干预的烙印，随着市场经济体制的确立和个人权利保护的加强，基本原则体系在剔除不适格的成员时，也要加入符合基本原则内涵的新原则，以回应经济体制和诉讼理念的转变。

三﹑民事诉讼法基本原则的重新设计

（一）剔除不适格的“基本原则”

第一，支持起诉原则

建立在列宁关于社会主义民事法律关系是公法关系而非私法关系的理论基础之上的支持起诉原则，是国家干预当事人民事诉讼的重要补充。由于此原则只适用于起诉这一环节，实质上是一个具体、微观的诉讼行为，何谈具有抽象性宏观指导意义？基本原则在诉讼过程中应有许多具体体现，而该原则在受理审判执行程序中无任何体现，无其他可与之衔接配套后续的法律规定，现行法律也没规定支持者的权利义务，除了形式主义宣言作用外无实际意义。从诉讼法理来看，起诉权是当事人的一项诉权，基于不告不理原则，当事人放弃诉权即不告是处分自己的权利，那么支持起诉的理论基础在哪里呢？

第二，人民调解原则

在诸多论文和教材中或回避解释或根本不提及该原则以逃避理论上的尴尬。首先，调解是在诉讼开始前展开的，处于非诉讼阶段，案件尚不存在只是纠纷。如何为诉讼法的基本原则，更不用说对诉讼全过程的指导意义，构成其他阶段原则的来源和基础。其次，人民调解是诉前一个可选择性程序，在基层人民政府和基层人民法院的指导下进行。共同指导意味着行政权和司法权同时介入。法院没有通过诉讼程序就提前介入当事人民事纠纷的调解中，有悖不告不理原则，导致司法权的非程序扩张，无论调解是否成功已渗

透法院的意志。如果调解失败进入诉讼程序，法官很容易形成倾向性，有碍居中公正裁判。最后，人民调解程序具有独立性，国家制定相应法律规定，设立一套调解机构、程序，实际上人民调解是脱离与基层法院联系而运作。

第三，法院调解原则

调解与审判是法院解决民事诉讼两种不同手段，不可否认调解有其独特功能，一贯被认为是司法工作的优良传统，但该原则实际走向了立法者本意的反面。82年规定为“着重进行调解”形成了全面盲目追求调解结案率，91年民事诉讼法为弥补不足，规定为“自愿合法进行调解”，但实践中未能遏制负面影响，并且法院调解作为基本原则与法院职能相悖。由于适用上须以当事人双方自愿为前提条件，故其运作不具普遍性无法涵盖民事诉讼运行一般规律，不符合基本原则的内涵。是否发扬优良传统就一定要将它作为基本原则呢？调解只是在特殊社会基础和特定历史条件下产生的法律现象，无论如何不能高于审判，人为将其不适当拔高不但不利于发扬传统反而拔苗助长，周旋于词语补以法院调解的先天不足也不能使之成为基本原则。

第四，合议、回避、两审终审、公开审判

民事诉讼法第十条规定“人民法院审理民事案件依照法律规定实行合议、回避、两审终审、公开审判制度”。这四项规定都是关于审级和审判组织、形式的规定，适用于审判阶段。它们反映的都是民事诉讼的秩序公正、效益等价值的要求，不是民事诉讼法的根本问题，不可能成为基本原则。立法者是将基本原则与基本制度混同了，而这四项制度正是民事诉讼法的四个基本制度。

第五，平等、对等原则

我国民事诉讼法给予在人民法院起诉应诉的外国人无国籍人外国企业和组织与我国公民法人其他组织同等的诉讼权利义务，但外国法院对我国公民法人其他组织的民事权利加以限制时，人民法院将采取相应措施。关于外国人在民事诉讼法律地位享有国民待遇这个问题的两个相因相成之规范，未涉及民诉程序的动态运作过程，其只适用于涉外诉讼当中，而且是诉讼平等原则在涉外民事诉讼程序中的体现和要求。

第六，民族自治地方制定变通、补充规定

民事诉讼法17条的规定实质是民族自治地方变通补充立法的程序和规则，根据宪法和民事诉讼法的原则并结合当地民族的具体情况制定变通补充规定是民族自治地方的一项自治权。我们知道民事诉讼法是规范法院和当事人及其他诉讼参与人的各种诉讼活动及由此产生各种诉讼关系的法律规范，因此第17条规定在基本原则之中明显不恰当，应当放在附则中规定。

（二）对基本原则内容加以充实、完善

第一，辩论原则

我国辩论原则直接来源于原苏联的立法经验，强调法院的职权干预。虽然现行民事诉讼法相对于82年的规定已经弱化了干预，但与英美、大陆法系的辩论主义还有很大不同。辩论主义的核心是当事人对法官的约束力，而我国法官可依职权调查取证而不受当事人约束。辩论原则更多的是一种政治化的抽象原则，没有系统化为诉讼法上的基本原则，它只是规定当事人有辩论权，未就当事人辩论对法院判决的约束力作规定，因此法官的判决可以超出当事人的辩论范围，辩论又有何意义。我们要进行诉讼模式的转变就必须对辩论原则进行改造，使之反祖于辩论主义。

第二，处分原则

处分权对法院审判权制约是现代法治国家民事诉讼普遍遵循的基本原则。我国处分原则是指当事人有权在法律规定范围内处分自己的民事权利和诉讼权利，但立法者和司法解释又为权利的行使设置重重障碍，体现处分原则与国家干预的联系。可以看出我国立法仅从当事人权利角度出发，此种规定的结果使法官是否遵循民事诉讼法的规定变成不重要，而英美法系的处分主义不仅从当事人权利角度，而且从权利的行使效果予以解读。可以说在我国当事人虽有处分权但未必对法院有约束力，所以我们的处分原则也可以称为非约束性的处分原则。

第三，检察监督原则

检察监督的理论基础主要是权力制约论，审判权同其他任何权力一样具有易腐性，必须以其他权力监督其运行，监察机关作为专门的法律监督机关自然要承担起对审判权的监督任务，但实践中检察监督并没有发挥应有的作用。当前司法改革正在确立当事人主义诉讼模式，要求使民事诉讼成为审判权和诉权相互制约相互支持的自足系统而排拒外来干预，因而民事检察监督失去了存在依据。但是针对目前的司法现状，法官素质不高﹑民众法律意识、法律信仰尚未建立起来，职权主义仍较浓的情况下，民事检察监督依然有存在的必要，可以说是一种司法的无奈。因此我们不但要保留还应具体落实监察监督的权利，以真正能够对强大的法院加以制约以实现诉讼平衡。

（三）补充诚实信用原则

诚实信用原则是民事实体法上的原则，但已被许多国家适用到民事诉讼领域。它是程序公正实现的条件之一，法官只有兼听和尊重当事人各方意见，保障各方能够充分平等地行使诉讼权利程序公正才有实现的基础。当事人和其他诉讼参与人不得以损害他方当事人和社会公共利益来行使自己的诉讼权利，在一个平等的诉讼环境中赢得胜诉才是公正的。在民事诉讼中双方当事人可能使用违反良心的技巧投机取胜，甚至为达到诉讼目的进行欺诈制造谎言，倘若当事人滥用诉讼权利作虚假陈诉，故意实施证据突袭等不正当诉讼行为，就会破坏诉讼秩序，当事人之间均衡对抗的格局也会被打破，这就需要采用诚实信用原则对过度行为进行适当控制。

诚实信用原则符合基本原则的内涵。既然当事人、法院和诉讼参与人等在民事诉讼中都有滥用诉讼权利的可能，所以该原则适用所有的民事诉讼法律关系的主体。而且贯穿民事诉讼的整个过程，具有效力的始终性和地位的根本性。

对于权利不得滥用，我国法律是有规定的。宪法第51条规定“中华人民共和国公民在行使自由和权利时不得损害国家﹑社会﹑集体利益和其他公民合法自由权利”，这就从国家根本大法的高度确立了权利不得滥用原则。我国民事诉讼法也要求当事人必须依法行使诉讼权利，但在实际诉讼中由于缺乏有效的制约机制，滥用权利的现象不无存在，不仅仅是当事人滥用起诉权﹑反诉权﹑上诉权等，而且当事人证人作虚假陈述，违反真实义务，甚至有的法官不当的利用职权，故意规避法律，从而违背诚实信用原则。因此无论是从完善我国民事诉讼法还是与国际接轨我国都有必要确立诚实信用原则。根据各国的立法和司法实践并结合我国的具体情况，我国的诚实信用原则可以确立如下内容：

1.禁止恶意轻率地请求回避。为了保证审判的公正，作为诉讼当事人的一项权利，请求回避必须基于合法的怀疑，否则即有恶意地行使回避请求权的嫌疑，是要负法律责任的。如法国民事诉讼法第340条规定，在存在合法怀疑的情形，有数名法官自行回避将造成受案法院不能裁决诉讼，此时可按规定将案件移交其他法院审理。如果不存在合法怀疑的情形，便构成恶意轻率地请求回避，是要负责任的。

2.禁止翻悔及矛盾举动。当事人在诉讼中或诉讼外的行为应该具有前后一致性，即当事人在诉讼中或诉讼外的行为虽然在时间上具有先后的特点，但行为的内容不应作出实质的改变。如果该矛盾行为会侵害对方当事人的利益，法院可以否定后来的矛盾行为。

3.权利的失效。如果一方当事人在很长时间内没有行使诉讼权利，其权利就随着时间的流逝而消灭。对方当事人有充分理由认为他已经没有行使其权能的意思，如果当事人后来因行使其权利而损害对方当事人的利益，就违反了诚实信用原则。

4.禁止妨碍对方当事人的诉讼行为。首先，禁止妨碍证明。如日本民事诉讼法第317条当事人以妨害对方当事人使用为目的，

毁灭有提出义务的文书或以其他方法使之不能使用时，法院可以认为对方当事人关于该文书的主张为真实。其次，禁止胁迫行为。各国法律均规定由于受他人胁迫所为的行为是无效的，如我国民事诉讼法第102条。再次，禁止欺诈行为。在英美民事诉讼法，一方当事人利用欺诈的方式，对相对方做虚假陈述，如对方能证明前者有欺诈行为，法院将给予处罚。

5.禁止故意迟延。当事人在诉讼中往往以各种手段故意使诉讼迟延，这样足以消弱判决的实用价值。并且办案时间的拖延给当事人拉关系提供了条件，某些心术不正的法官甚至故意拖延审理时间，诱使当事人上门行贿这已经成为我国司法实践中遇到的严重问题之一，因此需要规定惩罚措施。

6.禁止恶意制造诉讼状态。良好的诉讼秩序对诉讼顺利进行有极为重要的意义，要求当事人和法院严格依法行事，不得任意制造事端，使诉讼处于混乱的状态。例如随意追加第三人，乱列被告，都属于这种情况。

篇（4）

[关键词]法院调解；法官中立；协调解决；法官行为规则

绪论

法院调解，经历了马锡五审判方式、调解为主、着重调解、调解与裁判与调解并重及坚持调解原则五个阶段后，①再度成为民事诉讼学界的热门话题。学者们从文化传统、②对司法资源的节约等角度论证了其存在的合理性，发现现存制度的问题，还有很多学者从比较法角度分析我国法院调解制度与美国adr及日本法院调停制度③的异同，并建议予以借鉴。但似乎大多数学者并未从我国法院调解制度本身特点出发发现问题所在，即并非我国法院调解制度本身不合理，而是这种中国特色的调解制度缺乏相应对法官——调解中的重要角色扮演者的行为规范。因此本文将首先从法院调解中现存的问题出发，再从文义角度探寻法院调解的本质特征，并根据法院调解的原则提出法官在法院调解中的几点行为规则。

一、法院调解中法官行为规则提出的必要性

（一）法院调解中法官行为规则提出的实践必要性

实践中，从法院调解的内容来说，由于对法院调解中的法官缺乏具有可操作性的行为规则，一些法官过分积极追求以调解结案的效果，存在着“打擦边球”、“和稀泥”、以判压调等情形。④法律作为一种普遍适用的行为规则，对当事人是同等适用和平等保护的。而在法院调解中由于缺乏对法官行为的约束，一些法官以“打擦边球”的方式进行调解，则偏离了法律原意，极可能导致对当事人利益的减损和不平等的保护，是违背当事人将争议提交法院进行解决的初衷的。“和稀泥”则同样以不合理地稀释当事人双方合法诉求的方式以达成调解协议，是损害当事人合法利益，违背当事人解决争议的初衷的。而以判压调则更是由于缺乏对法官行使审判权的行为的必要约束，在当事人不愿进行调解或不愿接受调解协议内容时，滥用法官的强势地位和将做出不利于当事人的判决结果迫使当事人进行调解并接受法官提出的调解建议。以上三种广泛存在的现象都违背了当事人的真实意愿，违反了法院调解中的自愿原则。

从法院调解的方式来说，由于缺乏对法官行为的必要规制，对调解方式的不规范运用也大量存在着。最为典型的就是不规范地以“背对背”的方式进行调解。“背对背”是法官进行调解经常采用的一种方式。以这种方式进行调解可以缓和当事人间的激烈冲突，并给法官更好了解当事人解决纠纷的真实意愿，本是一种很好的调解方式。但在实际运作中，由于缺少相应可操作性的规范，一些法官为了使当事人双方达成调解协议，而在对原告做思想工作时倾向于被告，突出甚至夸大被告优势、原告劣势；而在面对被告时又采取反向的劝导，导致双方所获信息的客观性缺失，因为担心自己如法官对所称的那样最终败诉而做出不理性判断。从根本上说，法官这种做法是有违法院法官中立、独立的行为准则的；同时也由于这种倾向性意见造成当事人所获信息不对等，缺乏客观合理判断基础而丧失了做出自愿选择的前提，从而进一步导致法院调解反诲率高，难以执行，并且当事人无法提起上诉以寻求救济和对法官责任的追究。

（二）法院调解中法官行为规则提出的理论必要性

从理论上看，法院调解是法院的一种结案方式，所形成的调解协议与法院的判决具有同等效力，具有给付性内容的调解，一方不履行义务，则具有强制执行力。且调解协议生效后，当事人不得以同一事实和理由向人民法院再行起诉，也不能提起上诉。⑤可见，法院调解对当事人影响重大，若不对在法院调解中起着关键角色的法官的行为予以规制，法院调解便丧失了其存在的正当性，并极有可能因法官滥用审判权进行调解而损害当事人的合法权益。因此必须在法院调解中确立法官行为规则，以保证法院调解存在的正当性和当事人的合法权益。

在学术理论研究上，则或者研究法院调解存在的价值与现实合理性；或者批判现存制度的弊端，缺乏更具实际价值的规范性研究；或是将国外相类似的制度拿来与我国作对比，并多强调在我国模仿美国adr或日本法院调停制度等实行调审分离，但我国目前司法资源极为有限，该做法不符合我国实际；⑥调审分离若调解不成功还要重新进入审理，要有两套人员对案性进行了解，显然不符合民事诉讼效率原则，并且已成为很多国家民事调解中一个棘手的问题。而被称为“东方经验”的我国法院调解制度贯穿诉讼全过程，不能达成调解协议可即时判决，则具有了这一无可比拟的优势。因此对于法院调解的规范性研究，⑦尤其是对法院调解中的主角——法官行为规则也许应当成为解决当前问题的突破口。⑧

二、确立法官调解行为规则的基础理论

（一）“法院调解”行为的定性

法院调解是指当事人在法院审判人员的主持下，就民事权益争议自愿、平等地协商，达成协议，解决纠纷的诉讼活动和结案方式。⑨从“法院调解”的文字构成上可以发现这项制度应含有两项特征，即法院参与及协调解决。

法院参与首先意味着法院调解不同于“人民调解”，法院调解形成的协议与判决具有同等效力，具有给付内容的调解协议，在一方不履行义务时，还具有强制执行力，且由于是基于当事人私权处分而形成，调解协议具有最终效力，当事人不得就同一事实与理由提起诉讼，并不得提起上诉，从而使当事人丧失了得到救济的权利。因而法官调解行为必须建立在规范的行为规则的基础上，否则这种形式的审判权的行使就失去了存在的正当性。

法院调解不同于“人民调解”，不仅在于法院的威信和法院调解与判决具有同等效力，还在于法院，具体体现于进行调解的法官的中立、独立。这一是由于法院调解的性质决定的。法院调解是法院代表国家行使审判权的一种方式，只有法官保持公正与中立，才能维护国家审判权的严肃与威信。⑩在这一点上，法院调解与人民调解是存在根本不同的。{11}人民调解的目的更集中于以一种“和”的方式解决当事人间的纠纷，防止矛盾激化，而法院调解在促使当事人间达成调解合议的前提是保持法院、法官的中立。二是由于只有法官保持中立才能使争议得以彻底解决，{12}而不能是当事人在调解时接受法官倾向于对方的建议达成协议后发现自己权益遭受不应有的损害而再度发生争议。法院参与要求法官既不偏向于原告，亦不偏向于被告。

协调解决则意味着法院调解是在当事人相互博弈退让达成协议而解决纠纷的。要达成协议则必须双方当事人自愿。这不同于独立于当事人意志的判决的结案方式。自愿，既包括程序上的自愿，即法院调解程序的启动与终止要尊重当事人的意愿，取得当事人的同意；还包括实体意义上的自愿——经法院调解达成的协议内容符合自愿原则。{13}自愿，要求当事人的意思表示真实，没有重大误解，非受欺诈等意志不自由状态而做出的

。{14}同时自愿还意味着当事人所作的意思表示不能是在受胁迫的情形下做出的。在法院调解中，一方面基于提高纠纷解决效率的考虑，另一方面为避免当事人上诉而使自己陷于错案追究的风险中，法官有很大的动力以判压调，同时当事人也因担心不接受法官调解而使法官更倾向于做出对己不利的判决。{15}对于这一问题，也需要具体的法官行为规范予以解决。

自愿的前提是做出选择要基于客观真实的信息。这就要求法官在对当事人双方进行调解时必须提供客观真实的信息与建议，只有法官给双方的调解建议是客观的，无偏向的，当事人全面客观了解案件的利害关系，而不受倾向性误导的基础上才可以做出理性判断，做出自愿的意思表示。因此法院调解中法官的行为规则须保证法官提供的信息是客观的。

以上是从“法院调解”本身含义为其正本清源，探寻法院调解制度本质特征，划清相关范畴的界线。突出法院干预的中立性和协调解决的自愿性，从而为法官行为规则打下理论基础。

（二）法院调解原则的解析

法院调解原则是指贯穿于法院调解的基本准则，是确定法官行为规则的准则。根据我国《民事诉讼法》规定，法院调解必须遵循以下三原则：

1.自愿原则

自愿原则是法院调解中的重要原则。《民事诉讼法》第85条规定：“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则……进行调解。”第88条规定，调解达成协议，必须双方自愿，不得强迫。具体含义与要求已在前文中作过详细阐述，强调自愿的前提是信息客观，无偏向及不应受到胁迫而导致意志不自由。法官进行调解的行为规则必须始终保障这一原则的实现。

2.事实清楚，是非分明原则

《民事诉讼法》第85条规定，人民法院审理的案件，必须在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。法院调解目的在于解决纠纷，确定当事人之间的权利义务，或说当事人之间的利益关系，若不能做到事实清楚、是非分明，这种对当事人之间的利益协调便失去了基础，极有可能侵害当事人合法权益。当然，又由于法院调解不同于判决，因此对事实查明的程度，证明标准可适当放宽。只要不违反法律，应更尊重当事人之间的合意。这需要法院调解中具有可操作性的法官行为规则予以落实。

3.合法原则{16}

《民事诉讼法》第88条规定，调解协议的内容不得违反法律规定。人民法院是国家的审判机关，保证其行为的合法性是对一切国家机关的基本要求。此要求是为了使法院法官行为有章可循，以使法院调解更具规范性、合理性地动作，是对法官行使公权力的一种限制，使其在法定的程序性和实体性规范中行使，以防权力被滥用，侵害当事人的合法权益。同时也为当事人在自己合法权益因法官滥用权力而遭受侵害时可以用以作依据寻求救济，这仍需要具体的行为规则对法官进行规范和约束。

三、我国法院调解中法官行为规则的构想

法院调解中法官行为规则由于国内少有研究，国外又没有可供直接借鉴的制度，因此作者试结合前面从文义上探讨的法院调解的特征，分析法院调解的原则，针对我国该制度存在的问题，借鉴部分仲裁员规则，提出以下法官行为规则：

法官中立规则。法官应以独立、中立的态度促使双方达成解决争端的合意，不论是单方在场或是双方在场，均不应偏向任何一方。

信息客观规则。不论采取何种方式对当事人纠纷进行调解，如对双方分别进行（即“背对背”），或在双方均在场的情形下进行（即“面对面”），亦或将两种方式结合，法官对各方提供的信息与建议都必须客观全面，以保证当事人在全面信息的基础上有机会进行适应的辩解并做出符合理性的自愿选择。但其所提出的由一方当事人提供的应当保密的特定信息，法官不应提供给对方当事人。

法院调解中证据排除规则。若不能达成调解协议，法官不得将当事人在法院调解中提出的证据作为判决依据，以防出现以判压调，当事人畏惧进行调解的情况发生。

法院行为威慑规则。为了保证法官中立规则、信息客观规则、法院调解中证据排除规则等的实现，设立法官责任追究制，对法官违反前述规则进行的调解的行为进行责任追究，以求以一种威慑机制导引法官在法院调解中规范其行为。

法官行为的鼓励规则。对法院调解不应当片面过分追求，防止法官不适当地积极进行调解而采取“打擦边球”、“和稀泥”、“以判压调”等违背当事人真实意愿、损害当事人合法利益的情形出现，因而要以具体行为规则保证其所进行的调解行为是建立在事实清楚、是非明确的基础上，当事人自愿的前提下和内容与程序都合法的情形下做出的，以保证调解的存在，尤其是其产生效力的正当性，否则当事人可以追究法官的责任。但在对法官调解中的行为进行规制的同时要防止矫枉过正，打消法官对调解的积极性，而仍要进行鼓励。对法院调解的鼓励也许要改变从前单纯强调调解结案率的情形，调解软化了程序性规范，效率相对较高，对提高结案率的鼓励亦可以起到鼓励法官进行调解的作用，节约司法资源，但又不会过分强调，同时也可以起到鼓励法官提高整体办案效率的作用。{17}

[注释]

①参见宋才发、刘玉民主编：《调解要点与技巧总论》，人民法院出版社2007年1月第1版，第106-113页。吴英姿：《法院调解的复兴与未来》，载于《法制与社会发展》，2007年第3期。

②参见刘新红：《论我国法院调解制度存续的合理性》，载于《经济师》2007年第11期。

③参见周向明、王静：《adr对我国法院调解制度的重塑》，载于《延边大学学报》（社会科学版），2006年第03期。张宏：《台湾诉讼和解与大陆法院调解之比较》，载于《中南财经大学研究生学报》，2006年第1期。蒙媛：《调解的回归与重构》，载于《法制与社会》，2007年9月，何鸣主编：《人民法院调解理论与实务》，人民法院出版社2002年12月第1版，郭卫原著：《民事诉讼法释义》中国政法大学出版社，2005年8月第1版，第283-284页。

④参见《中国审判》编辑部：《诉讼调解的价值与制度完善（下）》，载于《中国审判》2007年第3期。

⑤常恰主编，吴明童、田平安副主编：《民事诉讼法学》，中国政法大学出版社2005年修订版，第250页。

⑥参见《中国审判》编辑部：《诉讼调解的价值与制度完善（下）》，载于《中国审判》2007年第3期。

⑦在诉讼调解的规范化方面已有学者进行过讨论，如刘亚林提出调解的程序规范和调解的行为规范，参见刘亚林：《论诉讼调解的规范化》，载《法律适用》，1994年第05期。

⑧季卫东曾提出要提炼作为调解和法制的共通之处的自律秩序，并使其模式化……探究法制化与调解制度的关联和统一性。参见季卫东著，易平译：《调解制度的发展机制——从中国法制化的矛盾入手》，连载于日本《民商法杂志》102 卷6 号、103 卷1 号、2 号，转载于《比较法研究》，1999年第3、4期。

⑨参见江伟：《民事诉讼法》第二版，高等教育出版社、北京大学出版社2004年1月第2版，第200页。

⑩参见陈瑞华：《司法权的性质——以刑事司法为范例的分析》，载于《法学研究》2000年第05期。

{11}法院调解与司法外解决界线的强调，参见《中国审

判》编辑部：《诉讼调解的价值与制度完善（下）》，载于《中国审判》2007年第3期

{12}最高法院院长肖扬，曾强调法院调解着力于纠纷的彻底解决。参见《充分发挥司法调解在构建社会主义和谐社会中的积极作用》，原载求是杂志2006年第19期，转载于孙国明、鲁桂华：《民事纠纷调解要点与技巧》，人民法院出版社2007年1月第1版，第1-7页。

{13}参见江伟主编：《民事诉讼法》第二版，高等教育出版社、北京大学出版社2004年1月第2版，第203页。

{14}参见常恰主编，吴明童、田平安副主编：《民事诉讼法学》，中国政法大学出版社2005年修订版，第246页。

{15}参见翟业虎：《论法院调解失控》，载《首都经济贸易大学学报》，2008年第01期。

{16}参见江伟：《民事诉讼法》，第二版，高等教育出版社、北京大学出版社2004年1月第2版，第202-204页。

{17}参见society of maritime arbitrators， inc， rules for conciliation.， article5 to 7.

[参考文献]

[1]宋才发，刘玉民.调解要点与技巧总论[m].北京：人民法院出版社2007，（1）.

[2]何鸣.人民法院调解理论与实务[m].北京：人民法院出版社2002-12，（1）.

[3]郭卫原.民事诉讼法释义[m].北京：中国政法大学出版社，2005-8，（1）.

[4]江伟.民事诉讼法[m].北京：高等教育出版社、北京大学出版社2004-1，（2）.

[5]孙国明，鲁桂华.民事纠纷调解要点与技巧[m].北京：人民法院出版社，2007-1，（1）.

[6]常怡，吴明童，田平安.民事诉讼法学[m].中国政法大学出版社2005年修订版.

[7]吴英姿.法院调解的复兴与未来.法制与社会发展，2007，（3）.

[8]刘新红.论我国法院调解制度存续的合理性.经济师，2007，（11）.

[9]周向明，王静.adr对我国法院调解制度的重塑.延边大学学报（社会科学版），2006，（03）.

[10]张宏.台湾诉讼和解与大陆法院调解之比较.中南财经大学研究生学报，2006，（1）.

[11]蒙媛.调解的回归与重构.法制与社会，2007，（9）.

[12]陈瑞华.司法权的性质——以刑事司法为范例的分析.法学研究，2000，（05）.

[13]法院调解与司法外解决界线的强调，参见中国审判编辑部.诉讼调解的价值与制度完善（下）.中国审判，2007，（3）.

[14]翟业虎.论法院调解失控.首都经济贸易大学学报，2008，（01）.

篇（5）

对于以上六类民事纠纷，我们必须清楚地认识到，审判效率不仅仅体现于尽快结案，审判的质量也不仅仅体现于改判、发回重审率的降低，而更体现于诉讼效率、诉讼效果和诉讼效益的统一，审判效果和社会效果的相统一。对该六类民事案件应当先调解结案既有利于彻底解决纠纷本身，也减少了上访、闹访和执行等问题，不仅能够减轻本院、上级法院的工作压力，也减少了当事人的讼累，从根本上降低了司法的总体成本。

因此，我们更需要注重调解结案工作，从而提高办案效率，节省人力、物力、财力，减轻当事人和人民法院负担。能在预审庭中调解结案，也是体现审判改革取得的成功之处。所以，最高法院作出了六类民事案件应先调解，也是其意义之所在。

依我国《民事诉讼法》第85条“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解”和第88条“调解达成协议，必须双方自愿，不得强迫。调解协议的内容不得违反法律规定”之规定，在对上述六类民事纠纷案件进行调解过程中，要重点抓住三个原则：

（一）抓好自愿原则。这是法院调解的首要和根本原则，也是作为诉讼活动的法院调解区别于判决的突出特征。法官可说明根据自愿原则调解，而调解对双方都有利。

（二）抓住合法原则。其中包括程序上合法和实体上合法两方面。合法的核心在于不得违背当事人自愿的原则，程序上合法也是整个调解工作合法的重要组成部分，是实现实体公正的必备条件之一实体上合法则是指调解协议的内容不得违反实体法的规定。

（三）把握好在事实清楚，分清是非的基础上进行调解的原则。查明事实，分清是非是正确解决纠纷的基础和依据，但调解与判决不同，判决中的事实，都必须有充分的证据支撑，而调解对事实远没有判决那样严格，就是说案件事实是否清楚，与调解的合法性和有效性没有必须的联系。

调解是法官与当事人各方相互了解、相互作用以及当事人之间相互妥协的过程，法官作为调解的主持者，要获得当事人双方的理解和认同，实现调解结果的双赢，不仅要熟知法律、把握好上述三原则，还要掌握一定的调解技巧。调解是一门艺术，在调解该六类民事纠纷时，应该做到不重不轻，彬彬有礼不紧不慢，抓住时机不偏不倚，两头满意，或基本满意，既要合情合理，又要合理合法。

但目前我国民事诉讼对法院调解该六类民事纠纷制度规定得过于原则化。在实践中，审判人员对调解的基本原则把握程度不够，导致法院调解出现一些走向极端的现象。

一种是过于强调结案率，并以调解结案作为评定法院工作和法官能力发主要标准。这就会使一些法院法官为了结案不符合法律原则，出现强制调解的情况，如在审判实践中出现的“以拖压调”、“以判压调”、“以劝压调”、“以诱压调”等，甚至因法院内部审限及畏难情绪也会出现而对当事人采取强迫调解的现象；

另一种是忽视调解，调解成为走形式。调解本来就是当事人之间一个互让互谅的过程，为使纠纷必须解决，必定有双方在利益上有所让步，而法官一旦把握不好审判者和调解者的双重身份，要求让步的一方当事人会理解为司法的不公，对调解失去信心，表现为不积极，敷衍了事，这也打击了法官主持调解的积极性，使审判中的调解程序走走过场，很难调解结案，诉讼效率低。

随着社会的发展，人们的物质文化生活水平的提高，法律意识也在不断地提高，这就导致了人民法院工作量的增多，调解作为一种既简单又实惠的解决纠纷的方法，尤为重要。现行的民事诉讼调解制度和实际运作中存在诸多问题，只有通过改革才能使诉讼调解重新焕发生机与活力。据此提出几点建议：

1.完善和发展民事诉讼调解制度。要正确处理好调解与判决的关系和诉讼调解与审判改革的关系，要坚定不移地贯彻调解与判决并重原则，注意防止和克服重判轻调的现象，宜调则调，当判则判。但判决前，六类民事案件最高院明确规定应当先调解。

2.建章立制，完善和规范调解活动。针对经济诉讼调解活动中容易出现调解随意性大，违法调解的现象，从规范调解活动着手，推动诉讼调解改革工作的健康有序的发展。

3.创新调解艺术，提高调解质量和水平。要适时地采取以案讲法、调判比较法、诉讼成本体现法、公序良俗引导法、诉讼心态调整法、诉讼证据认定法等方法进行调解。

篇（6）

组织干警认真学习本院党委及上级领导下发的各项学习文件，自觉从维护社会稳定大局，践行司法为民宗旨的政治高度出发，提高对加强民事诉讼调解工作重要性和调解功能的认识。一定要清楚认识到，加强民事诉讼调解，一是可以减少诉讼程序的对抗性，有利于在解决民事纠纷时维护双方当事人的长远利益和友好关系；二是可以最大限度地优化纠纷解决程序的效益，快速、简便、经济地解决纠纷，缓解当事人的讼累，降低诉讼成本，达到办案法律效果与社会效果的有机统一；三是有利于当事人充分行使处分权，发挥民事诉讼中当事人的程序主体性作用，实现当事人主义的私法功能；四是调解协议以合意为基础，更易为当事人实际履行，可避免执行中的困难，实现调解与执行的有机统一；五是在实体法律规范不健全的情况下，当事人可以通过调解中的协商和妥协，以探索双赢的审理结果。

2、坚持自愿、合法原则，规范民事调解工作。

要正确理解和严格执行民事诉讼法，严格依照法律程序，坚持自愿、合法的原则，充分尊重当事人的意思自治。注意防止把调解作为偏袒一方当事人的利益、损害另一方当事人利益的手段，防止片面、机械的理解和执行调解制度，把调解工作简单化。坚决杜绝违法调解、强行调解等损害当事人利益的情况，确保司法公正。

3、将调解贯穿于审判全过程和各个不同的诉讼阶段。

在民事审判中，经办人注意根据案件的不同情况，把调解工作贯穿于整个审理程序，充分把握调解时机，适时灵活运用调解方式，促进了调解率的提高。如：对事实清楚、证据确凿、双方争议不大的案件，收案后用简易程序进行审理，即以打电话等简便灵活的方法通知当事人到庭，在双方当事人同意且被告自愿放弃答辩期的前提下进行调解；在被告向法院送达答辩状时，根据原告的事实及被告的答辩意见，给被告做调解工作；如被告同意，便及时通知原告立即到庭进行调解等。

4、突出重点，加强对六类案件的调解工作。

认真贯彻最高人民法院《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》的规定，对婚姻家庭纠纷和继承纠纷、劳务合同纠纷、交通事故和工伤事故引起的权利义务关系较为明确的损害赔偿纠纷、宅基地和相邻关系纠纷、合伙协议纠纷、诉讼标的额较小的纠纷等六类民事案件，注意在开庭审理时认真做好先行调解工作，这将取得明显的效果。

5、找准个案特点，弄清争议背后的核心原因。

在调解过程中，注意选准调解的突破口，采取面对面与背靠背相结合的方式，找出双方争议的焦点，因案制宜，有的放矢，对症下药，有针对性地开展调解，达到了事半功倍的效果。

篇（7）

——边沁

（一）刑事附带民事诉讼立法上的价值功能

1．刑事附带民事诉讼有利于正确处理刑事案件，实现诉讼公正

诉讼公正是个永恒的话题。美国哲学家罗尔斯指出：“正义是社会制度的首要价值，正像真理是思想体系的首要价值一样。一种理论，无论它多么精致和简洁，只要它不真实，就必须加以拒绝或修正；同样，某种法律和制度，不管它们如何有效率和有条理，只要它们不正义，就必须加以改造或废除。”在法律体系内部，诉讼法律制度与公正的关系最为直接，因为诉讼法律制度是具体落实、实现公正的，任何一种公正的法律目标都必须经由一个理性的程序运作过程才可转化为现实形态的公正。而刑事附带民事诉讼制度正是在刑事诉讼过程中，将刑事案件和附带民事案件合并审理，从而有利于全面地查明被告人是否有罪及其罪行是否造成损失、损失的程度，以及被告人犯罪后如何对待其犯罪行为所造成的损失、是否真正认罪、悔罪等问题，正确执行惩办与宽大相结合的刑事政策，准确地对被告人定罪量刑和科以民事责任，实现诉讼公正。

2．刑事附带民事诉讼有利于合理利用社会资源，实现诉讼效益

司法机关在刑事诉讼中附带解决损失赔偿，而不是让受害人另行提起民事诉讼，可以把由被告人的犯罪行为所引起的彼此密切相关的刑事、民事两种案件简化在同一个诉讼程序中进行。对于司法裁决的整体而言，可以尽量保持对同一事实刑事、民事裁决的一致性；对司法机关来说，可以避免刑事、民事分离审理时所必然产生的调查和审理的重复，从而大大节省人力、物力和时间。可以说，在某种程度上，刑事附带民事诉讼体现了平民化的精神，在这些案件中，既不需要缴纳诉讼费用，也往往无需支付律师费聘请律师，又不必重新排期候审，在迅速、减少费用成为正当程序要求一部分的今天，刑事附带民事诉讼有利于实现诉讼效益的价值尤其明显。所以，将刑事附带民事诉讼制度置于社会这一大环境中加以审视，社会资源的合理分配和利用也将成为我们思考问题的重要要素。

（二）刑事附带民事诉讼立法规定与现实的巨大反差

根据我国立法的规定，刑事被害人有两种选择，其一是在刑事案件立案后至第一审判决宣告以前通过提起附带民事诉讼的方式加以解决，其二是在刑事判决生效后另行提起民事诉讼。事实上，由于民事诉讼部分对于刑事诉讼的“附带性”，导致我国当前实行的刑事附带民事诉讼的方式，在实践中存在着诸多问题。无论是法院做出无罪判决、检察院撤回、公安机关撤销案件还是被告人逃脱，由于被告人刑事上的无罪、不予追究或者难以追究，直接导致被害人民事赔偿请求的难以实现。既然作为民事损害赔偿诉讼，按照民法的一般原理，民事诉讼的证明标准要明显低于刑事诉讼证明标准，在刑事部分被告人可因为“犯罪事实不清、证据不足”而被按照疑罪从无原则宣告无罪，但并不代表被告人对于民事部分就不承担责任；尽管被告人逃脱，但如果法院认为法律关系简单的，是可以对民事部分缺席判决的；检察院撤回的，意味着国家对被告人的刑事责任放弃追究，但并不意味着被害人就放弃了民事赔偿的请求。可见，在刑事附带民事诉讼的模式中，由于民事赔偿对于刑事诉讼的“附带”性质，导致法院的刑事审判对民事判决直接发挥了决定性的影响，当司法机关决定不追究被告人的刑事责任时，被害人的民事赔偿请求很难实现，这也意味着在此种情况下，被害人既无法实现复仇和惩治犯罪人的欲望，也无法实现获得民事赔偿的诉求，从而突出暴露了刑事附带民事诉讼体制的内在缺陷。

《中华人民共和国刑事诉讼法》第78条又规定：“附带民事诉讼应当同刑事诉讼一同审判,只有为了防止刑事案件审判的过分迟延，才可以在刑事案件审判后,由同一审判组织继续审理附带民事诉讼。”而《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第99条在此基础上更进一步规定：“如果同一审判组织成员确实无法继续参加审判的,可以更换审判组织成员。”从法理上说，以追求效率为己任的附带民事诉讼因为某些特殊的情况而无法同刑事诉讼一并审结时已丧失了存在的价值。不能为刑事被害人提供较一般民事诉讼更及时有效的赔偿的附带民事诉讼属于重复立法，有害无利；立法涉及成本问题，要考虑投入与产出的关系；另外，由刑庭法官审理附带民事诉讼不会比专业的民庭法官高明。最高人民法院关于在刑事审判后可以更换审判组织成员继续审理附带民事诉讼的规定更是与审判权行使的亲历性原则相左。刑事诉讼法关于附带民事诉讼制度的上述规定使设置该制度的初衷难于实现，应该具有的制度整合功能在立法及司法实践中没能得到充分体现，对被害人的救济只能是口惠而实不至，诉讼程序无法发挥定纷止争的作用，不利于保护社会秩序的安定，立法在实然与应然之间出现巨大反差，导致民事赔偿请求很难实现。

二、冲突与协调：刑事附带民事诉讼程序效益分析

理性地研究法律，当前的主宰者或许还是“白纸黑字”的研究者，但是未来属于统计学和经济学的研究者。

——[美]霍姆斯

（一）程序效益分析的两个基础理论

1．科斯定理及其交易成本理论

科斯第二定理指出：如果存在实际的交易成本，有效率的结果就不可能会在每个法律规则下发生。在这种情况下，合意的法律规则是使交易成本的影响减至最低程序的法律规则。这些影响包括交易成本的实际发生和由避免交易成本的愿望诱使无效率的选择。

将科斯定理运用于对诉讼程序的效益分析，我们必然会有这样的推论：诉讼程序的设计和选择适用都应充分考虑诉讼成本对诉讼效率带来的影响。为了实现有效率的诉讼结果，立法者、程序参与者都不得不重视诉讼参与各方合意的作用，以期减少诉讼成本。如果诉讼各方能够通过合意达成对争议事项的解决，无论是参与各方本身还是公安、司法机关的诉讼投入都将实现最小化，即实际诉讼成本最低。实际诉讼成本越低，则所获诉讼的结果就越有效率：诉讼各方均在各自的自愿同意下解决了纠纷，最大可能避免因二次诉讼的发生导致的新的司法资源的浪费和当事人新的诉讼成本的增加。无论从个人利益还是社会效益的角度来考量，均达到了效益的最大化。

2．波斯纳财富极大化理论

波斯纳在他的财富极大化理论中提出了两个重要概念，即自愿和协商。他认为，一种促进或助长自愿性和协商性的法律制度更容易得到人们的偏爱。借助于理假设，每个人都是自己福利的最好判断者，因而在自愿和协商的条件下，每个人都想通过交易来改善自己的福利，增加自己的财富。促进或者助长自愿性和协商性的法律制度也就是一个追求财富极大化的制度。而且，波斯纳对“财富极大化”进行了解释，其中的“财富”指一切有形和无形物品和服务的总和。波斯纳对“财富”的此种解释，在将要进行的刑事附带民事诉讼程序的效益分析中，笔者认为可以将其解释为经济性和非经济性的收获的总和。

用波斯纳财富极大化理论分析诉讼程序，至少可以得到一种指导思想的启发：要通过诉讼程序实现财富极大化，在设计程序之初就应当充分注重程序参与者的理性选择，为程序参与者提供协商的机会，尽量使程序能够保证并促进参与者的自愿与协商。在程序的实际运用中，执法者则应指引和帮助程序参与者在自愿的前提下进行有效协商。

（二）程序效益的基本要素

1、诉讼程序的成本

经济学中对成本问题的思考有一个角度是在机会集合范围内以替换的形式进行的，即获得某物品而不得不放弃的另外一种物品的数量。从这个角度出发，诉讼程序的成本应是指程序主体为实施诉讼行为而耗费的人力、物力、财力和时间等司法资源的总和。每一诉讼过程，其中所耗费的司法资源主要包括以下四个方面的内容：（1）人力资源。进行诉讼程序活动既需要相当数量的法官、书记员、翻译人员、法警、陪审员等，还需要诉讼当事人、律师和证人、鉴定人等参与诉讼活动。（2）物力资源。表现为法院为进行正当的诉讼活动所必备的法庭设施、通讯及交通设备，以及当事人和有关机关为被采取强制措施、被查封或扣押的物品、文件、财产等。（3）财力资源。通常包括法官、陪审员、书记员等的薪金，案件受理费、勘验费、鉴定费、公共费、翻译费、律师费，以及证人、鉴定人和翻译人员的交通费、住宿费、生活费和误工补贴费、保证金与实际支出费用、执行费用等。（4）时间资源。诉讼中时间的浪费或者诉讼周期的拖延，往往意味着程序主体在单位时间内诉讼活动效率的降低，并同时造成人力、物力或财力资源耗费的增加，因此在诉讼程序中，时间也是一种与经济耗费直接相关的司法资源。这种成本包括私人成本和国家支付的公共成本两部分。

2、诉讼程序的收益

作为追求财富极大化的主体，从事任何活动都预期获得最大收益。所谓收益，就是一定的投入产出的成果。诉讼程序的收益除了物质性收益，更多地体现为非物质性收益，如伦理性收益，即理性主体让渡司法投入而追求纠纷的解决、社会秩序的回复、国家法律威严的树立、正义的弘扬等等。对法院而言，如果其进行诉讼活动存在经济收益，那么该经济收益一方面是指其收取的诉讼费用的数额，另一方面则是解决提交到法庭的争议，恢复社会秩序的稳定；对诉讼各方来说，则是指预期利益的实现或者预期不利益的避免。可见，诉讼成本与效益涉及经济和非经济两种价值体系，所以对诉讼程序的效益分析，不仅要考虑诉讼程序投入的经济合理性，更要考虑诉讼程序的产出能否满足程序参与者的愿望和目的，以及诉讼产出的社会效果。

（三）刑事附带民事诉讼程序效益的实践分析

作为单纯的民事案件，当事人本来享有在诉讼时效内选择管辖法院和时间的便利，而且案件审理期限可长至6个月，可以更加从容地进行诉讼活动；虽需要交纳诉讼费，但只要符合条件，也可以申请缓、减、免并得到批准。而作为附带民事诉讼案件，则必须在一审宣判前向受理刑事案件的法院提讼，审理期限短，对当事人的诉讼经验和技巧提出了更高的要求。附带民事诉讼的特点决定了刑事部分的审理左右着整个案件的审理进程，而民事部分又受到刑事审判程序的局限，不能严格按民事诉讼法规定的程序进行诉讼。附带民事诉讼的管辖、期间和送达、证据交换、时效等规定被迫根据刑事诉讼的特点相应调整、简化，甚至不再适用。反过来，刑事部分的审理进程，也不能不受所附带的民事案件进展情况的影响。

虽然附带民事诉讼案件因其复杂而延长审限的绝对数量不多，但是因附带民事诉讼而延长审限的比例是单纯刑事案件的两倍，其对案件及时审结存在负面影响是不争的事实。另一方面，绝大多数附带民事诉讼案件均被压缩到一个半月内审结，相对于普通一审民事案件6个月的审限来说，审理速度过快，是否过于强调效率优先而影响实体公正的担心并不多余。刑事案件的庭审程序、调点、认证规则等与民事案件差异很大，在刑事附带民事诉讼中，诉讼参与人往往具有双重身份，从而享有刑事、民事两种不同的诉讼权利，承担两种不同的诉讼义务，加上当事人在法律知识、文化素养、语言表达能力等方面的差异,使庭审节奏很难把握。从司法成本看，我国刑事普通程序由于其程序的严谨性和被告人通常被羁押的特殊性，诉讼过程中所消耗的公、检、法等机关的各项诉讼资源本身就比民事诉讼多，在重罪刑事诉讼中附带解决全部民事赔偿也不够经济。即使不考虑上述成本，就减轻当事人讼累的作用而言，现行刑事附带民事诉讼制度的作用亦有限。

法律限定附带民事诉讼的提起期间是刑事案件立案后第一审判决宣告以前，并规定未在该期间提起附带民事诉讼则不能再提起，避免了刑事程序频繁被附带民事诉讼的提起打断，致使审判拖延，有利于刑事诉讼成本的降低。但是，仅有提起民事诉讼的期间限制，并不能保证附带民事诉讼程序效益的实现。原因是我国对附带民事诉讼的立法指导思想是“刑优于民”，就导致在司法实践中存在“先刑后民”的审理顺序。向民庭提起民事诉讼与提起附带民事诉讼的关系问题上，在刑事诉讼没有提起之前，可以在刑事诉讼中提起附带民事诉讼的人，有权向民庭提起民事诉讼。而在刑事诉讼过程中，则不准单独向民庭提起有关民事诉讼，此前向民庭提起的有关民事诉讼除非已经审结生效，否则或者应当中止审理；或者应当根据人的申请撤销向民庭提起的有关民事诉讼，而由他在刑事诉讼过程中提起附带民事诉讼。而且一旦启动了附带民事诉讼程序，刑事部分的审理没有结束，附带民事部分是不可能先行判决的。这就意味着，如果在刑事诉讼活动中，出现被告人在法庭审理期间潜逃或消失后，根据有关司法解释的规定，法院应当将刑事诉讼暂时停止，待上述影响诉讼正常进行的因素消失后，再恢复进行后面的诉讼程序。在这种情况下，被害人的民事赔偿要求不能及时甚至长期得不到解决，其为进行附带民事部分的诉讼成本只得随着刑事案件的审理进程起伏，被害人没有别的手段将自身诉讼成本降至最低，反而被无限扩大。这对于被害人而言，过于不公，除非放弃要求赔偿，被害人甚至没有选择的余地，不仅要被拖进刑事案件的整个过程，而且还要承担高额诉讼成本的风险。这种情形下的被害人，即使能够判断怎样的程序对他是有益的，也没有办法去追求更有效益的程序结果。

三、废除与完善：刑事附带民事诉讼改革的价值选择

在理论转变为实践的时候，于每一个转折点都会出现棘手的问题。

——安德鲁•卡门

（一）改革刑事附带民事诉讼的指导原则

1、兼顾诉讼程序的经济效益与非经济效益

诉讼程序的效益除了经济效益，还包括非经济效益，如社会秩序的恢复、国家法律威严的树立、全社会公正信念的坚定等。对经济效益的追求并非刑事附带民事诉讼程序的唯一目标，更多的时候必须重视非经济效益的实现。只有在程序和实体公正得到保障的前提下，谈论程序的效益才有意义可言。立法者和司法者在公正和效益的关系上处于怎样的立场，决定着司法资源的主要流向，是制约程序效益提高的重要因素。可见，在诉讼效益和诉讼公正之间如何侧重，是研究诉讼程序效益首先要确定的基调。在刑事诉讼价值中，公正处于首要地位。只有在正义得到实现的前提下，才能提高诉讼效率；对诉讼效率的追求，不能妨碍公正价值的实现。如果为了实现诉讼效率而无视诉讼公正，就有本末倒置之嫌。因此，在改革刑事附带民事诉讼程序时，无论是采用节约诉讼成本的方式还是以增加诉讼收益的途径提高程序效益，都不能以之为终极目标。当然，对程序和实体公正的强调也不能成为忽视诉讼程序经济效益的借口。提高刑事附带民事诉讼程序的效益，经济效益和非经济效益两个方面都应当兼顾，以程序公正为首要目标，以尽可能少的司法投入实现公正。

2、以人为本、尊重程序参与者的自由意志

不论附带民事诉讼如何进行，其本质上还是一种民事诉讼，因此民事诉讼的各种原则在没有特殊情况下，都应当适用它。笔者认为，民事诉讼中无论是诉讼权利平等原则、处分原则还是法院调解原则都可归结到一点：以人为本、尊重程序参与者的自由意志。而我国的刑事附带民事诉讼程序，在这方面有很多缺陷，一旦要求损害赔偿就被拖进了整个刑事诉讼的进程，不能根据自己的意志决定进行赔偿诉讼的形式，甚至不能决定自身诉讼投入获得收益的最大化。对此，笔者认为完全有必要引进民事诉讼中的体现当事人自由意志的调解和处分两项原则。

3、平衡被害人、被告人利益和社会公共利益的关系

刑事附带民事诉讼程序是特殊的民事诉讼，但由于其适用与刑事案件一并审理的民事案件，涉及诸多利益关系，必须作出平衡，以保证该程序不违背公平理念，无损正义的实现。一方面应重视被害人与被告人利益的平衡。被害人与被告人的利益平衡，主要考虑被告人的人权保障和被害人的权利保护问题。另一方面应重视被害人、被告人与社会公共利益的平衡。社会公共利益对于诉讼程序设计上的重要性，正如一些学者认识到的，是“在分配和行使个人权利是决不可以超越的外部界限”。对于附带民事诉讼程序而言，社会公共利益也是其赋予被害人、被告人权利，限定其权利范围的界限。“在个人权利和社会福利之间创设一种适当的平衡，乃是正义的主要考虑之一。”如何既实现被害人、被告人利益，又不对社会公共利益构成实际损害或者形成损害的危险，是附带民事诉讼程序所不能忽略的一环。这种平衡能否建立，直接决定着对该程序是否正义的评价。

（二）完善我国刑事附带民事诉讼模式之路径

1、从诉讼成本的角度提高程序效益之设想

（1）限制附带民事诉讼的案件范围。作为提起附带民事诉讼基础的刑事案件有特别重大的刑事案件和普通刑事案件之分，由刑事侵害引起的民事损害情节也有轻重繁简的差异，同时被害人的请求内容有精神损害赔偿和单纯的物质损害赔偿的不同，请求的对象有针对刑事被告人和非刑事被告人之别，若对此不加以区分，都规定可以进行刑事附带民事诉讼，不仅不能保证被害人得到公平的民事赔偿，更可能导致整个诉讼程序的混乱、拖延，增加诉讼成本。因此，应对不同的案件进行梳理，繁简分流，区别对待，限制可以提起附带民事诉讼的案件范围。具体而言，对被害人提起附带民事诉讼的案件，法院应予以审查：如果案情简单，适宜通过附带民事诉讼解决的，则将其纳入刑事附带民事诉讼渠道；如果案情复杂，不适宜通过附带民事诉讼解决的案件，则应限制被害人的选择权，告知其向民庭或者将案件转交民庭处理，将复杂的民事诉讼排除在外，以此简化附带民事诉讼，提高受案范围内进行的刑事附带民事诉讼程序的效益。具体来说，这两类案件的界限是：一是是否存在刑事被告人以外的应当对被害人承担民事责任的其他单位和个人；二是被害人或其近亲属是否提起精神损害赔偿；三是是否属于特殊领域的侵权行为，是否属于严格过错责任或无过错责任，是否涉及举证责任的倒置等情形。

（2）赋予被害人程序选择权。附带民事诉讼制度对被害人的积极意义在于：“使其因刑事公诉人为证实被告有罪而采取的必要行动中得到便利。特别是在被害人由于贫穷或无知，没有条件为了自己的利益而时，附带民事诉讼的方式更有利于保障被害人的利益。”但是，如果被害人有条件为自身利益而的时候，或者被害人希望通过单独的民事诉讼程序使自己的民事权利得到更专业维护的时候，附带民事诉讼程序就可能不再是被害人的首选。因此，应当赋予被害人程序选择权，让其自主决定请求赔偿的方式。最高人民法院在1998年制定的《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第89条中规定：“附带民事诉讼应当在刑事案件立案以后第一审判决宣告之前提起。有权提起附带民事诉讼的人在第一审判决宣告以前没有提起的，不能再提起附带民事诉讼。但可以在判决生效后另行提起民事诉讼。”从而在司法解释中确立了被害人独立提起民事诉讼的方式。作为解决犯罪被害人刑事损害赔偿的两种重要方式，同时确立附带民事诉讼与犯罪后独立的民事诉讼制度，允许被害人行使选择权，即当事人可根据自身的条件，选择提起附带民事诉讼或者独立提起民事诉讼，对于保护被害人的损害赔偿权是有重要意义的。

笔者认为，允许被害人就犯罪行为引起的损害提出民事赔偿请求，可以分为两种情况处理：一是被害人选择附带民事诉讼方式的，应当在刑事案件立案之后，法院一审判决之前提出；二是被害人选择独立提起民事诉讼的，应当改变司法实践中存在的“先刑后民”的审理顺序，重新界定民事诉讼与刑事诉讼的审理顺序，被害人既可以在刑事追诉程序启动之前，也可以在刑事诉讼程序过程中或者刑事审判之后向民事法庭提出，法院按照民事诉讼的立案条件进行审查，如果决定受理的，可以按照被害人提供的证据材料按照民事证据规则依法判决，没必要等到刑事案件审理或审理终结以后，这样被害人的程序选择权才不会形同虚设，诉讼成本才不会加大；当然，法院如果认为为审理民事案件所必要时，可以先中止民事程序，待与此案有关的刑事诉讼审结后再继续进行。对于民事判决或调解结案后的执行，应完全遵循民事执行的要求。

（3）全面引入刑事诉讼和解制度。刑事和解，是指通过调停人使受害人和加害人直接交谈、共同协商达成经济赔偿和解协议后，司法机关根据具体情况作出有利于加害人的刑事责任处置的诉讼活动，包括经济赔偿和解和刑事责任处理两个程序过程。发挥刑事和解制度兼顾并平衡公正与效率的功能,能够及时达成附带民事诉讼的调解与履行。刑法及刑事诉讼法及相关司法解释均要求在刑事司法过程中，司法机关应充分考虑加害人的悔罪态度和社会危害后果，这为刑事和解提供了有力的法律基础和广阔的法律空间，而刑事和解制度的探索也契合了和谐司法的内在要求，既是刑事附带民事诉讼审判工作的最有力的手段，也是刑事审判参与和谐社会建设的有力武器。但应注意不要过分固定刑事和解制度的适用阶段，在整个刑事附带民事诉讼程序中，都允许被告人和被害人就损害赔偿达成协议，进而结束关于损害赔偿的审理活动。

（4）健全刑事附带民事案件的调解机制。借鉴民事调解的成功经验,发动各种社会资源，扩大调解人的参与面，充分利用民事诉讼中诉调对接的相关梁道，鼓励和确认社会调解在附带民事案件中的作用，支持一切合法的调解结果，建立刑事附带民事诉讼的调解格局，彻底扭转刑事附带民事诉讼由法院单打独斗的局面。在刑事案件的各个阶段都应提倡涉及民事赔偿事宜的调解，立案侦查过程中的侦查人员、审查时的公诉人都有权依法对附带民事赔偿事宜进行调解，一旦达成调解协议，即便进入诉讼，法院均应支持。对于人民群众、社会机构、其它国家机关参与达成的调解协议，只要不违法，不侵害当事人的合法权益，都应视为有效的处理结论。为此必须加强业务培训，特别针对人身损害赔偿相关的民事法律法规和民事审判政策方面的业务培训，提离刑事审判队伍的民事审判索质和调解能力。从根本上扭转以案寻法，被动办案，对相关民事法律及其精神理解不准不透而适用有误情况的出现，提高调解的自觉性和能动性。同时审判业务能力的提高也可以有效提高调解的针对性和有效性，克服审判人员对刑事附带民事调解工作的畏难情绪，扭转调解、执行上的被动局面。在日常的审判管理中，将刑事附带民事诉讼的审判质量作为审判考核的重要指标之一，特别是将刑事附带民事诉讼的调解纳入到审判调解的整体布局中,作为法官审判业绩的考核依据之一。借鉴民事调解的相关规章制度,结合刑法、刑事诉讼法及其司法解释相关规定和刑事政策的相关要求,制定出刑事附带民事调解的规范流程,具体规范和指导相应的调解工作，从而降低诉讼成本，更有效地提高刑事附带民事诉讼程序的效益。

2、从诉讼收益的角度提高程序效益之设想

首先，应将精神损害赔偿纳入刑事附带民事诉讼的赔偿范围。最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一百条规定：人民法院审判附带民事诉讼案件，除适用刑法、刑事诉讼外，还应当适用民法通则、民事诉讼法有关规定。而《民法通则》及最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿若干问题的解释》均规定了精神损害赔偿问题，相互之间严重冲突。其次，将告知被害人提起附带民事诉讼规定为人民法院一种应尽的义务和责任。受经济等各方面因素影响，并不是所有的被害人都有能力请律师来帮助保护自己的权益，被害人如果错过了提起附带民事诉讼的机会，就要承受另行提起民事诉讼所引起的心理之痛与经济之重，而明确法院的告知义务则可以减轻被害人的负担。最后，在刑事诉讼活动中充分体现“民事赔偿优先”原则，全面确立财产犯罪的附带民事诉讼制度。在对被告人同时处以财产刑和对被害人给予民事赔偿时，民事赔偿应优于财产刑执行。现时，财产犯罪受害人既可附带也可单独提起民事诉讼，要求犯罪人赔偿损失，并可根据生效判决，请求原处理的司法机关帮助执行。

可以说，从提高刑事附带民事诉讼程序效益的角度考虑，改革我国刑事附带民事诉讼程序，只是完善一个程序的操作，让被害人有选择的机会、使其对程序后果能够形成明确的预期。而如果希望通过增加刑事附带民事诉讼程序的收益，达到提高程序效益的目的，着力解决好每一桩被害人以附带民事诉讼方式提起的关于损害赔偿的诉讼才是增加程序收益的做法。新晨

【结语】

篇（8）

一、处分原则的含义和依据

《民事诉讼法》第13条规定，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。处分原则就是指当事人在法律规定范围内处置自己的民事权利和民事诉讼权利的自由受法律保护。

处分原则贯穿于民事诉讼的全过程，并在很大程度上影响着诉讼的进行。处分原则作为民事诉讼法特有的一项原则，是由民事法律关系的特点和民事权利的性质决定的。民事法律关系是平等的民事主体之间财产和人身方面的权利义务关系。民事主体为了自己的需要，有权自由处置民事权利，大多数情况下，国家不干预民事主体对民事权利的处分。民事诉讼是解决民事主体民事权利义务纠纷的过程，在民事诉讼中，自应使当事人有权按照自己的意愿处分自己的民事权利和诉讼权利。

二、处分原则的内容

我国民事诉讼法的处分原则包含以下几方面的内容：

（一）享有处分权的主体仅限于当事人

处分原则是当事人可以自由支配和处置其他民事权利和诉讼权利的原则。因而享有处分权的主体只限于当事人，其他诉讼参与人不享有处分权。诉讼人也不享有处分权，但在一定条件下可以事人实施处分行为。

（二）当事人的处分行为必须是自己真实意思的表示

任何因强迫、欺诈、利诱或重大误解形成的，违背当事人真实意思的处分行为都是不能成立的。如人民法院已经确认了这样的处分行为的效力，当事人可以主张撤销。

（三）当事人处分的对象既包括民事权利，也包括民事诉讼权利

对民事权利的处分主要体现在三个方面：（1）原告在起诉时可以自由地确定请求司法保护的范围和选择保护的方法。例如，在侵害财产所有权的纠纷中，权利主体有权要求赔偿全部损害，也可以要求赔偿部分损害；可以请求返还原物，也可以要求作价赔偿。（2）在诉讼开始后，原告可以变更诉讼请求，也可以扩大或缩小诉讼请求的范围。（3）在诉讼过程中，原告可以放弃其诉讼请求，被告可以部分或全部承认原告的诉讼请求；当事人双方可以达成或拒绝达成调解协议；在判决未执行完毕之前，双方当事人随时可就实体问题自行和解。

（四）当事人对诉讼权利的处分的主要表现

其主要表现在：（1）民事诉讼程序是否开始，由当事人是否行使起诉权来决定。只有在当事人起诉的情况下，诉讼程序才能开始。（2）在诉讼开始后，原告可以申请撤回起诉，也就是放弃请求法院审判保护的诉讼权利；被告也有权决定是否提出反诉来主张自己的民事权利。（3）在诉讼过程中，双方当事人都有权请求法院进行调解，谋求以调解方式解决纠纷。（4）一审裁判作出后，当事人有权决定是否提起上诉。（5）对已经生效的裁判或调解协议，当事人认为确有错误的，可以决定是否申请再审。（6）对生效裁判或其他具有执行力的法律文书，享有权利的当事人有权决定是否申请强制执行。

当事人在诉讼中处分实体权利往往是通过处分诉讼权利来实现的。当事人进行民事诉讼是为了保护自己的民事权利，而行使诉讼权利是保护实体权利的手段。因而在民事诉讼中如果处分实体权利，就需要通过处分诉讼权利来实现。例如当事人减少或变更诉讼请求，一般都是通过调解或和解来达成协议，最终达到处分实体权利的目的。当然，这并不是说处分诉讼权利就一定要同时处分实体权利。例如，原告以被告同意在限定时间内腾出侵占房屋为条件提出撤诉。在这种情况下，原告处分了诉讼权利，但并未处分实体权利。

（五）民事诉讼中当事人的处分权不是绝对的

当事人的处分行为应辅之以国家的依法干预。人民法院和人民检察院在民事诉讼中为保护国家和社会利益，可以对当事人违反和规避法律的行为予以干预，以保证当事人处分行为的正确性。

其次，家庭和社会的影响不容忽视。父母期望及教育子女的方法、父母职业及父母对各种职业的看法、父母的社会地位、家中其他成员的看法等都会影响大学生的就业心理。高校连续扩招造成高校毕习坦L高存量、高膨胀，给高职毕业生就业带来新的压力和难度;就业指导相对滞后，是大学生就业心态矛盾冲突的外在原因。此外，传媒对社会精英，特别是对“数字精英”、“管理精英”大加宣传，对“经济价值”衡量“个人价值”持过分积极评价，也是高职学生忽视自身特点与自我创造性，形成个人价值取向的从众心理的重要因素之一。

社会对大学毕业生的要求是一种“以能为本”的综合素质，这种综合素质取决于学生专业知识、技能的积累和精心进行的就业准备。由此可见，高职学生的就业准备和学校的就业指导工作，应该从关注就业机会及相应的求职技巧，转向关注就业能力。这意味着高职院校就业指导工作必须与学生的专业能力发展密切结合起来，将就业工作是贯穿学习生涯始终，把学生作为就业的主动者，通过各种措施，指导学生在整个学习期间进行以提高就业竞争力为目标的就业准备，培养学生追求最优选择和最佳就业的精神与品质。只有这样才能从根本上转变高职学生的不良择业心态，促进他们的顺利就业。具体来说，可以从下述几个方面构建起高职院校的动态就业指导体系:

(一)院系两级应在人员、经费上保障就业指导工作开展，建立专职的就业指导教师队伍。同时努力提升就业指导与职业咨询水平，培养“专家型”就业指导教师，打造专家型教育服务队伍。

(二)就业指导工作要求加强学生求职心理健康教育与辅导，重视高职生心态调整，引导学生立足专业教育，明确专业定位，分析就业目标，找准自己在就业市场上的位置。

(三)专业教学要以就业为导向设置课程，以课程建设为抓手提高教学质量，充分利用实践教学环节，强化高职生的动手能力和就业竞争力，增强高职生的求职自信心理素质。

(四)开设职业指导课程，指导高职学生制定职业生涯规划，培养学生正确的职业观和职业意识。将就业指导工作融入校园文化活动体系，积极探索职业发展教育新途径。

篇（9）

关键词：民事诉讼 处分原则

一、处分原则的含义和依据

《民事诉讼法》第13条规定，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。处分原则就是指当事人在法律规定范围内处置自己的民事权利和民事诉讼权利的自由受法律保护。

处分原则贯穿于民事诉讼的全过程，并在很大程度上影响着诉讼的进行。处分原则作为民事诉讼法特有的一项原则，是由民事法律关系的特点和民事权利的性质决定的。民事法律关系是平等的民事主体之间财产和人身方面的权利义务关系。民事主体为了自己的需要，有权自由处置民事权利，大多数情况下，国家不干预民事主体对民事权利的处分。民事诉讼是解决民事主体民事权利义务纠纷的过程，在民事诉讼中，自应使当事人有权按照自己的意愿处分自己的民事权利和诉讼权利。

二、处分原则的内容

我国民事诉讼法的处分原则包含以下几方面的内容：

（一）享有处分权的主体仅限于当事人

处分原则是当事人可以自由支配和处置其他民事权利和诉讼权利的原则。因而享有处分权的主体只限于当事人，其他诉讼参与人不享有处分权。诉讼人也不享有处分权，但在一定条件下可以事人实施处分行为。

（二）当事人的处分行为必须是自己真实意思的表示

任何因强迫、欺诈、利诱或重大误解形成的，违背当事人真实意思的处分行为都是不能成立的。如人民法院已经确认了这样的处分行为的效力，当事人可以主张撤销。

（三）当事人处分的对象既包括民事权利，也包括民事诉讼权利

对民事权利的处分主要体现在三个方面：（1）原告在起诉时可以自由地确定请求司法保护的范围和选择保护的方法。例如，在侵害财产所有权的纠纷中，权利主体有权要求赔偿全部损害，也可以要求赔偿部分损害；可以请求返还原物，也可以要求作价赔偿。（2）在诉讼开始后，原告可以变更诉讼请求，也可以扩大或缩小诉讼请求的范围。（3）在诉讼过程中，原告可以放弃其诉讼请求，被告可以部分或全部承认原告的诉讼请求；当事人双方可以达成或拒绝达成调解协议；在判决未执行完毕之前，双方当事人随时可就实体问题自行和解。

（四）当事人对诉讼权利的处分的主要表现

其主要表现在：（1）民事诉讼程序是否开始，由当事人是否行使起诉权来决定。只有在当事人起诉的情况下，诉讼程序才能开始。（2）在诉讼开始后，原告可以申请撤回起诉，也就是放弃请求法院审判保护的诉讼权利；被告也有权决定是否提出反诉来主张自己的民事权利。（3）在诉讼过程中，双方当事人都有权请求法院进行调解，谋求以调解方式解决纠纷。（4）一审裁判作出后，当事人有权决定是否提起上诉。（5）对已经生效的裁判或调解协议，当事人认为确有错误的，可以决定是否申请再审。（6）对生效裁判或其他具有执行力的法律文书，享有权利的当事人有权决定是否申请强制执行。

当事人在诉讼中处分实体权利往往是通过处分诉讼权利来实现的。当事人进行民事诉讼是为了保护自己的民事权利，而行使诉讼权利是保护实体权利的手段。因而在民事诉讼中如果处分实体权利，就需要通过处分诉讼权利来实现。例如当事人减少或变更诉讼请求，一般都是通过调解或和解来达成协议，最终达到处分实体权利的目的。当然，这并不是说处分诉讼权利就一定要同时处分实体权利。例如，原告以被告同意在限定时间内腾出侵占房屋为条件提出撤诉。在这种情况下，原告处分了诉讼权利，但并未处分实体权利。

（五）民事诉讼中当事人的处分权不是绝对的

当事人的处分行为应辅之以国家的依法干预。人民法院和人民检察院在民事诉讼中为保护国家和社会利益，可以对当事人违反和规避法律的行为予以干预，以保证当事人处分行为的正确性。

    其次，家庭和社会的影响不容忽视。父母期望及教育子女的方法、父母职业及父母对各种职业的看法、父母的社会地位、家中其他成员的看法等都会影响大学生的就业心理。高校连续扩招造成高校毕习坦l高存量、高膨胀，给高职毕业生就业带来新的压力和难度;就业指导相对滞后，是大学生就业心态矛盾冲突的外在原因。此外，

传媒对社会精英，特别是对“数字精英”、“管理精英”大加宣传，对“经济价值”衡量“个人价值”持过分积极评价，也是高职学生忽视自身特点与自我创造性，形成个人价值取向的从众心理的重要因素之一。

    社会对大学毕业生的要求是一种“以能为本”的综合素质，这种综合素质取决于学生专业知识、技能的积累和精心进行的就业准备。由此可见，高职学生的就业准备和学校的就业指导工作，应该从关注就业机会及相应的求职技巧，转向关注就业能力。这意味着高职院校就业指导工作必须与学生的专业能力发展密切结合起来，将就业工作是贯穿学习生涯始终，把学生作为就业的主动者，通过各种措施，指导学生在整个学习期间进行以提高就业竞争力为目标的就业准备，培养学生追求最优选择和最佳就业的精神与品质。只有这样才能从根本上转变高职学生的不良择业心态，促进他们的顺利就业。具体来说，可以从下述几个方面构建起高职院校的动态就业指导体系:

    (一)院系两级应在人员、经费上保障就业指导工作开展，建立专职的就业指导教师队伍。同时努力提升就业指导与职业咨询水平，培养“专家型”就业指导教师，打造专家型教育服务队伍。

    (二)就业指导工作要求加强学生求职心理健康教育与辅导，重视高职生心态调整，引导学生立足专业教育，明确专业定位，分析就业目标，找准自己在就业市场上的位置。

    (三)专业教学要以就业为导向设置课程，以课程建设为抓手提高教学质量，充分利用实践教学环节，强化高职生的动手能力和就业竞争力，增强高职生的求职自信心理素质。

    (四)开设职业指导课程，指导高职学生制定职业生涯规划，培养学生正确的职业观和职业意识。将就业指导工作融入校园文化活动体系，积极探索职业发展教育新途径。

篇（10）

诉讼调解既判力的正当性，是研究和理解诉讼调解既判力制度之内在结构的理论工具，是诉讼调解既判力制度在整体上为当事者以及社会上一般人所承认、接受和信任的性质及其制度性过程。诉讼调解既判力的正当性决定着调解既判力之立法政策和司法导向的蕴育和形成，是判定和承认诉讼调解是否具有既判力的标准和理据。因此，要深度评析有关诉讼和解既判力的各种学说并确切地回答诉讼调解是否具有既判力这一本文的核心问题，就必须揭示诉讼调解既判力的正当性何在。

诉讼调解，也称为法院调解，是指在人民法院审判人员的主持下，双方当事人自愿就民事权益的争议，平等协商达成协议，从而解决民事纠纷的活动。一般认为，在国外并没有与我国法院调解相对应的概念和制度。从制度功能和构造看，与我国法院调解相近似的制度在德、日和我国台湾地区被称为诉讼和解。国外学者在议论诉讼和解既判力时，多以诉讼和解性质为基础，从性质上推演诉讼和解的既判力。因此，讨论诉讼和解之性质就成为追寻其既判力正当性的必要铺垫。

关于诉讼和解之性质，存在着对立的四种学说{1}（p．106—107）：即私法行为说、[2]诉讼行为说、[3]两行为并存说、[4]两性说（两面）。[5]该四种学说争论的中心议题是“私法上的瑕疵如何与诉讼上的效果发生关联”，其潜在的价值判断是：诉讼和解是与判决一样注重纠纷解决的机能并承认其既判力，还是强调当事人在解决纠纷中的意思自治，当出现意思瑕疵时即承认和解无效或撤销。由于采私法行为说者不能充分说明私法上行为之和解何以会发生终结诉讼之诉讼法上的效果；诉讼行为说对诉讼和解若存有私法上瑕疵为何会导致其无效也不能解释；两行为并存说将经验上一个事实，解释为私法行为与诉讼行为并存，违反生活常识，也不符合当事人的意愿；而两性说则从实体法和诉讼法二元立场说明诉讼和解，不承认诉讼行为与私法行为之分离，主张某一行为存有瑕疵时应相互影响。因其基本符合诉讼规律，从而成为德、日和我国台湾地区的通说，并为判例所采。

在诉讼和解的性质与既判力的关联性上，虽多数学者极欲从诉讼和解性质演绎出既判力的有无，如持诉讼行为说者想以此作为肯定诉讼和解既判力的理由，持私法行为说者、两性说者及并存说者想以之作为否定或限制诉讼和解既判力的理由。但由于无论从上述何种性质学说出发，经过适当修正都能推导出相同结论，[6]且不同学者往往从同一性质学说出发却得出既判力不同的结论，[7]因此，关于诉讼和解性质的争论与对既判力本质的争论一样，变成了仅仅“旨在进行理论上说明”的技巧性的无谓之论争{2}（p．613—632）。基于此，笔者认为，对诉讼和解既判力问题之研究必须进行学理转向，即从对诉讼和解性质之抽象的无谓之争转移至“应当赋予诉讼和解之结果何种效力”这一具体问题之讨论。[8]

那么，究竟应当赋予诉讼和解之结果何种效力呢？如果换一个角度，这一问题可表述为是否应当赋予诉讼和解之结果以既判力？或表述为赋予诉讼和解既判力的正当性（根据）是什么？这是一个颇具挑战的问题。迄今为止，国内外学者尚无人探讨该问题。笔者以为，对该问题的回答必须立足于诉讼和解自身的制度构造之特点并参照判决既判力正当性的标准，[9]因为要否赋予诉讼和解既判力，首先取决于诉讼和解制度之构造是否需要既判力，其次还要考虑诉讼和解之结果是否适合赋予其既判力及赋予其何种程度的既判力（是否绝对）。

就第一个方面而言，要回答诉讼和解制度之构造是否需要既判力之问题，就必须追溯诉讼和解的目的是什么。诉讼和解与诉讼、仲裁等一样都是一种解纷方式，社会纠纷或社会冲突的存在是和解存在的必要条件，没有纠纷就没有和解，解决纠纷既是诉讼和解的功能也是其目的。可以认为诉讼和解的一般目的，也是直接目的就是解决纠纷。解决纠纷的必要性必然要求诉讼和解之结果具有“制度性效力”，即具有既判力。[10]其背后的价值判断是，既然民事诉讼法已然把诉讼和解（诉讼调解）规定为一种法定的、可供当事人自由选择的解纷方式，那么，诉讼和解之结果一旦确定下来，无论客观对错，它都必须具有定纷止争、终结诉讼的功能。否则，即丧失了其存在意义。诉讼和解的这一价值和功能与判决一样是现代法治社会所追求的。

就第二个方面言之，要回答诉讼和解制度是否适合赋予其结果以既判力，又必须深入到诉讼和解制度自身存在的正当性基础之中进行考量。从诉讼和解的制度构造看，自愿是其存在的正当性之基石。法官介入和解，虽可对双方当事人展开工作，甚至可说服当事人在利益冲突面前作出让步，但其原则性界限是不能强制。法院判决的正当性来源于法律的权威，而诉讼和解的正当性来源于当事人双方对和解的赞同；[11]法院判决获得正当性的逻辑是只要纠纷的处理经过了以辩论主义为基础的对抗过程并由依法设立的公正、中立和独立的法院作出了判决，就推定该判决是正确的、公正的、符合实体正义的；法院调解获得正当性的逻辑是只要和解是当事人双方自愿进行的，并且和解结果是双方当事人合意达成的，就推定和解结果是正当的、符合正义标准的。因此自愿是诉讼和解的本质属性{3}。可见，由判决观之，除制度性效力外，程序保障是判决既判力获得正当性的又一重要条件。以诉讼和解既判力而论，制度性效力虽然说明了其必需性，而保障双方当事人在和解过程中的自愿、自治，从而达成真正的“合意”则是其获得正当性的根本所在。

基于以上论述可以得出如下结论，解决纠纷的目的性、必要性、一次性与保障当事者达成和解的“合意”共同构成了诉讼和解既判力的正当性基础。一般情形下，这两方面是相辅相成的关系。解决纠纷是目的，保障“合意”是条件，缺少其中一个都会削弱诉讼和解既判力的正当性。但在特殊情形下，二者也存在着紧张与冲突。有时为追求纠纷一次性解决的理想，可能会忽视或轻视对诉讼和解之“合意”的瑕疵之救济；反之，有时为了实现充分保障“合意”和解之理念，可能会动摇、甚至放弃纠纷一次性解决的目的。由此而产生的永恒性课题是，应寻求在何平衡点上兼顾纠纷一次性解决与和解“合意”保障之价值。对此问题后文将作进一步讨论。

二、诉讼调解既判力学说述评

在国外，理论上一致认为诉讼和解有终结诉讼的效果和执行力，实务上也基本认可诉讼和解生效后与判决具有同样的效力。但对诉讼和解是否有既判力则有不同的认识。概括起来共有三种观点，即肯定说、否定说和限制的肯定说。

1．肯定说。[12]在日本，坚持既判力肯定说的理由主要有四点{4}（p．169—171）：第一，和解为判决之代用；第二，历史沿革上已将和解提高到判决之地位；第三，和解系在法院面前且以审判机关为中介而形成，应禁止主张和解要素错误；第四，债务人对于以判决为执行名义之强制执行提起执行异议之诉时，其异议原因之事实须发生在既判力之基准时以后。以和解为执行名义时应准用此要求。该四点理由中，后三点理由均易于反驳，惟第一点理由较有说服力。第一点理由的精神是只有存在再审理由时才可对和解提起再审之诉。当事人不得主张实体法上的和解无效及撤销原因。

2．否定说。[13]持和解既判力否定说的理由有二{4}（p．171）：一是和解为当事人自主解决纠纷的方式，因而以当事人的合意为核心，法院不过加以斡旋，且就和解的内容作形式上的审查而已，并未令当事人就和解是否存在有瑕疵提出充分的攻击防御方法后作出诉讼上的判断，故不能承认诉讼上和解有既判力以遮断当事人瑕疵之主张；二是若承认和解有既判力，将发生确定和解既判力客观范围之困难。因判决既判力限于判决主文，而和解没有主文。相对比而言，第一种理由更有说服力。因为和解固然并无主文与理由之区别，但有相当于主文之结论部分。和解系以关于诉讼标的之权利或法律关系的纷争之解决为目标，如欲承认其有既判力，只需承认其结论部分有既判力即可。

3．限制肯定说。[14]该说以日本的菊井维大、中村宗雄等为代表。其精义是只要和解中不存在实体法上的无效及可撤销原因时，诉讼和解就具有既判力。反之，若存在实体法上的无效及可撤销原因，诉讼和解就不具有既判力。

就以上三种学说而论，肯定说强调的是，诉讼和解虽是一种当事人自主解决纠纷的机制，但因其是以法院为中介的，且毕竟是一种解纷机制，应与判决一样具有既判力。否定说力求说明的是，诉讼和解虽是一种解纷机制，但“自主”是最主要的，既判力不应当成为其制度构造的一部分。而限制的肯定说则试图深入到既判力概念的内部并将其分解为两部分，主张当和解内容适当有效时有既判力，而有瑕疵时则无既判力。这却违反了既判力的概念之本意，因为既判力的概念本来就是绝对的，将有效、无效之问题置之度外的。因此，此说实质上仍属于既判力否定说的范畴。透过三种学说论争的表象，其实质是隐藏于学说背后的价值判断与选择之紧张与冲突。其争论的焦点在于究应重视诉讼和解之自主的解决纷争之点，抑或应重视法院的介入之点？其紧张与冲突的价值判断是纠纷解决（一次性）目标与当事者“合意”之对于诉讼和解，何者更为重要？从德、日和我国台湾地区的情况看，学界并没有形成统一的认识，而实务上均否定诉讼和解的既判力。[15]

笔者认为，纠纷解决一次性与保障和解的自主性（合意）均是诉讼和解制度存在的正当性基础。从抽象原理出发，只要是诉讼和解，二者就应当是交织在一起的。如果说诉讼和解是该制度的外部形式，那么，二者同时存在、有机结合、相互交织在一起就是其内部结构。因此，只有解决纠纷的目的而没有当事者的合意，或只有当事者合意的保障却不是为了解决纠纷的目的之“诉讼和解”都一样是莫名其妙的，是异质化的，也是实务必须避免的。但从现实需求言之，虽然诉讼和解始终都是当事人程序选择权运作的结果，而不是法院享有的与审判权同位阶的职权，其本质特征和正当性基础就是当事人之间的合意，笔者仍然认为，应当肯定诉讼和解的既判力。因为诉讼和解制度设置和构造的宗旨是纠纷解决，而不是为合意而合意。不管法院在诉讼和解过程中介入的程度如何，它都对诉讼和解的结果进行了审查（尽管是形式审查），并最终以法院的名义认可了该和解结果。当事人在和解过程中的自主性与法院对诉讼和解结果的形式审查（非实质性审查）不应该成为否定和解既判力的理据，否则，诉讼中和解与实体法上和解的法律效力就没有任何区别。诉讼和解与判决各有其存在的正当性基础及与之相对应的程序机理，不能以判决的正当性基础和程序机理而否定诉讼和解的正当性及程序设置。同时，承认诉讼和解的既判力与当今世界各国提高诉讼效率、缩减诉讼成本的司法改革趋势是一致的，也有利于维护司法文书（诉讼和解协议或笔录）的权威性和社会秩序的稳定性。

三、对我国诉讼调解既判力之认识

就我国的诉讼调解来说，笔者认为无论是从立法论上还是从司法论上，均应肯定其既判力。在立法论上肯定其既判力，其理由与上述笔者对诉讼和解既判力肯定说的论证是相同的，此不赘述。从司法论上看，根据我国民事诉讼法的规定可以推知，诉讼调解与判决一样具有既判力。第一，民事诉讼法第9条将诉讼调解规定为民事诉讼法的原则，明确要求“人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解”。由此联想《民事诉讼法（试行）》第6条对人民法院审理民事案件“应着重调解”的规定，再追溯此前进行民事诉讼“以调解为主”的方针，完全可以说，即便是在目前情形下，诉讼调解作为一种解纷方式至少与判决具有同样的地位，甚至更高。第二，依据民事诉讼法第89条、第90条的规定，调解在人民法院主持下达成调解协议并经双方当事人签收后，即具有法律效力，当事人不得提起上诉。若当事人一方拒绝履行调解书或调解协议所确认之义务的，另一方当事人可申请人民法院强制执行。可见，法院调解与判决具有同样的效力。第三，依据民事诉讼法第180条的规定，当已经发生法律效力的调解书违反自愿原则和内容违反法律规定时，只能与错误判决的救济方式一样申请再审，而不能于调解书具有实体法上无效或可撤销事由时，申请无效或撤销并按照原来的程序继续审理。

从我国司法实践发展的趋势看，尽管学界已开始讨论和重视诉讼调解的私人性质，但追求诉讼调解既判力的观念越来越强烈。依照民事诉讼法第89条、第90条的规定，调解书生效的时间和条件有两种情况，一是调解书经双方当事人签收后即具有法律效力；二是不需要制作调解书只记入笔录的调解协议，由双方当事人、审判人员、书记员签名或盖章后，即具有法律效力。由此看来，我国民事诉讼调解的生效条件采取的是签收生效主义，只有个别不需要制作调解书的案件才适用签名生效主义{5}（p．139）。正因为调解书发生法律效力主要采取签收主义，民事诉讼法第91条还赋予了当事人在调解协议达成后，调解书送达前可以反悔的权利。但根据2003年3月公布的《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第15条[16]和2004年8月18日最高人民法院通过的《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第13条的规定，[17]实质上是采取签名主义并基本上取消了当事人的反悔权。

另外，就笔者掌握和了解的信息看，尚未发现法院调解仅仅因为当事人双方达成合意的瑕疵（有民法上无效或可撤销之原因）而被撤销并被继续审判的事例，甚至也没有因此而再审的事例。

也许正是基于以上立法和司法解释和实务的影响，在诉讼调解既判力问题上，学理上的主流观点一直是，诉讼调解是“人民法院行使审判权的方式之一”，凡经诉讼调解达成协议的，一般由人民法院审查认可制作调解书，调解书经双方当事人签收后，即产生与生效判决相同的法律效力{6}（p．201）。可见，在我国生效的法院调解书或生效调解协议与生效判决具有同样的法律效力，不仅能够引起民事诉讼程序的终结，而且还更为彻底、妥当地解决了当事人之间的民事权益争议，故诉讼调解具有既判力。

我国民事诉讼法除了规定诉讼调解外，还规定了当事人和解。当事人和解，又被民事诉讼法第51条和第211条规定为当事人的自行和解。它与调解的区别是，自行和解已经暗含着“调解”是在法院主持下达成的和解，而“自行和解”则不是在法院主持下达成的和解{7}（p．294）。根据民事诉讼法第51条和第211条的规定，我国的当事人和解有两种：一是审判程序中的当事人和解；二是执行程序中的当事人和解。首先，从审判中当事人和解的法律效力看，立法并未作出明文规定。学理上的认识是，当事人自行和解形成后，“从程序上说，一般是当事人申请撤诉，终结诉讼程序；从实体上说，和解协议重新确定了当事人之间的实体权利义务关系，要求当事人按照和解协议全面履行。但一方当事人不履行和解协议的，另一方当事人只能重新起诉，而不能申请人民法院强制执行”{8}（p．250）。在审判实践中，当事人和解也可能被法院书记员记人笔录，并由人民法院以调解协议的方式送达双方当事人，从而获得调解结案的效力。但我国的当事人和解并没有独立的制度特征，在不同情况下，它只是导致撤诉或者调解的原因而已{6}（p．207）。因此当事人和解既不具有直接终结诉讼程序的法律效力，也不能作为法院执行的根据。其次，从执行中当事人和解的法律效力看，民事诉讼法第211条已作了明确规定，即“在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章。一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行”。可见，执行中当事人的和解不具有撤销执行根据的法律效力，也不具有任何强制执行力。

特别需要指出的是，本文虽赞同诉讼调解既判力肯定说，但并不意味着在任何情况下对诉讼调解之实体法上的瑕疵（出现实体法上无效或撤销原因）均不予救济。从德国、日本和我国台湾地区的立法和司法实践看，对诉讼上和解出现无效或可撤销原因时一般都采声请指定期日续行诉讼的救济方法，[18]即由当事人提出取消和解的申请，法院收到后指定日期对和解的效力进行辩论和审查，经审查若和解无效或可撤销原因成立，则继续原来的诉讼程序进行审理；反之，则以判决宣告驳回。采声请指定期日续行诉讼的救济方法，其实质是否定诉讼调解的既判力，允许当事人对“实体法上之无效或撤销原因”提出主张。笔者认为，依据我国的实际情形，不应采续行诉讼的救济方法，而应在肯认调解既判力的前提下，将“实体法上的无效或撤销原因”之瑕疵作为再审事由，通过再审程序予以救济。这样做的优势是既高度重视了诉讼调解一次性解决纠纷的目的性要求，又充分保障了当事者自主合意之诉讼调解的正当性，同时也与我国现行诉讼调解制度只允许通过再审途径对调解瑕疵予以救济的构造具有亲和性。但由此引发的问题是，与判决的情形相比，必须扩大再审事由的范围，变更既判力的含义（本来只针对主文）。因此，将来我们必须面对的课题是能否扩大再审事由的范围？其必要性和现实性如何？变更既判力的概念之难点何在？有无可能性？除了该种思路外，既要实现诉讼调解之纠纷一次性解决目标，又要追求其对当事者合意之正当性基础的保障，还有没有更多、更理想的路径？

结语

调解协议生效后，调解之权利或法律关系即发生确定之效果。双方当事人对调解协议之内容不得为相反之主张，人民法院也不得就同一协议内容为相异之判断。双方当事人及法院均受调解内容拘束之状态，即为诉讼调解之既判力。

诉讼调解既判力之有无虽在形式上或机械推理上与诉讼调解的性质有一定联系，甚至被部分学者认为有必然之联系，但在实质性上却取决于人们对诉讼调解之一次性解纷目的与诉讼调解过程之合意保障正当性的理性考量。申言之，诉讼调解既判力之肯定说、否定说及限制的肯定说并非理论上之必然，而是特定情势下，立法者、司法运作者及学者对其政策选择之结果。因此，本文对肯定说的支持及提出扩大再审事由、变更既判力含义的主张并非恒定的，也不是对诉讼调解既判力问题研究的终结，而只能是肤浅的尝试和引玉之开端。

【注释】

[1]在西欧法律传统的诉讼法学说上。关于既判力的理论从来就占有十分重要的地位，有关既判力的学说一直被认为是诉讼法的基础理论之一，在这个领域存在着相当深厚的学术积累。就诉讼理论而言，既判力的特殊意义并不限于在其拥有的一般性效力上。尽管只是作为判决多种效力的一种，既判力却从根本上最为突出地体现了判决一旦确定即不允许轻易改变的性质。因此，既判力的概念及有关的制度设计正是理解判定终局性的关键。而且，从这点出发进一步探究的话还能够看到，司法的决定相对于行政等其他权威性决定的特殊性质、通过诉讼程序以及所达到的判决对纠纷的解决而建构法的秩序等重大的理论命题，都与既判力的观念紧密相关。参见王亚新：《对抗与判定：日本民事诉讼的基本结构》，清华大学出版社2002年版，第338页。正因如此，日本学者认为，“如果说诉权论是关于诉讼的出发点的话，那么既判力可以说是关于诉讼终结点的理论。”参见兼子一、竹下守夫：《民事诉讼法》，法律出版社1995年版，第156页。

[2]私法行为说认为，诉讼法上和解不过是当事人双方在法院面前缔结的和解，它与当事人于民法上订立的和解契约并无根本不同，其本质仍属于纯私法行为。采此说者有德国学者Rosenberg、Kohler和日本学者河本喜与之等。

[3]诉讼行为说认为，诉讼和解是一种独立的诉讼上的合意，是完全不同于民法上和解的纯诉讼行为。学者Paul、Baul、Baumbach、Forster—Kann、兼子一、雉本朗造、细野长良等采此说。

[4]并存说认为，诉讼和解在现象上虽是一个行为，但在法律上却并存着作为私法行为的和解与作为诉讼行为的合意两个行为，且相互独立地发生作用。学者Hellwig、野间繁、姚瑞光、黄亮、黄栋培、王甲乙、杨建华、郑健才、曹伟修等采此说。

[5]两性说认为，诉讼和解在法律上是一个行为，但有两面性，即具有私法性质又具有诉讼法性质。两性说不同于并存说之处在于承认诉讼和解之行为中的私法方面与诉讼法方面的互通与交流。学者Weismann、Hegler、Ortmann、Goldschmidl、Lent—Jauernig、加藤正治、菊井维大、中村英郎、蔡章麟、骆永家等采此说。

[6]例如当“诉讼上和解行为存在着民法上的无效原因之时”，如果严格遵循并存说的观点，那么无效的部分就仅仅限定于和解行为中的私法上和解方面，而并不导致其中的诉讼上合意方面的无效。但是，在民法上行为之有效性成为诉讼终结合意条件的情形下，那么前者的无效也将导致后者的无效。参见高桥宏志：《民事诉讼法——制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第631页。

[7]持诉讼行为说者，有肯定诉讼和解既判力者，也有否定诉讼和解既判力者。主张诉讼中和解存在既判力者，可参见兼子一：《民事诉讼法体系》，酒井书店，昭和29年，第306页以下；小山升：《民事诉讼法》（第五版），青林书院，平成元年，第441页以下；兼子一、竹下守夫：《民事诉讼法（法律学讲座双书）》（新版），弘文堂，平成5年，第160页以下。而否定诉讼上和解具有既判力者，可参见三月章：《民事诉讼法》（法律学全集），有斐阁，昭和34年，第446页。转引自（日）高桥宏志：《民事诉讼法——制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第630页注[6]。就并存说而言，有认为此说应解释为私法行为的和解之有效为诉讼行为的和解之前提，和解之私法上的效力与诉讼法上的效力之间有依存关系，私法上之和解如无效或被撤销时，诉讼法上之和解亦应失去效力，即私法上的瑕疵直接影响到诉讼法上的效力。这实际上是对诉讼和解既判力的否定；反之，亦有认为两行为并存说应解释为包含于诉讼上的和解之私法上的和解与诉讼行为是各受私法与诉讼法之规律，两行为之效力各自独立，私法行为之瑕疵并不对诉讼行为发生影响。这实际上肯定了诉讼和解既判力的存在。参见骆永家：《既判力之研究》，三民书局。1981年版，第157—158页。

[8]在民事诉讼法学之发展上，传统学说将诉讼法上所出现之现象，当作“经验事实”加以考察，以“体系化之目的”进行抽象化之理论构筑，透过概念演绎之方式，将“民事诉讼之目的论”、“诉权论”、“辩论主义之依据”、“既判力本质论”等问题加以连结而进行体系之构筑。此等发展之方向，现已受到学者强烈批判，认为其根本无法为实现民事诉讼法之诸理念，作为立法论及解释论之指导原则。学者从而开始倡议应以民事诉讼“纷争解决”之机能为中心，一方面不再单以“诉讼之结果”（判决）作为考察之重心，强调应由“诉讼之过程”进行考察，着重于“纷争类型”及“程序阶段”之个性，一方面重视当事人“程序主体”之地位，强调赋予当事人切合其“纷争类型”及“程序阶段”之“不同内容程序保障”之重要性。参见黄国昌：《既判力总论》，载《月旦法学教室》2005年第30期。

在诉讼和解的性质与其既判力的关连性上，日本和我国多数学者均欲以和解的性质来说明和解既判力的有无。认为和解制度同时跨越了诉讼法和实体法两大领域，在说明其既判力时必须考虑和解行为本身的性质。从和解的性质与既判力的关联中推论和解有无既判力，才是正途。参见骆永家：《既判力之研究》，三民书局1981年版，第173页注82；江伟：《中国民事诉讼法专论》，中国政法大学出版社1998年版，第187页。有反对者认为，从性质论本身来演绎诉讼和解有无既判力，及其意思表示的瑕疵之处理，实属错误，首先应讨论宜赋予诉讼上的和解以何等效果较为适切，此为先决问题。如有必要，再从其被赋予的效果，来论断诉讼上之和解的性质，方属正确。参见骆永家：《既判力之研究》，三民书局1981年版，第173页注82。笔者认为，按照我们传统的思维方式，事物的性质和本质决定着事物有形的、具体的方面，因此藉以诉讼和解的性质认识其既判力应恰切不过。然而，任何事物的性质都是一种人类思维的抽象，它不可能离开具体的事物而单独存在，且它也不是恒定不变的，因此，我们必须跳出二元对立的传统思维模式，从具体问题出发，从法律应否赋予诉讼和解以既判力，赋予和解既判力的根据出发，从赋予和解既判力会带来何种法律效果出发。

[9]在学理上，一般把判决既判力的正当性称为“既判力根据”。关于既判力的根据，在日本学界主要有三种学说，一是民事诉讼制度性效力说。该说认为，既判力是民事诉讼制度为实现其解决纠纷目的所不可或缺的结构性装置，是民事诉讼制度性的效力。如果没有既判力确定判决的判断就会随时被推翻，败诉的当事人就可以对纠纷反复地进行争议，纠纷就永远不会得到解决。为了消除这种恶性循环，并谋求判决所裁断的权利之安定，由既判力来扮演这一重要角色就成为必需。该学说从19世纪末至20世纪中期一直是德国和法国的通说。在日本，则以三月章为其代表。二是程序保障下的自我责任说。该说认为，应当仅仅从“程序保障与自我责任”的方面来寻求既判力之根据。其要义是当事人一旦在前诉中获得程序保障，在当事人方面就产生了在前诉中应当尽力提出主张及证据的自我责任，如果当事人不能把握此种法律所赋予的程序保障之机会，就应当自己承担责任。由于该说进一步将这种提出责任钝化为提出责任效，因此多不使用“既判力”之表述，而代之以“失权效”的称谓。且在这种立场下，不是以“在确定判决中已经作出判断”，而是以“程序已经实施”之本身作为考量这种失权效的原因，因此，对于这种失权效的论述，并不仅仅限于诉讼标的之范围，而必须着眼于整个前诉程序来展开。依此说，对于讨论既判力之法律性质为实体法效力抑或诉讼法效力，已不重要，且对讨论诉讼标的的概念以供决定既判力的范围，也失其必要性。此说所重视者，惟有于各国具体诉讼中，就当事人自己之程序责任应负范围为论断，并参酌信义法则及衡平原则，即可决定既判力之遮断效或失权效而解决判决效力之问题。此种学说为所谓的程序保障第三波学派所主张。三是制度性效力与程序保障自我责任二元根据说。该说是前两种学说的相加，是一种将既判力的根据视为民事诉讼“制度性效力”与“程序保障”二元论的观点。该说首先肯定既判力是民事诉讼制度内在的、本质的、制度性要求，同时又认为既判力是当事人在获得程序保障前提下的自我责任。

对于上述三种学说，第一种学说将既判力的根据归结为民事诉讼的制度性效力无疑是正确的，它凸显了国家审判权的权威和社会公权力在纠纷解决中的地位，也反映了国家和社会运用民事诉讼消解纠纷的直接目的和需求。但仅仅以制度性效力为既判力之根据．并未揭示民事诉讼中法院与当事人协同运作、审判权与诉权交互作用的本质特征。在观念上，它忽视了对当事人及其诉权的应有尊重；在现实性上，它使判断既判力有无的诸多细微界线模糊不清。第二种学说将程序保障及自我责任作为既判力之根据，在尊重当事人的主体地位、保护当事人实体利益和程序利益方面确有值得赞许之处，但将此作为既判力惟一之根据，不仅抹煞和动摇了大陆法系根深蒂圃、视作公理的公法与私法、公权力与私权利相区分之基础理念，而且还与国家设立民事诉讼制度解决纠纷的客观现实根本不符。在理论和实践上，它必然会无限扩展既判力外延，使既判力的界限无法把握，并最终会虚化既判力的存在。因此，只有主张制度性效力与程序保障相结合的二元根据说才与民事诉讼的本质要求相一致。它既贯通了既判力理论与大陆法系固有民事诉讼知识的联系，又在民事诉讼原有理论的基奠上拓展了法院与当事人、审判权与诉权共同作用的空间，并且在现实意义上，它使对既判力界限的把握相对明确化、精细化和容易了许多。然而，问题的关键是在制度性效力与程序保障的二元上，有没有主次之分？二者是否居于同一个层面上？对此，笔者倾向于日本学者的看法，认为既判力的二元并非处于一种并列意义上的二元，“程序保障及自我责任”这一元根据使既判力产生的拘束力得以“正当化”，故而，“程序保障及自我责任”应当作为既判力发生之条件来予以把握。因此，笔者认为，既判力的二元根据，尤其是对裁定既判力根据的理解（裁定对象多不涉及实体法律关系），应以制度性效力为主，以程序保障为辅。因为既判力根据的本质不是当事人之间的裁判契约，而是国家的司法权威和制度秩序。同时就既判力理论的初衷和旨趣看，制度性效力作为既判力之主要根据更具有说服力。但是，我们也必须同时注意到，在前资本主义阶段，由于法律仅仅是维护阶级不平等统治和社会秩序的工具，对裁判既判力的解读只能是诉讼的制度性需求。随着民主社会对专制社会的取代，人的尊严和权利受到越来越多的关注，诉讼自身价值的不断被挖掘，在判断和说明裁判既判力时，除了诉讼的制度性效力外，程序保障也越来越受到重视，甚至已成为必要的根据。参见许少波：“论民事裁定的既判力”，载《法律科学》2006年第6期。

[10]有学者从“判决代用说”的角度说明诉讼和解既判力的正当性。该说认为，诉讼和解是判决之代用，法律上赋予形式上属于自治的解决纷争之和解以形式上为国家裁判权行使之判决相同之效果，故和解具有既判力。参照兼子一著：《民事诉讼法体系》第306页，小山升著：《演习》第644页。转引自陈计男：《民事诉讼法论》（下），三民书局2006年版，第121页。笔者认为，诉讼和解与诉讼判决一样，本就是法定的一种独立的解纷方式，对其既判力正当性的论证应立足于其自身的制度构造，没有必要绕过其自身制度构造而从“判决代用”的视角寻找资源和理据。

[11]法院判决的正当性建立在法律权威和依法审判上，尽管取得双方当事人对判决结果的认同有利于减少败诉一方的抵触情绪，能够使判决较为顺畅地得到执行，但当事人的认同决不是法院作出判决的必要条件。只要法院在审判过程中严格遵循了程序法的规定且判决中认定的事实和适用的法律是正确的，即便双方当事人对判决结果都表示不满，也丝毫无损于判决的合法性和权威性。当事人最终也必须服从判决结果。法院调解的正当性来源于双方当事人自愿达成的合意，法院提出的调解方案，尽管是正确、合法的。只要一方当事人持反对态度，协议就无法达成。反之，调解方案尽管与法律规定不尽一致，只要当事人都愿意接受，调解照样能取得成功。参见李浩：“论调解不宜作为民事审判权的运作方式”，载《法律科学》1996年第4期。

[12]对此学说的详细论证可参见兼子一：《民事诉讼法体系》，酒井书店，昭和29年，第309页以下；小山升：《民事诉讼法》（第五版），青林书院，平成元年，第444页以下；小山升：《诉讼上的和解与调解》，载《小山升著作集第七卷——民事调解与民事和解的研究》，信山社，平成3年，第253页以下。有学者认为，从实务的状况来看，如果允许当事人对生效的和解笔录进行争执，很少会起到纠正错误无效笔录的作用，反而会成为抱有反复对纠纷进行争执之恶意当事人一种很好的利用手段，因此，既判力肯定说能获得更多的共鸣，不过，如果仅仅以此前所积累之判例为前提，采用既判力肯定说并非是一个实务性的做法。对此的议论可见之于藤原弘道：《诉讼上和解既判力与和解效力的争议方法》，载后田勇、藤田耕三编：《诉讼上和解的理论与实务》，西神田编辑室，昭和62年，第479页以下，尤其是第488页以下。参见高桥宏志：《民事诉讼法——制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第638页。

[13]诉讼和解既判力否定说是目前德、日等国的多数说，其具体议论可参见岩松三郎：《民事裁判中判断的界限》，载岩松三郎：《民事裁判研究》，弘文堂，昭和63年，第99页以下；三月章：《民事诉讼法》（法律学全集），有斐阁，昭和34年，第444页以下；岩松三郎、兼子一编：《法律实务讲座——民事诉讼法编》（第三卷），有斐阁，昭和34年，第153页以下；石川明：《关于诉讼上和解的研究》，庆应通信，昭和41年，第126页以下；新堂幸司：《新民事诉讼法》，弘文堂，平成10年，第255页以下；兼子一、松浦馨、新堂幸司、竹下守夫：《条解民事诉讼法》，弘文堂，昭和61年，第718页以下；中野贞一郎、松浦馨、铃木正裕编：《民事诉讼法讲义》（第三版），有斐阁，平成7年，第407页以下；谷口安平：《口述民事诉讼法》，弘文堂，昭和62年，第468页以下，等等。参见高桥宏志：《民事诉讼法——制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第639页。

[14]近年来，日本学界对“限制的既判力说”进行了再度评价。有学者认为，就既判力的作用而言，其存在着两个不同之侧面：一是不允许当事人提出与判决主文判断相矛盾的主张之侧面；二是不允许当事人对判决的形成进行攻击之侧面，即不允许当事人对“意思及陈述存在实体法上瑕疵”提出主张。在判决的情形下，既判力的作用主要着眼于前者，后者一般隐含于前者之中，后者之侧面一般不会出现问题。但在诉讼上和解之情形下，由于关系到当事人的意思及陈述，因此，关于既判力作用中后者侧面的问题开始浮现出来。换言之。在考虑既判力的作用时，应当将着眼点放置于后者，而且，出于允许当事人对瑕疵提出主张之考虑，应当否定“和解笔录”的既判力。但在和解情形下，既判力作业中仍存在着前者的侧面，如果完全否定其中的既判力，就无法阻止原告就同一请求进行再诉，法院也不得不对此进行再审理，这种情形无疑是不当的。因此，对原告的这种再诉或主张必须予以遮断，即应当在这种侧面上承认其既判力。总之。在不存在“实体法上的无效或撤销”的限度内，可承认其既判力。对此的具体论述可见之于松本博之：《请求的放弃或承认与意思的瑕疵》，载《法学杂志》，第31卷第1号，昭和59年，第167页以下；伊腾真：《民事诉讼法》，有斐阁，平成1O年，第406页以下；中野贞一郎：《请求承认的要件与效力》，载《判例时代》，第814号，平成5年，第11页以下。参见高桥宏志：《民事诉讼法——制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第639页。

[15]在日本，主张裁判上的和解无效的方法，法律未作特别规定。依判例，裁判上的和解若存在错误则归于无效，或因欺诈、强迫而撤销时，当事人可主张裁判上的和解无效并要求指定辩论继续进行的新期日（大决昭和6年4月22日民集10卷380页）。若出现这种情况，法院指定期日对裁判上的和解效力进行审查，其无效或撤销主张予以肯定时，将对原告的请求进行审理、判决；相反肯定和解有效时，依判决驳回期日指定的申请。判例规定准许就裁判上的和解提起无效确认之诉（最判昭和38年2月21日民集17卷1号198页），同时，为了排除实体法上存有瑕疵的裁判上的和解报告书（笔录）以债务人名义进行强制执行，准许提起有关请求的异议之诉（大判昭和14年8月12日民集18卷903页）。参见中村英郎：《新民事诉讼法讲义》，陈刚、林剑锋、郭美松译，法律出版社2001年版，第251页。由于日本判例允许对诉讼和解提起无效的确认之诉，且当当事人无效或撤销的主张经审理被肯定时，原来的诉讼将继续进行，这在事实上就否定了诉讼和解的既判力。

在我国台湾地区，第380条第1项虽规定：“和解成立者，与确定判决有同一之效力”，但第2项则规定：“和解有无效或得撤销之原因者，当事人得请求继续审判”，并且在司法实务中，诉讼和解因无效或可撤销而进行继续审判的案件不乏其例。可见，在司法论上，台湾并不承认诉讼和解的既判力。

[16]该条规定：调解达成协议并经审判人员审核后，双方当事人同意该调解协议经双方签名或者捺印生效的，该调解协议自双方签名或者捺印之日起发生法律效力。当事人要求摘录或者复制该调解协议的，应予准许。调解协议符合前款规定的，人民法院应当另行制作民事调解书。调解协议生效后一方拒不履行的，另一方可以持民事调解书申请强制执行。

[17]该条规定：根据民事诉讼法第九十条第一款第（四）项规定，当事人各方同意在调解协议上签名或者盖章后生效，经人民法院审查确认后，应当记入笔录或者将协议附卷，并由当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后即具有法律效力。当事人请求制作调解书的，人民法院应当制作调解书送交当事人。当事人拒收调解书的，不影响调解协议的效力。一方不履行调解协议的，另一方可以持调解书向人民法院申请执行。

[18]德国的救济方法是：“如果因为诉讼和解无效而应当继续旧的程序，则主张无效的当事人必须提起要求指定期日的申请并阐述导出和解无效的理由。首先法院应当确认是否和解无效。无效的确认可以通过第303条的中间判决作出，或者在对原来的诉作裁判的终局判决的理由中作出。如果相反法院得出和解有效的结论，则应当通过判决宣告。”参见汉斯一约阿希姆·穆泽拉克著，周翠译：《德国民事诉讼法基础教程》，中国政法大学出版社2005年版，第177页以下。日本实践中的做法有三种：一是通过继续进行原来诉讼之途径来进行主张的方法；二是通过另行起诉的方式提起确认和解无效之诉来主张和解中的“无效或撤销”之瑕疵之方法；三是依据执行法规定提起请求异议之诉，进而否定基于和解协议的强制执行之方法。参见高桥宏志著，林剑锋译：《民事诉讼法——制度与理论的深层分析》，法律出版社2003年版，第640页。我国台湾地区“民事诉”380条第2款规定：“和解有无效或得撤销之原因者，当事人得请求继续审判。”

参考文献

{1}陈计男：《民事诉讼法论》（下），台北三民书局2006年版。

{2}（日）高桥宏志：《民事诉讼法——制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版。

{3}李浩：“调解的比较优势与法院调解制度的改革”，载《南京师大学报》（社会科学版）2002年第4期。

{4}骆永家：《既判力之研究》，台北三民书局1981年版。

{5}杨润时：《最高人民法院民事调解工作司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2004年版。

篇（11）

通说认为调解有诉讼外的调解和诉讼上的调解之分，前者如人民调解、行政调解以及仲裁程序中的调解等；后者即民事诉讼法中的法院调解。法院调解亦称诉讼调解，是指在人民法院审判人员的主持下，双方当事人就民事权益争议自愿、平等地进行协商，以达成协议，解决纠纷的活动。本文仅讨论关于法院调解的相关问题。

按照《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民诉法》）有关规定，法院调解的原则有：1、双方当事人自愿原则。就是说必须双方当事人都自愿的、明确的表示接受调解处理的方式，包括程序意义上的自愿和实体意义上的自愿。2、事实清楚、是非分明原则。以事实为根据，以法律为准绳是法院审判工作必须遵守的原则之一。一个民事案件如果事实不清，权利义务关系不明，法官就有查明事实、分辨是非的义务和责任，绝对不能糊涂结案。3、合法原则。 调解协议的内容不能违反法律规定。人民法院是国家审判机关，它们的一切活动都应该符合法律规定，调解也是法院的审判活动之一，因此它的合法性必须得到满足。

任何法律都不可能做到法无巨细的覆盖社会生活的各个角落，在我国这样的成文法国家更是如此，法律的稳定性所带来的法律滞后性愈发明显，因此，用原则来规范和指导司法机关的活动是十分必要的，也是十分有效的。但是，原则性的规定毕竟有它抽象和模糊的一面，就具体司法工作操作人员来说，会因为个人的业务水平和理解能力的偏差出现谬误，这或许是无可避免的。从整个国家的发展来看，法律所追求的公平公正精神已成为社会普遍意识，或者说是人们对法律的一种信仰，基于对法律的信仰必然会推动整个国家的法制现代化进程。

三、完善法院调解制度的建议

基于对以上几项原则的考虑，我国法制仍然是处于一个不断完善和发展的过程之中，所以我们不能忽视任何眼前所出现和发现的法制建设漏洞，下面笔者就所学的知识和所面临的一些社会现象，从法制建设的角度谈几点看法。

（一）法院调解并非要“事实清楚、是非分明”。 按照事实清楚、是非分明的原则，在事实尚未查清楚的情况下，即使当事人之间已经达成了调解协议也是不能结案的。在这里，该原则值得商榷：1、它混淆了判决和调解的界限。“调解的含义本身就包括对某些界限不清的事实和责任含糊不纠，互谅互让，以达到既解决纠纷又不伤和气的目的”。“查清事实、分清是非”应当是判决的前提条件，调解和判决二者手段不同、程序不同、当事人行使处分权的范围不同，其前提条件也应有所区别。2、不利于提高办案效率，减少诉讼成本。当事人接受调解的目的就是为了缩短诉讼时间，减少诉讼成本，而如果调解必须在“事实清楚、分清是非”的基础上进行的话，则当事人被迫继续举证，法院被迫继续组织质证、认证，从而增加了当事人的诉讼成本、占用有限的司法资源。3、与民事诉讼法及其它规定相矛盾，违反了民事权利合法自由处分（私法自治）原则。《民诉法》第十三条规定：“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”，它肯定了当事人在一定条件下，可以放弃自己的民事权利。而在没有查清事实、分清是非的情况下，当事人即达成调解协议，正是当事人行使自己处分权的一种表现。因此法院强令当事人不得放弃这一诉讼权利实际上是剥夺了当事人的处分权，同时也是对当事人法律权利的一种侵害。相对于公法而言，民事案件的特殊性就在于它是平等主体之间发生的利害关系和冲突，这与他人无干，当事人都达成了和解，旁人又何必追究到底呢？因此笔者认为，只要在不损害他人利益以及当事人已作出真实意思表示的前提下，诉讼双方适当作些让步乃至于牺牲自己的利益，即使事实不清、是非不明，结案也无不可。

（二）法院调解应严格遵循双方当事人自愿原则。在法庭上，法院调解必须得在当事人双方明确的表示同意之后才能进一步开展，即要充分体现私法自治原则。接受调解也是当事人对纠纷解决方式的一种自由选择，属于对私权的自由处分。但是在诉讼过程中，由于存在这样或那样的因素，导致诉讼当事人非自愿寻求调解来解决纠纷。

一是法院出于对自身利益的考虑积极的谋求当事人接受调解。从司法实践中来看，似乎我们的审判机关更愿意选择调解来作为他们的结案方式。因为调解结案的案件同样是要计入法院的结案率的，而且调解结案的案件不得上诉。所以，相对而言程序要简单得多的调解方式更容易引起审判人员的兴趣，因此，他们在诉讼程序中积极谋求当事人之间的和解，只要存在调解可能，不管处于审理程序的何种阶段，法院总是会询问当事人是否愿意接受调解。询问当事人是否接受调解，这是法院的职权所在，本无可非议。但笔者认为案件既然已经处于了一种诉讼程序当中，而且法庭也已经开庭审理案件了，就再无询问当事人的必要。将纠纷诉之于法院，必然体现的是当事人希望通过诉讼途径谋求自己合法权益的初衷，这属于对私权采取公力救济方式的一种选择，接受调解就不再是当事人的首选，至少应该不会是原告方的首选。

二是司法效率不高，诉讼成本过高，当事人失去耐心。总体而言，《民诉法》本身存在一些不尽人意之处，司法资源在地域上分配不均，各地法院处理案件的能力不一，导致我国整体的司法效率不高，在一些司法资源匮乏的地区更是如此。从原告到法院开庭审理，对于原告而言都是一个漫长的等待期间，或许没等法院正式开庭审理或者刚刚开庭，原告就会要求调解。进入审理程序之后，诉讼程序更是繁杂、拖延，导致诉讼成本与日递增，这些因素都将影响当事人双方对纠纷解决方式的再选择。因此，从这一点来看，当事人在诉讼程序中再选择接受调解也是出于对我国司法现状的无奈，很多原告撤诉转而接受调解的例子也正是基于此点考虑。

三是社会其他力量的介入，导致无形压力的产生。根据《