科学立法的目的大全11篇

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中图分类号：G424.1文献标志码：A文章编号：1673-291X（2011）03-0263-02

案例教学法分广义和狭义两种，国内院校竞相模仿的多是狭义的哈佛式案例教学。然而，从资源基础观的角度来看，要在一门课程中实施案例教学，必须具备相应的资源条件[1]。因此，实施案例教学的首要工作是分析资源条件并判定实施案例教学的适宜性。也唯有经过适宜性分析，才能对案例教学法进行因地制宜的改造。

一、课程介绍

《房地产项目策划》是我校市场营销专业的必修课程，是为突出专业特色――房地产营销而开设的。本课程教学内容丰富，包括拿地策略、房地产市场调查、项目市场定位等内容，还包括房地产开发的价格策略、销售策略等过程活动的设计和规划。教学难点有拿地决策、房地产项目定位、房地产产品策划、房地产价格规划、房地产广告策划、房地产销售策划。本课程安排在本科生的高年级段，此时，学生已经完成了营销学、消费者行为学、房地产开发与管理等课程的学习，具有一定的专业知识基础。通过这门课程的学习，要求学生掌握房地产策划的基本原则和方法，培养学生利用营销学知识来分析问题并提出创新方案来解决问题的能力，让学生树立起正确的策划观念。

二、案例教学法与本课程的适宜性

《房地产项目策划》是一门以实务为主的课程，实践教学法和案例教学法都可考虑使用，但实践教学法会受到较大限制。首先，由于房地产项目策划涉及企业重大决策，策划内容多属商业机密，企业一般不允许在校学生深度参与。其次，房地产项目策划的工作周期较长，还会受到各种干扰，学生难以完成策划的全程工作。此外，异地策划项目的费用和管理问题难以解决。而案例教学法恰恰能避开上述困难。学生不必进入企业工作，不会涉及企业商业机密；学生还可以在一个较短的时间内了解或经历策划的全过程；费用问题可以忽略。此外，案例教学还具有以下优点：有利于培养学生的创造能力和实际动手能力；有利于提高学生的表达和讨论技能；有利于学生认识和理解工作环境；有利于学生习得解决实际问题之道[2]。

在资源基础上，实施案例教学的条件基本具备。第一，案例来源有保证。广州作为中国一线城市之一，房地产市场的发育水平全国领先。广州众多的楼盘给本课程提供了可供遴选的案例素材。此外，合富等房地产专业顾问公司与本系有良好的共建合作关系，能为案例编写提供实质性帮助。第二，教师能力有保证。本专业部分教师具有实战经验，教学经验丰富，能较好地完成案例编写及指导案例讨论的工作。学校还选派老师到合作企业进行挂职锻炼，与企业实践紧密结合，不断积累和更新教学资料。第三，学生素质有保证。本专业立足于培养运用型营销人才，从大学二年级开始就安排了较多的实践教学环节，不但鼓励学生参加创业大赛、策划大赛等活动，还鼓励学生利用假期和课余时间进行社会实践。因此，本专业高年级的学生多具有一定的社会实践积累，对案例教学的接受程度较高。

三、运用案例教学法的体会

从本课程实施案例教学的经验来看：要收到良好的教学效果，就必须在以下五个方面做足工夫。

1.精心挑选和编写案例，尤其要以综合案例为重点。案例教学的一个关键环节就是精心挑选和编写案例。案例要服务教学目的，要反映教学内容，要为教学对象“量身定做”。本课程在选择案例时，特别注意以下两点。第一，案例内容适宜，能反映教学重点、难点内容和关键问题。第二，案例难度适中，既要有启发性，又要避免过多的学习障碍。实际案例通常不能完全满足要求，要作出修改。

课程至少要安排三次案例讨论，前期策划案例、销售策划案例和全程策划案例各一次。如果有条件，宜增加项目管理策划案例和融资策划案例。其中，全程策划案例必须是综合案例。综合案例要求学生综合运用多门课程中的知识来分析案例并提出解决问题的方案[3]。房地产项目全程策划案例就涉及项目管理、房地产开发与管理、技术经济学、财务管理、市场调查与预测、消费者行为学、广告学、销售管理、物业管理等多门课程知识的综合运用和分析。综合案例的挑选和编写最为重要，一方面要在其中融入多门课程的知识，另一方面又要照顾到学生个人及小组的知识水平。

2.以角色扮演的方式为主，综合案例讨论则以竞标的形式进行。对于本课程而言，启发学生进行创造性思维乃教学的最高目标，因此，课堂上适宜采用带有竞争性的角色扮演方式。实施步骤如下：首先，对学生进行分组；其次，各组对现有的策划和开发模式进行讨论，讨论后要形成一份评价报告；再次，基于现有环境条件，各组对项目或项目销售进行重新策划，并提交新的策划方案；最后，各组相互评价，相互启发。综合案例具有特殊地位，因而特别采用策划方案竞标的方式。各组学生需提交一份PPT版的策划报告，进行现场阐述和答疑，专家小组（特邀本系教师组成）进行评标和定标。

案例教学的情境设计很重要，学生在案例中所扮演的角色要适宜。角色的职位太高，学生会畏惧动摇；角色的职位太低又影响积极性。本课程案例教学中，学生可以选择扮演策划主任、高级策划主任、项目经理等角色，随着课程进展，学生可以进行角色变换或“升职”。

3.精心设计问题。只有在引导下进行充分讨论，学生才能充分分享体验，深刻思考案例，擦出火花。为发挥好引导作用，教师在设计问题时要注意几点：第一，所提的问题要紧扣教学内容，服务教学目的，不能杂乱无章；第二，有层次性，循序渐进，要考虑学生的认知差异性；第三，要有主线，便于控制讨论方向，便于导出理论知识，便于每个学生做到有效参与[4]。

在相互评价环节，学生现场提出问题，学生现场进行回答，因此，事先一定要将实施规则讲解清楚并严格执行，特别要控制好时间进度及现场气氛。在综合案例的竞标答疑环节，要事先和专家小组进行沟通，避免有人临场发表长篇大论。

4.做好准备工作。本课程的教学对象是市场营销专业的高年级本科生，相比MBA学生，实践经验和管理感悟都有欠缺。为了达到案例讨论的效果，必须做好前期准备工作。每个案例在进行课堂讨论前两周就给出项目现场资料，要求学生自行组织策划团队，自行进行分工，自行去收集全面的现场信息。课堂讨论前一周，要求各组学生汇报各自的组织方案及工作方案。这样才能充分有效地利用好课堂讨论的时间。

5.与其他教学法相结合。任何一种教学方法都不可能是万能的，作为一种有效的教学方式，尽管案例教学法本身有许多优点，但如果使用不当，也达不到预期的目的。房地产项目策划有较为完整的理论体系，有其重点和难点，在保持学科理论的系统性、完整性方面，理论教学仍然不可缺少。结合对学生层次的考虑，本课程的理论教学时间仍要占到总课时的2/3以上，案例教学时间只占1/4～1/3。而实践教学法也是本课程计划挖掘的教学方法之一，企业实践仍然在不断发展，必须注重教学与实践的对接。虽然现阶段的对接方式仍以教师挂职锻炼为主，但是将来可能会采取安排学生参观及与企业人士座谈等方式。

总之，经过一定程度的改造，案例教学法在本科层次的《房地产项目策划》教学中发挥了良好的效果，营造一种宽松、高效的学习氛围，促使师生相互配合、积极有效地达成教学目的。

参考文献:

[1]武亚军，孙轶.中国情境下的哈佛案例教学法：多案例比较研究[J].管理案例研究与评论，2010，(2):12-25.

[2]赵平，李惠珍，焦敏.浅谈案例教学法在管理教学中的作用[J].商场现代化，2010，(1):106.

[3]周晓苏，张晓农，陆宇建.综合案例教学法――案例教学新视角[J].会计之友:中旬刊,2010，(1):131.

[4]黄蓉芳.案例教学法在“纲要”课教学中的运用[J].教育评论，2009，(1):85-87.

Application of Case Method Teaching in Real Estate Project Marketing

LIANG Yong1，LIN Yan2

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一、项目教学法的目标分析

（一）岗位职业能力分析

基于项目化教学方法，就是以学生工作过程中真实项目为载体，把项目进行细分，每部分实现的功能，学生在学习过程中，需要用哪方面知识去解决工作过程中的实际问题，在工作岗位中需要学生具有哪些能力。学生通过完成项目，提高了学生对工作岗位的适应，能提高其实际工作能力。通过《中国旅游地理》学科学习，学生今后对应的主要工作岗位主要是导游，导游需要W生掌握导游管理制度、服务流程、带团计划、与其他导游及司机合作精神等，其需要学生具有沟通能力、服务能力、讲解能力、策划能力、组织能力、写作能力等。在项目化教学过程中，通过对学生岗位职业能力分析，通过具体模块，让学生掌握其基础知识，有计划培养学生岗位能力，让学生毕业后能适应导游的工作能力。

（二）项目教学职业能力目标取向

在项目化教学过程中，教师应根据岗位职业能力分析结果，有目标的去提高学生的职业能力，职业能力提升有助于提高学生分析问题、解决问题、增强创新意识，提高创新能力，提高学生综合素养，促使其成为高级应用型人才。教学中要求学生在了解旅游地理一般理论与方法的基础上，侧重掌握中国不同等级旅游区旅游业各组成要素的基本特征及分析各地旅游特色，对重要景区及主要旅游线路有所了解，掌握作为旅游从业人员必备的基础知识或对旅游者起到选择目的地的参谋和导游作用。通过《中国旅游地理》课程学习，主要提高学生策划能力、组织策划能力、保护旅游资源环境能力等。

二、项目教学法的项目设计

《中国旅游地理》进行项目化教学过程中，通常是把一个项目分几个模块，每个模块有具体的目标，要求掌握的基础知识，能让学生达到的能力。在进行项目设计过程中，通常把知识与能力结合起来，提高学生综合素养。《中国旅游地理》一般分为中国常见旅游资源的分析和讲解、中国各区域旅游线路的设计、中国旅游资源的调查与保护三个子项目，在进行子项目设计过程中，是结合职业岗位能力分析、通过实践调研，有目标在提升学生实际工作岗位能力，让其适应今后工作岗位需求，为旅游企业培养应用型高级人才。

三、项目教学法的教学过程

（一）准备阶段

教师向学生介绍项目的目标、意义、学生需要完成项目的任务，学生需要掌握的知识点，职业岗位能力分析。教学给学生下达项目任命书，一般项目化教学方法，是以小组形式完成的，每组有一名组长，组长根据项目的任务，确定组中成员的分工，分工明确，大家去准备需要完成项目的资料，为项目的实施做好准备工作。

（二）实施阶段

在项目实施的过程中，学生是项目实施主角，教师是项目的组织者和策划者。根据组中每个成员的分工，根据项目的目标去完成，当每个组遇到难题，可以寻求教师的帮助去解决实际问题。在进行过程中，可以有阶段性成果展示，让学生进行展示，大家可以进行点评，有助于下阶段工作的顺利进行。

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园区引领，推进有机畜牧业产业化进程。一是坚持规划指导建设。以《河南县有机畜牧业发展规划》和《河南县有机畜牧业科技示范园区发展规划》为建设依据，规范和合理设计建设内容，捆绑使用好各类项目和资金，强化园区基础设施建设，完善服务功能，规范企业、合作社、牧户的经营行为，在此三者间建立利益攸关的紧密利益联结体，以“公司+合作社+牧户”的产业化模式，把园区建设成为集畜产品研发、检测、生产、加工、销售、仓储、物流为一体的标准化示范园区。二是加大招商引资力度。在已入驻园区的青海佰盈丰牧业科技股份有限公司、青海雅可牧业科技股份有限公司、青海聚能活力源饮料有限公司三家企业的基础上，完善制定《示范园区招商引资办法》，进一步优化投资环境、服务环境、治安环境，着力引进一批实力强、技术力量雄厚、有市场开拓能力的企业入驻园区，对有机牛羊肉、乳品进行精深加工，坚决摒弃过去那种低水平、资源消耗型的畜产品加工模式，提升有机畜牧业产业化经营水平和示范带动能力，促进产品升级换代，推进示范区发展主导产业形成核心产业群，以龙头企业引领和带动作用，推动资源优势转变为经济优势。三是强化组织领导。尽快组建成立河南县有机畜牧业科技示范园区管理委员会，切实加强对园区建设的组织领导。

科技引领，推动有机畜牧业科技创新。一是建立较为科学完整的有机畜牧业工作数据信息系统，建立有效的信息公开化和共享制，健全牲畜溯源系统和有机畜产品质量安全管理体系，为有机牛羊佩带耳标，实现从“草场到餐桌”的全过程监管，提高有机养殖的规模化、标准化、集约化。二是协调科研单位围绕有机畜牧业发展，开展优质牧草新品种引进选育和种植、防灾减灾、健康养殖、牦牛藏羊良种繁育、高原家畜寄生虫病综合防控、药物高效低残留、牲畜粪便无害化处理等技术研究，为有机畜牧业发展提供有力的科技支撑。

保护良种，打造有机畜牧业知名品牌。按照“宜牛则牛，宜羊则羊，因地制宜”的原则，大力选育推广藏系欧拉羊、牦牛等优良畜种，加快“一乡一业”、“一村一品”建设，扩大品牌畜种覆盖面，努力提高有机畜产品质量和产出能力，努力把自治县建设成为藏系欧拉羊、雪多牦牛和河曲马优良畜种示范区，扩大品牌影响力，创造品牌效益。

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二、有关环境法立法目的的理论

环境法的目的是立法者通过制定法律而实现的法的基本价值和发的使命。环境法的目的对于引导人类保护环境具有重要的作用，多年来学者们对环境法的目的有所争论，其主要的学说有目的一元论、目的二元论、三层次立法目的观和目的多元论。目的一元论是在环境遭受破坏，污染日益严重的背景下提出，此时人类的健康和生存已经收到环境污染的威胁，故而目的一元论提出保护人类健康是环境法唯一且最终目的。由此可见，目的一元论主要强调的是环境法的社会职能，其所追求的是人类健康，自然和谐等非经济性环境利益。同时，目的一元论是站在生态利益中心主义的角度看待人与自然的关系，虽然生态利益中心主义本质上强调以自然为中心，忽视人的主观能动性，但是其却起到了可持续发展的作用。日本就是个典型的例子，1970年日本将环境法的立法目的有“二次论”改为了“一次论”，众所周知，日本曾经是“环境公害国”，而如今变成了环境优美、污染较少、资源利用率较高的国家，成功地完成了经济由“粗放型”向“集约型”的转变，实现了循环经济的目标。目的二元论在承认了环境与发展相互制约又相互依存的基础上提出的，其核心观点为环境法应以保护人群健康和保障经济发展为最终目的。较一元论而言，二元论主要强调了环境法的社会保护职能和经济职能，其主要追求的是人类的健康和经济的发展。同时，它批判地吸收了“环境优先论”和“经济优先论”的合理部分，在表面上坚持了可持续发展的道路，兼顾自然和人类的和谐关系，在保护环境的同时，促进社会经济的发展，但是人类是趋利避害的，当经济发展和环境污染相冲突的时候，人类往往会选择先发展经济后治理环境，这样在本质上目的二次论是站在人类利益中心主义的角度看待人与自然的关系，这是不可取的。三层次立法观是由王小钢老师提出，他把环境法的立法目的分为了三个不同的层次，首先，环境法的终极立法目的是维护地球生态利益，促进地球生物圈和谐；其次，环境法的中层立法目的是维护和增进人类共同环境利益，提高人类的生活质量；最后，其直接立法目的为保护环境。由此可见三层次立法观崇尚生态利益中心主义，兼顾环境和人类的共同利益，但是环境法的目的分为终极立法目的、中层立法目的以及直接立法目的。在实际操作中，环境法的目的以哪一个为准，在很大程度上受人为的控制，这难免会使人们选择先发展经济，后治理环境，这样十分不利于可持续发展目标的实现。目的多元论是在对“立法目的二元论”进行反思后重构的，其主要的观点为环境立法应保证人类对自然资源的持续利用，正确处理当代人与后代人之间的利益关系的同时，促进社会、经济和环境的可持续发展，实现人与自然的和谐。目的多元论站在可持续发展的角度，正确处理人与自然的关系。

三、我国的环境法立法目的

目前，我国学者对于我国环境立法目的意见并不统一，其中蔡守秋教授认为环境立法的目的应该是保护和改善生活和生态环境，防止污染和破坏环境资源，合理地开发和利用资源，在保护人体健康的同时促进经济和社会的持续发展。而吕忠梅教授的观点强调环境法的主要价值是实现可持续发展。陈泉生教授批评指出现行《环境保护法》只注重当代人的利益，忽视了后代人的利益，故而提出环境立法目的应该为保护环境，维护生态平衡，实现人与自然和谐相处，确保我国当代人与后代人能够过上健康富足的生活。由此可见，目前，我国主流观点都直接或间接地提出了可持续发展目的，同时也强调了保护人类利益的目的。1989年《中华人民共和国环境保护法》第一条规定：“为保护和改善生活环境和生态环境，防治污染和其他公害，保障人体健康，促进社会主义现代化建设事业的发展，制定本法。”该规定主要包括三项任务：（1）合理利用环境与资源，防治环境污染和生态破坏；（2）建设一个清洁适宜的环境，保护人民健康；（3）协调环境与经济的关系，促进现代化建设的发展。由此可以看出我国环境法的立法目的是建立在“人类利益中心主义”的基础上的目的二元论，其目的的实质并不在于保护环境，而是保护人的权益。当经济发展与环境保护发生冲突的时候，人们果断地牺牲环境保护，正如，小汽车会造成空气污染和资源浪费，但是为了GDP的增长和扩大内需，政府不仅没有对其购买加以限制，反而提倡提前消费，鼓励大家按揭购车。这都充分地说明了我们国家的环境法目的本质上是为经济发展寻找借口，美化其污染环境，浪费资源的行为。除此之外，从我国环境法的立法目的上看，立法者仅仅看到了我国环境的经济价值，忽略了环境的生态价值和美学价值，这从根本上，忽略了环境的本质意义。如，《森林法》、《矿产资源法》等环境立法中，其目的主要强调环境资源的开发和利用而忽视了资源自身的环境功能。综上所述，我国环境法的立法目的存在很大的缺陷，其以人类利益为中心将人与自然的关系视为利用与被利用的关系，忽视了人类在地球上与其他自然生物一样，是平等的主体，缺乏对自然的尊重和敬畏，这在本质上是不可取的。同时，人类追逐利益的脚步太快，对自然环境的破坏日趋严重，而我们的先污染后治理的经济发展道路，是不长久的。

四、国外环境法立法目的

韩国于1990年在《环境政策基本法》中对立法目的进行了相应的规定，并提出了人类与环境之间的和谐对于国家持续发展的重要性，倡导国家、地方、企业和国民要共同努力保护环境，环境保持较利用环境优先。除此之外，还考虑了后代人享受环境恩惠的权利。日本环境法是保护环境和防治公害法律法规的总称，在日本，环境法也被称为公害法。正如上文所述，日本于1970年就将环境法的立法目的改为了“一次论”，开始了循环经济之路，可见其对环境保护的重视，根据日本1993年《环境基本法》第四条的规定，可知，日本在可持续额发展的同时强调环境保全并倡导每个人都公平地分担环境保全的职责，，可见其对环境保护的重视加强，同时，环境保全要以充实的科学知识为依据，用科学的手段实现社会经济等活动对环境的损害最小化。同时，德国于1993年在《环境法典》（总则草案）的目的中明确规定了法律的保护目标，其主要有两点，一是提高生物圈的生存能力和效率，二是促进其他自然资源的可持续利用。并强调环境保护的目的是为了人类的健康和发展。综上所述，韩国、日本以及德国在环境法中都提出了环境保护对经济持续发展的重要性，韩国主要强调了环境保护优先，保障代际公平；日本则注重环境保护的科学性和公民保护环境的职责；而德国主要侧重于提高环境资源的效率，这与日本使用科学的手段利用环境有相同之处。

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优化立法的主要目的就是预防犯罪比惩罚犯罪更高明。在97年的刑法任务中只是对犯罪的惩治有了相关规定。但是对犯罪的预防问题没有进行规定，这在一定程度上就存在了一定缺陷。因为预防犯罪是惩治犯罪的必然要求，在预防犯罪中因为涉及到防止犯罪人再次犯罪，所以需要对犯罪人进行警告，防范再次进行犯罪。所以如果在刑法任务中只是注重对犯罪的惩罚，没有对犯罪进行防止，这样就达不到刑法中的要求，也会使刑法的作用逐渐消失，这样就导致刑罚不是特别完整、科学、合理的。然而，在刑罚的预防中，预防犯罪的主要任务就是制定人们能够容易理解，并且对禁止的行为在刑法中也有明确的规定的，并根据行为的严重程度，也能被判刑人所理解的，大众公正的量刑来进行实现的。因此，从系统观念的角度来看，对刑法任务的确定需要也包括，刑法的立法、执法的科学化要求。

(二)需要明确非刑罚方法与犯罪作斗争

目前，在我国规定了非刑罚处理办法，体现了我国在处理犯罪中是有很多的方法。对于有轻微犯罪行为的犯罪分子，进行适当的非刑罚处理方法。这不仅体现了我国的刑事政策，还体现出了通过对贩子犯罪分子进行警告，让犯罪分子不会再次进行下次犯罪，从而来达到预防犯罪的最终目的。所以在刑法任务规定中需要明确非刑罚方法和犯罪作斗争，而不只是对刑法的方法进行规定。

二、我国刑法任务的立法完善

(一)明确刑法任务中的规定

结合国外的刑法立法实践得出每一个国家刑法任务的规定都是不一样的。在国外，在刑法任务中没有作出明确的立法规定，只是对刑法理论进行相应的探讨和分析。但是在我国对刑法任务中进行明确的立法规定是必要存在的。首先是因为传统文化的影响，在那个时期我国的刑事法治取得了一定的进步，但是还需要进一步的完善和改进，所以就需要不断地学习刑事法律。明确刑法任务中的立法规定，可以更方便的让人们知道我国刑法中的责任和目标，更有利于人们对刑法进行理解。

(二)不断完善立法内容

根据相关的调查和分析，我国的刑法任务中的立法规定内容需要进行不断的完善，立法在技术方面还需要不断的科学化、合理化。就现如今刑法任务的立法规定中，对于保护国有财产、公共财产、私人财产都作出了明确的规定，虽然都作出了相应的解释，但是还需要注重语言的精炼。第二，还要注重刑法任务的层次性和逻辑性。在现如今的刑法任务规定中，包括三方面的层次，首先是手段性任务。刑罚和一切犯罪行为作斗争。其次是目的性任务保卫人民民主的政权和保护公共中的所有财产等等。最后是根本性任务，保护社会主义建设事业稳定进行。由于在现如今的目的性立法中加入了相关的规定，就会导致层次关系不是特别明显，容易让层次之间出现混淆的问题。

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2011年9月，市人大常委会法工委启动了常委会2012年度立法计划的编制工作。为进一步提高立法质量，从源头上把好立法质量关，2012年度立法计划编制继续实行立项论证制度，并且要求立法项目建议单位着重从两个方面开展论证：一是对现有的法律资源是否够用进行论证，能通过修改相关法规解决实际问题的，不再制定新的法规；二是就立法体例进行论证，是否可以采用“若干规定”等简易形式，以体现有几条立几条、重在解决实际问题的立法原则。

各单位提交立项论证报告后，市人大专门委员会、常委会法工委、市政府法制办进行了认真研究、反复协商，于11月底初步拟定了常委会2012年度立法计划的征求意见稿。

首次引入专项论证

常委会领导对于科学编制2012年度立法计划高度重视，要求对立法项目中是否具有“关键性的条款”进行深入研究。常委会法工委在对各单位提交的立项论证报告进行分析研究时发现，在立法的重要性、必要性和可行性方面，论证比较充分，但对本年度立项论证的重点要求，尤其是对立法项目中是否具有“关键性的条款”的论证，有的几乎没有涉及，有的则达不到或者不符合要求。

如何使立项论证工作在原有基础上,提高针对性和有效性,引起了法制委、法工委领导们的思考。经过认真研究，常委会法工委提出了开展立法项目专项论证的工作方案。为此，法制委、法工委于12月中旬邀请申报年度立法计划项目的有关单位再次召开会议，要求对拟申报2012年度立法正式项目在原有基础上进行专项论证，明确四个方面的问题：一是所申报的立法项目，关键要解决什么问题；二是现有的法律、行政法规、地方性法规及政府规章对于解决这些问题是否已有规定；三是如需要通过制定或者修改地方性法规解决这些问题，具体列明有哪些关键性的条款；四是如果是新制定法规，能否采用“若干规定”等简易形式，以体现有几条立几条、重在解决实际问题的立法原则。

突出“关键那么几条”

开展立法项目专项论证工作是本届人大常委会在年度立法计划编制工作中的初步尝试，目的是深入研究立法必要性、可行性和可操作性中的新要求和深层次问题，增加立项论证的针对性，提高立法的实效性。

这也得到了申报单位的高度重视和认真执行，各有关单位领受任务后，在规定的时间内认真开展专项论证工作并按时提交了专项论证报告。在申报的正式项目中，如突发事件应对、国防教育、审计、推进国际贸易中心建设、等立法项目的专项论证工作做得比较充分，专项论证报告围绕立法项目要解决的关键问题、现有的法律资源、关键性的条款等内容有理有据。

经过专项论证，社区文化中心管理、实施邮政法办法、刑释解教人员安置帮教工作、限制商品过度包装等四件立法项目，从原来的完整条例形式转变为“有几条立几条”的简易立法体例，体现了以问题引导立法，以解决核心问题为目标，在关键条款上下功夫的立法工作新要求。

篇（7）

中图分类号：D92 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2012）25-0238-02

一

如所周知，通常所说的立法监督是立法机关所为之立法监督，① 然本文所探讨的立法监督并非完全这种意义的立法监督，而是包括对地方（省级、省政府所在地的市、较大的市级）人大及其常委会制定的涉及行政机关行政权力及其行使的地方性法规，以及省级人民政府、省政府所在地的市、较大的市人民政府制定的规章，甚至包括对规章以下的规范性文件之监督。所以本文所探讨的地方行政立法监督，与通说有个共同点，即监督的主体仍然是地方人大及其常委会，包括地方人大对其常委会行政立法工作的监督，省级（在宁夏即自治区级）人大及其常委会对省会市（在宁夏即银川市）人大及其常委会行政立法工作的监督，地方人大及其常委会对其同级别人民政府行政立法工作的监督，在宁夏即自治区人大及其常委会对自治区政府行政立法工作的监督，银川市人大及其常委会对银川市人民政府行政立法工作的监督。

笔者认为，宁夏两级地方行政立法监督的现状中所存在的最大问题，就是对立法技术的监督不够严谨，所以监督的重点应该是对立法技术的监督。本文就以《宁夏回族自治区环境教育条例（草案）》（以下简称《条例》）为例，对行政立法技术的监督问题作一粗浅探讨，期望能对包括自治区和银川市在内的地方行政立法监督工作有所助益。

二

宁夏两级地方行政立法的立法技术中存在的主要问题：（1）立法结构凌乱，层次不清，甚至望文生义；（2）立法规定过于原则、抽象，缺乏准确性；（3）立法中存在常识性语病，以及立法语言口语化；（4）立法用语不规范，非法律术语、政策性色彩过浓。

（一）立法结构凌乱，层次不清，甚至望文生义

《宁夏回族自治区环境教育条例》（草案）（以下简称《条例》）立法结构凌乱，层次不清。

整个《条例》包括第一章“总则”，第二章“组织机构与职责”，第三章“学校环境教育”，第四章“社会环境教育”，第五章“环境教育的保障”，第六章“奖励与处罚”，第七章“附则”。按照立法的基本知识，“总则”部分应该规定本条例的指导思想和基本原则，其后各章应该是对“总则”所规定的指导思想和基本原则的落实或体现。但《条例》常常把应该规定在第一章“总则”部分的内容规定在了后面的各章。如《条例》第33条规定，各级环境教育委员会应当定期对环境教育实施情况进行监督检查，并将相关情况报送同级人民政府和上一级环境教育委员会。第34条，自治区应当加强环境教育理论和重大实践成果的研究，为开展环境教育提供科学指导和支持。这两条都被写在了第五章，但其内容都是原则性的规定，所以，都应该规定在第一章“总则”之中。

《条例》的一些规定还是望文生义的结果。第1条，“为了普及和加强环境教育，增强公民环境意识，提高生态文明水平，促进经济社会协调可持续发展，根据《中华人民共和国环境保护法》、《中华人民共和国教育法》等有关法律、行政法规，结合自治区实际，制定本条例。”说本《条例》是根据环境保护法制定的，完全正确，但说是根据教育法制定的，就是望文生义了。因为《中华人民共和国环境保护法》第5条明确规定，“国家鼓励环境保护科学教育事业的发展，加强环境保护科学技术的研究和开发，提高环境保护科学技术水平，普及环境保护的科学知识。”这是一条原则性规定，就为各个地方立法机关提供了立法的依据，实际上也提出了地方立法的必要性。但是，《中华人民共和国教育法》并未规定这样的内容，它所规定的“教育”与《条例》所涉及的环境教育之“教育”不具有直接的相关性。说《宁夏回族自治区环境教育条例》是根据教育法制定的，乃望文生义也。

由于《条例》立法结构凌乱，层次不清，也就导致了其立法主旨不清，让人搞不清其主要的规制对象是谁，是有关国家机关，还是普通公民。按照通常的理解，《条例》主要是规定环境教育的主体（机关或机构），即环境教育应该由谁来负责，他（们）应该如何开展工作，具有哪些权力，承担什么责任等等都没有规定清楚。

按照立法理论，地方行政立法的总则一般位于立法文件的首部，与分则、附则部分相对应，主要规定立法的立法目的、立法原则、适用范围、执法主体等内容。总则是立法的主要精神和核心的载体。总则的文字表述应当具有高度的概括性，其内容应当简明、准确，集中表述在法规结构的开端部分。

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（二）科学发展观丰富和发展了法的传统价值。自由、正义、秩序、效率、安全是法的传统价值。科学发展观的提出丰富和发展了法的传统价值。首先，对于自由价值，科学发展观要求限制人类发展经济的绝对自由，把生态平衡纳入到人类社会经济发展的计划和内容之中，充分考虑维持生态平衡、实现人与自然和谐发展的重要意义和价值。其次，对于正义价值，科学发展观要求不仅关注当代人之间的代内公平，而且强调当代人与后代人之间的代际公平。强调当代人对后代人的生存和发展负有不可推卸的责任，在不要求当代人为后代人作出巨大牺牲的同时，也不允许当代人的消费和消耗给后代人造成高昂的代价，不能对后代人满足其需求的能力构成威胁。再次，对于秩序价值，科学发展观追求生态平衡和人与自然的和谐共处，要求法所维护的秩序不能再局限于社会秩序，而应当将恢复和维持正常良好的自然秩序作为价值目标之一。然后，对于效率价值，科学发展观要求对传统法的效率价值的重心进行调整，由社会经济效率转向生态效率，不允许以牺牲生态效率来追求单纯的经济利益和经济效率，因为归根结底，人类社会的任何政治经济活动只有符合生态规律，促进人与自然的和谐发展，才可能实现其真正的经济效率和社会效率。最后，对于安全价值，科学发展观内含的可持续发展理论认为生态安全是经济安全、政治安全和社会安全的重要基础，法必须保证和维护与人类生存休戚相关的生态环境和自然资源处于良好的或不受不可恢复的破坏的状态，保障一切自然事物处于一种相对稳定的状态，不受外来力量的突发性破坏。

科学发展观对法的传统价值的丰富和发展，实质上是要求我们在立法活动中更加关注人的可持续发展，统筹好人与自然的 和谐发展，处理好经济建设、人口增长与资源利用、生态环境保护的关系，建设资源节约型和生态保护型社会。

二、对完善地方立法机制的几点建议

为使立法地方对人的自由、尊严、安全、福利、平等参与和可持续发展发挥更有力的保障作用，建议从以下几方面尝试完善地方立法工作。

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第一， 关于“规范公务员的管理”

根据世界各国公务员管理的经验，特别是法治发达国家的经验，规范公务员管理的最重要途径就是对公务员实行分类管理。没有分类就不可能有规范管理，不可能有科学管理。因为不同类别公务员行使着不同性质的国家职能，而不同性质的国家职能的运作方式是很不相同的，从而要求不同的公务员管理制度与之相适应。

在国外，公务员通常分为特别职公务员和一般职公务员、政务类公务员和事务类公务员。特别职公务员包括议员、法官、政府内阁组成人员等，一般职公务员包括所有国家机关和国有企事业单位中的常任文职人员。政务类公务员指通过选举或任命产生，与执政党共进退，行使决策职能的公职人员，如内阁总理、部长、政务次长等，事务类公务员指通过考试或聘任产生，不与执政党共进退，主要从事执行性事务职能的公职人员，包括在国家机关中工作的副部长 (除政务副部长外) 以下的公职人员和在国有企事业单位中的公职人员。

根据分类管理的原则，各国公务员法通常只调整一般职公务员，即事务类公务员。有的国家的公务员法虽然将特别职公务员和政务类公务员也列为公务员的范围，但明确规定法律的具体规范只适用于一般职公务员，即事务类公务员 (如日本) 。有的国家的公务员法则一开始即将特别职公务员和政务类公务员排除出公务员法的调整范围 (如法国)。

但是我们现在的《公务员法》(草案) 却将所有的“依照法律规定管理国家事务和履行社会公共事务管理职能、使用国家行政编制、由国家财政负担工资福利的机关中除工勤人员以外的工作人员”均纳入公务员的范围，由一个法律统一调整。即对完全不同性质的公职人员，无论是考任、委任、聘任职人员，还是通过人大选举产生或任命的政府组成人员、法官、检察官；无论是国家机关工作人员，还是政党、社会团体的工作人员，均适用同样的法律、同样的制度。显然，这不符合规范管理、科学管理的原则，而是将计划经济时代的“大一统”干部管理模式法制化。

首先，政党和社会团体不是由人大产生，向人大负责，接受人大监督的机关，也不是法律法规授权的组织，其工作人员不能直接行使国家公职，自然而然地成为公务员。否则，就与我国宪法确立的政治制度相矛盾。党的机关的工作人员与国家机关工作人员的要求是很不相同的，例如，党的机关的工作人员的录用能向所有公民平等开放吗？对党的机关的工作人员的考核能适用与国家机关工作人员考核同样的条件吗？显然不能。因此，将政党和社会团体的工作人员纳入公务员法调整是不科学的。

其次，法官与政府工作人员的工作性质完全不同，法官审理案件，只服从法律，而政府工作人员执行公务，必须遵循下级服从上级的原则。为了保证法官的公正，其任用、考核、奖惩、职务任免、乃至工资、福利等，都不应该实行与政府工作人员相同的制度。将法官与政府工作人员同样对待，同样管理，这种计划经济时代的“大一统”干部管理模式是与建设法治国家的要求不相适应的，而且在实践中已经暴露出种种弊端。正因为如此，我们在上世纪末即已开始改革，单独制定《法官法》，对法官进行分类管理。现在我们自然没有理由倒退回去，走回头路。

再次，通过人大选举产生或任命的政府组成人员与通过考试、聘任产生的一般政府工作人员在职位和工作性质上也有重大区别，对之适应统一的法律调整也是不适当的。通过人大选举产生或任命的政府组成人员有严格的任期限制，任期结束，其就不再是公职人员。在任职期间，他们主要应是向人大负责，接受人大监督，从而对一般公职人员的考核、奖惩、晋升、任免、辞退等制度不应适应于他们。因此，将此类人员纳入《公务员法》调整也是有违规范管理、科学管理原则的。

第二， 关于“保障公务员的合法权益”

“保障公务员的合法权益”是《公务员法》立法的第二个层次的目的。这一立法目的所针对的法律关系主体是作为管理对象的公务员，与前一层次立法目的“规范公务员的管理”所针对的法律关系主体不同，前一立法目的所针对的法律关系主体是管理者：使管理者科学管理，如要求对公务员分类管理等。“保障公务员的合法权益”与后一层次立法目的“促进勤政廉政，提高工作效能”所针对的法律关系主体也不同，后一立法目的所针对的法律关系主体是社会公众，是公务员服务的对象。“促进勤政廉政，提高工作效能”是为了使公务员为社会公众提供优质和高效的服务。

《公务员法》(草案) 为了实现“保障公务员的合法权益”的立法目的，设计了一系列的制度和规范，如职位保障制度、培训制度、辞职制度、工资、福利、保险制度、申诉、控告制度以及其他权利规范。但是，这些制度和规范对于公务员合法权益的保障仍是不够的。要实现“保障公务员的合法权益”的立法目的，还必须增加另外一些保障制度或保障措施。

首先，就公务员职位保障而言，仅有“非因法定事由，非经法定程序，不被免职、降职、辞退、处分”的规定是远远不够的，更重要的在于程序保障。现在的法律草案对于免职、辞退，乃至开除这些涉及公务员“饭碗”的重要权益的行政行为，设定了哪些救济程序呢？除了对于处分 (开除是最严重的处分) 设定的告知、陈述、申辩程序和对于免职、辞退、处分设定的申诉、控告程序外，几乎再没有提供其他程序保障，既没有为当事人提供事前听证程序，也没有为其提供事后复议、诉讼程序。对于被免职、辞退的公务员，甚至没有提供陈述、申辩这种起码的最低限度的正当程序。为公务员提供陈述、申辩、听证程序本不应该存在任何理论或实践的障碍，就是复议、诉讼程序，其理论上的障碍------所谓“特别权利关系”理论 (行政机关对内部人员实施的行政行为不受司法审查) ------ 实际上也早已过时，连最先创立这一理论的德国人都已在上世纪放弃了这一理论，我们为什么还要坚持呢？从实践上讲，免职、辞退、开除的案件并不会太多，从而也不会存在复议机关和法院承受不了的问题。因此，不为受到免职、辞退、开除处分的公务员提供复议、诉讼权利是很不合理的：一个公民罚款几元钱都可以复议、诉讼，一个公务员被砸掉“饭碗”却不能复议、诉讼，这很不公平。

其次，就公务员与上司的关系而言，下级服从上级，公务员必须服从和执行上级的决定和命令，这是行政法律关系的基本要求。没有这一条，政令就不可能畅通，行政管理的秩序就不可能保障。但是，根据现代法治原则，“下级服从上级，公务员必须服从和执行上级的决定和命令”这一要求已经不再是绝对的，在上级的决定和命令有明显或重大违法的情形下，公务员可以不服从上级的决定和命令。行政法治原则之所以有这一发展，是人们通过无数血的教训而认识到绝对的“下级服从上级”的极大危害性。例如，在某种突发事件 (如洪水、火灾、地震等) 出现时，上级由于不了解情况而了错误的决定、命令，下级如果无条件执行，可能造成千千万万人民生命和财产的损失；又如，在某种地方、部门利益的驱使下，上级因追求“政绩”而作出可能造成自然、生态环境严重破坏的某种决定、命令 (如修建或拆毁某一工程) ，下级如果无条件执行，很可能给人们的生存环境造成灾难性的后果。因此，《公务员法》应赋予公务员抵制上级明显、重大违法的决定、命令的权利。这一权利不仅对于社会公益的维护是必要的，对于公务员个人权益的保障同样具有重要意义。例如，上级命令公务员刑讯逼供，公务员如果不抵制，将会与上级一道构成违法或犯罪；上级命令公务员捕杀国家保护的野生动物，公务员如果不抵制，也将会与上级一道构成违法或犯罪，受到法律追究。

再次，《公务员法》要实现“保障公务员的合法权益”的立法目的，应增加公务员“劳动争议”的解决途径。公务员具有双重身分：其在代表国家行使公共职能时，方具有“公务员”身分；其通过执行公务取得工资福利以养家糊口时，则具有“劳动者”身分。作为“劳动者”，其在劳动条件、工作岗位和地区调动、工资福利、休假、退休、退职等方面，与企业、事业单位的劳动者一样，不可避免地会与所在单位发生这样那样的争议、纠纷。这种“劳动争议、纠纷”虽然具有特殊性，但同样需要法律为之提供适当的解决途径和制度。企业的劳动者与企业发生劳动争议时可通过劳动争议仲裁或民事诉讼解决；但公务员与所在单位发生“劳动争议”目前法律则未提供解决的途径和制度。现在的《公务员法》(草案) 虽然规定了人事争议仲裁制度，但只适用于聘任制公务员。然而，聘任制公务员只占公务员队伍的很小部分，对于公务员队伍中占绝大多数的考任制人员来说，法律草案却没有为其提供解纷渠道：既无诉讼途径，又不适用仲裁，其合法权益显然难以得到充分有效的保障。

第三，关于“促进勤政廉政，提高工作效能”

篇（10）

随着近现代科技的迅猛发展，科技对经济和社会的巨大推动作用日渐凸显，于是，科技立法的步伐逐渐加快。科技立法是以调整科技社会关系为对象的，其目的在于对科学技术工作实行法治，促进科技领域秩序的建立，最终实现科技发展的效益最大化。“效益既应是立法的出发点，也应是它的归宿。”

一、科技效益优先是科技立法最重要的价值取向和利益诉求

如果说，传统的法律价值取向将公平正义作为法律的最高追求，那么，现代科技的立法则更加注重对科技效益的追求，这是由其调整对象的特殊性决定的。因为从科技的性质来看，科学技术是一种方法论意义上的工具和中介手段，是人类认识自然、改造自然和征服自然的物质手段，本质属性在于其工具性，本身不具有任何阶级性，所以，它最直接反映的还是人与自然的关系。而科技立法是通过直接调整人与人间的社会关系，从而间接调整人与自然的关系。“任何法律都是调整一定的社会关系的，科技立法也不例外。但科技立法所调整的是科技领域的社会关系，并且通过对社会关系的调整，进而协调人与自然、人与科技发展的关系。”豎所以，科技的立法则应注重效益的立法追求。

科技立法具有促进发展、实现效益最大化的直接性，这是由其使命或任务决定的。法律是社会关系的调整器，更确切地说，它是各种利益关系的调整器。经济分析法理学认为，任何法律现象都是以一定的经济关系为基础，所有的法律规范都有其经济根源，利益需求构成了立法的内在根据，其它立法如此，科技立法也强化这一诉求。

如果说一般的立法是通过对权利义务的设置对社会利益再调整，那么科技立法不仅具有这一功能，而且还具有通过促进效益来实现利益的直接性。这主要是因为科技立法不仅要执行确认和维护现存社会关系（科技社会关系）的职能，还要担负起促进科技发展的使命。所以说，一般立法是在“分配或调整”利益，而科技立法则更主要的是在“创造或产生”效益。这是由科技立法的使命或任务所决定的。

科技效益优先的价值取向，是由科技立法的本质所决定的。科技立法的本质就是国家开拓社会生产力的法律工具。科技的发展深刻地改变了社会生产力的结构和成份，它的发展水平直接决定了生产力的发展状况。科技本身有极大的功利价值，这是其成为社会生产力的主要因素。而生产力的发展水平直接决定着基于效益而产生的社会利益。科技效益是利益最大化的前提和保证，没有效益的保证就难以实现利益的最大化。反之，为了追求效益，就必须发展科技，必须发展生产力。科技效益价值取向决定了“科技立法的本质就是国家开拓社会生产力的法律工具。”所以，我国的《科学技术进步法》开宗明义，第一条就明确规定，科技立法就是发挥科学技术第一生产力的作用，推动科学技术为经济建设服务。这一立法宗旨，也反映了科技效益价值的立法导向。

二、科技效益优先在我国科技立法中的表现

科技效益优先的价值取向，在我国的科技立法中被强化到极其重要的地步。这一价值取向在法律条文中被现实地表现为对科技和经济发展的激励机制，“鼓励”、“支持”、“扶持”、“促进”等激励手段是促进效益产生的有效手段。

我国的《科学技术进步法》是科技法律领域里的一部基本法，它显示出了对促进科技和经济发展的迫切“心情”，仅一部62条的法律，直接使用“鼓励”一词的条文多达14个，而间接带有鼓励词意的条文如“支持”、“扶持”、“促进”等就更多了，甚至在同一法条中连续或者重复使用这些词语。我国有着五千年的文明史，拥有丰富的词源，为什么这部法律直接而又单一地频繁使用这类词语？这充分说明了该部法律的立法用意及其追求的价值取向。

根据法律规范后果的不同性质来划分，法律规范可分为鼓励性规范、保护性规范和制裁性规范。我国的《科技进步法》所采用的法律规范多为鼓励性规范和保护性规范，而极少使用制裁性规范，所以在法律条文的表述上“鼓励”字样就特别多。在立法原则上，表现为鼓励科学探索和技术创新，鼓励科学研究和技术开发，鼓励研究开发机构、高等院校、社会团体和科学技术工作者与国外科学技术界建立多种形式的合作关系；在科学技术与经济建设和社会发展方面，表现为鼓励研究开发新技术、新产品、新材料、新工艺，鼓励企业建立和完善技术开发机构，鼓励企业与研究开发机构、高等院校联合和协作，鼓励运用先进的科学技术，促进教育、文化、卫生、体育等各项事业的发展；在高技术研究和高技术产业方面，鼓励和引导从事高技术产品开发、生产和经营的企业建立符合国际规范的管理制度，生产符合国际标准的高技术产品，参与国际市场竞争，推进高技术产业的国际化；在研究开发机构方面，鼓励和引导从事技术开发的研究开发机构单独或者与企业事业组织联合开发技术成果，实行技术、工业、贸易或者技术、农业、贸易一体化经营，鼓励和引导科学技术咨询、科学技术信息服务和社会公益性的研究开发机构，逐步实行企业化经营或者有偿服务，鼓励社会力量自行创办研究开发机构，保障其合法权益不受侵犯；在科学技术工作者方面，鼓励在国外的科学技术工作者回国参加社会主义现代化建设，或者以其他形式为国家建设服务；在科学技术进步的保障措施方面，鼓励企业增加研究开发和技术创新的投入，鼓励国内国外的组织或者个人设立各类科学基金，资助科学研究和技术开发……。

解读《科技进步法》，不难发现，该部法律以法定的激励机制为手段，通过各种方式，促进科技的发展，最终为经济建设服务。效益导向是该部法律重要的价值取向。

该部法律的激励机制及其价值取向的宪法依据。宪法是国家的根本大法，具有最高的法律效力，任何法律的制定必须以它为依据和指导，《科技进步法》的制定也不例外。因此，宪法中关于科学技术规定的基本原则就成了《科技进步法》的立法向导。《中华人民共和国宪法》中有关科学的条文就多达18条，其中，第二十条明文规定，“国家发展自然科学和社会科学事业，普及科学和技术知识，奖励科学究成果和技术发明创造”。这就是《科技进步法》激励机制的宪法渊源；《宪法》第14条，将科学与经济、社会紧密地联系在一起，充分支持了我国发展科学技术的新方针：科学技术必须为经济、社会发展服务，经济、社会发展必须依靠科学技术；科学技术与经济、社会协调发展，并把为经济建设服务当作自己的首要任务。这就是《科技进步法》效益优先价值取向的宪法渊源。

科技进步法的激励机制及其价值取向的现实原因。当前，我国的科技发展水平与发达国家相比，还比较落后，它制约了经济的发展和综合国力的提高。正如同志曾经在全国科技大会上的讲话指出：“提高经济增长质量是当前经济发展中迫切需要解决的问题。……解决这些问题，归根到底要靠科技的力量。”因此，发展科学技术成为解决经济建设中存在问题的迫切需要。

三、科技效益优先的必然要求

（一）最佳效益原则

确立科技效益优先的价值取向，要求科技立法要用最佳效益原则来解决科技立法中的其他价值冲突。

社会关系既是复杂的又是简单的。说其复杂是因为多元主体对同一利益的不同需求，说其简单是无非就是为了一个利益。而作为社会关系调整器的法律，不可能完全协调好所有的关系，它只能用最佳效益原则来解决立法中的其他价值冲突。

在科技立法的价值体系中，效益价值居于优先位阶，是配置社会资源的首要价值标准。这就是，立法体系这一总制度框架须以效益为优先价值来决定权利、权力等法律资源的配置；权利和义务的具体设定和落实，须以效益为优先价值来引导资源的个体配置；效益与公平冲突时，为了效益之价值目标，公平可以退居第二位，直至暂时作出必要的自我牺牲。科技立法，效益和公平的法律价值取向只能是坚持效益优先，兼顾公平。效益原则是科技法律的最高原则。“最佳效益原则是解决价值冲突的核心原则。”

（二）双重使命责任

确立效益优先的价值取向，要求科技立法不仅要担负起调整社会关系的一般法律职能，还要还担负起发展科技、促进社会生产力、提高效益的双重使命。

科技法律作为法律大家族中的一个部门法，固然有其特定的调整对象，但也具有一般法律的共性和作用。它通过对社会行为模式公开而又明确的预先规范设置，从而对社会关系加以确认、调节、整合、制裁、制约、组织和引导，避免了社会行为的盲目性、偶然性和不可预见性，排除影响效益的各种干扰和阻力，保障效益的提高。

但是，科技立法不仅要执行确认和维护现存的社会关系（科技社会关系）的职能，还要担负起促进科技发展的使命，更多地采取肯定、鼓励、奖励合法行为的方式来调整科技领域的社会关系。所以调动各种利于科技发展的积极因素、强化人们的合法行为、鼓励人们积极投身科学研究和技术进步，成了科技立法的重要任务。

（三）最佳运行模式

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民法理论大致可分为两类：解释论和立法论。民法的解释论，是通过解释既存的民法规范而形成的理论，其目的在于正确地理解和适用民法规范。民法的立法论，是围绕如如何设计出合理的民法规范或者如何改进既有的民法规范而发表的见解、观点和理论，其目的在于指导或影响民事立法实践。在大规模立法行将结束之际，通过解释论来研究民法逐渐为诸多学者所认可。但就解释论方法如何运用这一问题存在诸多争议。解释的目的在于还原立法的本旨，解决法律规范之间的冲突，弥补法律的漏洞。但解释并不意味着对法律规范可以进行任意的解释，以自己的论述需要来对法律规范的内涵进行延伸和扩展。

有的学者否定我国《合同法》采用物权行为，其理由在于“笔者曾参与讨论、起草了合同法的立法方案，参与草拟了合同法草案的学者建议稿，数次参加了合同法草案的讨论会，从未见闻过法制工作委员会及其民法室主张过物权行为理论，相反，在讨论过程中倒是表明合同法不采纳物权行为理论。”笔者认为，就这一证成自己观点的理由而言，很难说其是一种解释法律规范的科学方法。

一方面，这一论证方法有点类似于历史解释的方法。所谓历史解释，系指探求立法者于制定法律时所作价值判断及其所欲实践的目的，以推知立法者的意思，而为解释的方法。因此，立法史及立法过程中所参考的一切资料，遂成为历史解释的主要依据。而立法史及立法过程中所参考的一切资料，如果从科学客观的角度出发的话，应由专门的立法机构将其所参考的立法资料予以正式。。

另一方面，法律在施行之后就获得自己独立的生命。这就是说，立法原意可能会随着时代及周围情事的变化而发生变化，此时，准确地来说，发生变化的并不是立法原意本身，而是解释者从其客观需要出发对立法原意在概念的射程范围内进行合理阐发。基于这一点，历史解释可以分为主观历史解释和客观历史解释。主观解释论强调探询立法者的立法原意，这是一种强调尊重和忠实于立法者通过法律文本表达的立法原意的解释论，亦称为形式的解释论。客观解释论则着重发现法律文本现在应有的客观意思。客观解释论认为，法律是社会的产物，法律解释必须符合实际的社会生活。

因此，在以历史解释的方法对法律规范进行解释时，就需要面临这一问题，究竟是应当保持对立法者原意的最大遵循，还是应根据时空等因素的变化对立法者原意进行延伸和扩展。一般认为，立法者的意思并非指立法者当时的意思，而系指依当时立法者处于今日所应有的意思，所谓的历史解释，应依据社会现有的观念，就立法资料的价值予以评估，而不能以立法当时社会所存在的观念予以评估。即使探求立法者主观的意思，而不对立法者的意思做现代化和客观化的阐发，也需要面临究竟什么是立法者的主观意思？什么是立法者？在立法过程中，针对某一争议的立法问题和立法规范，通常会存在不同利益诉求者之间的争议，立法规范本身也面临着一个妥协的问题。此时，究竟什么才是立法者真正的意思，如何探寻此种情形下立法者的原意也存在较大问题。况且，解释者在探寻立法者原意时，如何摆脱解释者本身所具备的“前见”也存在较大争议。

通常认为，民法规范是裁判规范，而非行为规范，因此正如苏永钦所言，民法规范既不必使知之，也不必使由之。所谓行为规范，即法条或法律规定的意旨在于要求受规范之人取向于它们而为行为。然若法条或法律规定的意旨在于要求裁判法律上的争端的人或机关，以其作为裁判的规范进行裁判，该规范便是裁判规范。正因为民法规范本身所具备的裁判规范的性质，所以通过探寻立法者的原意以否认物权行为似无必要。就国内目前反对物权行为的观点和学说而言，主要论据还停留在基尔克所作的论述。但物权行为这一理论因其理论的抽象性和高度逻辑性，其可分为分离理论和无因理论两部分。从比较法上来看，德国同时采纳了分离理论和无因理论，但瑞士却只采纳了分离理论，未采用无因理论。从物权行为的实践来看，物权行为的采纳使法律行为这一提取公因式的做法更具正当性。同时，物权行为理论也有利于解决合同效力待定所带来的问题。此外，其有利于明晰《物权法》中关于登记或交付这一行为的性质，也可以更有力地证成“未办理物权登记的，不影响合同的效力”。而且，在现有的论述中，法官的素质不够高，法律行为的理论很难为普通民众所理解，这二者也构成了反对物权行为理论的理由。裁判规范的性质也决定了，普通民众是否能理解不应成为论据之一。《德国民法典》与《法国民法典》的区别之一在于语言是否晦涩难懂，前者的逻辑性和抽象性极强，而后者则极具生活气息。就我国法律继受的传统而言，逻辑性和抽象性有利于维持法律的稳定性，同时也保持法律不失其活力。在我国现阶段，法官队伍素质不高或许可以成为论据之一，但如果伴随着法治进程的发展，法官队伍的素质必将不断提高，如果真有那么一日，拒绝物权行为的论据恐怕就完全等同于基尔克当年的论述。

参考文献：

[1] 韩世远：“民法的解释论与立法论”，载《人民法院报》2005年5月18日B1版。

[2] 杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，第162页。

[3] [德]弗朗茨·维亚克尔：《近代私法史——以德意志的发展为观察重点》（下），陈爱娥、黄建辉译，上海三联书店2006年版，第451-454页。