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2011年我团对某预制砼板防渗支渠的破坏情况进行了调查,调查结果如下。阳坡:基本无冻胀破坏问题,混凝土板基本完好,仅个别混凝土板因质量差而产生断裂酥散,水管处已将破损板替换维修。渠底:有轻微冻胀破坏问题,渠底基本平整,局部有冻胀隆起;因混凝土板因质量差,而产生断裂酥散的比例约30~50%阴坡:冻胀破坏问题较严重,现场勘察测量,有较明显的冻胀隆起现象的渠段有5620m,局部段已影响到干渠运行稳定,需改造重建。
我区属寒冷地区,灌区内部渠基土又多为冻胀土,地下水含盐量又较高。所以在对渠道进行砼面板防渗设计中,如何有效避免渠道砼板的破坏问题,成了灌区节水改造是否成功的关键。结合本地实际,本文将对渠道砼面板产生坡坏的类型、原因及修复措施进行分析介绍,以期对今后的渠道防渗工程建设有所帮助。
1. 渠道砼面板破坏的类型
通过对我团大量砼板双防防渗渠道坡坏现象的分析,按其破坏状态大致可分为以下两种:一种是砼面板破裂,翘起,滑落,严重的渠道边坡塌陷,在此类破坏过程中,砼本身的强度、抗冻、抗渗等指标改变很小或没有发生改变,仅是砼面板的整体结构受到破坏,这种破坏我们称之为冻胀破坏;另一种情况是砼面板表面受到侵蚀,主要是砼与土壤水中的酸类、盐类等发生化学反应,然后慢慢向由外向内发展,最后板局部或整个砼板产生酥松,直到砼完全失去强度,我们称之为渠道砼面板的侵蚀破坏。两种破坏形式虽不相同,但最后都将导致渠道节水功能的下降。另外,随着渠道断面输水糙率不断变大,渠道的过水能力也会大大降低,严重的会导致整个渠道丧失输水功能。因此,在存在冻胀土的寒冷地区以及地下水对砼具有侵蚀性的地区,渠道防渗如果对以上问题考虑不足,势必会影响到整个工程效益的发挥,从而造成国家财产的损失。
2. 渠道砼面板破坏的原因
2.1 渠道砼面板冻胀破坏的原因。
渠道砼面板发生冻胀破坏的原因是渠基土发生冻胀,渠基土的冻胀与以下几个因素有关:
(1)寒冷地区的气温是否长期低于0℃。
(2)基土中是否存在冻结的主体:水份。
(3)基土的物理性质,主要包括土的颗粒组成等。
以下针对这几个因素做一论述。
2.2 各因素间的相互关系。
我们知道渠基土中含有土壤水,这些土壤水主要是由土粒子间填充的自由水和吸附在粒子周围的束缚水组成,自由水的的多少与粒子间空隙的大小有关,束缚水的多少与土粒子总的表面积有关。针对渠道砼面板基土来说,因为其多为夯实土,粒子间隙小,所以其含水量的大小主要与粒子周围束缚水有关。而束缚水的多少又与基土的性质有关,即土质组成颗粒越细,其颗粒的比面积就越大(比面积为一克土体中所有土颗粒的表面积之和),粒子所吸附的水份也就是基土的含水量就越多。这样,当气温长时间处于0℃以下时,基土中水份就会结冰,根据水在结冰时体积增大0.09倍的性质,基土的体积也将增大,这将给其上的砼面板产生向上的推力,如果该力足够大,将引起砼面板在该力方向上的位移,或使板体本身发生破裂,翘起,滑落,严重的将导致渠道边坡塌陷。
2.3 冻胀基土中的水份迁移原理。
另外,因为在不同土颗粒表面吸附水之间存在着电位差,当气温长时间低于0℃时,在该电位差和毛管水表面张力的共同作用下,土颗粒表层的活跃水分子将会顺着温度梯度方向向土壤水冻结峰面迁移,如果基土水份有充足的补给源,基土冻结锋面将会产生更为严重的冻胀。因为常规冻胀量一般为原来体积的10%~50%,而在水份迁移的情况下,冻结锋面上的冻胀量可达到原来体积的数倍。在重力作用下,冻土水分垂直迁移以及毛细管水上升高度都有一定的范围,该范围的大小与土质有关,在此不再论述。
理论分析和工程实践证明,粒径大于0.1mm的基土因其所含水分较少,在其结冰时产生的膨胀力较小,不足以对砼板产生破坏;当基土粒径在0.1mm~0.05mm之间时,破坏较大,而当粒径在0.05mm~0.002mm时,基土冻胀破坏最强。按照土质的分类,粘土的冻胀破坏最强,其次依次降低的是粉质土、亚粘土和亚砂土。
3. 对于预制砼防渗层的维修措施
3.1 现浇混凝土防渗层的裂缝修复
当混凝土防渗层发生裂缝后,如果防渗层仍大致平整,无较大错位,裂缝较小的情况,可以运用过氯乙烯胶液涂料粘贴玻璃丝布的方法,进行修复。而对于裂缝较大者,可采用填筑伸缩缝的方法修复。对于大型渠道裂缝又较大的,可采用填塞与粘贴相结合的方法修复。具体做法如下:
(1)清除缝内、缝壁及缝口两边的泥土、杂物,保持清洁、干燥。
(2)缝壁涂刷冷底子油。
(3)将煤焦油填料或焦油塑料胶泥填入缝内,填压密实,保持表面平整光滑。
(4)填好缝1~2天后,沿缝口两边涂刷5cm宽的过氯乙烯涂料一层,随即沿缝口两边粘贴3~4cm宽玻璃丝布一层、再涂刷涂料一层、粘贴第二层玻璃丝布,最后涂刷一层涂料。在运用此方法中,要注意涂料要涂刷均匀,玻璃丝布要粘平,不能有气泡。
3.2 预制混凝土防渗层的修复。
3.2.1 混凝土防渗层砌筑缝的修复。
预制混凝土渠道包括板和U型槽,其砌筑缝多采用水泥砂浆缝。砼板防渗渠道的砂浆填缝一般有以下缺点:砂浆强度混凝土防渗层砌筑缝的修复预制混凝土渠道包括板和U型槽,其砌筑缝多采用水泥砂浆缝。砼板防渗渠道的砂浆填缝一般有以下缺点:
(1)砂浆强度低。
(2)施工挤压不实。
(3)不能与砼板紧密结合,勾缝的砂浆容易脱落,有的从勾缝中中长出了杂草,甚至有些小型填方渠道衬砌完后,试放水发生垮渠等破坏情况,能保持完好的工程基本很少。
造成放水垮渠原因,除了土方渠道质量不好外。本人认为衬砌部分勾缝的漏水是主要的原因。为了保证工程质量,建议对砼预制板改用方形或长方形,块的大小应便于施工为宜,厚度8~10cm为好,板缝留10cm~15cm用高标号砼填塞,人工机械都能施工,要求捣出浆与砼板能紧密结合,使衬砌段形成整体,基本达到现浇的质量。对于旧渠防渗层砌筑缝的修复也可以这样处理:凿除缝内水泥砂浆块,将缝壁、缝口冲刷干净,用与混凝土板相同标号的水泥砂浆填塞,捣平抹平后,保湿养护不得少于14天。
3.2.2 混凝土防渗层表层的修复。
混凝土防渗层表层损坏,如剥蚀,孔洞等,可采取水泥砂浆修补,有条件时可采用喷浆法修复。
(1)泥砂浆修复方法:首先必须全部除掉已损坏的混凝土,并对修补部位进行凿毛处理,冲洗干净,然后在工作面保持湿润的状态下,将拌和好的砂浆用木抹抹到修补部位,反复压平,用铁抹抹光后,保湿养护不少于14天。注意如果修补部位深度较大时,可在水泥砂浆中掺和适量的砾料,作用是可以减少砂浆干缩和增强砂浆强度。
(2)喷浆修复方法:如果条件允许,可以采用此方法。方法是将水泥、砂和水的混合料用设备经高压通过喷头喷射到修复部位。
3.3 混凝土防渗层的翻修。
(1)旧板拆除,重新铺筑:
混凝土防渗层如若损坏严重,例如破碎、错位,滑坍等的情况下,应拆除损坏部位,处理好地基土重新铺筑。在铺筑时要特别注意新旧混凝土的结合面处理好。方法是结合面凿毛冲洗后,需涂一层厚2cm的水泥净浆,才能开始铺筑新混凝土,同样铺筑好的混凝土要注意保湿养护。
(2)旧板不拆,加铺新板:
现混凝土板不拆除,在其上整平后加铺新板。
3.4 现浇混凝土方案。
把旧混凝土冻胀隆起的部分压平后,在上面铺设保温板(聚苯保温板),然后铺一层塑料薄膜,完成后在其上再铺筑素混凝土。苯板和现浇混凝土的厚度通过计算得出。此种方法的优点是比较适合渠道现状,较美观。缺点:工期长,施工质量较难控制,不适应工程在干渠输水间隔期施工,工期短的要求。
3.5 预制混凝土板方案。
把旧混凝土冻胀隆起的部分压平后,在上面铺设保温板(聚苯保温板),然后铺一层塑料薄膜,砂浆找平后,铺筑混凝土板。此种方法的优点是混凝土板可集中预制,混凝土质量易控制,集中铺砌,适应工程在干渠输水间隔期施工,工期短的要求。缺点:混凝土板尺寸固定,难以适合渠道现状尺寸。
两种方案中的聚苯板的选择为:
2017年2月19日,律所代表中国瓷砖行业提交了关于本案的初步无损害抗辩意见。在此阶段,我方的核心抗辩意见是:调查机关应当充分履行其法定义务,保障我方的抗辩权利;调查机关不仅应当对欧盟国内瓷砖产业进行整体调查,还应当根据产品类型进行细分市场的调查;经过对欧盟瓷砖产业经济数据的分析,我方认为欧盟瓷砖产业并不存在所谓的损害。以下为我方提交给调查机关的关于本案的初步无损害抗辩意见的中文摘要。
1 中国瓷砖行业在此次日落复审中的抗辩权利应当获得充分保障
首先,我方在抗辩中指出,本次日落复审中我方有权获取保密信息的非保密版摘要,且此非保密版摘要应是充分的。根据《反倾销协定》的相关规定及WTO争端解决机构的相关判例,申请人申请采取保密措施的信息仅在同时符合下面两种条件时才能够采取保密措施:1)申请人具有合理理由;2)调查机关对其申请保密的正当合理性做出了客观的评估。但在本案中,不仅申请人未就其信息的保密提出合理理由,我方也未看到调查机关对此等信息采取保密措施的合理性进行评估。而且,调查机关也没有依据相关规定要求申请人提交关于保密信息的非保密版摘要。本案申请人就保密信息所提供的非保密版摘要极为简陋,根本无法使各方理解保密信息的实质内容。这严重损害了中国瓷砖行业为自身利益进行充分抗辩的合法权利。
其次,我方再次申明,我方律师在本案中应有权获取本案相关保密信息。依据欧盟法律,我方律师应可以获得调查机关计算的本案所涉的倾销幅度、价格影响和损害幅度等信息,以及计算时所依据的各方信息的来源。
最后,我方重申,中国瓷砖行业保留其在本案中随时为自身利益进行辩护的权利并可以书面形式提出其认为与本案调查相关的所有证据。
综上所述,我方在抗辩的这一部分中请求调查机关就上述损害我方抗辩权利的做法采取充分的补救措施,并确保在本案后续阶段我方权利不会再次受到损害。
2 我方要求调查机关在调查中充分考虑并细分产品类型,进行细分市场的损害评估
如大家所知,欧盟瓷砖生产企业生产和销售的瓷砖产品在在尺寸、厚度、用途、表层、机械强度、吸水性、耐磨性、原材料和生产工艺等众多方面都有较大差别。因此,我方认为调查机关很难做到直接对这些存在巨大差异的产品的损害效果进行统一的分析并做出合理的损害评估。
一方面,若中国出口的瓷砖产品类型与欧盟瓷砖产业的主要产品类型不同,则中国出口产品根本不会对欧盟瓷砖产业造成任何损害。
另一方面,假设中国出口产品对欧盟某些产品的价格产生了影响,我方主张调查机关应当根据产品的差异对被调查产品进行细分,并在细分产品的基础上进行损害评估。通过细分产品的分析来确认中国出口产品对哪些欧盟产品的价格产生了影响,这些影响是否对这部分产品造成了损害,如果造成了损害,对该部分产品造成的损害又是否会对欧盟瓷砖产业产生整体性的损害性影响。换句话说,调查机关不能以偏概全,将局部影响(假设有)放大到全部。
另外,我方在这部分抗辩中要求调查机关在分析与核实欧盟瓷砖产业提供的数据时应关注可能存在的关联交易,欧盟产业提交的畸低的关联交易价格可能会扭曲损害分析的准确性。
3 欧盟瓷砖产业目前并未遭受任何损害且损害也不会再次发生
在第三部分的抗辩中,我方主张根据我方调研及申请方所提交的数据,欧盟瓷砖产业目前并未遭受任何损害且损害再次发生的可能性极低。与之相反,欧盟瓷砖产业目前发展状况良好。经过我方分析,无论是从行业总体情况还是从抽样欧盟生产商的情况来看,欧盟瓷砖产业在利润、产量、销售、市场份额、产能利用率、所获投资及投资回报率等方面都有不同幅度的增长,而存货量和成本都大大降低。
首先,从欧盟瓷砖全行业的角度来看:
(1)欧盟瓷砖产业利润较原审时增长了139%。其在2015年的盈利水平达到了5.1%,远高于原审中调查机关所设定的3.9%理论值,说明欧盟瓷砖产业正在健康稳定发展。
(2)欧盟瓷砖产业总产量较原审时增加了8.9%,较2012年时增加了10%,说明欧盟瓷砖总产量正在健康增长。
(3)欧盟瓷砖生产商在欧盟瓷砖市场需求萎缩了近三分之一的情况下,其区域内销售较2012年仍增长了9%,足以说明欧盟瓷砖产业与申请人企图描绘的惨淡景象相反,正在健康稳步发展。
(4)欧盟瓷砖产业在欧盟瓷砖市场持续萎缩的情况下,产能利用率仍能够有所增长。
(5)欧盟瓷砖产业存货量及生产成本都在显著降低,与此同时,欧盟瓷砖产业生产力提升了20%且所获投资增加了69%。
综合以上数据及事实,我方在这部分抗辩认为,欧盟瓷砖产业在本案原审措施后已经完全复苏且持续健康发展。
其次,我方主张从本案抽样欧盟瓷砖生产商的角度也可以得出同样的结论。在这部分我方结合了多家欧盟瓷砖生产商对抽样生产商问卷的答复进行了分析:
(1)欧盟瓷砖生产商所获利润有了大幅提升,增长幅度从17%至754%不等。
(2)部分欧盟瓷砖生产商a量在过去几年持续增长,增长幅度从13%至40%不等。
(3)部分欧盟瓷砖生产商的产能利用率在过去几年内也是持续提高的,提高幅度从10%至39%不等。
(4)部分欧盟瓷砖生产商的生产成本在过去几年内持续降低,降低的幅度从7%至24%不等。
(5)另外,在过去几年中,部分欧盟瓷砖生产商对被调查产品的投资有了显著增加,增加的幅度从26%至596%不等。
(6)最后,部分欧盟瓷砖生产商的投资回报率也有了显著提高,提高的幅度从57%至2253%不等。
首先要说明的是本文论述的“立案”,是指由公安机关、检察机关管辖的刑事案件的立案,不包括或有意忽略法院直接受理的刑事自诉案件的立案。
刑事诉讼中的立案在侦查程序之前作为一个独立的诉讼程序有其内在的运作机制。由于刑事诉讼法没有对立案审查的行为内容、工作方式、手段、性质作出具体规定,因而对于侦查机关在立案审查中的行为内容及其法律属性、侦查机关审查中的权限等问题,不仅在理论界未能达成较为一致的认识,而且在实践中因其运行失范偶有侵犯公民合法权利现象的发生。
对立案审查行为的方式和内容,尤其是在立案审查中能否采取法律规定的侦查程序中的一些侦查行为以及强制措施行为如勘验、检查、鉴定、拘留等,学界有不同观点。
一种观点认为,立案审查“是通过调查、询问甚至拘留、勘验、检查、扣押物证、书证等,审查控告、检举、自首的材料。”该观点进一步说明:公安司法人员在立案阶段对于立案材料的审查,一般是通过对材料本身的审查,然后针对不够清楚、不明确或无证据的事实进行一般的调查,如补充材料、进行访问等,在如暴力犯罪等案件性质比较特殊情况下,或者如交通肇事案等因情况紧急非用侦查措施不可的情况下,应当允许采用某些侦查措施。这种操作符合我国刑事诉讼法关于立案部分规定中的“采取紧急措施”,有助于立案任务的完成和为侦查或审判活动的顺利进行打下良好的基础,符合司法实际工作的需要。
该观点还认为,只要依法进行,在立案审查阶段对人身进行搜查也不违法。这是因为,在立案阶段的一般调查、审查中,发现嫌疑人身带凶器、可能隐藏危险物品、可能毁灭或转移犯罪证据时对嫌疑人进行搜查,并非违背立法本意,只是因情况紧急来不及办理立案手续,将立案后侦查中必须采用的搜查手段根据案件特殊需要提前进行。同样,立案审查阶段对现行犯、重大嫌疑人实行拘留也不属于违法行为。在立案审查中即在立案决定作出之前,是否可以采取某些侦查措施,要具体案件具体分析。[1]
从上可以看出,该观点所持的立案审查既包括对立案材料的静态、被动式审查,也包括对线索的动态、主动性的调查、侦查,甚至还可以采取强制措施。虽然该观点主要从司法实践的现实需要出发,论证了立案审查包含可以采取一些侦查行为甚至强制措施的合理性,但是,如果我们是绝对程序主张者,从中又可以体味出法定立案程序可有可无或者补一个立案决定书即可的意思,因为法律未将立案程序中紧急措施的种类予以明示。侦查人员对在特殊情况下搜查、拘留的采取以及情况紧急的自行判断,使得侦查人员在此情况下侦查权启动的程序依据以及合目的性会遭受任何对侦查权行使保持警惕的人的合理怀疑。这种观点中的立案审查实际上和立案后侦查行为的内容没有任何本质区别。立案程序在这种情况下,由于其审查行为方式、性质的遮蔽,还具有什么样的价值呢?是否依照侦查程序启动的固有规律,立案程序本身有改造或废除的必要呢?
第二种观点认为,由于立案程序是刑事诉讼的第一道程序,因此,基于立案程序的这一本质特征,“决定立案前不应也不能采取侦查措施”,但“并不排除公、检、法三机关对立案材料的审查活动,而且,根据司法实践经验,这种审查活动往往需要借助于某些与侦查措施相类似的方法如现场勘查、尸体检验、紧急情况下的拘留及搜查等。但是,需要采用某些与侦查措施相类似的方法,与侦查程序中的侦查活动有质的区别。决定立案前采取的上述方法,其性质也只能是对立案材料的审查活动。”[2]
这种观点一开始注意到了因我国刑事诉讼法的规定立案审查手段的合法性依据问题,明确了决定立案前的审查不应也不能采取侦查措施,但随后的论述实质上是一种因制度设计缺陷与实际操作需要的矛盾所导致的欲要兼顾圆满但其论证又使人难以信服的一种文字游戏。立案审查除了对材料本身的审查,还可以采取与侦查程序中的侦查活动有质的区别但类似于侦查措施的方法,这种说法是为了迎合合法性的委曲求全呢?还是更好地为司法实践的操作辩护呢?如果方法类似而性质不同,那么立案审查中通过类似侦查措施方法所获得的证据材料效力就不能及于侦查程序,这与刑事诉讼追求效率的目的不符,会导致侦查程序仍然重复立案阶段的工作。实践中,立案以后的侦查程序中,侦查机关往往不再进行立案前已经进行的相应的勘验、检查等活动,而是直接将立案前通过勘验、检查等活动获得的材料,不仅作为证明完成立案任务的材料使用,而且作为证明犯罪事实清楚的材料使用,已经使其具有了诉讼证据的属性。以立案前通过现场勘查、尸体检验、紧急情况下的拘留及搜查等活动获得的材料所承载的双重功能看,立案审查活动采取的某些与侦查措施相类似的方法如现场勘查、尸体检验、紧急情况下的拘留及搜查等与侦查程序中的侦查活动又有多大程度上的质的区别呢?
第三种观点认为,在立案审查过程中,公安司法机关可以自行调查、收集证据,必要时可以采取勘验、检查、查询、鉴定、询问知情人等一般调查方法。公安司法机关在此时适用的一般调查方法正如最高人民检察院颁布的《人民检察院刑事诉讼规则》第128条所规定那样,是不限制被查对象人身、财产权利的措施,并且不得对被查对象采取强制措施,不得查封、扣押、冻结被查对象的财产。但通常情况下,人民检察院和公安机关对案件的侦查活动以及人民法院对案件的审判活动均应在立案以后进行。[3](p.278)
这种观点谨遵立案是刑事诉讼(侦查程序)的启动基础,侦查应位于立案之后的立法意图,认为立案审查行为不仅包括对立案材料的静态、被动式审查,也包括对线索的动态、主动性的一般调查,但不能采取强制性侦查活动,或者说其主张立案审查行为的内容只应限于一种类似于日本刑事诉讼法中的任意侦查行为,而不能是一种强制侦查行为。但是,这种一般调查行为所获得的证据材料效力能否直接及于侦查程序,该观点并未给出答案或者说不宜给出答案。
同时,“但通常情况下”的表述并未完全否定在特殊情况下侦查机关可以在立案审查中采取某些侦查措施的可能。实际上,该观点的学者在同一著作中已经回答了这个问题,即“在紧急情况下,法律允许公安机关、人民检察院在审查决定立案的同时,采取某些诸如拘留犯罪嫌疑人,勘验、检查、搜查、鉴定等强制措施或侦查方法。”只不过“这些诉讼活动的开展,仍然是为了完成立案的任务,即查明犯罪事实是否发生和是否需要追究刑事责任,并且事先必须经过有关主管领导的批准,事后必须迅速补办立案手续。” [3](p.269)
在此,笔者追问的是:学界提出的这些观点是否仅仅由于司法现实在立案程序中审查之客观需要?实际上,在公诉案件中,立案的决定权虽由法律赋予了侦查机关,但因其权力的具体行使依托于追诉人员,人性弱点加上我国现实司法状况,意欲通过立案程序控制侦查权的行使以及侦查措施的扩张适用几乎不具有现实的可能性。侦查手段可以用作立案审查手段适用的现实以及立案程序、侦查程序由同一机关负责的制度设计,已足以表明若想区分这两个程序中适用的调查手段是多么地困难。
是否所有的刑事案件仅凭一般的调查方法就能够解决立案审查中除了管辖权这一程序性审查之外的实质审查条件呢?情况并非如此,由于部分刑事案件往往具有突发性、紧迫性和不确定性特点,尤其是公安机关直接受理的案件更是如此。因此在现实中,公安机关在接到报案、控告以后,必须立即赶赴现场进行相应的现场勘验、物证检验、尸体检验、搜查扣押、调查访问(询问知情人)、围追堵截犯罪嫌疑人等一系列活动,否则稍有懈怠,就可能丧失搜集重要证据材料的机会,如有些痕迹物证因时间的推移所导致的可能丧失等等。固守本来就不合理的制度规范而忽视司法实践中符合侦查程序启动规律的操作现实的理论解说,是一种似乎具有合法性但已经偏离理论指导价值的自我循环。立案程序中审查方法的法律缺失,足以导致侦查机关决定立案前行为的各行其是,在司法实践中表现出的立案程序被虚置的事实,时时在拷问法定立案程序的设计缺陷。最为突出的就是一些机关往往通过制定有关系统内文件、司法解释的方式,变相降低侦查程序启动的标准。
二、对初查模式的考察
作为旧际贸易领域非关税壁垒措施之一的反倾销,长期以来直是颇有争议的话题。早在1947年各国协商签订的GATT义件中就对反倾销措施作出了规制。以后GATF历经多个回合的谈判和修改,直列1995年成立世界贸易组织(WTO)。WTO反倾销协议(Anti—Dumping Agreement)对各成员反倾销行政主管部门的权限作出了进一步的规范,并要求对反倾销行政措施没置独程序,进行独立审查。
反倾销司法审查制度依国内立法得以确立,涉及到反倾销管理机构测查程序巾的权利和义务、公信力等问题。不问国家或经济组织(如欧共体)的立法规定和权限范围并不完全相同,本文结合WTO反倾销司法审查原则和要求,对我同反倾销司法审制度的相关规定进行分析。
一、建立反倾销司法审查制度的意义和必要性
(一)对反倾销司法审查制度意义的理解
反倾销司法审杏是指法院(或其他指定机构)应反倾销措施所涉当事人的申请,审查行政机关所采取的有关反倾销措施的行政终局决定的合法性,并做出相应裁判.反倾销措施本质上是行政机关的具体行政行为,因而属于行政法的制度范畴,该种行政权并不能对抗司法权,不能否定司法权的最后屏障功能。任何具体行政行为都应接受司法的监督与审查,这是因为作为国家权力执行机构的行政机关,行使具体职能时,依法拥有一定的自由裁量权。但这种自由裁量权如果不能依法进行并受到相应的监督,在一国政治、经济利益的影响和驱动下,难免违背法舰定的原则和精仲,导致行政权力的滥用,侵犯行政相对人等有当事人的合法权益、所以,对具体行政行为进行司法审查已成为各行政法的核心内容,也是现代法制闰家民主政治的重要组成部分。
赋予利害关系人对包括实施反倾销措施在内的具体行政行为提起行政诉讼(在英美法系行政诉讼义称为司法审查),在司法程序上满足了当事人对自身权益保护的最大化要求,也是最起码的要求在反倾销渊查中,进口国主管机关为有效抵制倾销拥有较大的自由裁量权,作为对反倾销行政权力的约束,纠正错误或不公平的行政裁决,建立反倾销司法审查制度就是法理上的应有之义。
我国1994颁布的《对外贸易法》率先对反倾销做出规定,1997年出台的反倾销与反补贴条例对反倾销予以细化,但对反倾销司法审查制度未作规定。从行政诉讼法和最高人民法院的相关解释中可以找到作为司法审查法律依据的“影子”规定这些规定与反倾销调查程序中倾销价格、成本价格、构成价值等数据的收集和采信,以及倾销和损害竞争意图的认定等方面所涉及的技术复杂情形相比,可操作性明显不足,有利于主管行政局启动反倾销调查机制并轻易做出征收反倾销税的终局决定,而使得利害关系人处于不利的诉讼地位。因此在反倾销法中创设司法审查制度具有必要性和现实性。
司法审查制度目前已是反倾销困际法律的重要内容,亦是WTO法律化的重要标志。根据WTO反倾销协议的要求,现行反倾销同内法应规定或增加规定司法审查方面的内容。WTO一揽子协议除反倾销协议、服务贸易总协定(GATS)、与贸易有关的知识产丰义协定(TRIPS),以及海父估价协、义外,均很少规定司法审查的内容,当事人无法直接依据WTO的规定对相关行政行为提起行政诉讼。
作为WTO的成员方,遵循WTO法律化原则,按照反倾销协议的要求,建立与完善反倾销罔内法司法审查制度无疑是一项圈际义务,对规范和完善我同反倾销调查程序、保障罔际进出口货物贸易大系的稳定发展具有长远而深刻的意义。
(二)建立反倾销司法审查制度的必要性
如上所述,在反倾销行政程序中,由于各规则的详尽程度不一,留给了各同反倾销主管机构不同程度的自由度,存立案调查标准、凋查期限、各当事方权限、倾销和损害的认定等方面享有较大的行政斟酌权同时,对倾销事实包括出口价格等的认定存存诸多模糊和不确定的因素,致使反倾销容易成为各国政府实施不公平贸易保护措施的借口,违背国际自南贸易原则,扰乱WTO竞争秩序。冈而对各国反倾销措施采取适当的限制措施,包括增设司法审查制度等,是确保反倾销行政行为合法性和适性所必需的。
1.各国反倾销立法属于行政法的范畴
从实行权分立制度的国家来看,行政权不应成为最终的决策权,一项行政决定措施的合法性和有效性应由司法部门根据立法规定进行审查和确认。反倾销法在同内法体系中属于行政法的范畴,而在世界贸易组织体系内,它是WTO的货物贸易法有关货物贸易的非关税壁垒协定之一。反倾销法从诞生的那一天起,就具有双重作用,一方面,它是反对不公平贸易的一种措施,另一方面又是推行贸易保护政策、维护现行贸易秩序的一种手段反倾销行政决定涉及到进出口商、国内消费群体等公共利益,冈而应当接受独立审查。
2.防止反倾销被滥用
建立反倾销司法审查制度,防范反倾销机构滥用反倾销措施,其目的是显而易见的。这是因为在当前反倾销立法和司法环境下,由于立法标准趋向于保护国家利益和国家幼稚产业,反倾销法的管理和实施在贸易保护的政治压力下,具有较大的随意性。以美同为例,美国早期的反倾销立法本源于法律救济,具有刑法的部分属性。在对反倾销法进行解释时,法院要参照反托拉斯法的相关义木和规定。从这个意义上来看,美国1916年反倾销法将是否“损害竞争”作为主要的标准和原则来对待。
然而,这种以反托拉斯法的相关原则作为反倾销立法参照标准的趋势却走得不远。到1921年,美国反倾销法完全完成了从竞争标准到国内幼稚产业保护主义标准的转化。任此期间和之后的反倾销立法,如加拿大、澳大利亚、新两兰、日本等,都采取了保护主义者的态度立法原则从法定的客观标准到行政斟酌权的转化,具有不同寻常的意义它不仅扩大了对进[|产品采取防范行动的类别和范围,而且使得采取反倾销措施的行动标准更具有自南度和随意性。在松泛的解释和举证标准下,反倾销法的管理和实施在各同寻求贸易保护的政治压力下发生了根木性变化,其变化幅度和速度远远超严格的法治原则标准所能允许的范。经过近半个多纪谈判和协商,WTO制定了新的反倾销和反补贴平贸易规则,迫使各成员圈对本田的反倾销法作出较大的修改,包括对采用反倾销措施的条件和要求加以严格的限制和规范,强化反倾销司法审查力度等。
3.协调国际公共利益与国家利益关系、限制经济主权
在国际政治经济活动中,对外贸易具有举足轻重的重要作用,是一国参与世界经济大交流、大循环的重要途径。同家作为同际社会的组成单位,力图通过拥有包括经济主权在内的较大权力来实现本国利益的最大化,其立足点和涉及范同与际公共利益具有冲突和矛盾,同时也具有协凋一致的方面。在经济利益的实现方面,各同除依靠国家权力外,还不得不利用市场力量。对外贸易构建一罔经济活动的内涵和外延,也必然受市场规律的影响,国内闪竞争、地区差距、供求关系等所出现的差价销售现象在进口贸易中也存所难免,有其存在的客观性和合理性问题的关键是,差价销售的目的和动机是否应当受到谴责,其影响或所造成的损害是否应当予以必要的控制。国家经济立法及执法通过国际贸易跨越国境,进入国际市场,必然在一定程度上对他国产生影响,形成矛盾冲突,因而不得不在国际法框架内寻求解决办法。其中之一就是相互达成妥协,以条约形式约束各自的经济主权。尽管有主动限制,有被动限制,制约主权的冈素也很多,但最终起作用的恰恰是主权者自是。而由主权国家承担反倾销行政斟酌权司法审查职责,在程序上是限制一国经济主权盲目扩张的有效保障。
二、WTO反倾销审查标准
根据WTO《反倾销协议》,采取任何一项反倾销措施之前,必须经过成员国特别指定的主管机构在全国范围内实施的调查程序。各成员国反倾销主管当局对调查事实所作的评估具有相当大的自主权,包括证据事实的收集和采信,以及对事实的独立分析等。其中,第17.6 (i)条款对采取反倾销措施的事实依据规定了特别的审查标准,17.6(ii)规定了解释性事务(条约、规定的理解和适用)的特别审查标准,前者包括事实认定和事实评价两个标准。
其一,“事实认定”的审查标准。审查人员对调查机关以适当方式收集证据所确认的事实,应予以尊重。这一标准有利于防止因审查人员的偏好而作出不同的发现或认定。审查人员甚至不能对新发现的证据作出评判,对基于反倾销调查日后新近或公开的统计数据而获得的所谓新证据,不应作为认定事实构成的证明材料。该项标准审查的重点不是事实本身,而是获取证据事实的程序是否适当。
其二,“事实评价”的审查标准。审查人员对调查机关就事实部分作出的评价是否存在客观性进行审定和评析,防止或避免反倾销调查人员作出偏袒或不公正的结论。审查人员同样不得对事实部分独立作出自己的分析和评价,只是针对调查机关作出事实评估的方式和方法进行审查,也即事实结论本身是否基于客观公正的记录分析,调查机关是否基于全局考虑,没有偏心,也不存在冈受局部利益的影响而做fn偏袒或不公正评估结论的情形。
WTO试图将认定事实和做出反倾销措施法律决定两者之问的审查做出区分(Article17.6oftheWTO Anti—Dumping Agreement),由此确立了事实审查和法律审查的独立标准。而在实践中这两类标准难于截然做出区分。比如,根据WTO反倾销协议第3条规定,对损害决定做出审查时,审杏人员首先要对事实依据,即相关的经济数据做出评判,其次还必须对涉及“损害”的条约规则的理解和适用做出解释。但各国反倾销调查机关做出的损害决定内容还包括构成损害状态的特定事实情节,这就不仅仅是评定所有经济数据的问题。独立地对经济数据做出简单的审查,并不足以表明构成损害,不能抽象地对损害条款做出解释便可认定应当采取反倾销措施。实际上,审查人员必须基于对(倾销)事实的认知并结合法律解释标准做出综合分析和判断。
三、我国反倾销司法审查规定之不足
如上所述,基于反倾销调查程序涉及到复杂的经济数据(事实)问题,而对倾销和损害构成的认定和评判则涉及到法律规范的解释和适用问题,WTO对国内反倾销主管机关采取反倾销措施设立了必要的独立审查程序。反倾销协议第13条规定了“司法审查”,即“国内立法含有反倾销措施规定的各成员国,应当设有司法的、仲裁的或者行政的裁决机构或者程序,以特别用于迅速审查与最终裁决,以及属于第11条规定范围的裁决复审有关的行政行为,此种裁决机构或者程序应当独立于负责所涉裁决或者复审的主管机关。”按照WTO反倾销审查程序的这一独立性要求,可以另行设立机构、配置人员建立独立的行政复议机关或仲裁机构,可以通过法院诉讼的方式进行审查。
考虑到我国法院体系的相对独立性,设立反倾销行政诉讼制度与行政审查方式相比更能体现公正性,并可避免外国企业和政府在对反倾销行政裁决不服时直接诉诸WTO争端解决机制。为此,我国对反倾销调查程序的审查采取了司法审查(行政诉讼)的形式。
最高人民法院于2002年了《关于审理反倾销行政案件应用法律若干问题的规定》(以下简称“反倾销规定”),以司法解释的形式正式确立了反倾销司法审查程序。自此,依法审理反倾销(包括反补贴)行政案件,已成为我国加入WTO以后人民法院承担的主要职责。
近年来,人民法院如何审理反倾销、反补贴行政案件,逐渐受到国外媒体等有关方面的关注。最高人民法院反倾销规定是我国设立反倾销司法审查制度的依据,南于准备仓促方面的原冈,该司法解释与WTO的相关要求和原则尚有差距,与国内上位法的相关规定也存在相互衔接的问题。
(一)与最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》(以下简称“证据规定”)的关系问题
两者之间的关系并不明了,“反倾销规定”中没有任何条款提及“证据规定”。从逻辑关系上可以推定,“证据规定”规则适用于审理包括反倾销行政案件在内的所有行政案件,因为“证据规定”的宗旨是公正、及时地审理行政案件。由此,审判法官存处理反倾销行政案件时应同时以该两个规定为“准绳”。但该两个规定之间不一致时,如何选择适用的问题却十分突出。比如“证据规定”第一条第2款规定,被诉行政机关因不可抗力或者客观上不能控制的其他正当事由,不能在十日期限内提供证据的,应当在收到起诉状之日起七日内向人民法院提出延期举证的书面申请。否则,被诉行政行为视同没有相应证据。但“反倾销规定”没有对被诉反倾销主管机关的举证责任作出此种限制,只是简单规定被告负有提供作出反倾销行政行为的证据和所依据的规范性文件的举证责任。
如果参照我国立法法的规定,“反倾销规定”作为新的特别规定,应予以优先适用。将导致违背“证据规定”第一条所确立的基本价值原则,即确保原告有必要的对证据质证的准备时问,防止被告迟延提交持有证据直到开庭时刻,致使原告及其律师准备答辩困难,处于不利的诉讼地位。
(二)对证据进行司法审查的公信力问题
根据“反倾销规定”第七条第2款规定,人民法院在审查被诉反倾销行政行为的合法性问题时,依赖于被告(反倾销调查机关)提供的案卷记录,对作出被诉反倾销行政行为时未包括在案卷记录中的任何事实材料不得作为证明该行为具有合法性的证据。但根据WTO反倾销实施审查标准,对合法性问题的审查要结合反倾销规则的具体规定和释义,而非单纯的“事实材料”。
另外,由于反倾销主管机关制作的案卷记录缺乏公开监督机制,致使人民法院无法确信或保证反倾销主管机关在实施被诉反倾销行政行为之后,没有在案卷记录巾加入新的“事实材料”。这使得人民法院对被告所提供证据的采信缺乏公信力。
(三)“反倾销规定”的解释性问题
由于此次钢铁保障措施调查是在世界经济衰退,钢铁生产能力过剩的背景下进行的,所以其调查伊始就遭到了世界主要贸易国的强烈反对。欧盟、日本、韩国、巴西和中国等国家向WTO提出申诉,要求成立专家小组审查美国此次保障措施调查是否符合WTO的有关规定。欧盟、日本和韩国等主要钢铁出口国还纷纷拟定了总金额高达数亿美元的贸易报复清单。美国国内的钢铁产品进口商和下游产业生产商也对美国钢铁保障措施提出了批评,认为其破坏了正常的贸易渠道,并造成了下游产业原材料成本的大幅攀升和产品市场竞争力的下降。
在国内外的巨大压力下,美国政府不得不考虑对钢铁保障措施所产生的严厉后果进行修正。自2002年3月20日钢铁保障措施正式实施以来,美国贸易代表处(USTR)根据总统令授权陆续共了八批钢铁产品豁免清单,对数百种进口钢铁产品豁免适用保障措施2。
二、产品排除在美国201钢铁产品保障措施调查中的作用
美国在201钢铁保障措施中采取产品排除,实际上是一种利益平衡的需要。与反倾销和反补贴一样,保障措施作为一种贸易救济措施,其目的是为因国外产品进口而遭受严重损害或严重损害威胁的一国国内产业提供救济。但是保障措施的调查和实施往往涉及众多利害关系方的利益,除国内产业外,还有被调查产品下游产业的利益、最终消费者集团的利益以及可能受他国贸易报复影响的产业的利益,即公共利益。实际上,产品排除就是在国内产业利益和公共利益之间提供了一种利益平衡的机制,在保障措施过于严厉可能损害公共利益的情况下,通过产品排除来弱化保障措施的效果,以取得各利害关系方之间利益的重新平衡。
自美国政府启动产品排除措施以来,多达数百种的产品得到了豁免,其主要受益方为欧盟和日本,这有效地缓解了美国与其主要贸易伙伴之间因201钢铁保障措施所产生的贸易摩擦。事实上,自美国公布产品豁免清单以来,欧盟和日本实际上已经放弃了进行贸易报复的计划,而转向争取更多产品豁免的谈判。
三、美国201钢铁产品保障措施调查中的产品排除与反倾销调查中产品排除的区别
美国201钢铁保障措施调查中的产品排除与反倾销调查中的产品排除存在如下两点主要区别:
(一)法律依据:美国201钢铁保障措施调查中产品排除的法律依据在于利益平衡的要求,即平衡要求采取保障措施的国内产业的利益和公共利益之间的矛盾,产品排除既不能妨害已经实施的保障措施的基本目标,同时应考虑国内其他利益集团的要求。反倾销调查中产品排除的法律依据在于“一种产品一个案件”的原则,即一次反倾销调查只能针对一种产品进行。为保证反倾销调查和反倾销措施仅在调查机关确定的一种产品的范围内进行,调查机关可以通过审查产品排除的申请,将与被调查产品无关的其他产品排除出调查范围。
(二)实施效果:由于两者的法律依据不同,因此在实施效果上也存在相应的区别。美国201钢铁保障措施调查中的产品排除是保障措施适用范围的排除,即在决定对被调查产品采取保障措施后,再通过产品排除的程序,将特定产品排除在保障措施适用范围之外。反倾销中的产品排除是调查范围的排除,即在确定了被调查产品后,通过产品排除的程序,将特定产品排除在调查范围之外。
四、美国201钢铁保障措施调查中的产品排除实践:
以下是美国201钢铁保障措施调查中关于产品排除的几个主要问题,从中可以了解美国产品排除实践的主要依据和法律程序:
(一)产生过程:WTO的《保障措施协定》和美国201条款均没有对产品排除做出相关规定。但在保障措施调查进行的过程中,美国商务部和美国贸易代表处建立了一套程序,允许利害关系方就某一进口钢铁产品提出豁免适用保障措施的申请,条件是该种产品不能从国内产业得到充分的供应3。根据2002年3月5日的总统令4,美国贸易代表处被授权在保障措施实施后依据已经建立的程序,继续审查利害关系方提出的产品排除申请,正式公告其做出的产品排除决定,并根据其决定修改海关税则号(Harmonized Tariff Schedule)以使被排除产品豁免适用保障措施。
(二)法律依据:正如前述,产品排除实践的提出主要是公共利益的要求,即通过产品排除缓和公共利益和国内产业利益之间的矛盾。但另一方面,产品排除的实践也反映了WTO《保障措施协定》中的“适度保护原则”和“逐步放宽原则”的要求。
WTO《保障措施协定》第5条第1款规定,“一成员应仅在防止或补救严重损害并便利调整所必须的限度内实施保障措施”5。第7条第4款规定,“在根据第12条第1款的规定作出通知的一保障措施的预计期限超过1年的情况下,为便利调整,实施该措施的成员应在实施期内按固定时间间隔逐渐放宽该措施。如果措施的期限超过3年,则实施该措施的成员应在不迟于该措施实施期的中期审议有关情况,如适当应撤销该措施或加快放宽速度” 6。
按照上述要求,如果一项保障措施过于严厉,在实践中超出了“防止或补救严重损害并便利调整所必须的限度”,通过实施产品排除,缩小适用保障措施的产品范围,就可以防止出现过度保护的情况。另外,由于保障措施一般适用期限较长,即使某项保障措施在实施的当时是适当的,但随着时间的推移,也可能变得过于严厉和不适当,同样可以通过产品排除加以调整。
迄今为止,美国贸易代表处已经分八批公布了数百种进口钢铁产品的豁免清单,同时按照2002年3月5日总统令,在保障措施的有效期内,美国贸易代表处将根据新的情况继续审查有关产品排除的申请,并在每年3月公布新的产品排除清单。
(三)考虑因素:对产品排除的审查均是根据个案的情况做出的,按照美国商务部的说明,给予产品排除是为了保证美国钢铁产品的消费者可以获得那些美国国内产业不能充分供应的钢铁产品,而且产品排除的决定不应减损对国内钢铁产业的保护,这是美国政府在审查所有产品排除申请的两个基本出发点7。
具体而言,美国贸易代表处和商务部在分析产品排除的申请时会考虑如下因素:(1)目前该产品是否在美国生产;(2)该产品是否有其他替代产品;(3)是否由于质量方面的要求而限制了对国内产品的使用;(4)该产品的库存;(5)是否有即将投产的从事该产品生产的美国企业,且该企业投产后可以向市场供应足够数量的产品;(6)其他相关因素。
(四)负责机关和法律程序:虽然总统令仅授权美国贸易代表处负责产品排除的工作,但实践中有关产品排除的审查工作是由美国贸易代表处和美国商务部共同负责,最终决定是由美国贸易代表处负责公告。
以下是美国201钢铁保障措施调查中有关产品排除的主要程序8:
(1)申请人向美国贸易代表处提出书面请求9。申请人包括进口产品的生产商、进口商、消费者或其他利害关系方;
(2)如果申请人请求进行某一产品排除的审查,美国贸易代表处为申请人确定审查编号,并发放申请者调查问卷。如果申请人反对某一产品排除审查,贸易代表处将向其发放反对者调查问卷10;
(3)申请人回答并在规定的时间内提交调查问卷答卷;
(4)美国贸易代表处会同美国商务部对产品排除的申请和答卷进行审查,必要时与申请人进行会晤讨论提交的资料或要求提供新的资料。
(5)做出正式决定,并由美国贸易代表处公布产品豁免清单。
五、对中国钢铁产品保障措施调查的借鉴意义
与反倾销和反补贴相比较,保障措施是针对不特定国家的(non-selective),因此保障措施影响的国家众多,更容易引起贸易摩擦。而且根据WTO《保障措施协定》第八条的规定,受保障措施影响的缔约国有权要求采取保障措施的国家对其进行贸易补偿,在无法就贸易补偿达成协议的情况下还可以对采取保障措施的国家进行贸易报复11。
从美国钢铁保障措施的实践来看,产品排除成为美国政府与其主要贸易伙伴进行贸易谈判的一个非常有效的手段。美国的钢铁保障措施引起了其主要贸易伙伴欧盟和日本的强烈反对,欧盟和日本均要求美国对其进行贸易补偿,并拟定了数亿美元的贸易报复清单。但是在双方谈判的过程中,美国配合谈判的需要,陆续公布了八批产品排除的清单,将若干欧盟和日本对美出口的重要钢铁产品排除出本次保障措施调查范围之外,通过减轻欧盟和日本钢铁生产商对欧盟和日本政府的压力,美国政府为自己在贸易谈判中赢得了更多的主动性。实际上,在这八批产品豁免清单后,欧盟和日本实际已经放弃了其贸易报复的计划。
中国此次钢铁产品保障措施调查涉及11大类24种进口钢铁产品,共计84个税则号,涉及国家和地区主要有日本、韩国、俄罗斯和台湾等,上述国家已经与中国政府就此进行了多轮磋商,可以预见在保障措施正式实施后,中国与上述国家之间将产生更大的贸易摩擦。当然,中国目前的经济实力自不可与美国同日而语,与这些国家就保障措施举行的贸易谈判中将处于相对弱势的地位,如果爆发贸易战受损害最大还是中国。所以如果能够借鉴美国201钢铁保障措施中产品排除的经验,就能够实现“维护民族产业利益的坚定性”和“贸易谈判中的灵活性”有效的统一,在未来的保障措施调查中最大限度的维护中国的国家利益。
1 Presidential Proclamation 7529 of March 5, 2002
2 有关产品豁免的具体内容可参见美国贸易代表处网站:ustr.gov/sectors/industry/steel.shtml
3 转引自Fact Sheet: Exclusion of Products from Safeguard on Steel Products, United States Department of Commerce, August 22, 2002.
4 Presidential Proclamation 7529 of March 5, 2002
5 译文引自《乌拉圭回合多边贸易谈判结果法律文本:汉英对照》,对外贸易经济合作部国际经贸关系司译,法律出版社,2000年10月第1版。
6 同上
7 转引自Fact Sheet: Exclusion of Products from Safeguard on Steel Products, United States Department of Commerce, August 22, 2002。
8 有关调查程序的规定可参见美国商务部网站:ia.ita.doc.gov/steel/exclusion/
1.反补贴是国家管理对外贸易秩序的重要措施
加入WTO之后,反补贴措施日益受到广泛的关注,反映了我国对WTO规则认识的深入和对外贸易管理政策的变化。在传统的国际经济交往中,各国主要运用关税等手段限制进口,以实现保护国内产业免受外国产品冲击的目的。WTO成立后,成员方的关税税率大幅度降低并且受到了很大的拘束,国内市场的进一步开放,从而使运用关税等手段达到限制进口的效果不断缩小。相应地,反倾销、反补贴和保障措施等手段,逐渐演变成国家为管理对外贸易秩序频繁使用的政策工具。有统计数据显示,从1948年关贸总协定成立到1994年年底,关贸总协定所受理的244个国际纠纷中,有46个与补贴或反补贴措施有关,占同期纠纷总数的18.85%。自1995年WTO成立至2o01年3月23日,共提出反补贴案件38件,占同期纠纷总数的16.67%,是WTO受理的纠纷中比例最高的类型。
二战以后,世界经济的迅猛发展使各主要贸易大国对外贸易管理的主要手段发生了根本的变化。例如,美国在上个世纪七八十年代就将进口补救作为外贸政策和保护国内产业的主要手段,以取代过去长期使用的关税和其他海关壁垒。例如,美国在从1979年到1995年期间共处理的反补贴案件多达440余件。J进口补救措施包括反倾销、反补贴、保障措施等。实质上,反倾销、反补贴和保障措施三者之间存在很大的差异。反倾销针对的是单个或几个企业的行为,具有比较强的灵活性;保障措施是非歧视地同时对所有出口成员实施;而反补贴则是直接涉及政府行为。事实上,补贴又经常是引起倾销的一个重要原因,容易导致受补贴的产品向国外倾销。所以,对从非市场经济国家进口的补贴产品,西方国家曾频繁使用反倾销调查,而不是反补贴调查。但是,这不影响反补贴作为国家管理对外贸易秩序的一个重要手段的地位。我国1994年颁布的《中华人民共和国对外贸易法》(该法在2004年4月被修订)第五章规定,维护对外贸易秩序的国家措施有三类:保障措施(第29条),反倾销(第30条),反补贴(第31条)。
2.司法审查标志着反补贴措施的法治化
司法审查在现代法治中居于举足轻重的地位,基本原因就在于其抑制行政专断的功能。对反补贴措施进行司法审查,是维护反补贴措施遵守必要的行政程序和公正标准的不可缺少的法律机制。从补贴制度的演变来看,随着《关贸总协定》于1948年生效,其第6条、第16条和第23条的规定开创了国际补贴和反补贴法的历史。[33《关贸总协定》第6条规定了征收反补贴税的问题,将“反补贴税”界定为:为了抵销任何产品在生产、制造或出口时直接间接给予补助或补贴的目的,而征收的一种专门税。在第10条“贸易规章的公布与执行”中,只是规定了对有关海关事项的管理行为,每个缔约方应保持或尽快设立司法、仲裁的或行政的法庭或程序。所以说,它对反补贴的司法审查的规定是不明确的。1979年东京回合达成的《反补贴守则》(正式名称叫《关于解释与适用GATT第6条、第16条、第23条的协议》)对司法审查也言之不详。1994年WTO的《补贴与反补贴措施协议》第23条对此第一次作出了规定,凡是规定反补贴措施的成员方政府立法都应当规定司法审查制度。这一新规定为各成员方使用反补贴措施提供了一个司法制约机制,有利于防止反补贴措施的滥用,为受到反补贴诉讼的利害关系人请求进口国提供司法救济确立了国际法上的依据。
我国有关反补贴的法律规定首先是1994年的《中华人民共和国对外贸易法》。1997年国务院根据该法制定了《中华人民共和国反倾销反补贴条例》,这是我国关于反倾销反补贴的专门立法。但上述法律和行政法规都没有对司法审查问题作出专门规定。第一次明确规定对反补贴措施进行司法审查的是2001年l1月国务院颁布的《反补贴条例》。该条例第52条对司法审查的规定比较概括,只限于向法院提出诉讼的权利和可以纳入司法审查的事项。在2002年12月,最高人民法院颁布了《关于审理反补贴行政案件应用法律若干问题的规定》,它对反补贴案件司法审查程序作出了专门规定,涉及受理范围、管辖、当事人、证据、审查内容、判决方式等问题,其中核心是法院对反补贴行政决定的审查范围和干预程度。法院应在何种程度上尊重行政机关的决定,特别对反映行政管理专业特长的事实认定上,是确立反补贴司法审查制度的关键所在。对反补贴措施进行司法审查,是在成员方国(境)内保护利害关系人合法权益的最后屏障,它的确立则是反补贴措施司法化的标志。
二、《补贴与反补贴措施协议》对司法审查的具体规定和语义诠释
乌拉圭回合达成的WTO反补贴守则,即《补贴与反补贴措施协议》,是作为GATT1994的组成部分列入WTO协定附件1A的。它结束了1979年东京回合反补贴守则只约束其“签约方”的历史,对WTO所有成员均有强制约束力。WTO{反补贴协议》,广义上说,还包括(1994年关贸总协定》第6条的反补贴部分、第16条、第23条以及相关的协议、决议、宣言、声明等。
《补贴与反补贴措施协议》第23条对“司法审查”作出规定:“国内立法包含反补贴措施规定的成员均应设有司法、仲裁或行政庭或程序,其目的特别包括迅速审查与最终裁定的行政行为有关。且属第21条范围内的对裁定的审查。此类法庭或程序应独立于负责所涉及裁定或审查的主管机关,且应向参与行政程序及直接和间接受行政行为影响的所有利害关系方提供了解审查情况的机会。”该条具体包括以下内容,这些内容就构成了成员方通过国内立法、司法及行政措施应当履行的义务。
1.司法审查的主体
按照该条的规定,已经在国内法中包含了反补贴规定的每一成员方都应在其国(境)内针对反补贴措施的司法、仲裁或行政庭或程序。这表明,还没有在国内法中规定反补贴措施内容的成员方不受该条款的拘束。该条规定的司法审查,在形式上包括由“司法的、仲裁的或者行政的裁决机构”进行的审查,而不限于司法机关的审查。有人因此认为WTO协定中的司法审查是一个宽泛的概念,既可以是司法审查,也可以是行政审查和仲裁。WTO协定之所以这样规定,实际上是由于各国法治水平不一,不能一概采取法院审查相互妥协的结果。我国在加入WTO议定书中承诺,“如果最初的上诉是向行政机关提出的,应当提供选择向司法机关继续上诉的机会”。所以,我国采取的是将法院审查作为终局的审查方式。
2.司法审查的范围
该条规定司法审查的范围特别包括两个方面,即对行政行为的最终裁定以及属于第21条规定范围的裁决复审有关的行政行为。“行政行为的最终裁定”是指行政机关对反补贴案件的最终裁定,而非初步裁定。《补贴与反补贴措施协议》第21条规定的裁定也属于司法审查的范围。依据第21条,其审查范围包括:(1)反补贴税的时间和程度;(2)对反补贴税措施的复审;(3)对证据和程序规定的复审;(4)对承诺的规定。
3.司法审查的效率性
该条对司法审查的效率给予了重视,要求“迅速审查”,旨在防止有关当局或当事人滥用诉权拖延对反补贴作出裁决的t]J,-I司,避免司法审查制度流于表面而无助于利害关系人。反补贴措施在行政机关作出最终裁定后即可实施,司法审查程序的启动不会阻止该项措施的执行,而这些反补贴措施又有可能给利害关系人在很短的时间内带来巨大的影响。所以,司法审查程序一经提起就应该迅速地作出结论。一般认为,对反补贴案件的司法审查的时问不应超过成员方现有的关于行政诉讼案件的审理时间。
4.司法审查的独立性
该条对反补贴案件司法审查的独立性也提出了要求,即此类法庭或程序应独立于负责所涉裁定或审查机关。司法审查的独立性是现代法治的一个基本要求,它所要求不仅仅是形式上的独立,而且应该是实质上的独立。如果成员方设立的反补贴案件司法审查机构或程序不能真正独立于作出反补贴措施决定的主管机关,得出的结论则有可能不公正。
5.司法审查的可参与性
该条规定应该向所有参与行政程序及直接和间接受行政行为影响的利害关系人提供参与机会,享有了解审查情况的知情权。这有利于确保司法审查的公正、公平及透明度。
三、我国反补贴司法审查的制度构建和创新
先后颁布的《反补贴条例》和《规定》,初步构建起了我国反补贴司法审查的法律制度,并有所创新,推动了我国涉及WTO行政案件司法审查制度的建设,将对我国行政审判的独立性、公信力、司法观等产生深刻的影响。其具体内容包括以下方面:
1.反补贴司法审查的资格
资格的有无及其范围的大小直接关系到司法救济的程度。一般来说,只有利害关系方才具有资格。《补贴与反补贴措施协议》第12条第9款规定,“利害关系方”应包括:1、被调查产品的出口商或外国生产者或进口商,或大多数成员为该产品的生产者、出口商或进口商的同业公会或商会;及2、进口成员中同类产品的生产者,或大多数成员在进口成员领土内生产同类产品的同业公会和商会。上述规定不妨碍成员允许国内或者国外其他各方被列为利害关系方。
我国的《反补贴条例》第52条未对享有诉权的人作出明确的界定,但第19条对利害关系方作了规定,即“申请人、已知的出口经营者、进口经营者以及其他有利害关系的组织、个人”。该规定是与《补贴与反补贴措施协议》第12条第9款相对应的。所以,具有原告资格的人原则上就是这些利害关系方。《规定》第2条将利害关系人更准确地界定为“向国务院主管机关提出反补贴调查书面申请的申请人,有关出1:3经营者和进1:3经营者及其他具有法律上利害关系的自然人、法人或者其他组织”。
2.反补贴司法审查的范围
《补贴与反补贴措施协议》第23条将司法审查的范围规定为“与最终裁决和属于第21条规定范围的裁决复审有关的行政行为”。该条对司法审查范围的规定是对成员方在国内法中确定司法审查的最低限度的要求。该规定将反补贴司法审查的范围划分为两大类:一类是与最终裁决有关的行为。例如有关补贴和损害的最终裁决;一类是《补贴与反补贴措施协议》第21条规定的复审行为,此类复审是在实施反补贴税之后一定时间内,主管机关主动或应利害关系人的要求对是否有必要继续征税进行的再审查。对于经复审作出的继续征税或终止征税的决定,利害关系方可以请求司法审查。
按照我国《反补贴条例》第52条的规定,对下列决定可以提起司法审查:
(1)依照本条例第26条作出的终裁决定。即有关补贴和损害的终裁决定。该条例第26条规定:“初裁决定确定补贴、损害以及两者之间的因果关系成立的,商务部应当对补贴及补贴金额、损害及损害程度继续进行调查,并根据调查结果分别作出终裁决定,予以公告。”外经贸部对倾销及倾销幅度作出的终裁决定和国家经贸委对损害及损害程度的终裁决定,其性质均属于行政最终决定。
(2)依照本条例第四章作出的是否征收反补贴税的决定以及追溯征收的决定。按该条例第四章的规定,这些规定包括:一是否征收反补贴税的决定。终裁决定确定补贴成立,并由此对国内产业造成损害的,可以征收反补贴税。二是否追溯征收的决定。终裁决定确实存在实质损害,并在此之前已经采取临时反补贴措施的,反补贴税可以对已经实施临时反补贴措施的期间追溯征收。终裁决定确定存在实质损害威胁,在先前不采取临时反补贴措施将会导致后来作出实质损害裁定的情况下已经采取临时反补贴措施的,反补贴税可以对已经实施临时反补贴措施的期间追溯征收。
(3)依照本条例第五章作出的复审决定。这些复审决定包括国务院关税税则委员会根据商务部建议作出的保留、修改或者取消反补贴税的决定,或者由商务部依照本条例的规定,商国家经贸委后,作出的保留、修改或取消承诺的决定。《规定》第1条包括了上述三类决定,并在第四款作了开放式的规定,即还可对“依照法律、行政法规规定可以的其他反补贴行政行为。”应该注意的是,例如临时反补贴税决定等临时措施、反补贴主管机关不发起反补贴的拒绝决定,以及终止反补贴调查决定目前尚不包括在司法审查范围之内。
3.反补贴司法审查的标准
司法审查的具体标准涉及到法院对行政行为的审查程度,包括对行政程序认定事实和运用法律的审查程度,甚至涉及是否对事实进行审查(是事实审,还是法律审)。审查的程度同时也是对行政机关在认定事实和适用法律上的尊重程度或者干预程度。
反补贴的案件的技术性和专业性较强,并且直接与国家的外贸政策相关。反补贴司法审查是采取法律审还是事实和法律一并审理,WTO各成员方当中存在不同的做法。我国在起草反补贴条例时,对是法律审还是事实与法律同时审进行过讨论。但是,在《反补贴条例》中未对审查标准作明文规定。因此反补贴案件司法审查标准只能依行政诉讼法的一般标准。《中华人民共和国行政诉讼法》第5条规定,人民法院审理行政案件对具体行政行为是否合法进行审查。结合该法第54条理解,可以发现我国行政诉讼的合法性审查是一种广义的审查,即不仅审查行政行为的合法性(即是否符合实体法和程序法),还需要审查事实,审查事实又是通过认定事实的是否充分和确凿进行的。《规定》第l0条对反补贴措施进行司法审查明确规定包括五个方面:主要证据是否确实充分;适用法律是否、行政法规是否错误;是否违反法定程序;是否超越职权和是否。
4.反补贴司法审查的裁判方式
我国《反补贴条例》未对反补贴司法审查的判决方式特别规定。《规定》第10条则作了明确的规定。对反补贴司法审查案件的判决方式主要有以下几种:(1)维持有关反补贴决定,即被诉反补贴行政行为证据确凿,适用法律、行政法规正确,符合法定程序,判决维持;(2)被诉反补贴行政行为有下列情形之一的,判决撤销或者部分撤销,并可以判决被告重新作出反补贴行为:主要证据不足;适用法律、行政法规错误;违反法定程序;超越职权;。”(3)依照法律或者司法解释规定,可以作出其他判决。例如,如果主管机关不发起反补贴程序的行为可以提讼,法院在认定被告不履行法定职责或者拖延履行法定职责成立时,可以判决其在一定期限内履行。
5.我国反补贴司法审查制度的创新与突破
(1)划分了事实审查和法律审查
《规定》第6条规定,法院对被诉反补贴行政行为的事实问题和法律问题进行合法性审查。在此之前,我国对具体行政行为合法性审查并没有作如此明确的划分。其意义在于法院可以对行政行为中的事实问题和法律问题采取不同的立场、方式进行审查,在事实问题的认定上可以给予行政机关更多的尊重。同时还表明,法院对反补贴行政行为可以进行全面审查,而不限于法律和程序上的审查。
(2)确立了案卷审查规则
案卷审查规则是一个重要的证据规则,是指法院以被告的案卷记录作为审查行政行为是否合法的依据。《规定》第7条规定:“人民法院依据被告的案卷记录审查被诉反补贴行政行为的合法性”,“被告在作出被诉反补贴行政行为没有记入案卷的事实材料,不能作为认定该行为合法的根据”。它首次提出了“案卷记录”的概念。由于反补贴行政程序复杂,行政机关必须形成案卷,这样规定有利于促使行政机关完善案卷,认真遵循“先取证,后裁决”的原则立场。
一、反倾销中公共利益审查的评估因素研究的目的
1.合理使用反倾销措施。在反倾销措施实施前,我们要积极引入公平利益原则,充分审查各方面的评估因素,以“公平贸易”原则、“救济适度”原则、“低税”原则和“公共利益”原则来合理使用反倾销措施。
2.为期中复审和日落复审提供依据。进口产品的反倾销对于公共利益的触及和损害往往是在反倾销措施实施以后有较大程度的体现。鉴于此,除了在调查阶段或反倾销措施实施前对公共利益的各因素进行评估,还需要在反倾销措施实施阶段对各因素进行监控和评估,特别是在“期中复审”和“日落复审”中,更应当引入公共利益各评估因素的平衡机制,为“期中复审”和“日落复审”提供参考和依据。
3.加强对反倾销措施的立法控制。不管是在国际立法中“扩大、强化公共利益条款”的效力,还是在国内立法中建立和完善公共利益审查评估机制,都是为了加强对反倾销措施的立法控制,缩小反倾销主管机关的自由裁量范围,同时保证最基本的可预见性。
4.协调国内各利益冲突方。反倾销措施作为一种贸易救济手段,是以保护国内产业为己任的。但反倾销措施,同其他行政行为一样,是要与一国的公共利益相符合的。这就要求在进行贸易救济的同时,考虑包括消费者和下游企业在内各方面评估因素的利益,建立一种协调机制,以防止反倾销变成“反消费者”、“反下游企业”等。
5.增强我国反倾销措施在国际上的可接受性和权威性。虽然一国的反倾销立法属于本国国内法范畴,但反倾销措施毕竟是国外倾销商品作出的。不符合国际规则及惯例的反倾销措施通常会遭到他国对我国反倾销措施的合法性和合理性的质疑和挑战。而公共利益审查制度为反倾销措施设置了又一道程序,通过对各方评估因素的协调,以增强措施在国际上的合理性、可接受性和权威性。
反倾销措施作为一种对外贸易政策手段,其根本目的在于维护进口国家或地区的公共利益,而不应局限于国内产业利益。国内产业利益与公共利益既有联系,又有区别。将国内产业利益完全视同公共利益,无论在理论上还是实践上都是立不住的。因此,在实施反倾销措施前,有必要对公共利益的评估因素作出确定和反倾销措施对公共利益的影响做出评估,真正体现出反倾销措施的经济意义和现实意义。
二、WTO成员针对公共利益审查评估因素的立法和实践
1.欧盟。欧盟现行基本反倾销法,理事会规则第384/96号法令,对公共利益做出了较为明确、详细的规定,其第21条第1款规定,“关于是否应欧盟公共利益要求进行干预的裁定,应当建立在对所有的不同利益,包括国内产业的、用户的和消费者的利益,作为一个整体评价的基础上。只有当所有当事人根据第2条都有机会发表他们的意见,才应根据本条做出裁定。”公共利益原则也是欧盟反倾销法的核心原则。根据本条规定,欧盟公共利益的评估因素主要包括国内产业、进口商、下游用户和消费者。但欧盟反倾销法没有明确所有的评估因素、没有说明这些因素与国内产业谁轻谁重,究竟应如何权衡。
2.美国。美国反倾销法虽然没有关于在进行反倾销调查中要考虑公共利益评估因素的明确规定,但美国反倾销法第八条第1款关于彻底停止低于外国市场价值的销售或停止出口的协议,和第八条第2款关于消除侵害性后果的协议中规定都涉及到了公共利益。此外,针对中美蜂蜜反倾销案件,美国养蜂协会和美国蜂蜜生产商在提出反倾销前,要求政府用“406条款”阻止从中国进口蜂蜜。由于“406条款”要求政府要考虑美国消费者的利益,因此中方聘用律师成功争取到了美国消费者的支持,让消费者给政府施加压力,结果“406条款”下的调查中止。从美国反倾销法的立法和实践可以看出,美国反倾法中提到的公共利益考量是将其作为中止与终止反倾销措施的前提条件,而不是作为采取反倾销措施的条件。美国这种中止协议的安排可以看作是考虑了部分公共利益因素而采取的折中方案。
3.加拿大。在加拿大反倾销法中,公共利益问题在许多方面得到了反映,如反倾销调查的条件、利害关系人的陈述机会、轻微倾销不征税、听证程序、复审程序等规定中,但明确规定公共利益问题的则是《特别进口措施法》(special Import Measures Act,以下简称“SIMA”)第45条和41条的规定,以及2000年4月15日公布的《国际贸易裁判庭公共利益调查指南》。在1999年自美国进口含碘造影剂反倾销案中,国际贸易法院认为有证据显示加拿大经销商可以从欧洲获得相关产品,但在价格以及供给能力上有很大的不确定性,全额征收反倾销税不符合公共利益。加拿大反倾销公共利益审查评估因素主要包括国内产业、上游供应商、下游用户、消费者和市场竞争程度。
4.印度。作为世界上目前发起反倾销调查最多的国家,印度拥有相对完备的反倾销法律制度。印度1999年《海关关税规则》第6条第(5)款规定关于相关工业用户与消费者应获得信息提供机会的规定与WTO《反倾销协议》保持一致。1999年《海关关税规则》第2条(C)将利害关系方界定为:“(1)倾销产品的出口商、国外生产者或因在印度倾销被调查的进口商;或多数成员是由产品的出口商和进口商组成的同业协会:(2)出口国政府:和(3)印度同类产品的生产商或多数成员是由印度生产商构成的同业协会。”在反倾销的调查与裁定中,主管当局也将公共利益作为一项必要的因素加以考虑。例如,在2032年7月12日印度调查当局做出最终裁决的“印度对中国出口TMP反倾销案”中,就对竞争环境、消费者和工业用户的利益予以了考虑。
5.中国。反倾销作为一种贸
易救济措施,必须依法实施。我国在2004年修订的《反倾销条例》中提出实施反倾销措施须符合公共利益的要求,但条例本身和其他法规并未对公共利益审查中评估因素的确定做出具体规定。这种状况导致反倾销主管机关在反倾销调查中考虑公共利益时难免会带有某种随意性。由于相关法律没有确立固定的评估因素和评估标准,我国反倾销调查当局在不同案件调查过程中对公共利益问题的关注程度不一,处理方式和效果也不一致。在大多数案件中调查机关都会听取下游产业的意见,但有的案件中对下游产业的利益关注不够。总的来说我国反倾销公共利益审查中的评估因素比较单一。
另外,一些国家尽管在反倾销法律中没有专门的针对公共利益问题的规定,但在具体实践中,却不得不或多或少地考虑一些涉及本国政治、经济利益的因素,包括一项反倾销措施可能引起的报复行为等,这不同程度地兼顾了公共利益原则。
三、反倾销中公共利益审查的评估因素
从WTO成员反倾销立法和实践来看,公共利益审查的评估因素可以大致理解为国内生产商、进口商、工业用户、消费者等利害关系方。但评估因素不能以这五个主体的利益为限。在此方面比较有代表性的欧盟和加拿大在公共利益审查规则中对评估因素的设置各有特点。通过对各国规定和实践的总结,以及结合我国的反倾销实践和具体国情,本文认为公共利益的评估因素主要包括以下十个方面:
1.与进口国其他法律规定或政策的协调一致。反倾销措施的采取要与进口国相应的法律、法规和国家政策相协调,比如国家的投资政策、产业政策和贸易政策。
2.对竞争政策的考虑。反倾销规制的理论基础根植于竞争法的基本理论中。实施反倾销措施就是为了恢复健康的竞争环境,但有时也会产生扭曲竞争的效果,比如帮助国内产业排挤竞争对手,对通过相同贸易途径交易的相同产品的不公平对待。这里所讨论的竞争应该包括两种:一种是国内生产者之间的竞争;一种是申诉主体与国外出口商之间的竞争。在中国的反倾销制度中,在公共利益评估时引入竞争政策也具有法律依据。
3.国内产业的利益。在反倾销调查中,国内产业主体不仅包括申诉主体和他们的支持者,而且也包括反对申诉的此产业领域的企业,除非他们的利益已经作为其他主体的利益在公共利益调查中加以了考虑,比如进口商的利益。此外,由于经济全球化的影响,每个企业可能处在国际商品链多个部分,所以应避免在考虑国内产业时忽视部分产业主体。
4.进口商的利益。进口商是反倾销措施实施中受影响较大的另一主体。实施反倾销措施容易导致进口商成本增加、利润空间被压缩、产品竞争力下降和销量下降等。即使在尚未确定采取反倾销措施前的调查过程,进口商的利益都会受到很大影响。同时,进口商还面临国内销售商不能完全履行或不能按时履行合同的法律风险。以上情况,学者们通常称之为反倾销调查的“烦扰效应”。
5.申诉方上游企业的利益。上游企业多为申诉企业的原材料或零部件的供应商。由于他们的经济发展多依赖于这些申诉企业,所以不采取反倾销措施对他们是不利的,上游企业与申诉企业的利益是一致的。但如果上游企业对申诉企业的依赖较小,那么在考虑公共利益时就可以忽略。
6.申诉方下游企业的利益。政府机关在实施反倾销措施时,要解决好对申诉企业的支持和对下游企业的保护这一矛盾。反倾销措施对上游产品的保护加大了将上游产品作为投入品的下游产业的生产成本,从而降低了下游产业的竞争力。特别是当下游产业的产品价格调整空间较小,或者下游产业也受到进口产品冲击时,下游企业的生产、经营将有可能出现困难。此时,就容易产生反倾销的“继发性保护效应”。
7.消费者的利益。相对于国内产业、上下游用户等而言,消费者具有分散性、个体性、人数多的特点,因此他们受反倾销措施的影响较为深远。对消费者利益的考虑主要包括两个方面:一是价格上涨给他们带来的负担:二是由于征税可能迫使出口商退出国内市场,限制消费者的选择。
8.对就业状况的考虑。采取反倾销措施是否会使进口国部分工厂或产业的工人丧失工作,这里的工人既包括申诉方上游企业的工人,也包括下游企业的工人。同时也要考虑地区就业差别问题,如城市与农村就业差别,发达地区与不发达地区就业差别,最终是要考虑社会稳定问题。
一、我国反倾销立法概述
(一)我国反倾销法的背景和意义
在经济全球化的趋势下,我国积极参与国际经济大循环。近30年,我国的对外贸易迅速发展,凭借着“物美价廉”在国际市场上具有极强的竞争力,一直保持着较大的贸易顺差。但荣耀背后,却是我国的出口产品屡遭外国,尤其是西方发达国家的反倾销调查,它们已成为我国扩大出口的“拦路虎”。与此同时,外国的许多产品也以倾销的方式打入我国市场,对我国的相关产业造成了很大的损害。
据世界贸易组织统计,从1995年1月1日到2005年12月31日,全球共有41个WTO成员对国外进口产品发起了2840起反倾销调查,共有38个成员实施了1804起反倾销措施。其中,各国对中国出口产品发起了469起反倾销调查,实施了338起反倾销措施,分别占同期反倾销调查总量和反倾销措施总量的16.51%和18.74%,是被发起反倾销调查和被实施反倾销措施数量最多的成员。同时,从反倾销措施占反倾销调查的比例来看,中国被实施反倾销措施的比率(72.07%)比世界同期比率(63.52%)高近10个百分点。中国成为世界上遭受反倾销调查和反倾销措施影响最大的国家。截至2008年,中国已连续14年成为遭受反倾销调查最多的经济体。据海关最新统计分析,仅2009年前3季度,就有19个国家和地区对我国产品发起88宗贸易救济调查,其中包括57宗反倾销调查。
综合各方面状况来看,我国外贸企业遭受反倾销的特点有如下几点:(1)案件数量逐年增加;(2)反倾销的产品范围扩大;(3)投诉国家由发达国家向发展中国家扩大;(4)对我国外贸企业不公正性明显。
因此,有必要制定反倾销法作为保护本国产业、防止外国滥用反倾销措施的工具,并根据反倾销实践的经验不断修改完善反倾销法。
(二)我国反倾销法的目的、任务和基本原则
《中华人民共和国反倾销条例》(以下简称条例)第一章总则部分第一条就规定了我国反倾销法的目的和任务是“维护对外贸易秩序和公平竞争”。即通过制定和实施反倾销法,利用合法的反倾销措施,纠正不公平的贸易行为,维护正常的贸易秩序,保护国内相关产业免遭因国外产品的倾销、外国政府歧视性待遇或滥用反倾销措施等原因造成损害。反倾销法的目的和任务是我国反倾销实践的指导依据。我国有关部门在进行反倾销立案时,必须以此为依据,并贯穿于整个反倾销调查过程中。
我国是个以成文法为法的正式渊源、判例不是法的渊源的国家,成文法所固有的局限性必须通过法律的基本原则来弥补。在国际贸易领域,倾销行为复杂多样,反倾销法不可能穷尽一切情况而预先作出规定。因此,有必要规定反倾销法的基本原则以协调并弥补法律条文间的冲突和漏洞。我国反倾销法的基本原则包括公平竞争与公平贸易原则、合理实施反倾销措施原则、透明度原则和对等原则。
二、我国反倾销实体法
(一)倾销的确定
我国《条例》第3条规定:“倾销,是指在正常贸易过程中进口产品以低于其正常价值的出口价格进入中华人民共和国市场。”
1.正常贸易过程。一般认为,所谓“正常贸易过程”指自由的不受限制的市场条件发生作用的情况。下列三种情况下的销售通常被认为是“非正常贸易过程”:交易双方之间存在某种关联关系或者有补偿安排的销售,低于成本的销售,非市场经济条件下的销售。“正常贸易过程”,我国《条例》未作解释,今后立法有待于进一步规定。
2.正常价值。按照《条例》第4条规定,以下三种价格可以作为进口产品的正常价值:进口产品的同类产品在出口国(地区)国内市场的正常贸易过程中的可比价格;进口国产品的同类产品,在出口国(地区)国内市场的正常贸易过程中没有销售的,或者该同类产品的价格、数量不能据以进行公平比较的,可以以该同类产品出口到一个适当第三国(地区)的可比价格为正常价值,也称为“第三国价值”;亦可以以该同类产品在原产国(地区)的生产成本加合理费用和利润作为正常价值,也称为“构成价格”。另外,进口产品不直接来自原产国(地区)的,但在产品仅通过出口国(地区)转运、产品在出口国(地区)无生产或者在出口国(地区)中不存在可比价格等情形下,可以以该同类产品在原产国(地区)的价格为正常价值。
3.出口价格。按照《条例》第5条规定,确定进口产品的出口价格亦有三种方法:以进口产品实际支付或者应当支付的价格为出口价格;第二,进口产品没有出口价格或者其价格不可靠的,以根据该进口产品首次转售给独立购买人的价格推定的价格为出口价格;第三,进口产品没有出口价格或者其价格不可靠,但是该进口产品未转售给独立购买人或者未按进口时的状态转售的,可以以商务部根据合理基础推定的价格为出口价格。上述三种方法中,第一种方法应该优先得到使用。如果不能适用第一种方法的,可适用第二、第三种方法。
4.倾销幅度。我国《条例》第6条规定:“进口产品的出口价格低于其正常价值的幅度,为倾销幅度。对进口产品的出口价格和正常价值,应当考虑影响价格的各种可比性因素,按照公平、合理的方式进行比较。”换言之,按照上述方法确定的两个价格不一定“公平合理”,不能简单地作比较,还应把初步确定的两个价格做适当的调整,使这两个价格在同一基础上进行比较。 (二)损害的确定 我国《条例》第7条规定:“损害,是指倾销对已经建立的国内产业造成实质损害或者产生实质损害威胁,或者对建立国内产业造成实质阻碍。”
1.损害形式及其确定。由《条例》对损害的定义来看,我国反倾销法中的“损害”有三种形式:第一,倾销对国内已经建立的相关产业造成实质性损害;第二,倾销对国内已经建立的相关产业产生实质损害威胁;第三,倾销对国内建立相关产业造成实质性阻碍。
在确定倾销对国内产业造成的损害时,应当审查下列事项:第一,倾销进口产品的数量;第二,倾销进口产品的价格;第三,倾销进口产品对国内产业的相关经济因素和指标的影响;第四,倾销进口产品的出口国(地区)、原产国(地区)的生产能力、出口能力,被调查产品的库存情况;第五,造成国内产业损害的其他因素。在确定倾销对国内产业的损害时,应当根据肯定性证据,不得将造成损害的非倾销因素归因于倾销。
2.累计评估。在实践中,有时某一个国家的产品进口到我国,由于产品数量很少,对我国相关产业的单独影响很小,可以认为不会造 成损害,但类似小量倾销的国家有多个,若将它们总计考虑,对国内产业的损害就会很大。因此,可以考虑它们对我国产业的影响,这就称为损害的“累积评估”。自两个国家以上的倾销进口产品同时满足下列条件的,可以就倾销进口产品对国内产业造成的损害进行累积评估:第一,来自每一个国家(地区)的倾销进口产品的倾销幅度不小于2%,并且其进口量不属于“可忽略不计”的;第二,根据倾销进口产品之间以及倾销进口产品于国内同类产品之间的竞争条件,进行累积评估是适当的。
三、我国反倾销程序法
(一)反倾销调查基本程序
1.主管机构。按照我国《条例》的条款规定,我国主理反倾销事务的机构有:商务部、国务院关税税则委员会、海关总署和“国务院有关部门”。其中,主要负责反倾销事务的是商务部。
2.申请和立案。《条例》第13条规定:“国内产业或者代表国内产业的自然人、法人或者有关组织(以下统称申请人),可以依照本条例的规定向商务部提出反倾销调查的书面申请。”商务部应当自收到申请人提交的申请书及有关证据之日起60天内,对申请是否由国内产业或者代表国内产业提出、申请书内容及所附具的证据等进行审查,并决定是否立案调查。立案调查的决定,由商务部予以公告,并通知申请人、已知的出口经营者和进口经营者、出口国(地区)政府以及其他有利害关系的组织、个人(以下统称利害关系方)。立案调查的决定一经公告,商务部应当将申请书文本提供给已知的出口经营者和出口国(地区)政府。
3.反倾销调查。反倾销调查申请一经立案,商务部即会同海关总署对倾销及倾销幅度进行调查,会同国务院有关部门对损害及损害程度进行调查。反倾销调查可采取的方式有:问卷调查、抽样调查、举行听证会、现场核查等,必要时商务部可以派出工作人员赴有关国家(地区)进行调查,有关国家(地区)提出异议的除外。商务部应当为各利害关系方提供陈述意见和论据的机会。商务部根据调查结果,就倾销、损害和二者之间的因果关系是否成立做出初裁决定。初裁作出肯定性决定的,可采取临时反倾销措施。
(二)反倾销措施
第一,临时反倾销措施。初裁决定确定倾销成立,并由此对国内产业造成损害的,可以采取下列临时反倾销措施:征收临时反倾销税,要求提供保证金、保函或者其他形式的担保。
第二,价格承诺。倾销进口产品的出口经营者在反倾销调查期间,可以向商务部作出改变价格或者停止以倾销价格出口的价格承诺。
第三,反倾销税。商务部终裁决定倾销成立,并对国内产业造成损害的,可以征收反倾销税。
(三)行政复审和司法审查
1.行政复审(Administritivereview),反倾销调查机构对业已产生法律效力的相关反倾销措施依法进行重新审查的法律制度。建立行政复审制度的原因在于审查反倾销依据的事实情况是否发生变化以及继续实施反倾销措施的正当性。
对于纪检监察系统来说,“补短板建机制强能力见成效”活动是一项固本强基的系统工程。活动的目的是进一步加强理论武装、提高思想认识,学习贯彻好中央省市县纪委全会精神的有力抓手;是聚焦提高案件质量,加强审查调查安全,做好审查调查措施使用等重点工作的依托;是强化自身建设,锻造经得起磨砺、顶得住压力、打得了硬仗的纪检监察铁军的契机;是推动全县纪检监察工作高质量发展、推动全年工作任务落实见效的重要保障。重点要对照《**省纪检监察系统“补短板建机制强能力见成效”整改问题清单》和整改工作要求,抓好问题整改和落实。
要抓好对照检查。要对问题整改方案进行再学习,学深悟透精神,把握本质。按照先个人查找后集体对照的方式,结合工作分工,认真查找问题,全方位对照,确保问题找的实,契合点找的准。一是对照岗位职责查,深入查找自已在坚持和加强党的领导、提高政治站位、依规依纪依法、制度执行落实、确保审查调查安全、提升能力素质等六个方面存在的短板弱项;二是对照所办案件查,逐件对照问题清单,查找在六个方面存在的薄弱环节;三是对照审理反馈查,对照上级审理部门对移送审理案件反馈的意见,认真查找在案件质量等方面存在的问题;四是对照安全通报查,对照上级案管部门关于审查调查安全的通报,举一反三,查找在安全方面存在的问题和隐患;五是对照意见建议查,征求服务对象、乡镇和机关部门的意见建议,查找在工作中存在的问题。
要定好整改措施。在对照检查的基础上,实行逐个问题“会诊”,实施靶向治疗,精准制定措施,并对措施可行性进行分析,责任到人,严格整改标准和时限,确保去虚务实。针对前期整改落实情况,对监督执纪和审查调查等重点问题整改措施进行进一步调整,精准发力。
要抓好工作落实。问题整改工作,关键在于落实。针对梳理出来的各项问题,进行分类整理,建立台账,挂账销号,能够立说立改的,立即整改;需要限期整改的,设定时限,专人督办;需要长期解决的,建立长效机制。按照既定措施,逐条落实,有力有效推进问题整改工作落实。
同时要以“补短板建机制强能力见成效”问题整改为契机,进一步统一思想、把握方向,结合已排查出的问题和原因,细化整改措施,统筹并进逐项整改,推动各项工作的高质量发展。
反倾销,是指一国(进口国)针对他国(出口国)对本国的倾销行为所采取的对抗措施。针对由于低价倾销而对国内产业造成实质损害的进口产品实施反倾销措施,是WTO允许各成员方使用的保护国内产业安全、维护公平竞争的贸易救济手段之一。随着世界经济贸易关系的不断发展、国际市场竞争的日益激烈以及经济发展的不平衡,反倾销成为大多数国家保护本国产业的一种主要措施。
《中华人民共和国反倾销条例》第二条规定,进口产品以倾销方式进入中华人民共和国市场,并对已经建立的国内产业造成实质损害或者产生实质损害,或者产生实质损害威胁,或者对建立国内产业造成实质阻碍的,依照本条例的规定进行调查,采取反倾销措施。
自1997年12月10日对自美国、加拿大和韩国进口的新闻纸发起我国历史上的首例反倾销调查,截至2007年底,应国内产业申请,我国对进口产品发起反倾销调查案件共48起(按WTO“被调查产品所涉国别数量”进行统计,立案数量为150例),覆盖全国26个省区市的136家申请企业。实践表明,通过依法、公正、合理地实施反倾销措施,遏制了境外倾销产品对国内产业的冲击,维护了公平竞争的贸易秩序,大部分受损害产业生产经营状况明显好转,产业竞争力迅速提升。反倾销作为贸易自由化的安全阀,起着积极的作用,但它同时也为贸易保护主义在多边贸易体制中获得合法的外衣提供了可能。
一、反倾销的经济效益分析
从对整体利益的影响来看,倾销并不会给进口国带来净损失,但是,任何进口的增加,都会给国内进口竞争企业带来压力和损失。因此,反倾销政策的实施主要是为保护国内产业,实质是一种贸易保护政策,但与进口关税、进口配额等贸易保护政策不同的是,反倾销似乎是在迫不得已的情况下才实施的自我保护,是一种反对不公平竞争的手段,显得更“理直气壮”一些。
WTO《反倾销协议》规定,当进口产品倾销及国内产业损害确实存在且二者之间存在直接的因果关系时,进口方可以通过临时反倾销措施、最终反倾销措施、价格承诺这三种方式,实现对国内产业的救济,而最终反倾销措施应采取征收反倾销税的方式。本文借鉴经济学分析来说明征收反倾销税对进口国产生的经济效益。
以图1为例,假设对国外出口商征收反倾销税前,进口国某产品在P1的价格水平,此时国内生产量为S1,进口量为Q1-S1。由于进口国政府指控出口商倾销并征收每销售单位t元的反倾销税,对于出口企业来说,相当于每单位商品的边际成本增加了t元,在边际成本等于边际效益的条件下,出口商必然削减出口量同时提高出口价格。由于进口价格提高,进口国对进口商品的需求量自然减少,部分消费者(包括常被称为“下游企业”的工业用户)转向国内产品,从而刺激了国内产品的生产,一些原来因为生产成本较高无法与进口商品竞争而停产的厂商也开始恢复生产。较高的国内生产成本导致较高的国产商品价格,当国产商品的生产成本和市场价格都等于进口商品的税后价格时(P2),国内生产的扩张才会停止。从图中可以看出,在新的均衡点(e')时,国内生产量增加到S2,进口量减少到Q2-S2。此时,进口国政府得到的利益为税收(Q2-S2)×t,即c+d(矩形)的部分;进口国生产者增加的生产者盈余为梯形a的部分;进口国消费者(包括工业用户)则损失了部分的消费者盈余a+b+d+f (b和f为三角形部分)。反倾销税对进口国的总效益为(a+c+d)-(a+b+d+f)=c-b-f。
综合以上分析可以看出,进口国是否能通过反倾销税增加整体经济收益取决于c部分面积和b+f的面积的比较,如果c部分面积大于b+f的面积,则进口国整体经济效益增加,反之,则进口国整体经济效益反而减少。可以肯定的是,征收反倾销税能给进口国政府及生产者带来收益,比如增加财政收入、国内同类产业产出增加、生产者福利改善、就业增长,这些可称之为“反倾销的收益”;给进口国消费者(包括工业用户)带来收益的减少,具体表现为反倾销目标产品价格提高、消费者支出增加、消费数量减少、消费者福利恶化,这些可称之为“反倾销的成本”。随着国际贸易的不断发展,保护国内产业免受倾销损害成为反倾销的最直接目的,且随着其使用频率的提高、范围的扩大,反倾销的合理性也越来越受到质疑,因为其在保护国内相关产业的同时,却损害了社会的整体利益。鉴于此,有些国家或地区已经或正在考虑将公共利益原则引入反倾销立法中。关于反倾销国家内的公共利益,目前还没有一个明确的定义,可以大致理解为包括国内生产商、进口商、工业用户、消费者等利害关系方利益在内的国家(或地区)整体利益,是从全局的高度客观审视一国乃至更大经济体的整体利益,以追求社会整体福利的最优化。如上所述,反倾销是否符合公共利益在于反倾销成本与收益的比较。如果反倾销收益大于其成本,实施反倾销措施就符合公共利益;反之则不符合公共利益。
二、公共利益审查的必要性
如前所述,反倾销措施作为一种贸易救济手段,是一把“双刃剑”,有可能损害国家公共利益。这就要求在进行贸易救济的同时,考虑到其他各方如消费者和下游企业的利益,建立一种协调机制。公共利益审查由此而生。反倾销法中的公共利益条款的基本含义是,即使反倾销调查结果认定了倾销事实,如果征收反倾销税不符合公共利益,就不能采取该制裁措施。这意味着当裁定是否采取反倾销措施时,可以利用这道“安全阀”来避免或降低反倾销这把双刃剑的负面影响。根据WTO反倾销协定,当征税的所有要求已全部满足时,是否决定征税,以及征税的税款是全额或低于倾销幅度,应由进口国的主管机关做出。协定还规定,主管机关应向被调查产品的工业用户,或者如果是零售产品应向有代表性的消费者组织提供机会,使其能够对调查倾销、损害和因果关系提供有关材料。随着贸易自由化进程的加快,反倾销案件日益增多,越来越多的进口商和消费者对不顾及他们利益的反倾销征税表示不满。各国当局在反倾销中逐渐开始关注消费者和工业用户的利益,并反映在反倾销立法中,比较有代表性的有欧盟和加拿大。
不管是在国际立法中“扩大、强化公共利益条款”的效力,还是在国内立法中建立和完善公共利益审查机制,都是为了加强对反倾销措施的立法控制,缩小反倾销主管机关的自由裁量范围,同时保证最基本的可预见性。反倾销是为了保护本国产业利益,从而可能限制市场的开放,所以在采取反倾销调查和措施的同时,要保证对国内重新建立有效竞争给以充分的考虑。这就需要建立公共利益审查制度,对反倾销措施的扭曲竞争秩序的因素以充分的考虑。否则,反倾销措施就会成为本国生产者排挤竞争对手的工具。低价进口也可以作为刺激进口国产业更新其生产技术,或减低其生产成本之媒介,甚至于应将资源移转作为生产其他产品的警钟。
三、我国公共利益审查制度的现状和建设
1、现状
《反倾销条例》第2节第33条规定:“商务部认为出口经营者做出的价格承诺能够接受并符合公共利益的,可以决定中止或者终止反倾销调查,不采取临时反倾销措施或者征收反倾销税。”第37条规定:“终裁决定确定倾销成立,并由此对国内产业造成损害的,可以征收反倾销税。征收反倾销税应当符合公共利益原则”。《反倾销调查公开信息查阅暂行规则》规定与反倾销案件的利害关系方到商务部指定的地点查阅、抄录并复制其他利害关系方就案件所提交的非保密信息和材料,以保证利害关系方的知情权。《反倾销产业损害调查暂行规定》规定商务部如何认定倾销损害,该规定确认了下游用户以及消费者在反倾销损害调查中的法律地位。比如第十七条规定:“商务部在进行产业损害调查时,应当为倾销进口产品的使用者、消费者等提供陈述意见、提交证据的机会。”第二十二条规定:“商务部反倾销产业损害调查的对象包括国内生产者、国内进口经营者、国内购买者、国内最终消费者、国外出口经营者、国外生产者等。”《反倾销产品范围调整程序的暂行规定》规定商务部按照反倾销公告产品范围的调整程序,其中涉及到了国外生产商、出口商、进口商及下游用户。这些规定都是对公共利益的原则规定,缺乏公共利益审查的程序规定,在条款的使用上存在不确定性。
2、建设情况
从各国法律实践看,完善公共利益条款一方面有利于提高反倾销措施的可接受性,加强贸易谈判过程中的融合,另一方面公共利益审查也会使反倾销这种贸易救济措施变得更为合理。欧盟和加拿大在反倾销方面运用公共利益原则较为成熟。2000年欧盟共立案31起(包括反倾销和反补贴),但同年无税结案的却有20起,虽然裁决书中明确表明是因为不符合公共利益而无税结案的极少,但不能排除是公共利益条款在起作用。加拿大自1984年来共发起了131起反倾销案件,其中提起公共利益审查问题的有12起,约占所有反倾销案件的9.2%,其中裁判庭在调查后向财政部长建议减征反倾销税的有两起,约占所有反倾销调查案件的1.53%。随着国际贸易的自由化和经济的全球化,以欧盟、加拿大和其他国家的立法和实践为借鉴,逐步形成比较完善的公共利益审查制度,有利于提高认识,更利于必要时充分运用以维护和实现本国整体利益和长远目标。当然,我国的实际情况与欧盟和加拿大有很大区别,所以公共利益条款的制定应符合中国的国情,既要考虑国家整体利益,又要兼顾国内生产商、上下游企业、进口商、消费者等各方利益;既要考虑长远目标,也需兼顾眼前利益。如对于幼稚而且有发展的产业就应利用反倾销规则予以保护,这样也符合这种情况下的“公共利益”;而对于落后且没有发展的产业则可以不予保护,以便改善竞争环境,获得长远利益。除此之外,还要考虑到竞争因素、就业情况、对双边经贸关系的影响及与本国其他法律规定或者政策的一致等。
【参考文献】
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反倾销措施中司法审查制度的法律渊源
在美国,司法审查是指法院审查国会规定的法律是否符合宪法,以及行政机关的行为是否符合宪法及法律而言。取得对政府机关反倾销行政权利的司法审查权利是在美国《1974年贸易法》中才得以确定的。《1979年贸易协定法》和1984年的法律对此做出了进一步的修改和完善,并且在1981年才开始真正运作。之后,经过不断的法律的修改和补充,并通过司法实践积累,才形成目前的司法审查体制。现在美国关于反倾销司法审查的规范主要规定于《美国法典》第19章第1516节(1990)。
我国主要依据是乌拉圭回合谈判最终法律文本及中国加入WTO议定书和工作组报告书等国际法律专门规定,以及根据这一协议颁布的一系列国内法律法规。首先关于反倾销的司法审查的程序性依据,主要体现在行政诉讼法中。相关的具体审查标准和审查的范围等在《反倾销条例》和《最高人民法院关于审理反倾销行政案件应用法律若干问题的规定》中有所体现。
反倾销措施中司法审查制度的管辖机构
美国国际贸易法院对反倾销案件的司法审查具有当然的、独占的管辖权。但根据美国法律的规定,国际贸易法院对反倾销案件的司法审查权是有限度的,只有当诉讼直接或间接针对商务部或国际贸易委员会所作出的裁定中的事实情况或法律结果,并且这种裁定又必须是美国贸易法中直接指明可进行司法审查的裁决时,国际贸易法院才予以受理并审查。反倾销案件的当事人,如果对国际贸易法院反倾销裁决不服,可以向联邦巡回上诉法院上诉。这个法院是根据1982年的联邦法院改进法而设立的,是一个专门的法院,管辖范围主要是美国国际贸易法院法院上诉案件等。
我国的《最高人民法院关于审理反倾销行政案件应用法律若干问题的规定》 (以下简称《反倾销司法解释》),对反倾销司法审查管辖机构是这样规定的:“第一审反倾销诉讼案件由被告所在地高级人民法院指定的中级人民法院,或者由被告所在地高级人民法院管辖。”由于我国反倾销主管机构都在北京,因此反倾销诉讼案件一审管辖法院就是北京市高级人民法院及其指定的北京市中级人民法院,二审法院是北京高院或者最高院。
由此可见,我国反倾销司法审查制度,与行政诉讼是同一概念,所以属于行政诉讼法的调整范围。而在美国,却没有专门的这一法律部门。而把这种类型的案件,归于国际贸易法院所审查的民事案件当中。所以自然在程序方面有着对比我国完全不同的规定。
审查的范围
一般意义上的司法审查范围是指各国的司法机关对本国政府或政府各部门的哪些行政行为进行审查。它规定司法机关在哪些方面对行政主体行为进行监督,也是司法机关解决行政争议、实施司法审查案件的权限分工和受案的法律依据。
根据美国关税法的规定,国际贸易法院对两类裁决具有管辖权:第一,不发起反倾销程序的裁决即由商务部作出的不发起反倾销调查的裁决;由国际贸易委员会作出的不存在国内产业受到实质性损害、实质性损害威胁或实质性妨碍的合理征象的裁决;由国际贸易委员会作出的不审查基于情势变迁的裁决的决定。第二,已公布的最终裁决。即由国际贸易委员会和商务部作出的所有肯定性或否定性最终裁决;商务部作出的中止调查的裁决;由国际贸易委员会依美国法典第19卷作出的损害影响裁决;由商务部作出的有关货品在反倾销令所规定的一类或一种货品之内的决定。
我国法律关于反倾销司法审查受案范围是根据《反倾销条例》第53条规定,对依照本条例第25条作出的终裁决定不服的,对依照本条例第四章作出的是否征收反倾销税的决定以及追溯征收、退税、对新出口经营者征税的决定不服的,或者对依照本条例第五章作出的复审决定不服的,可以依法申请行政复议,也可以依法向人民法院提出诉讼。
美国行政法规定了“成熟原则”,即“指行政程序必须发展到适宜有法院审理的阶段,即已经达到成熟的程序,才允许进行司法审查。”将行政行为划分为不成熟行政行为与成熟行政行为本是美国司法审查中的一项重要原则。成熟原则的意义在于保证行政机关在作出最后决定且行政决定对当事人产生具体影响之前不受法院干涉,以充分发挥行政机关的专业知识和经验,并且能够避免法院过早地作出裁判,陷入抽象行政政策的争论之中。成熟原则在美国反倾销法律和司法审查实践中得到了很好的贯彻。在美国的反倾销司法审查中,商务部和国际贸易委员会作出的导致调查程序终结的行政决定,如不立案决定、国际贸易委员会对损害作出的否定性初裁决定,以及商务部接受出口商价格承诺的决定,均在审查的行为之列,因为它们是成熟的行政行为。而商务部对倾销作出的否定性初裁决定则不可审查,因为其只是一个预备性的行为,要等到国际贸易委员会对倾销损害作出否定时,才是一个成熟的行政行为。
我国可以借鉴美国的这一做法,根据成熟原则来决定哪些反倾销行政行为具备可诉性。可诉性行政行为应当是主管部门在反倾销调查中作出的对利害关系方的实体权益产生最终确定性影响的决定,而不应包括预备性和中间性的决定(例如立案决定、肯定性的初裁决定)。对这些预备性和中间性的决定不予审查,利害关系人完全可以在最终决定作出后寻求司法救济,不会对其造成难以克服的或不可挽回的困难。而将不立案决定、否定性初裁决定、中止或终止调查决定等成熟的行政行为列入受案范围,也符合行政诉讼法的一般原则,会更好保护相对人的合法权益。
审查的标准
司法审查标准,又可以称为司法审查的深度,是法院在多大程度上尊重行政机关的自由裁量权问题。确立审查程度,实际上就是在行政机关和法院之间进行权利和责任的分配,并以判决的方式影响行政活动的效率和对公民权益的保护。所以,审查标准的深浅取决于所采用的审查标准。
在美国,一般情况下,国际贸易法院在对商务部和国际贸易委员会的裁决实施司法审查时,并不对案件相关的基本事实展开调查,除非国际贸易法院认为行政裁决的理由不充分或不具备充足的事实根据。如果商务部和国际贸易委员会的行为因“武断、反复无常、滥用自由裁量权或其他原因导致与法律上的规定不相符”,或商务部和国际贸易委员会对其裁决不能提供足够的“实质性证据”而与法律规定不一致,或商务部和国际贸易委员会的事实裁定根本没有证据支持,以至于达到了法院必须重新审理的程度,则国际贸易法院可重新整理事实,在此基础上做出独立的判断。在法律问题上,基本上采用正确性标准,但是自谢弗朗案件以来有不断向合理性审查标准靠拢的趋势。即如果根据法律对某一法律概念的解释有明确的规定,而商务部和国际贸易委员会作出了不同的解释,其解释将被推翻。但在法律无明文规定的情况下,法院审查商务部和国际贸易委员会的解释是否为法律所允许,如果答案是肯定的,即使法院有不同的解释意见,仍判定商务部和国际贸易委员会的认定有效。法院不能无视商务部和国际贸易委员会解释的存在,用自己的意见代替行政机关的合理解释。