民事诉讼法的程序价值大全11篇

绪论：写作既是个人情感的抒发，也是对学术真理的探索，欢迎阅读由发表云整理的11篇民事诉讼法的程序价值范文，希望它们能为您的写作提供参考和启发。

篇（1）

对于民事诉讼法的宪法化问题或者民事诉讼法与宪法的关系问题，我们拟就以下几个方面进行探讨：民事诉讼法目的、基本原则、民事诉权、程序基本权、程序可预测性等。这些问题的制度性规定，有的直接来源于宪法的明确规定，有的则是宪法精神原则的衍生。需要说明的是，我们是在当今世界范围内就上述问题从宪法角度进行探讨，旨在认识上和立法上对我国民事诉讼法的宪法化和完善等问题有所助益。

一、民事诉讼目的

宪法是确立民事诉讼（法）目的的根本法律依据。宪法保障国民享有自由权、人身权和财产权等基本权利。民事诉讼（法）的目的则在于极力保障宪法所确立的法目的的实现，或者说民事诉讼法目的应在宪法所确立的法目的的框架内进行。这一点须始终贯彻于民事诉讼的立法和运作之中。

人们从事活动或建立制度，通常确实抱有不止一个目的，并且在这些目的相冲突时，人们要对之进行调和或平衡，所以，单一目的或意图的并不能统摄法院的全部活动以及人们对法院的理论期望。[1]（P21）民事诉讼价值的多元化和相对性，决定了民事诉讼目的的多重性，在民事诉讼目的上基于不同的价值观念推导出不同的结论。民事诉讼中充满了各种诉讼价值观的冲突，如诉讼之促进与正确裁判的要求、程序保障与扩大诉讼制度解决纠纷的功能的要求、当事人的处分权与公共利益的维护等。

因此，我们认为，现代民事诉讼的目的应是多元的：私权保护、纠纷解决、维护和统一法律秩序、政策形成功能，以及维护整个社会的秩序和国家权力的合法性等。一般而言，民事诉讼的诸多目的不可分割地融合在一起。但是，对于当事人而言，私权保护、纠纷解决则是其运用民事诉讼的最直接的目的。国家具有保护国民之责，所以国家设立民事诉讼制度首先应当遵从当事人的诉讼目的。至于私权保护、纠纷解决以外的目的，多由国家来考虑，而不应当将之强加于当事人。

我国上的民事诉讼目的是解决纠纷，就现今而言也必须合法而妥适地解决纠纷，重视纠纷解决是法官特别是基层法官的最主要关注，[2]（P272-274）不然的话，法院和民事诉讼将丧失作为纠纷解决机构和制度所存在的理由。在我国法治建设的进程中，也愈来愈强调诉讼所具有的保护法律权利的功能和目的。1991年民事诉讼法（第2条）就强调：保护当事人的合法权益。

二十世纪以后，由于新型纠纷的出现，往往无从将这些受到侵害的正当利益纳入现行法律所承认的权利体制或框架之中，然而，事实上又必须解决这些纠纷和保护这些正当利益。在此情形中，必须遵从宪法保护国民的基本目的和价值，运用法解释学的解释，寻求裁判的实体法根据，解决纠纷和保护正当利益。对于现行实体法还未承认的正当利益给予诉讼保护，特别是二十世纪以后现代型诉讼的大量涌现，民事诉讼促成实体权利生成和政策形成的功能日益显见。[3]

确立我国民事诉讼目的，应当依从社会的发展，特别是应当依从宪法的目的和原则。在理论上，民事诉讼目的的不应该仅局限于理念层次的研讨，还应当着眼于实践性、政策性来构筑民事诉讼目的理论。

二、民事诉讼法的基本原则

我们认为，我国民事诉讼法基本原则的构建，其根据是宪法的有关规定和民事诉讼的特性。确立民事诉讼法基本原则，还应当遵行诉讼法理、非讼法理和强制执行法理，应当注意诉讼程序、非讼程序和强制执行程序中基本原则的差异。

下面，我们将讨论如何从宪法角度来认识和确立民事诉讼（争讼）程序的基本原则，其中也涉及非讼程序和强制执行程序中的原则问题。

（一）诉讼当事人平等原则

几乎所有国家的宪法都对平等原则作了规定，确立了国民平等地位和国民待遇原则，即平等权。平等权在民事诉讼中则体现为诉讼当事人平等原则。该原则是民事诉讼（争讼）机理之一，即是说，民事诉讼中当事人双方处于一种相互对抗或对立的态势，当事人之间的平等使得当事人能够平等、自由和充分地陈述主张、提出证据、进行辩论，从而最大限度地实现程序正义和再现案件真实。

我国现行民事诉讼法关于诉讼当事人平等的原则规定，可以说是比较合理和全面的。我们知道，该原则不仅强调当事人之间实体利益的平等保护，而且还强调当事人之间程序利益的平等维护。在这一方面，我国现行民事诉讼制度存在着需要完善的地方。就程序利益的平等维护而言，比如，我国现行撤诉制度，没有将起诉状送达被告后征得被告同意作为准许撤诉的条件之一。事实上，起诉状送达被告后，被告为参加和赢得诉讼而付出了成本，并且原告撤诉后还可再行起诉以致于被告被原告再次引入诉讼而付出诉讼成本。但是，我国现行撤诉制度忽视了被告已付出的诉讼成本及其对诉讼结果的期待利益，仅仅考虑了原告的权益，违反了诉讼当事人平等原则。

诉讼当事人平等原则适用于民事争讼程序和争讼案件，但是并非完全适用于非讼程序（或非讼案件）和强制执行程序。因为非讼案件是非争议的案件，即没有对立当事人要求法院依实体法确定实体权利是否存在的事件，所以非讼程序中并不存在或者不存在明确对立的双方当事人，很少有适用诉讼当事人平等原则的可能性。强制执行中，权利人的权利业已确定，强制执行旨在国家依凭公权力强制义务人履行法院确定判决等执行根据，迅速、和适当地实现权利人权利，所以一般认为自不宜使执行义务人与执行权利人处于同等地位（即执行当事人不平等主义）。尽管如此，对执行义务人的合法权益和基本生活生产也应予以充分合理的保护。同时，由于强制执行是个别执行，所以许多国家对于执行权利人采取优先执行原则并非平等执行原则。 [4]

（二）处分原则

处分原则是指诉讼的开始终结和诉讼对象由当事人决定。处分原则或者当事人处分权是宪法上的自由权在民事诉讼领域中的具体体现，同时由于民事诉讼所解决的是民事纠纷（私权纠纷），所以民事诉讼法尊重当事人在诉讼中的意思自治，允许当事人依法处分其享有的民事权益和诉讼权利。当事人对其诉讼权利的处分涉及程序选择权问题。

当然，当事人的处分权范围限于私益的事项，在此范围内法院和检察院不得予以干涉。对于具有公益因素的事项，当事人的处分权则受到一定限制，比如在外国民事诉讼中，对于公益性较强的人事诉讼以及非讼事件等，则限制或排除处分原则的适用，采行职权进行主义和干预主义，法院不受当事人意志的左右而依职权继续或终结程序，也可以超出当事人请求范围作出裁判。

现代社会，为了维护公益的需要，许多国家法律规定公益维护者（如检察院）可以或者应当提起公益性民事诉讼。我国法律并未充分承认公益维护者（如检察院等）可以提起公益性民事诉讼，仅在刑事诉讼法第77条中规定，“如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼”。我们认为，我国法律应当明确规定公益维护者（如检察院等）可以提起公益性民事诉讼，以诉讼方式救济受到损害或处于受损害危险中的资源、人文资源（如文化古城、历史文物等）、众多社会弱者的合法权益、国家和集体财产等。

（三）辩论原则

外国民事诉讼中的辩论原则（辩论主义）的基本涵义是：1.当事人没有主张的直接决定实体法律效果的案件事实，不得作为法院判决的依据；2.当事人之间没有争议的事实，法院应将其作为判决的依据；3.原则上，法院只能对当事人提出来的证据进行审查判定。如果从权利的角度来考察辩论原则，那么该原则反映了诉讼听审权的。

篇（2）

放眼全球的法律实践,不难看出司法改革乃是各国法制变革运动中的核心内容,司法改革成为21世纪各国法制建设的普遍性话语,也是表现于上层建筑层面的重中之重。司法改革之所以在世纪之交成为包括发达国家和发展中国家在内的普适性课题,其缘由是错综复杂的,各国所表现出来的改革势头和方向以及由此所出现的难易程度也是不尽一致的。但在此过程中,有一点是各国所相同的或者是不谋而合的,这就是它们都在不同程度上摒弃了本国中心主义的思想,甚至不惜与传统的法律思维发生根本性的分道扬镳,而谦和地审视表现于异域中的法制建设经验,以法律移植或法制借鉴为思维的中介,力图全面地了解他国法制特质和优势,并由此缕析其可汲取之处,为本国的立法和司法所用,从而较大幅度地改善本国的法治环境和司法实践,提升本国法治的现代化水准,强化其适用价值和前瞻意义。在此过程中,一个很难避开的法制改革内容,便是对本国民事诉讼法进行与时俱进的修订和完善;民事诉讼法的修改和完善成为各国司法改革战役中的主战场之一,其司法改革的效果如何,主要在包括民事诉讼法在内的诉讼法制中映现出来,民事诉讼法成为各国司法改革是否获得预期效果的晴雨表。

撇开清末变法时期产生而未及生效的民事诉讼法以及民国时期的短暂的民事诉讼法不论,我国法典意义上的民事诉讼法是在改革开放后的1982年问世的,在此之前,我国并没有真正意义上的民事诉讼法,法院审判所依循的程序乃是司法解释性质的规则汇编,且“”中司法机关不复存在。1982年出台的民事诉讼法深受前苏联立法的影响,其只能存活于高度集权的计划经济条件下;随着我国市场经济体制的不断发育成熟和定型,该部以“试行法”名义出现的民事诉讼法便不得不改弦更张,以当事人诉讼权利的提升和充实为主旨而进行了修订。1991年修订后的现行民事诉讼法于是出台,尽管该法在弱化法官职权、提升当事人诉权方面做出了诸多努力,并增加了若干适应纠纷解决所需求的程序制度,但总体上说,该法的修订是有局限性的,未能触动固有的立法构架,强势职权主义的诉讼体制未能从根本上改观。然而市场经济的发展是不依人们的意志为转移的,当然也不依民事诉讼法的滞后性为转移,民事司法的实践逻辑自然为自身的合理运行开辟道路,从始,最高法院以司法解释的形式频频推出新举措、新程序和新制度,掀起了民事审判方式改革的层层浪潮。立法依然故我,民事诉讼法的文本没有改变,但是作为民事诉讼法作用对象的实践性程序,却与文本上所设定的程序产生了距离,这种距离越来越大,以致人们惊呼,民事诉讼法被抽空了。民事诉讼法确实成了具文,它所依然有生命力的部分,乃是不具伦理色彩的技术性规范,如期日的计算、送达的方式等等。

然而,在现代法治的理念普照下,“无法司法”的状态究非长远之计,“二元司法”在实践中遭遇到的冲突也并非鲜见,司法的公信力和权威性由此受到极大影响,民事诉讼法的再次修改已经到了非尽快进行不可的地步了。我国民事诉讼法的修改已成为一项紧迫的立法任务,然而这仅仅是问题的一方面。问题的另一方面乃是,此次修改民事诉讼法绝非一件轻而易举之事,而是一项极其艰难的系统的法制建设工程。其缘故在于,此次民事诉讼法的修改面临着诸多新型的挑战,如全球化的挑战、社会化的挑战、民主化的挑战、科技化的挑战等等;需要解决好诸多矛盾关系,如民事诉讼法的法律移植和本土化的关系问题、适应市场经济的需要和维护我国政治体制的关系问题、民事诉讼法的自身完善和系统化的纠纷解决机制构建的关系问题、不平衡的区域发展水平与统一司法之间的关系、地方保护利益的排除与司法的地方化需求之间的关系等等问题,都是需从全局平衡、妥善处理的难题。

这些问题不处理妥当,欲修改制定出一部具有中国特色的现代化的民事诉讼法是难乎其难的。在这其中,用以指导民事诉讼法修改的理念最为关键。民事诉讼法的理念是民事诉讼法内容的最高抽象,民事诉讼法修改若小而言之,则固有的理念未必发生变化;然而若大而言之,局部的修改累积到一定程度,则必致理念的整体变迁。我们可以说,较之1982年试行民事诉讼法而言, 1991年修改而成的民事诉讼法在理念上则基本一致,虽稍有变动(如增加当事人的诉讼权利、限缩法官的职权领域),但根本的理念并未发生变化,尤其是作为塑构民事诉讼新体制的理念体系,并未发生变动。正是在此意义上,方有学者认为,我国现行民事诉讼法依然是传统民事诉讼法的延伸或沿袭,而没有根本性的突破。我们这次讨论的民事诉讼法修改,主要的或者说是首要的变化,乃是集中在赖以指导民事诉讼法修改、贯彻于民事诉讼法全部领域的精神层面的变化,也就是民事诉讼法的理念的变化。民事诉讼法的崭新理念的体系化出现,确证了民事诉讼法修改的急迫性和必要性,同时也蕴含了民事诉讼修改所可能展开过来的全部新型内涵,民事诉讼法修改后所出现的全部新型内容,均可以在逻辑上回溯至民事诉讼法的新理念预设。笔者认为,指导我国民事诉讼修改的理念范畴主要有这样几个:第一,程序的本位主义理念;第二,程序的主体自治理念;第三,程序的契约化理念;第四,程序的协同主义理念。

一、程序本位主义理念程序本位主义是一个新型概念,它是在法律本位论的讨论中,并受它的启发,同时受西方程序正义论的影响,而逐步形成并广为使用的。顾名思义,程序本位主义是一种偏重、强调程序独立价值的程序哲学观,认为诉讼程序具有不依赖于实体法的独立价值,如人格、尊严、公正、效益等等,而将真实、正确适用法律等价值视为外在价值、工具价值或附随的价值。程序本位主义的含义集中表现在程序正义和实体正义的关系中。在此项关系范畴中,程序本位主义认为,是程序正义决定着实体正义,而不是实体正义决定着程序正义。其原因乃在于,实体正义不具有可以明确把握的特质,具有概括性、模糊性和任意性,很难寻找到一个绝对正确的化解冲突的答案,因此所谓的实体正义乃是不可靠的正义观,是一种似是而非的正义观,为此而进行的司法,必然陷于权力之争的泥潭之中,同时必然导致程序的虚无主义现象,其结果,最终必然影响司法的权威性和公信力。与之有别,程序正义却是可以把握的、刚性的、可理解的,因之也可以通过人们的理性运用而加以妥当的设计

和规制,因此程序正义是眼前的正义、是可靠的正义、是可以依赖的正义,是优先于实体正义,并说明、解释和决定实体正义的正义。我国现行民事诉讼法过于偏重实体正义的追求,而轻忽程序正义的构筑,由此导致了实体本位主义的泛滥,并同时导致了程序虚无主义的横行。 其结果,监督主体多头出现,司法的独立性难以扞卫,司法体制向横向发展,而缺乏向纵深发展的动力机制和保障机制,司法的地方化、司法的庸俗化、司法监督主体的宽泛化便成为一个必然的现象。于是产生了极其矛盾的悖论:市场经济越发展,司法的权威性越低。这个悖论深刻地提出了一个重大课题:我们必须要以程序本位主义为切入口,强化纠纷解决过程的自身正义性,并以此为契机和内在指针,指导和进行我们的司法改革。可以说,程序本位主义的理念既是指导民事诉讼法修改的哲学指针,也是指导我国宏观司法改革的哲学指南,我国宏观的司法改革,一定要依循程序本位主义的内在诉求和发展规律,以司法的过程正义性和正当性为核心和中轴,演绎出具体的改革内容和举措。

民事诉讼法修改中高高树起程序本位主义的旗帜,具有极为重要的立法指导价值,该指导价值表现在程序本位主义的内涵构成之中:其一,程序本位主义首先要求承认诉讼程序自身的独立价值。所谓诉讼程序的独立价值,是指诉讼程序赖以体现人权的内在价值和固有价值,这种价值不以实体法的内容或精神为转移。无论实体法的表现形式和内容构架如何,这些独立的价值都是要体现出来的。比如说,当事人的人格尊严要受到肯认和尊重,当事人的诉讼自由权要受到认可,当事人的诉讼话语权要受到保障,当事人的在场见证权要得到体现,当事人的申诉控告权以及程序救济权要受到重视,当事人的宪法性权利不因诉讼的实施而受到负面的实质性影响,当事人的隐私权受到充分保障,等等,这些价值都要得到充分的落实和体现。可见,程序本位主义是诉讼文明的体现,是人类诉讼文化的进步的表征。

其二,程序本位主义要求所设定的程序制度必须是科学的、正当的、合理的,因而是正义的程序。程序正义既然要决定和规制实体正义,则必然要有优越于实体正义的内在品格。在我国民事诉讼法的修改中,要充分考虑程序自身的正义性诉求。

其三,程序本位主义要求纠纷的解决者和程序的参与者,都要充分尊重程序法的明文规定性,包括审判行为在内的任何诉讼活动,均要体现出严格的法定性。正义的程序必须得到正当的实现,惟其如此,事先所设定的正义的程序方能体现其应有的价值,否则程序的正义性仅仅是停留在字面上的文本抽象,而不具有实定的意义。由此所派生,程序本位主义内在地呼唤程序主持者和参与者的独立性。

其四,程序本位主义要求极度重视程序所产生的结果。公正的程序在严格执法的保障下必然产生公正的结果,这个结果的公正性是毋庸置疑的,是由程序的正义性和执法的严格性所规定了的;任何人要怀疑这个结果的正当性或正义性,就必须回溯性地质疑程序的正当性以及执法的严格性。否则,由公正程序所产生的实体结果,就具有法律上的正当性和合理性,就具有高度的权威性和不可动摇性,就必然要得到完全的实现。程序本位主义的这层含义,对反思我国的审判监督程序以及执行程序是非常具有启发价值的。 二、程序主体的自治性理念首先需要指出的是,程序主体的自治性理念有别于通常所谓程序自治的概念。所谓程序自治说的是一种法律秩序的型构和生成方式与途径,是指通过包括诉讼程序在内的法律程序来构筑正当的法律秩序。可见,程序自治是一个范围较为宽泛的概念,与程序本位主义的概念处在同一个层面,它映现的是程序与实体的关系模式。我们这里所言的程序主体自治性理念或原则,则是一个含意更加特定的范畴,它是指在程序本位主义的实定化过程中,要充分重视程序主体的自治功能。程序主体在程序过程中要具有高度的自治地位,鲜明的主人翁角色,同时也要体现出充分的责任意识。

总体上说,程序主体的自治性理念要求程序法的塑造者牢牢恪守以当事人为本的理念,当事人是诉讼程序的基本主体、正当主体和权利主体。在所构建的诉讼程序中,当事人占据程序的中心位置,其他一切主体,包括法官、诉讼人、诉讼监督者等等在内,都必须围绕着当事人的主体角色和主体职能而配置、而活动。这要求摒弃传统的职权主义的程序构筑思维,而彰显当事人主义的程序构建理念。我们应当以当事人主义为程序基本原理和程序基本体系的最高概括,在程序的各个领域和角落,充分地体现出当事人主义的基本要求和内在规律。凡是与当事人主义合拍的程序制度,我们都要保留和坚持;凡是与当事人主义相冲突或不相和谐的程序制度,我们都要持怀疑态度,并在实证的基础上加以改进。当事人主义应当成为我国民事诉讼法修改发展和完善的一根红线,或者说是指南针、方向盘、导航系统。

当事人主义的要旨就在于承认当事人对诉讼程序的自治地位,具体而言其含义主要包括:其一,在民事诉讼法的立法视角上,应当以当事人为出发点进行程序规则的构建。我国长期以来视民事诉讼法为法院处理和解决民事案件的操作规程,将“民事诉讼法”简约为“审判法”。这是过度职权主义、国家干预主义、国家本位立法的体现,这种立法视角对当事人诉讼主体地位的确证和树立是非常不利的,是一种落后的立法视角,应予摒弃。相反,民事诉讼立法应当以当事人作为诉讼舞台上的主角加以规制,应当充分体现出以当事人为本位的立法精神和立法倾向性。

对法院行使审判权规则的设定,应当是派生的,它是为当事人行使诉讼权利服务的。

其二,在立法本位上,民事诉讼法应当以当事人的诉讼权利为本位,而不是以当事人的诉讼义务为本位。民事诉讼立法应当充分体现和保障当事人的程序性权利。法哲学上一度发生过的关于权利义务何者为本位的争论,在稍晚的时点上于民事诉讼法学领域也发生了,只是相比较而言,并不那么剧烈而已。

稍经争论,人们便认同,民事诉讼法应当以当事人的诉讼权利为本位,而诉讼义务仅仅是配合和保障诉讼权利的恰当行使加以设定的,因此它不是本原的,而是派生的;与诉讼权利的普遍性有别,民事诉讼法对当事人诉讼义务的设置在数量上仅占少数,尤其是对违法诉讼义务所施加的诉讼责任或诉讼制裁也始终被控制在一定的必要的限度内。在立法方式上,诉讼权利是本原的,因而可以从基本原则上加以推定;民事诉讼法的基本原则就是当事人诉讼权利的根本渊源,创设和推定当事人的诉[！]讼权利,应当成为民事诉讼法基本原则的主要功能。与之有所不同,民事诉讼的义务或责任由于是派生的,而非本位的,因而必须在立法上有明确的规定性;立法没有明定的,通常应被解释为此种诉讼义务或诉讼责任的不存在。

其三,当事人对民事诉讼程序的进行应当具有充分的参与权、控制权、主导权、选择权和变更权。民事诉讼是当事人之间私人纷争的化解过程,其中“私”的色彩极为浓厚。当事人可以自由地行使其充分享有的诉讼权利,根据诉讼中所出现的各种信息,选择相应的诉讼行为,并使之确定地产生预期中的诉讼效果。对当事人诉讼行为的调控能力的强化以及对诉讼效果的预测能力的提升,应当成为修改民事诉讼法的一个重要指针。这就要我们始终明确,民事诉讼程序是当事人自己的诉讼程序,或者原则上、主要地是属于自己的诉讼程序,他们可以对诉讼程序的全部过程,以理性人的利益衡量,考虑诉讼中和诉讼外的方方面面的利益,进行有效的、具有深度的参与和调控。为此,民事诉讼立法在技术上要大量增加弹性条款,使当事人可以在条款的框架范围内塑构、设定对己最为有利的诉讼程序和诉讼方式,从而产生诉讼活动正面效果的最大化。

其四,当事人的程序自治性理念还包含有一层重要的含义,这就是当事人自我负责的原则。权利义务是相对应的,当事人享有了充分的诉讼权利,由此使得当事人在诉讼程序中的自由空间和可选择余地都获得了最大化的和最优化的安排,当事人真正成为了诉讼中的主人或主角,那么,作为其对应的逻辑结果,当事人对其行为的诉讼后果应当无条件地全部承担和消受,即便

这种效果对其可能并非理想,甚或事倍功半,其诉讼付出远远大于其诉讼收入。这是非常重要的“自己责任”原则,这个原则是当事人主义诉讼模式中的应有之义,也是我们这里所推论出的当事人程序自治理念中的必然含义。这一点其实也是我们通常所谓正当的诉讼程序具有释放当事人抱怨、吸收当事人不满的机能表征。 三、程序的契约化理念诉讼契约化理念是一个新兴的理念。这个理念在传统民事诉讼法中几乎没有任何生存的空间,比如说在我国最早一部民事诉讼法(82年《民诉法》)中,就找不到任何一个可以用诉讼契约理论来解释和说明的条款,诉讼法的公法特性得到了无以复加的强调,诉讼中的强制性条款远远超过任意性条款,即便是任意性条款,也无例外均是指向作为审判者的法院或法官而被适用的。民事诉讼法是如此,刑事诉讼法更加如此。刑事诉讼法将程序法的公法性质推到了极致,刑事诉讼程序被认为是明确无误的工具。

然而随着经济条件的发展变化,诉讼契约化的概念开始在理论上出现,并在修改后的1991年现行《民事诉讼法》中率先获得体现和确证,此即关于管辖权的协议或者说是协议管辖。协议管辖的出现,无疑表征着诉讼契约理论开始在民事诉讼立法中的运用,诉讼契约理论开始了实定化的步伐。理论研究表明,诉讼契约论蕴含着巨大的发展潜力,以至于以其理念的前瞻性而成为此次民事诉讼法修改的导向原则之一,此次民事诉讼法修改后将以大量的条款和篇幅体现和负载诉讼契约论的制度性成果。

民事诉讼程序之所以能够契约化,乃是因为:其一,这是诉讼程序“公法私法化”的实际结果之一。“公法私法化”和“私法公法化”业已成为现代社会法制发展的两个交错性命题,也是现代法治国家进行法制建设必须经常注意的重要时代特征。其中公法私法化命题对于我国民事诉讼程序法治的完善无疑具有极为重要的指导意义。民事诉讼法处在公法领域,国家权力在其中发挥着无可替代的作用;但是,民事诉讼所针对的纠纷对象乃是私权性质的纠纷,这种解决对象的私权特性不能不在实质的层面上影响乃至左右其纠纷解决程序的公法化程度。与刑事诉讼乃至行政诉讼程序相比较,民事诉讼的私法性质无疑是最为明显的,甚至在一定意义上可以认为,民事诉讼法的私法特性乃是其区别于刑事诉讼法和行政诉讼法的根本之处;更何况,在和谐社会构建的哲学背景下,刑事诉讼法和行政诉讼法也都受民事诉讼法的影响,在一定程度上开始了私法化的过程,或者被打上如目前比较成熟的诉讼契约化理论有:仲裁条款或协议;管辖协议;证据交换协议;举证时限协议;普通案件简易程序审理的协议;证据契约;放弃上诉权的契约;陪审员的选择契约;执行契约等等。了私法化的烙印。因此,在公法私法化的法治进程中,民事诉讼的契约化理论有了存活的空间,并由此获得了进一步现代化的不竭的动力。可以说,从立法技术上来说,用私法的原理来改造民事诉讼程序,乃是民事诉讼程序现代化的一个重要方法论,也是收获理论成果的一条捷径。

其二,民事诉讼程序的契约化也是程序正当性原理所必须借助的哲学范畴。程序正当性原理成为民事诉讼法制完善的重要指针,如何使实定的程序正当化起来,乃是程序法治建设者必须要考虑的技术性问题。程序正义论主要解决这个问题。程序正义论解决如何方能使所设定的诉讼程序变成或被评价为正当化的诉讼程序,其要诀乃是:将解决个案的具体程序的设定权下放,使之交由当事人来视具体诉讼情景而加以妥适的安排和设置。在诉讼程序条款中留有空白,大量增设模糊性条款和选择性条款,通过授权性条款和任意性条款的设定,授权和鼓励当事人(往往通过其诉讼人)通过契约化的形式构设具体的最能够适应眼前案件解决需求的诉讼程序。诉讼契约制度就是这种契约型条款的概括性称谓。可以合理地推论,诉讼立法中这种技术运用得越是广泛、其数量越多,则诉讼契约化理论的实定化程度就越高,该部法律的契约化色彩就越浓,同时也表征该部作为公法的程序法便越具有私法的特征,也即公法私法化的步骤就越大。

在民事诉讼领域实现公法私法化具有极为重要的程序正当化意义。这集中表现在:通过诉讼契约条款的设定,使当事人获得了前所未有的充分的构筑具体程序的权力,这种权力的赋予极大地提升和强化了当事人诉讼程序主人翁的地位和角色,原本被动使用诉讼程序规则的角色在诉讼契约条款的授权和保障下,变成了诉讼程序的双重角色:当事人既是诉讼程序规则的设定者,又是诉讼程序规则的使用者;尤其是这种设定在不违反强制性条款的前提下还对行使审判权的法院或法官具有拘束力。这就使当事人与诉讼程序规则之间的距离大大缩短了,甚至变成了“零距离”。这种与诉讼程序规则之间的近距离或零距离所造成的一个自然结果便是当事人被其所适用的诉讼规则内在化了。当事人不仅创设了重要的诉讼规则,同时还直接使用这些规则来追逐对己有利的诉讼效果。这既增强了当事人的诉讼动力,又强化了当事人对诉讼结果的认同感,这种动力机制和认同感的同时增强,便意味着诉讼程序的正当性得到了同步的提升。可见,诉讼契约化既是公法私法化的一个要求和体现,同时也是诉讼程序获得正当性的重要举措和中介。

四、程序的协同化理念程序的协同化理念是在后现代哲学背景下提出来的一种社会关系模式,其含义基本的就在于参与程序的各方主体都应该被调动出最大化的积极性和能动性,并在诚信和善意的基础上竭诚合作,取得共赢的程序效果。这个概念首先在经济领域企业管理中被运用,后来发展到包括程序法治建设在内的其他社会领域,到如今,程序的协同主义或协同原则或协同理念,业已毫无疑义地成为诉讼法治建构的重要因素或指针。在诉讼法中,程序的协同化理念有特定的内涵所指,这就是在当事人主义和职权主义的传统诉讼模式的两个对极之间,求得一个适中的或中庸的兼有二者优势的综合型诉讼体制,这种诉讼体制被称为“协同主义的诉讼模式”。利用协同性理念来构建诉讼模式,其结果自然会出现一个既有别于大陆法国家的职权主义诉讼模式、又相异于英美法国家的当事人主义的第三种诉讼模式,即协同主义的诉讼模式。协同主义诉讼模式在理论上对我国民事诉讼法的此次修改具有极为重要的借鉴意义。

我国的现行民事诉讼模式在理论研究的范式中被归类于超职权主义的范畴,其含义是指较之德国等大陆法国家的传统职权主义而言,我国的职权主义色彩要浓之又浓,强之又强,甚至已超出应有的法治限度了;正因如此,方有学者称我国的民事诉讼模式为强势职权主义的模式或超职权主义的模式。然而这仅仅是对现实的刻画和描述;我们讨论的问题还不能停留于此,而要进一步设问:我国此次修改的民事诉讼法在模式论的概括和标签中,究竟应定位于何者?

是恪守传统还是皈依大陆法模式,抑或依归于英美模式,还是最终要跟上世界最先进的发展潮流,跨越卡夫丁大峡谷,而径直构建一个协同性的诉讼体制?这个问题摆在面前,无法跳跃。这个问题的回答直接关系到我国学理界的另一个类似的话语体系:这就是,我国民事诉讼法的此次修改究竟是大改、小改还是中改?小改的观点基本上是恪守现行的民事诉讼法制框架,在超职权主义的道路上修修补补;这种修修补补,其结果充其量只是软化一些职权主义的要素,而究竟未能从根本上使新制度与旧制度脱钩,也就是难以型构一个适应市场经济纵深发展需求的具有中国特色的新型民事诉讼体制。中改的观点大体上同于如现在广为讨论的刑事和解、

行政诉讼中的调解原则等等,就是公法私法化的结果。小改,意思是说,职权主义的诉讼体制不必要变更,所需要变更的部分乃是增加一些新的程序制度,加大民事诉讼法的篇幅。笔者认为,此次民事诉讼法的修改首先要达成的一个目标,也是一个基本的目标,乃是诉讼体制或诉讼模式的转变。笔者提出的一个总体思路乃是:我们要摒弃超职权主义,越过职权主义,迈向当事人主义,兼顾协同主义。最没有争议的可能是摒弃超职权主义和迈向当事人主义,需要解释的是协同主义的兼顾,会引发争论的恐怕要数“越过职权主义”的提法。 超职权主义必须要被抛弃,其原因简单地在于这种高度职权化的诉讼模式是计划经济下的产物,在市场经济条件下,法院或法官对民事诉讼程序进行大规模的职权干预乃至权力干涉,不仅会遭遇到包括当事人在内的各种有关主体的抵制,甚至对法院或法官本身而论也失却了往日实施干预的必要性和热情。超职权主义看来已经到了必须被抛入历史垃圾堆的时候了;这次我国民事诉讼法的修改,一个基本的历史使命乃是与这种长期盘踞于我国民事司法舞台的超职权主义彻底脱钩。

摒弃超职权主义的当然底蕴和天然凭籍,便是迈向当事人主义;当事人主义的基本原理应当成为我国此次修改民事诉讼法的体系化的指导思想。通常可以断言,利用当事人主义的要素和精神来改造我国的民事诉讼制度,从宏观到微观,基本上不会发生方向性的错误或偏差。当然,在此过程中要防止对西方民事诉讼法制尤其是英美式的法制的全盘照抄,在这里提一下法理学中讨论的“法治建设与本土资源”,还是有必要的。对国情的尊重是我们学习借鉴西方法制的底线,也是一根红线。

但这并不意味着我们会赞同另一种观点:这就是,我国的民事诉讼法应当向大陆法系国家学习,采用其“职权主义”的诉讼模式。因为大陆法国家的职权主义原本也是在当事人主义的诉讼体制下逐步演化而来的,当事人主义的诉讼模式是大陆法系国家民事诉讼制度构建的原点或出发点,此后由于社会经济发展的原因以及诉讼效率的目标追求,其中不断增加职权主义的因素,以至演变至今,形成了与同出一源的英美体制大异其趣的独特诉讼体制,也就是我们通常所言的职权主义诉讼模式。在大陆法国家,在一定意义上说,这种职权主义模式还处在不断[:请记住我站域名/]的强化之中。我国的超职权主义诉讼模式显然不能受此影响而以一种逆向的思维,实施所谓的变革:在大陆法系国家,当事人主义的因素在相当大的程度上已被掩盖在职权主义的阴影之中了,作为以当事人主义为导向而实施程序变革的我国来说,在葱茏的职权主义因素之堆中寻求当事人主义的因素无疑是困难重重,乃至误解重重的。英美的当事人主义是非常纯粹的,其后来虽然增加了若干职权主义的因素,但依然是少数,并且是可以辨认的,因此我们以英美的当事人主义为鹄的,用以作为我们实施程序改革的重要借鉴,是一个事半功倍的较佳选择。

这是问题的一个方面。另一方面也要看到,我国民事诉讼法制的发展目前处在现代化、全球化的背景之中,而究非可以孤立封闭式地进行,相反,其改革步骤必然经常地观照世界范围内民事诉讼法发展的主流倾向,这个主流倾向就是强调诉讼中的多方主体的合作主义或协同主义,注意多种诉讼模式或诉讼体制的相融相合。这就是我们所说的“兼顾协同主义”。

综合起来说,便是:我们的民事诉讼法改革,应当以当事人主义为主,兼顾协同主义的某些因素或精神。具体而论,协同主义在民事诉讼法的修改中主要体现应在以下方面:其一,在立法中明确规定诚信原则和当事人的真实义务以及合作义务。现代社会的民事诉讼活动乃是奠立在真实基础上的公平竞争型的特殊社会活动,惟其如此,民事诉讼的过程方能体现出公平正义的价值和诉讼效率的价值,并同时兼顾社会利益的合理需求。协同主义的此一要求乃是对古典当事人主义的辩证扬弃:当事人之间既要竞争,也要合作,合作的基础便是诚信和真实。

  其二,民事诉讼立法要大量增加诉讼制裁的条款,以确保当事人及其诉讼人能够在诚信与真实的基础上展开公平竞争。诉讼是当事人追逐有利结果的角力场,虽然规定诚信原则和真实义务,也不能确保当事人以及其他诉讼参与者能够始终恪守此项原则,相反,其行为背离此项原则要求的可能性是客观存在的。为此就需要立法加大诉讼制裁的力度,惩罚和制裁违反诉讼诚信原则和真实义务的行为,并由此产生良好的导向作用,为构建诚信社会提供制度保障。

篇（3）

撇开清末变法时期产生而未及生效的民事诉讼法以及民国时期的短暂的民事诉讼法不论，我国法典意义上的民事诉讼法是在改革开放后的1982年问世的，在此之前，我国并没有真正意义上的民事诉讼法，法院审判所依循的程序乃是司法解释性质的规则汇编，且“”中司法机关不复存在。1982年出台的民事诉讼法深受前苏联立法的影响，其只能存活于高度集权的计划经济条件下；随着我国市场经济体制的不断发育成熟和定型，该部以“试行法”名义出现的民事诉讼法便不得不改弦更张，以当事人诉讼权利的提升和充实为主旨而进行了修订。1991年修订后的现行民事诉讼法于是出台，尽管该法在弱化法官职权、提升当事人诉权方面做出了诸多努力，并增加了若干适应纠纷解决所需求的程序制度，但总体上说，该法的修订是有局限性的，未能触动固有的立法构架，强势职权主义的诉讼体制未能从根本上改观。然而市场经济的发展是不依人们的意志为转移的，当然也不依民事诉讼法的滞后性为转移，民事司法的实践逻辑自然为自身的合理运行开辟道路，从1992年开始，最高法院以司法解释的形式频频推出新举措、新程序和新制度，掀起了民事审判方式改革的层层浪潮。立法依然故我，民事诉讼法的文本没有改变，但是作为民事诉讼法作用对象的实践性程序，却与文本上所设定的程序产生了距离，这种距离越来越大，以致人们惊呼，民事诉讼法被抽空了。民事诉讼法确实成了具文，它所依然有生命力的部分，乃是不具伦理色彩的技术性规范，如期日的计算、送达的方式等等。

然而，在现代法治的理念普照下，“无法司法”的状态究非长远之计，“二元司法”在实践中遭遇到的冲突也并非鲜见，司法的公信力和权威性由此受到极大影响，民事诉讼法的再次修改已经到了非尽快进行不可的地步了。

我国民事诉讼法的修改已成为一项紧迫的立法任务，然而这仅仅是问题的一方面。问题的另一方面乃是，此次修改民事诉讼法绝非一件轻而易举之事，而是一项极其艰难的系统的法制建设工程。其缘故在于，此次民事诉讼法的修改面临着诸多新型的挑战，如全球化的挑战、社会化的挑战、民主化的挑战、科技化的挑战等等；需要解决好诸多矛盾关系，如民事诉讼法的法律移植和本土化的关系问题、适应市场经济的需要和维护我国政治体制的关系问题、民事诉讼法的自身完善和系统化的纠纷解决机制构建的关系问题、不平衡的区域发展水平与统一司法之间的关系、地方保护利益的排除与司法的地方化需求之间的关系等等问题，都是需从全局平衡、妥善处理的难题。这些问题不处理妥当，欲修改制定出一部具有中国特色的现代化的民事诉讼法是难乎其难的。在这其中，用以指导民事诉讼法修改的理念最为关键。

民事诉讼法的理念是民事诉讼法内容的最高抽象，民事诉讼法修改若小而言之，则固有的理念未必发生变化；然而若大而言之，局部的修改累积到一定程度，则必致理念的整体变迁。我们可以说，较之1982年试行民事诉讼法而言，1991年修改而成的民事诉讼法在理念上则基本一致，虽稍有变动（如增加当事人的诉讼权利、限缩法官的职权领域），但根本的理念并未发生变化，尤其是作为塑构民事诉讼新体制的理念体系，并未发生变动。正是在此意义上，方有学者认为，我国现行民事诉讼法依然是传统民事诉讼法的延伸或沿袭，而没有根本性的突破。我们这次讨论的民事诉讼法修改，主要的或者说是首要的变化，乃是集中在赖以指导民事诉讼法修改、贯彻于民事诉讼法全部领域的精神层面的变化，也就是民事诉讼法的理念的变化。民事诉讼法的崭新理念的体系化出现，确证了民事诉讼法修改的急迫性和必要性，同时也蕴含了民事诉讼修改所可能展开过来的全部新型内涵，民事诉讼法修改后所出现的全部新型内容，均可以在逻辑上回溯至民事诉讼法的新理念预设。

笔者认为，指导我国民事诉讼修改的理念范畴主要有这样几个：第一，程序的本位主义理念；第二，程序的主体自治理念；第三，程序的契约化理念；第四，程序的协同主义理念。

一、程序本位主义理念

程序本位主义是一个新型概念，它是在法律本位论的讨论中，并受它的启发，同时受西方程序正义论的影响，而逐步形成并广为使用的。顾名思义，程序本位主义是一种偏重、强调程序独立价值的程序哲学观，认为诉讼程序具有不依赖于实体法的独立价值，如人格、尊严、公正、效益等等，而将真实、正确适用法律等价值视为外在价值、工具价值或附随的价值。程序本位主义的含义集中表现在程序正义和实体正义的关系中。在此项关系范畴中，程序本位主义认为，是程序正义决定着实体正义，而不是实体正义决定着程序正义。其原因乃在于，实体正义不具有可以明确把握的特质，具有概括性、模糊性和任意性，很难寻找到一个绝对正确的化解冲突的答案，因此所谓的实体正义乃是不可靠的正义观，是一种似是而非的正义观，为此而进行的司法，必然陷于权力之争的泥潭之中，同时必然导致程序的虚无主义现象，其结果，最终必然影响司法的权威性和公信力。与之有别，程序正义却是可以把握的、刚性的、可理解的，因之也可以通过人们的理性运用而加以妥当的设计和规制，因此程序正义是眼前的正义、是可靠的正义、是可以依赖的正义，是优先于实体正义，并说明、解释和决定实体正义的正义。我国现行民事诉讼法过于偏重实体正义的追求，而轻忽程序正义的构筑，由此导致了实体本位主义的泛滥，并同时导致了程序虚无主义的横行。其结果，监督主体多头出现，司法的独立性难以扞卫，司法体制向横向发展，而缺乏向纵深发展的动力机制和保障机制，司法的地方化、司法的庸俗化、司法监督主体的宽泛化便成为一个必然的现象。于是产生了极其矛盾的悖论：市场经济越发展，司法的权威性越低。这个悖论深刻地提出了一个重大课题：我们必须要以程序本位主义为切入口，强化纠纷解决过程的自身正义性，并以此为契机和内在指针，指导和进行我们的司法改革。可以说，程序本位主义的理念既是指导民事诉讼法修改的哲学指针，也是指导我国宏观司法改革的哲学指南，我国宏观的司法改革，一定要依循程序本位主义的内在诉求和发展规律，以司法的过程正义性和正当性为核心和中轴，演绎出具体的改革内容和举措。

民事诉讼法修改中高高树起程序本位主义的旗帜，具有极为重要的立法指导价值，该指导价值表现在程序本位主义的内涵构成之中：

其一，程序本位主义首先要求承认诉讼程序自身的独立价值。所谓诉讼程序的独立价值，是指诉讼程序赖以体现的内在价值和固有价值，这种价值不以实体法的内容或精神为转移。无论实体法的表现形式和内容构架如何，这些独立的价值都是要体现出来的。比如说，当事人的人格尊严要受到肯认和尊重，当事人的诉讼自由权要受到认可，当事人的诉讼话语权要受到保障，当事人的在场见证权要得到体现，当事人的申诉控告权以及程序救济权要受到重视，当事人的宪法性权利不因诉讼的实施而受到负面的实质性影响，当事人的隐私权受到充分保障，等等，这些价值都要得到充分的落实和体现。可见，程序本位主义是诉讼文明的体现，是人类诉讼文化的进步的表征。

其二，程序本位主义要求所设定的程序制度必须是科学的、正当的、合理的，因而是正义的程序。程序正义既然要决定和规制实体正义，则必然要有优越于实体正义的内在品格。在我国民事诉讼法的修改中，要充分考虑程序自身的正义性诉求。

其三，程序本位主义要求纠纷的解决者和程序的参与者，都要充分尊重程序法的明文规定性，包括审判行为在内的任何诉讼活动，均要体现出严格的法定性。正义的程序必须得到正当的实现，惟其如此，事先所设定的正义的程序方能体现其应有的价值，否则程序的正义性仅仅是停留在字面上的文本抽象，而不具有实定的意义。由此所派生，程序本位主义内在地呼唤程序主持者和参与者的独立性。

其四，程序本位主义要求极度重视程序所产生的结果。公正的程序在严格执法的保障下必然产生公正的结果，这个结果的公正性是毋庸置疑的，是由程序的正义性和执法的严格性所规定了的；任何人要怀疑这个结果的正当性或正义性，就必须回溯性地质疑程序的正当性以及执法的严格性。否则，由公正程序所产生的实体结果，就具有法律上的正当性和合理性，就具有高度的权威性和不可动摇性，就必然要得到完全的实现。程序本位主义的这层含义，对反思我国的审判监督程序以及执行程序是非常具有启发价值的。

二、程序主体的自治性理念

首先需要指出的是，程序主体的自治性理念有别于通常所谓程序自治的概念。所谓程序自治说的是一种法律秩序的型构和生成方式与途径，是指通过包括诉讼程序在内的法律程序来构筑正当的法律秩序。可见，程序自治是一个范围较为宽泛的概念，与程序本位主义的概念处在同一个层面，它映现的是程序与实体的关系模式。我们这里所言的程序主体自治性理念或原则，则是一个含意更加特定的范畴，它是指在程序本位主义的实定化过程中，要充分重视程序主体的自治功能。程序主体在程序过程中要具有高度的自治地位，鲜明的主人翁角色，同时也要体现出充分的责任意识。

总体上说，程序主体的自治性理念要求程序法的塑造者牢牢恪守以当事人为本的理念，当事人是诉讼程序的基本主体、正当主体和权利主体。在所构建的诉讼程序中，当事人占据程序的中心位置，其他一切主体，包括法官、诉讼人、诉讼监督者等等在内，都必须围绕着当事人的主体角色和主体职能而配置、而活动。这要求摒弃传统的职权主义的程序构筑思维，而彰显当事人主义的程序构建理念。我们应当以当事人主义为程序基本原理和程序基本体系的最高概括，在程序的各个领域和角落，充分地体现出当事人主义的基本要求和内在规律。凡是与当事人主义合拍的程序制度，我们都要保留和坚持；凡是与当事人主义相冲突或不相和谐的程序制度，我们都要持怀疑态度，并在实证的基础上加以改进。当事人主义应当成为我国民事诉讼法修改发展和完善的一根红线，或者说是指南针、方向盘、导航系统。

当事人主义的要旨就在于承认当事人对诉讼程序的自治地位，具体而言其含义主要包括：其一，在民事诉讼法的立法视角上，应当以当事人为出发点进行程序规则的构建。我国长期以来视民事诉讼法为法院处理和解决民事案件的操作规程，将“民事诉讼法”简约为“审判法”。这是过度职权主义、国家干预主义、国家本位立法的体现，这种立法视角对当事人诉讼主体地位的确证和树立是非常不利的，是一种落后的立法视角，应予摒弃。相反，民事诉讼立法应当以当事人作为诉讼舞台上的主角加以规制，应当充分体现出以当事人为本位的立法精神和立法倾向性。对法院行使审判权规则的设定，应当是派生的，它是为当事人行使诉讼权利服务的。

其二，在立法本位上，民事诉讼法应当以当事人的诉讼权利为本位，而不是以当事人的诉讼义务为本位。民事诉讼立法应当充分体现和保障当事人的程序性权利。法哲学上一度发生过的关于权利义务何者为本位的争论，在稍晚的时点上于民事诉讼法学领域也发生了，只是相比较而言，并不那么剧烈而已。稍经争论，人们便认同，民事诉讼法应当以当事人的诉讼权利为本位，而诉讼义务仅仅是配合和保障诉讼权利的恰当行使加以设定的，因此它不是本原的，而是派生的；与诉讼权利的普遍性有别，民事诉讼法对当事人诉讼义务的设置在数量上仅占少数，尤其是对违法诉讼义务所施加的诉讼责任或诉讼制裁也始终被控制在一定的必要的限度内。在立法方式上，诉讼权利是本原的，因而可以从基本原则上加以推定；民事诉讼法的基本原则就是当事人诉讼权利的根本渊源，创设和推定当事人的诉讼权利，应当成为民事诉讼法基本原则的主要功能。与之有所不同，民事诉讼的义务或责任由于是派生的，而非本位的，因而必须在立法上有明确的规定性；立法没有明定的，通常应被解释为此种诉讼义务或诉讼责任的不存在。

其三，当事人对民事诉讼程序的进行应当具有充分的参与权、控制权、主导权、选择权和变更权。民事诉讼是当事人之间私人纷争的化解过程，其中“私”的色彩极为浓厚。当事人可以自由地行使其充分享有的诉讼权利，根据诉讼中所出现的各种信息，选择相应的诉讼行为，并使之确定地产生预期中的诉讼效果。对当事人诉讼行为的调控能力的强化以及对诉讼效果的预测能力的提升，应当成为修改民事诉讼法的一个重要指针。这就要我们始终明确，民事诉讼程序是当事人自己的诉讼程序，或者原则上、主要地是属于自己的诉讼程序，他们可以对诉讼程序的全部过程，以理性人的利益衡量，考虑诉讼中和诉讼外的方方面面的利益，进行有效的、具有深度的参与和调控。为此，民事诉讼立法在技术上要大量增加弹性条款，使当事人可以在条款的框架范围内塑构、设定对己最为有利的诉讼程序和诉讼方式，从而产生诉讼活动正面效果的最大化。

其四，当事人的程序自治性理念还包含有一层重要的含义，这就是当事人自我负责的原则。权利义务是相对应的，当事人享有了充分的诉讼权利，由此使得当事人在诉讼程序中的自由空间和可选择余地都获得了最大化的和最优化的安排，当事人真正成为了诉讼中的主人或主角，那么，作为其对应的逻辑结果，当事人对其行为的诉讼后果应当无条件地全部承担和消受，即便这种效果对其可能并非理想，甚或事倍功半，其诉讼付出远远大于其诉讼收入。这是非常重要的“自己责任”原则，这个原则是当事人主义诉讼模式中的应有之义，也是我们这里所推论出的当事人程序自治理念中的必然含义。这一点其实也是我们通常所谓正当的诉讼程序具有释放当事人抱怨、吸收当事人不满的机能表征。

三、程序的契约化理念

诉讼契约化理念是一个新兴的理念。这个理念在传统民事诉讼法中几乎没有任何生存的空间，比如说在我国最早一部民事诉讼法（82年《民诉法》）中，就找不到任何一个可以用诉讼契约理论来解释和说明的条款，诉讼法的公法特性得到了无以复加的强调，诉讼中的强制性条款远远超过任意性条款，即便是任意性条款，也无例外均是指向作为审判者的法院或法官而被适用的。民事诉讼法是如此，刑事诉讼法更加如此。刑事诉讼法将程序法的公法性质推到了极致，刑事诉讼程序被认为是明确无误的工具。然而随着经济条件的发展变化，诉讼契约化的概念开始在理论上出现，并在修改后的1991年现行《民事诉讼法》中率先获得体现和确证，此即关于管辖权的协议或者说是协议管辖。协议管辖的出现，无疑表征着诉讼契约理论开始在民事诉讼立法中的运用，诉讼契约理论开始了实定化的步伐。理论研究表明，诉讼契约论蕴含着巨大的发展潜力，以至于以其理念的前瞻性而成为此次民事诉讼法修改的导向原则之一，此次民事诉讼法修改后将以大量的条款和篇幅体现和负载诉讼契约论的制度性成果。

民事诉讼程序之所以能够契约化，乃是因为：

其一，这是诉讼程序“公法私法化”的实际结果之一。“公法私法化”和“私法公法化”业已成为现代社会法制发展的两个交错性命题，也是现代法治国家进行法制建设必须经常注意的重要时代特征。其中公法私法化命题对于我国民事诉讼程序法治的完善无疑具有极为重要的指导意义。民事诉讼法处在公法领域，国家权力在其中发挥着无可替代的作用；但是，民事诉讼所针对的纠纷对象乃是私权性质的纠纷，这种解决对象的私权特性不能不在实质的层面上影响乃至左右其纠纷解决程序的公法化程度。与刑事诉讼乃至行政诉讼程序相比较，民事诉讼的私法性质无疑是最为明显的，甚至在一定意义上可以认为，民事诉讼法的私法特性乃是其区别于刑事诉讼法和行政诉讼法的根本之处；更何况，在和谐社会构建的哲学背景下，刑事诉讼法和行政诉讼法也都受民事诉讼法的影响，在一定程度上开始了私法化的过程，或者被打上了私法化的烙印。因此，在公法私法化的法治进程中，民事诉讼的契约化理论有了存活的空间，并由此获得了进一步现代化的不竭的动力。可以说，从立法技术上来说，用私法的原理来改造民事诉讼程序，乃是民事诉讼程序现代化的一个重要方法论，也是收获理论成果的一条捷径。

其二，民事诉讼程序的契约化也是程序正当性原理所必须借助的哲学范畴。程序正当性原理成为民事诉讼法制完善的重要指针，如何使实定的程序正当化起来，乃是程序法治建设者必须要考虑的技术性问题。程序正义论主要解决这个问题。程序正义论解决如何方能使所设定的诉讼程序变成或被评价为正当化的诉讼程序，其要诀乃是：将解决个案的具体程序的设定权下放，使之交由当事人来视具体诉讼情景而加以妥适的安排和设置。在诉讼程序条款中留有空白，大量增设模糊性条款和选择性条款，通过授权性条款和任意性条款的设定，授权和鼓励当事人（往往通过其诉讼人）通过契约化的形式构设具体的最能够适应眼前案件解决需求的诉讼程序。诉讼契约制度就是这种契约型条款的概括性称谓。可以合理地推论，诉讼立法中这种技术运用得越是广泛、其数量越多，则诉讼契约化理论的实定化程度就越高，该部法律的契约化色彩就越浓，同时也表征该部作为公法的程序法便越具有私法的特征，也即公法私法化的步骤就越大。

在民事诉讼领域实现公法私法化具有极为重要的程序正当化意义。这集中表现在：通过诉讼契约条款的设定，使当事人获得了前所未有的充分的构筑具体程序的权力，这种权力的赋予极大地提升和强化了当事人诉讼程序主人翁的地位和角色，原本被动使用诉讼程序规则的角色在诉讼契约条款的授权和保障下，变成了诉讼程序的双重角色：当事人既是诉讼程序规则的设定者，又是诉讼程序规则的使用者；尤其是这种设定在不违反强制性条款的前提下还对行使审判权的法院或法官具有拘束力。这就使当事人与诉讼程序规则之间的距离大大缩短了，甚至变成了“零距离”。这种与诉讼程序规则之间的近距离或零距离所造成的一个自然结果便是当事人被其所适用的诉讼规则内在化了。当事人不仅创设了重要的诉讼规则，同时还直接使用这些规则来追逐对己有利的诉讼效果。这既增强了当事人的诉讼动力，又强化了当事人对诉讼结果的认同感，这种动力机制和认同感的同时增强，便意味着诉讼程序的正当性得到了同步的提升。可见，诉讼契约化既是公法私法化的一个要求和体现，同时也是诉讼程序获得正当性的重要举措和中介。

四、程序的协同化理念

程序的协同化理念是在后现代哲学背景下提出来的一种社会关系模式，其含义基本的就在于参与程序的各方主体都应该被调动出最大化的积极性和能动性，并在诚信和善意的基础上竭诚合作，取得共赢的程序效果。这个概念首先在经济领域企业管理中被运用，后来发展到包括程序法治建设在内的其他社会领域，到如今，程序的协同主义或协同原则或协同理念，业已毫无疑义地成为诉讼法治建构的重要因素或指针。在诉讼法中，程序的协同化理念有特定的内涵所指，这就是在当事人主义和职权主义的传统诉讼模式的两个对极之间，求得一个适中的或中庸的兼有二者优势的综合型诉讼体制，这种诉讼体制被称为“协同主义的诉讼模式”。利用协同性理念来构建诉讼模式，其结果自然会出现一个既有别于大陆法国家的职权主义诉讼模式、又相异于英美法国家的当事人主义的第三种诉讼模式，即协同主义的诉讼模式。协同主义诉讼模式在理论上对我国民事诉讼法的此次修改具有极为重要的借鉴意义。

我国的现行民事诉讼模式在理论研究的范式中被归类于超职权主义的范畴，其含义是指较之德国等大陆法国家的传统职权主义而言，我国的职权主义色彩要浓之又浓，强之又强，甚至已超出应有的法治限度了；正因如此，方有学者称我国的民事诉讼模式为强势职权主义的模式或超职权主义的模式。然而这仅仅是对现实的刻画和描述；我们讨论的问题还不能停留于此，而要进一步设问：我国此次修改的民事诉讼法在模式论的概括和标签中，究竟应定位于何者？是恪守传统还是皈依大陆法模式，抑或依归于英美模式，还是最终要跟上世界最先进的发展潮流，跨越卡夫丁大峡谷，而径直构建一个协同性的诉讼体制？这个问题摆在面前，无法跳跃。这个问题的回答直接关系到我国学理界的另一个类似的话语体系：这就是，我国民事诉讼法的此次修改究竟是大改、小改还是中改？小改的观点基本上是恪守现行的民事诉讼法制框架，在超职权主义的道路上修修补补；这种修修补补，其结果充其量只是软化一些职权主义的要素，而究竟未能从根本上使新制度与旧制度脱钩，也就是难以型构一个适应市场经济纵深发展需求的具有中国特色的新型民事诉讼体制。中改的观点大体上同于小改，意思是说，职权主义的诉讼体制不必要变更，所需要变更的部分乃是增加一些新的程序制度，加大民事诉讼法的篇幅。笔者认为，此次民事诉讼法的修改首先要达成的一个目标，也是一个基本的目标，乃是诉讼体制或诉讼模式的转变。笔者提出的一个总体思路乃是：我们要摒弃超职权主义，越过职权主义，迈向当事人主义，兼顾协同主义。最没有争议的可能是摒弃超职权主义和迈向当事人主义，需要解释的是协同主义的兼顾，会引发争论的恐怕要数“越过职权主义”的提法。

超职权主义必须要被抛弃，其原因简单地在于这种高度职权化的诉讼模式是计划经济下的产物，在市场经济条件下，法院或法官对民事诉讼程序进行大规模的职权干预乃至权力干涉，不仅会遭遇到包括当事人在内的各种有关主体的抵制，甚至对法院或法官本身而论也失却了往日实施干预的必要性和热情。超职权主义看来已经到了必须被抛入历史垃圾堆的时候了；这次我国民事诉讼法的修改，一个基本的历史使命乃是与这种长期盘踞于我国民事司法舞台的超职权主义彻底脱钩。

摒弃超职权主义的当然底蕴和天然凭籍，便是迈向当事人主义；当事人主义的基本原理应当成为我国此次修改民事诉讼法的体系化的指导思想。通常可以断言，利用当事人主义的要素和精神来改造我国的民事诉讼制度，从宏观到微观，基本上不会发生方向性的错误或偏差。当然，在此过程中要防止对西方民事诉讼法制尤其是英美式的法制的全盘照抄，在这里提一下法理学中讨论的“法治建设与本土资源”，还是有必要的。对国情的尊重是我们学习借鉴西方法制的底线，也是一根红线。

但这并不意味着我们会赞同另一种观点：这就是，我国的民事诉讼法应当向大陆法系国家学习，采用其“职权主义”的诉讼模式。因为大陆法国家的职权主义原本也是在当事人主义的诉讼体制下逐步演化而来的，当事人主义的诉讼模式是大陆法系国家民事诉讼制度构建的原点或出发点，此后由于社会经济发展的原因以及诉讼效率的目标追求，其中不断增加职权主义的因素，以至演变至今，形成了与同出一源的英美体制大异其趣的独特诉讼体制，也就是我们通常所言的职权主义诉讼模式。在大陆法国家，在一定意义上说，这种职权主义模式还处在不断的强化之中。我国的超职权主义诉讼模式显然不能受此影响而以一种逆向的思维，实施所谓的变革：在大陆法系国家，当事人主义的因素在相当大的程度上已被掩盖在职权主义的阴影之中了，作为以当事人主义为导向而实施程序变革的我国来说，在葱茏的职权主义因素之堆中寻求当事人主义的因素无疑是困难重重，乃至误解重重的。英美的当事人主义是非常纯粹的，其后来虽然增加了若干职权主义的因素，但依然是少数，并且是可以辨认的，因此我们以英美的当事人主义为鹄的，用以作为我们实施程序改革的重要借鉴，是一个事半功倍的较佳选择。

这是问题的一个方面。另一方面也要看到，我国民事诉讼法制的发展目前处在现代化、全球化的背景之中，而究非可以孤立封闭式地进行，相反，其改革步骤必然经常地观照世界范围内民事诉讼法发展的主流倾向，这个主流倾向就是强调诉讼中的多方主体的合作主义或协同主义，注意多种诉讼模式或诉讼体制的相融相合。这就是我们所说的“兼顾协同主义”。综合起来说，便是：我们的民事诉讼法改革，应当以当事人主义为主，兼顾协同主义的某些因素或精神。

具体而论，协同主义在民事诉讼法的修改中主要体现应在以下方面：其一，在立法中明确规定诚信原则和当事人的真实义务以及合作义务。现代社会的民事诉讼活动乃是奠立在真实基础上的公平竞争型的特殊社会活动，惟其如此，民事诉讼的过程方能体现出公平正义的价值和诉讼效率的价值，并同时兼顾社会利益的合理需求。协同主义的此一要求乃是对古典当事人主义的辩证扬弃：当事人之间既要竞争，也要合作，合作的基础便是诚信和真实。

其二，民事诉讼立法要大量增加诉讼制裁的条款，以确保当事人及其诉讼人能够在诚信与真实的基础上展开公平竞争。诉讼是当事人追逐有利结果的角力场，虽然规定诚信原则和真实义务，也不能确保当事人以及其他诉讼参与者能够始终恪守此项原则，相反，其行为背离此项原则要求的可能性是客观存在的。为此就需要立法加大诉讼制裁的力度，惩罚和制裁违反诉讼诚信原则和真实义务的行为，并由此产生良好的导向作用，为构建诚信社会提供制度保障。

其三，重视和解、调解以及其诉讼代替性的纠纷解决机制的运用。协同主义为诉讼当事人由诉讼对抗主义转向诉讼合作主义奠定了基础，并提供了确保诉讼合作性的诉讼文化氛围和诉讼条件。当事人之间依然存在着对抗，但对抗主要是面向事实的，而更多的则是合作，合作是对相互间法律关系的重新安排。无论在当事人主义抑或职权主义诉讼模式中，和解、调解等裁判外的纠纷解决机制受到程序结构的巨大制约，而难以发挥大的作用。与之形成对照，在以当事人平等对话和理性沟通为基础的诉讼环境中，和解与调解等裁判外的解纷机制，得到了最大限度的运用。与此同时，诉讼外的纠纷解决机制与诉讼机制之间的传统壁垒或制度鸿沟也由此得到极大弥合，使二者间得到了高度契合、兼容乃至交错。

其四，转化法官的职能作用，弱化法官的职权干预作用，同时强化法官的职权指导作用。简单地主张我国的民事诉讼法应当弱化法官的职能作用并不妥当，同时也不符合国际性的诉讼发展趋势和规律；法官的职能普遍受到强调，但所强调的这种法官职能并非我国传统的以私权干预为己任的职能，而是以诉讼管理为常规目标的崭新职能，比如法官的协助证据调查权、阐明权等等制度，均与此种司法职能的调整密切相关。

综上所述，我国民事诉讼法的修改应当以理念的整体变迁为先导；正是理念的预设决定了民事诉讼法修改的基本走势和支柱性内容。前面的论述多少已涉及了具体内容的构建，这些具体内容的构建又是落实上述诸理念的必要环节或步骤。就关系而论，这些理念是关联在一起的，它们之间既有相对的独立性，又具有相互的依赖性。程序本位主义理念最为重要，也是一个定性的理念；没有程序本位主义对程序正义重要性的哲学肯定，便谈不上程序主体自治理念；没有程序主体的自治性理念，便失去了谈论程序契约化的前提条件；程序本位主义得不到落实，空谈程序的协同主义便毫无价值，而程序协同主义是对程序本位主义的必要的反向制约。

【参考文献】

1.公丕祥．法制现代化的理论逻辑（M）．北京：中国政法大学出版社，1999．

2.吴泽勇．从程序本位到程序自治———以卢曼的法律自治理论为基础（J）．法律科学，2004，（4）．

3.唐力．当事人程序主体性原则──兼论“以当事人为本”之诉讼构造法理（J）．现代法学，2003，（5）．

篇（4）

（1）强化民事诉讼法学教学中的法律职业伦理教育。（2）强化学生法律实务技能的培养。（3）提高学生运用民事诉讼法学相关知识解决实际法律问题的能力。（4）促进法学教育和法律职业的深度衔接。

1.2卓越法律人才培养计划下的民事诉讼法学教学方法的优化原则

（1）民事诉讼法学教学方法的改革和优化应当遵循中央卓越法律人才培养计划的实施目标。培养应用型、复合型法律职业人才，是实施卓越法律人才教育培养计划的重点。适应多样化法律职业要求，坚持厚基础、宽口径，强化学生法律职业伦理教育、强化学生法律实务技能培养，提高学生运用法学与其他学科知识方法解决实际法律问题的能力，促进法学教育与法律职业的深度衔接。（2）民事诉讼法学教学方法的改革和优化应当符合民事诉讼法学课程本身的特点。首先，民事诉讼法学体系和内容庞大，既包括基本原理、基本制度篇，还包括程序篇。在具体讲授时需要的课时数较多。其次，民事诉讼法学在法学科目设置中属于基础性的、必不可少的科目。它属于程序法的范畴，其它民事实体法中规定的权利的实现都离不开程序法的保障。其三，民事诉讼法学虽然属于程序法的范畴，但它并不仅仅是实体法的助法，它具有自己独特的价值和意义，绝不能忽视其中基本的原理和制度的学习。其四，民事诉讼法学属于一门实践性很强的部门法，不仅仅讲授基本理论，还讲授具体的程序运作和诉讼技术，仅仅靠理论学习难以掌握其精髓和实质，更多地需要进行具体的实习和实践活动。其五，民事诉讼法学是培养学生法律实务技能的必备学科。民事诉讼法学是一门关于权利救济、纠纷解决、程序运作、诉讼技能的学科，所以民事诉讼法学和法律职业主体的执业能力的培养密切相关。

2高校卓越法律人才培养模式下民事诉讼法学教学方法之优化路径

2.1拓展式教学方法——高校卓越法律人才培养模式下

民事诉讼法学教学方法优化路径的理性选择根据教育部联合中央政法委下发了《关于实施卓越法律人才教育培养计划的若干意见》，实施卓越法律人才教育培养计划的重点培养应用型、复合型法律职业人才，在培养过程中坚持厚基础、宽口径，提高学生运用法学知识方解决实际法律问题的能力。作为程序法的民事诉讼法并不是孤立存在的，而是和民事实体法互为依存、密切联系，尤其是在分析和解决实际的法律问题时更是如此。这就要求我们在民事诉讼法学课堂教学中绝不能只是单纯地讲授民事诉讼法学方面的知识，应当拓宽讲授范围，适时地增加其它法律部门中和民事诉讼法学有关联的知识，一方面拓展学生的思路，另一方面提高学生综合运用法学知识解决实际问题的能力。

2.2“拓展式”教学方法的实施思路

（1）教学内容上的拓展。在教学内容上，要从程序法的讲授拓展到实体法的讲授，从理论讲授拓展到法律技能的培养，从诉讼法学专门知识的讲授拓展到法律职业伦理知识的讲授，从关注讲课质量拓展到关注学生未来就业，从诉讼法学知识的讲授拓展、渗透到社交礼仪等人文知识的讲授。

（2）课程体系设计上的拓展。在课程体系的设计上，从必修课程拓展到专题研究等选修课程，从理论课程拓展到案例分析研究课程，从教材知识的讲授拓展到司法考试专题知识的讲授。

（3）教学场地的拓展。民事诉讼法学的教学场地不仅仅限于课堂上，应从课堂教学拓展到模拟法庭、法律援助中心、法律诊所、甚至校外实习基地等场地。

2.3拓展式教学方法上的具体实施

2.2.1民事诉讼法学必修课之拓展式教学方法

民事诉讼法学在高校都是作为必修课来开设的，且以课堂讲授为主，但作为程序法的民事诉讼法，知识点比较散，不易抓住要点，难以理出各个制度、规则之间的联系，教师的课堂讲授易使听者产生繁琐、厌倦的的感觉，在日本有学生将民诉称为“催眠之诉”。为了克服民诉法课堂讲授带来的弊端，作为必修课的民事诉讼法应当采用拓展式教学方法。第一，课堂教学方法的拓展。首先，讲师在课堂讲授过程中，可以采用启发法、提问法、小组讨论法、具体事例阐述法、案例分析法等教学方法，激发学生的学习兴趣，以此克服民事诉讼法学枯燥、空洞的特点。其次，采用有利于培养学生法律思维养成的专业法学教学方法。民事诉讼法中主要解决两大问题，即事实认定和法律的选择和适用，这就涉及到事实判断、价值判断、法律的解释和选择等问题。如何有效培养学生在面对一个具体特定的案例时进行事实判断和法律的选择与适用的能力？必须采用专业的法学教学方法，比如可以采用“要件事实分析方法”“规范和事实之间的往返流转分析方法”、逻辑学中的三段论推理方法、经验判断方法、价值判断方法等。第二，教学内容上的拓展。首先，应将民事诉讼法学和相邻法律部门进行比较讲授。不能只讲授民事诉讼法学的知识，还应当讲解民事诉讼法学和宪法及其它部门法之间的关系，比如和民法、经济法等实体法及和刑事诉讼法、仲裁法、公证法、人民调解法等其它程序法之间的关系。因为民事诉讼法在实践中的运作不是孤立的，而是实体法和程序法双重视角下的协同运作，刑事、民事、行政案件的间或交叉混合存在，及公证、仲裁、诉讼程序的选择适用。其次，在课堂讲授中灌输法律职业伦理知识、社交礼仪知识。民事诉讼法学是一门实践性很强的学科，仅仅讲授民事诉讼法学方面的知识远远不能满足学生实践活动的需要，还有必要在课堂中适时讲授法律职业伦理知识、社交礼仪知识及其它人文社会学方面的知识，加深学生对民诉法实践性特点的认识和了解。

2.2.2民事诉讼法选修课之拓展式教学方法

（1）案例分析选修课之教学方法。在讲述关于民事诉讼法的案例分析选修课时，不能仅仅局限于民事诉讼法方面的案例，还应当从程序法方面的案例分析适当加以拓展，在案例中加入实体法方面的案情，让学生对既涉及实体又涉及程序的案例加以综合分析。此外，还应当从某一制度、某一程序方面的案例分析拓展到综合性的案例分析；从一审程序的案例分析拓展到包括二审、再审程序的全程性的案例分析，从普通程序的案例分析拓展到特别程序的案例分析，从学理型的案例分析拓展到司法实务型的案例分析以及司法考试中的案例分析。可以采用讲授法、多媒体教学法、设问法、辩论法、总结法等多种教学方法。具体到案例分析中所采用的具体方法，也应当拓展视野和思路，将实体和程序中的分析方法融会贯通加以运用，比如在分析某个特定案例中的案件事实和所要适用的法律时，不仅要运用程序法中的“七何法”，还需要拓展运用民法中的法律关系分析方法和请求权基础分析方法；在分析案件中的证明对象时，不仅需要研读案情，并通过实体法找到应该适用的法律法规，还应当通过实体法中规定的要件事实，最终找到待证的要件事实。

篇（5）

一、民事诉讼目的概念辨析

作为哲学范畴，目的是主体在认识客体的过程中，按照自己的需要和对象本身的固有属性预先设计，并以观念形态存在于主体间脑中的某种结果，它体现了主体对自己身的需求与客观对象之间的内在联系。人与动物最基本的区别在于，人的活动是有目的的。马克思指出：“蜂蛛与织工的活动相似，蜜蜂建筑蜂房的本领使人间的许多建筑师感到惭愧。但是，最蹩脚的建筑师从一开始就比最灵巧的蜜蜂高明的地方是他用蜂蜡筑蜂房以前，已经在自己头脑中把它建成了。劳动过程结束是得到的结果，在这个过程开始时就已经在劳动者的表象中存在着，即已经观念地存在着。他不仅使自然物发生形式变化，同时他还在自然物中实现自己的目的，这个目的是他所知道的，是作为规律决定着他的活动的方式和方法的，他必须使他的意志服从这个目的。”（注：参见《马克思、恩格斯全集》第23卷第202页。）马克思这段关于人类目的活动与动物本能活动区别的精辟论述对我们研究目的概念具有普遍的方法论意义。据此可以认为，只有人的活动才真正是有目的的活动，因为只有人才能自觉地预先设定活动的目的。人们只有在认识客观世界的反复实践中，充分认识自身需求和对象的固有属性并发现、掌握对象的有用价值方能提出并实现自觉的目的。

民事诉讼目的具有一般目的的共同属性，民事诉讼的主体也是人或人的集合体（国家），同样具有人类的自觉活动能力。但民事诉讼不是一般意义上的认识活动，而是特殊主体在特殊领域中实现的，查清事实，适用法律而定纷止争的活动。因此，民事诉讼目的的界定，不仅应当反映民事诉讼自身的规律，还应揭示作为主体的国家的需要。据此，我们认为民事诉讼目的，就是以观念形态表达的，国家进行民事诉讼所期望达到的目标或结果。

“目的是全部法律的创造者，每条法律规则的产生都源于一种目的，即一种事实上的动机。”（注：耶林语。引自（美）e.博登海默著：《法理学-法哲学及其方法》（中文版），华夏出版社，1987年第104页。）民事诉讼法律规则也不例外。当我们进一步将民事诉讼目的与实现这一目的的各种行为（含制订和颁布民事诉讼程序规范、司法机关受理裁判各种民事纠纷、强制执行各种民事判决和裁定等）结合起来考察，便会更加明确诉讼目的的本质。从哲学角度看，诉讼目的与诉讼行为之间是目的与手段间的关系。所谓手段就是为实现目的而置于有目的的对象性活动的主体和客体之间的一切中介的总和，包括实现目的的工具和运用工具的活动方式或操作方式、方法等。（注：一般说来，实现民事诉讼目的的工具包括诉讼法律规范、司法机关及司法人员；运用工具的活动方式则指诉讼模式（当事人主义或职权主义）。）手段是达到或实现目的的桥梁、媒介、方法、工具，是为实现一定目的的对象性活动的一个必不可少的要素。（注：夏甄陶：《关于目的的哲学》，上海人民出版社，1982年版，第329-330页。）因此，就民事诉讼目的与实现目的的行为间关系而言，实现目的的行为从属并服务于诉讼目的，受诉讼目的的制约和支配。民事诉讼目的或是保护私权，或是维护私权秩序，或是解决纠纷，或是采多元共存学说，都将直接制约和支配民事司法制度、审判机能、当事人诉讼权能、诉讼体制的构造，以及民事诉讼法的解释和民事诉讼法学研究。当然，离开了实现目的的诸多手段，民事诉讼目的亦无从实现。

民事诉讼目的不仅外化为各种实现目的的行为，而且必然趋向一定的客体，即民事纠纷。在这个意义上说，一方面民事诉讼目的在整个民事立法和司法过程中具有一定的导向作用，诉讼目的赋予了主体（国家）进行民事立法和司法活动的自觉性，使国家有目标、有方向的进行立法和司法活动。因此，民事诉讼目的既是民事诉讼的内在要素和基本前提，又是国家制定民事诉讼法的基点和开展民事诉讼活动所追求的目标。另一方面，民事诉讼目的指向的客体特定化，将其与其他诉讼形态的目的区别开来。有论者在谈及三大诉讼目的的区别时写道，刑事诉讼以实行公法上之刑罚权维护国家秩序为目的；民事诉讼以实行私法上之请求保护私权为目的，以维护国家秩序次之；行政诉讼以裁决行政行为合法与否为目的。（注：郑孝颖《刑事诉讼法要义（解表）》五南图书出版公司，1981年版，第2-3页。）且不论这些论述是否准确，其中蕴含的客体不同导致目的殊异，离开一定的客体，就不存在诉讼目的的原理则是具有指导意义的。

二、民事诉讼目的论学说及评价

诉讼目的论与诉权论、既判力本质论同被视为传统民事诉讼法学中三大抽象而重要的基本理论。（注：陈荣宗：《举证责任分配与民事程序法》三民书局1984年版，第153页。在国内，有人认为，除了上述三大基本理论，民事诉讼法学基本理论体系还应当包括诉讼标的论和诉讼法律关系论（参见江伟《市场经济与民事诉讼法学的使命》载《现代法学》1996年第3期，第8页）。）自诉讼目的论提出以来，民事诉讼制度是为了什么而设立的问题，历来有多种学说。

1.权利保护说（注：邱联恭：《程序制度机能论》1996年三民书局出版，第161页。） 权利保护说认为，由于国家禁止自力救济，因而设立民事诉讼制度，并由法院依照客观实体法对当事人实体权利予以保护。该学说被视为德国目前之通说。权利保护说以实体法规范的实现为其着眼点，并占在实体法的观点，强调国家应着力保护实体权利，以致忽略了诉讼制度的设计、使用、裁判的作出和实现，常常受到诉讼成本制约的现实。“诉讼不应创造客观法，而应保证法律。法律的活动具体地包含标准及评价这一极为复杂的解释活动，但决不是立法者的活动。”（注：5 a.wach，handbuch des deutschen civil prozessrechts（1885），ss.6-7.山木户克巳《诉讼法学中权利继承的观念》《民事诉讼理论研究》（1996）第5-6页。）这种认识的结果是依该学说设计的诉讼制度给人以无视诉讼经济，违背诉讼自身规律之虞。私权保护说从保护私权出发，在事实审理上，片面追求发现客观真实，容易造成程序上利益之损耗（人力、时间、费用的过分支出）。

2.私法秩序维持说 私法秩序维持说认为：国家设立民事诉讼制度是为了维持自身制订的私法秩序，并确保私法的实效性。该学说把维持私法秩序列为民事诉讼的首要目的，与宪法在承认国民主权的同时，也保障国民享有自由权、诉讼权、财产权及生存权的基本是相悖的，它既忽略了诉讼制度应平衡兼顾实体利益与程序利益的基本宗旨，也违背程序主体性原则。（注：程序主体性原则，是指根据宪法关于承认国民主权及保障国民享有自由权、诉讼权、财产权及生存权的规定，在一定范围内，应肯定国民的主体性，并赋予当事人及程序利害关系人程序主体权，即程序主体地位，使其有参与程序以影响裁判形成的权利和地位。）依该学说设计和运用民事诉讼程序制度，将无法保障甚至会严重阻碍当事人实体处分权和程序处分权的行使。

3.纠纷解决说（注：参见竹下守夫《民事诉讼法的目的与司法的作用》载《现代法学》1997年，第3期。） 纠纷解决说被认为是目前日本的通说，为日本学者兼子一所首倡。纠纷解决说认为：既使在私法尚不发达的时代，以裁判解决纠纷的诉讼和审判制度即已存在，所以私法实际上是在以裁判方式为合理解决纠纷的过程中逐渐发展形成的，将民事诉讼的目的视为维护私权或私法秩序实在是本末倒置。民事诉讼也如仲裁、调解一样是解决民事纠纷的一种方式，而不是从既存的实体权利出发来确认当事人之间原有的权利义务关系。因此民事诉讼的目的应为纠纷的强制性解决。兼子一教授还认为，民事诉讼无须达到案件真实，因为在民事案件中，随着时间的推移，当事人之间的利益关系也随时在变化，因而只有变化的真实，而无绝对的客观真实。（注：兼子一、竹下守夫著：《民事诉讼法》，法律出版社，1995年版，译者前言。）该学说由于拒绝引据实体法规范作为定立诉讼制度目的的基础，与近代国家法治原理大相径庭，已经受到不少日本学者的批评。（注：山木户克巳《诉讼法学中权利既存的观念》载《民事诉讼理论之基础研究》1961年版第21页；山本弘《权利保护的利益概念的研究（二）》法学协会杂志第106卷第3号（1989年）第400页。）此外，该说未将实体权利的保护列入民事诉讼目的范围内也不符合宪法保护实体权利（财产权）的宗旨；况且该学说也没有充分认知，对程序利益的维护直接关系到诉讼外基本权利（如自由权、财产权及生存权）的保障，应同时成为诉讼目的的重要内容。依该学说设计或运作程序制度，使人不得不担心，实体权利怎样才能不受程序上不利益的耗损或危害？

4.权利保障说 权利保障说是日本学者竹下守夫在1994年提出的，该学说从宪法上权利保障的角度阐述民事诉讼的目的，认为诉讼制度基于宪法所保障的权利实为实体法上的实质权，私权保护说的最大缺陷就在于无视实质权与请求权在机能上的根本区别，以致将二者合成为实体上的权利，并列为民事诉讼制度应予保护的对象；事实上，其中“请求权”属实现“实质权”的救济手段，只有对实质权的保障才是民事诉讼的目的。竹下教授指出：“应该看到司法在与民事诉讼关系上的核心作用，如果是保障以宪法为基础的法律规范所认可的国民的权利，那么，作国国家机关的法院，行使宪法赋予的司法权，为实现这一作用的民事诉讼制度的目的就在于保障这样的权利”，“这里所说的保障的权利实体，其内容是经济贸易或社会生活以及各种政治活动中的实质性的利益和价值。”（注：竹下守夫《民事诉讼法的目的与司法的作用》（民事诉讼杂志第40号，1994年）第1页。中文版发表于《现代法学》1997年第3期。）“诉讼保障的是实质权而不是请求权。如前所述，请求权是”救济实质权的手段，既然能在诉讼上行使（即用强制实行的手段实现），就没有必要定义为凭借诉讼的保护-救济手段的救济“（注：竹下守夫《民事诉讼法的目的与司法的作用》《民事诉讼杂志》第40号，1994年第1页。中文版发表于《现代法学》1997年第3期。）。权利保障说的实质仍在于执意坚持对实体法上实质权（如债权、物权等）的保障，即实体法规范的贯彻应为民事诉讼的首要目的，而没有将视野扩展到诉讼法领域，其结果必然是无法认同实体利益与程序利益的平衡追求，难免造成诉讼各项权利保障不利或受无端损耗。因此权利保障说与权利保护说一样尚缺乏周延性，有待商榷。

5.程序保障说 程序保障说主张：民事诉讼是以程序保障的赋予为目的，换言之，国家设立诉讼制度，就是为了确保当事人双方在程序过程中法律地位的平等，并在诉讼构造中平等使用攻防武器，各拥有主张、举证的机会。该学说以程序保障论为起点，进一步认为，法院“不应该把诉讼的审理过程作为只是为了达到判决或者和解而必经的准备阶段，而应把这一过程本身作为诉讼自己应有的目的来把握。”（注：谷口安平《程序的正义与诉讼》中国政法大学出版社1996年版第52页。）“只有正当的程序才是使判决或和解获得正当性的源泉。”（注：谷口安平《程序的正义与诉讼》中国政法大学出版社1996年版第52页。）因此，法院应从“以判决为中心”转向“以诉讼的过程本身为中心”。程序保障说漠视民事诉讼制度目的与宪法所保障的基本权利间的直接关连性，因而否定了依照宪法理念平衡追求实体利益与程序利益的可能性，难免受到与上述诸学说相同的批判。

6.多元说 任何理论争执过程中总会出现折衷的多元说。该学说的主张大致是：对于诉讼目的的认识，应站在制度设置、作为运作者的国家和作为制度利用者的国民的双重立场上进行。依此，纠纷的解决、法律秩序的维护及权利的保护都应当视为民事诉讼制度的目的，上述几种相互对立、相互排斥的价值可依照具体情况的不同而随时在立法、解释及司法运作上进行调整并有所侧重。此种观点似乎尽善尽美，事实上，它在吸纳各种目的论优点的同时即内含了各种目的论的缺陷。对上述各学说的批评应可全部加诸于该学说之上。何况社会生活千变万化，日新月异，立法及司法过程中如何依个别具体问题之不同，分别择定各该价值所应占之比重？其结果只会是时此时彼，无所依从。

在诉讼目的论的各种学说中，还有依法解决纠纷说（认为民事诉讼是以要求法院依实体法律规定作出裁判进而解决纠纷为制度目的）和搁置说（认为民事诉讼目的论太过抽象，亦无明确的优劣标准，与其对此争论不休，还不如先将其搁置起来）等。

上述各学说在世界各国的命运有所不同。19世纪的德国，由于受个人主义极度膨胀的影响，当事人在诉讼中的地位十分突出，权利保护学说盛行。随着国家干预民事诉讼力度的强化，以及著名学者罗森贝克等人的极力倡导，法律秩序维护说逐渐替代权利保护说而居主导地位。近年来随着私权观念的上升，权利保护说又渐居于通说位置。二战前的日本，因受德国的影响，民事诉讼目的论亦划分为权利保护说和法律秩序维护说并以后者为通说。战后兼子一博士提出纠纷解决说，并很快在民事诉讼法学领域引起一场革命，不仅该学说本身取得通说地位，并促使日本学者从民事诉讼法的原理和基本精神的高度阐述民诉法理论，从而使日本独立的民事诉讼体系得以建立。

近年来，日本法学界出现所谓权利保障说和号称“第三波理论”的程序保障说，虽有不小影响，但似乎不足以取代纠纷解决说。

在美国，没有如德、日般系统而明确的诉讼目的论。但从一般美国学者的论述中，似可认为其实际采纳的是诉讼目的多元说。（注：有美国学者认为，民事诉讼过程有三个主要功能：一是和平地解决法律上争议；二是保证正义的一方；三是适用法律并且创造法律。美国联邦民事诉讼规则实际上已声称这三种功能就是民事诉讼的主要目的。参见罗新伯格、汉斯·斯密特《民事诉讼的目的》载《研究生法学》1994年第2期。）

在我国，独立的民事诉讼目的论十分鲜见。在常怡教授主编的高等政法院校规划教材《民事诉讼法学》中认为，人民法院通过对民事案件的审判，应完成四项任务：（1）保护当事人行使诉讼权利；（2）保证人民法院查明事实，分清是非，正确适用法律，及时审理民事案件；（3）确认民事权利义务关系，制裁民事违法行为，保护当事人的合法权益；（4）教育公民自觉遵守法律。完成上述四项任务所要达到的目的则是：维护社会秩序、经济秩序，保护社会主义建设事业的顺利进行。因为当事人之间的争议解决了，就能创造安定团结的社会环境，从而稳定经济秩序促进生产发展。以上论述虽有任务、目的之分，但稍加分析便可看出此论述就是从对民事诉讼法第2条规定出发来理解和认识民事诉讼制度的任务和目的的，且不对此二者作实质性区分。有学者认为，“在现代社会里将民事诉讼目的个别化的企图是不足取的”。（注：江伟《市场经济与民事诉讼法学的使命》载《现代法学》，1996年第3期。）因此，我们有理由认为，诉讼目的多元论，在有意无意间已为我国诉讼法学界接受并占据着统治地位。（注：近来，有论者主张我国民事诉讼的目的在于解决民事纠纷。参见刘荣军《论民事诉讼的目的》载《政法论坛》1997年第5期。）

三、确立民事诉讼目的应考量的诉讼价值

有学者指出：“凡是谈到社会管理，就不能撇开价值，价值的相互制约和人的目的性”（注：康·维·内戈伊·察《控制论的当前问题》，转引自王卫国：《过错责任原则：第三次勃兴》，浙江人民出版社1987年版，第160页。）民事诉讼目的论的研究也不例外。在哲学领域，价值表示人类认识和实践活动的客体所能满足主体需要的各能功能或属性。诉讼价值，则是诉讼立法和司法能够满足国家、社会及一般成员的特定需要而对其所具有的效用和意义。在民事诉讼制度中，民事诉讼立法和司法能给国家、社会及一般成员带来的“效用和意义”是什么呢？尽管对此学者在提法上有所不同，（注：有提“公正、效率、效益”的，见马贵翔：《公正、效率、效益-当代刑事诉讼的三个基本价值目标》载《中外法学》1993年第1期；有提“公正、效益”的，见顾培东《社会冲突与诉讼机制》第3、4章；有提“公正性、经济性”的，见王洪俊主编《中国审判理论研究》重庆出版社1993年版第285-307页。）但我们认为，公正、经济应是民事诉讼的基本价值目标。

（一）公正

篇（6）

法学研究者们(包括民事诉讼法学研究者们)的理解对象不仅包括法律文本(历史上的和正在起作用的),而且还包括法律活动(历史上和现实中法的创制和适用)。这方面不同于法官,因为法官的理解对象集中于正在本国或本地区起作用的法律文本,并将此适用于正在解决的案件。事实上,法学研究者们对法律现象的理解或解释中实际上包含着选择和创造的因素和结果。法学研究者们将自己对法律现象的理解以一定的载体表现出来,汇集成知识集合体,并且整合为学科知识体系(比如民事诉讼法学)。

什么是理解的民事诉讼法学?理解或人文的民事诉讼法学强调法律行为或诉讼活动具有创造性,认为人们应该从现实出发,解释和研究司法过程或诉讼活动的真实内涵及其意义。笔者从知识之学、智慧之学和精神之学三个层次来揭示民事诉讼法学所应具备的内在品性。

首先,民事诉讼法学是知识之学。民事诉讼法学向人们传递的是有关民事诉讼的知识。民事诉讼知识和理论不仅是人们从事诉讼实践和学术研究的先决条件,而且也为有关民事诉讼的立法和适用提供一定的指导和参考。 作为一门专门性的法学学科,民事诉讼法学首先表现为一种知识系统,即按照一定的逻辑原理将基于民事诉讼制度及其运行而产生的专门的概念、命题和原则有机地组合成民事诉讼理论体系。作为一门高度实践性的法学学科,民事诉讼法学并不只是由一些普遍的命题所构成,还含涉大量的“实践理性”,以及许多难以言说、难以交流的“无言之知”、“个人性知识”(波兰尼)、“无意识的知识”(波普尔)。 民事诉讼是一种社会实践,而不是书本上的理论推理,所以民事诉讼知识和理论必须符合社会的发展,要求民事诉讼知识和理论须从民事诉讼实践中探求(但也离不开论理推断)并须经民事诉讼实践检验其合理性。与人们日常生活知识有所不同,民事诉讼知识和法律知识是经过长时间构筑起来的人为的特殊知识。 正是因为这套特殊知识及其所包含的理念,支撑和维护着独特的法律思维方式、法律家职业共同体和司法独立。

其次,民事诉讼法学是智慧之学。作为智慧之学,民事诉讼法学培养我们的法律思维方式,进而发展为法律家的思维方式(thinking like a lawyer)。法律家思考问题有自己行业化的角度,分析和解决问题有自己的方法。比如,在分析一个案件的时候,法律家需要将其中的事实问题和法律问题加以区分,事实问题是那些需要由当事人提供证据作出证明的事项,而法律问题则是那些需要法官通过法律解释加以解决的事项。这种人为的划分对于我们设计诉讼制度和司法管理制度(例如上下级法院之间的事务分工)是非常重要的。 不仅如此,作为智慧之学,民事诉讼法学还教会我们解释、思考和处理民事诉讼问题的方法和技巧。比如,在实体法没有规定证明责任分配的情况下,则需要法官运用利益衡量方法来分配证明责任,其间法官得遵从整个法秩序和宪法基本价值,根据法律和诉讼的公正、效率诸价值和保护民事权益、解决民事纠纷等目的以及诚实信用原则等,确定证明责任的承担。

最后,民事诉讼法学是精神之学。智慧可能被用于邪恶的目的,我们对于第二次世界大战期间德国纳粹的行为一直记忆犹新和刻骨铭心,所以我们特别强调民事诉讼法学还应当是精神之学,应当全面展开和传播法的精神。“精神”在此应当被作为一种代表社会的理性和人类的良知,具体说,“精神”即秩序、正义和自由等。因而,精神之学的民事诉讼法学处于高于智慧之学的层次。民事诉讼作为公民寻求公力救济的主要途径,关涉公民合法正当民事权益的保护以及通过解决公民之间民事纠纷还国民以公平与和平的社会秩序,所以对于民事诉讼知识和制度当中蕴涵的人文精神和法的精神的追问与诠释,实为非常必要之事。当下我们倡言引借西方法律制度,关注比较多的乃是这一法律制度的具体规则,而对其中蕴涵的人文精神往往不予措意或措意不够。 因此,我们要努力做到在从自然法的立场来寻求法律制度的共同因素及其所表达的共同价值的同时,通过采取实证主义的现实主义方法关注充满矛盾的法律现实,从而尽可能阐述和传达出让人们普遍接受的相对价值。 二、民事诉讼法学发展简史

笔者认为,有必要在序言部分阐述和讨论一下西方和我国民事诉讼法学发展简史,以及我国民事诉讼法学落后的原因,旨在以史为鉴发展我国民事诉讼法学。

(一)西方民事诉讼法学发展概要

在法律和法学发展历史上,在自由资本主义时期,由于尊崇私法自治和强调私法至上,所以人们普遍认为,民事诉讼无非是借助法院的力量实现民事实体法权利的单纯技术程序而已,民事诉讼法仅被作为民事实体法的一个组成部分,或者将民事诉讼法作为民事实体法的助法或实现法。因此,当时的诉讼观是私法一元观或实体法的诉讼观,即仅从实体法立场认识和处理诉讼问题的诉讼观。按照私法一元论的诉讼观建立起来的民事诉讼理论,被称作私法一元论的民事诉讼法学,这种理论基本上是从实体法的角度认识和考察民事诉讼问题。

随着社会和法律的发展,尤其是公法及其观念和理论的进一步发展,民事诉讼法被作为公法,是与民事实体法相独立的法律部门。这一时期的诉讼观,早期是诉讼法一元观,按照诉讼法一元论的诉讼观建立起来的民事诉讼理论被称作诉讼法一元论的民事诉讼法学,基本上是从民事诉讼法的角度理解和把握民事诉讼的理论、制度和具体概念问题。然而仅从诉讼法立场分析诉讼问题也是不合理的,因为民事诉讼不仅具有程序的一面,而且还具有实体的一面,事实上民事诉讼是民事诉讼法与民事实体法共同作用的“场”,于是人们主张二元诉讼观,并主张在此基础上重塑民事诉讼法学,这种诉讼观及其理论重视民事诉讼中民事诉讼法与民事实体法之间相辅相成的关系。

篇（7）

[中图分类号]D925.1　[文献标识码]A　[文章编号]1672―2728(2011)09―0100―03

公正与效率是现代司法的核心理念。我国传统的诉讼程序中，一味地强调法官的主体性地位，而忽视或无视当事人的主体性地位，已经成了我国民事诉讼程序改革中的最突出的问题。民事诉讼程序选择权制度是从当事人的角度出发，为满足当事人个性化的利益需要，由当事人在发现真实和促进诉讼之间权衡作出相应选择而设计的制度，它实质上体现了公正、高效的司法理念。随着程序主体、程序契约、程序协同等理念的不断深入，民事诉讼程序选择权在我国民事诉讼法中的确立和完善将成为司法现代化道路上的必然选择。

一、民事诉讼程序选择权概述

基于当事人的程序主体性地位和程序的契约化、协同化理念，诉讼法之先进国家都将民事程序选择权确立为当事人的一项基本程序权利。我国民事诉讼法中当事人仍然处于被动的地位，审判权明显占据优势，所以，我国未来的民事诉讼法必将打破这种格局，当事人的诉讼权利必将进一步扩大，诉讼地位必将进一步提高，这是不可逆转的。所以，确立完善的民事诉讼程序选择权，无疑将成为扩大当事人权利、确立当事人诉讼主体地位的最佳途径。

1　民事诉讼程序选择权释义

民事程序选择权是指当事人在法律规定的范围内选择民事纠纷解决方式以及在民事纠纷解决过程中选择有关程序和程序有关事项的权利，有广义和狭义之分。本文重点研究狭义上的民事程序选择权。笔者将其自定义为民事诉讼程序选择权，是指当事人在民事诉讼中选择有关程序和程序有关事项的权利。程序选择权这一概念首先是由我国台湾著名学者邱联恭先生于1993年提出的，并在2000年出版了专著《程序选择权论》，对程序选择权作了深入的研究。我国大陆学者对民事程序选择权的研究最早出现于1998年。2000年以后，许多学者开始关注该问题。当前民事程序选择权业已成为学术界又一热点问题。

2　民事诉讼程序选择权的意义

构建完善的民事诉讼程序选择权，是以“公正、效率”为核心的现代司法理念的具体体现，也是司法现代化道路上的必然选择。司法资源的有限性和人们诉求的多样性之间的矛盾在不断增加，诉讼程序如何在公正与效率之间实现平衡，已成不容忽视的问题。所以，程序应当多元化、类型化，让每一种程序都有各自不同的价值追求，以应对不同群体的利益诉求，以不同的程序解决不同的纠纷，以不同的程序迎合人们不同的价值取舍。这就必然要求设立多元化的程序并确立民事诉讼程序选择权。

此外，我国目前的民事裁判的公信力和执行力还存在严重的问题，很多人对裁判的结果持怀疑和抵制态度。这与当事人在程序中的被动性和不能有效地参与诉讼进程有密切关系。民事诉讼程序选择权就是给当事人一个机会，与对方当事人就程序的运用和进行充分交涉，在双方一致的基础上达成协议，共同选择程序的适用和程序中的重要事项，从而满足当事人对程序的公正感，提升公众对审判的信任度和接纳度。

综上，民事诉讼程序选择权是程序正义与程序效率价值契合的必然结果，是纠纷解决途径和利益诉求多元化的需求，是提高民事判决公信力的重要途径。同时，顺应我国民事诉讼模式转换的趋势，民事诉讼程序选择权的确立成为扩大当事人权利、真正确立当事人诉讼主的最佳途径，也是审判权与诉权制衡的必然要求。所以，我国目前的民事诉讼法比较迫切地要求确立并完善民事诉讼程序选择权，并借此确立当事人的诉讼主体地位，顺应了诉讼法的发展趋势。

二、民事诉讼程序选择权的立法现状

1　立法现状

我国民事诉讼法虽然没有明确提出“民事程序选择权”，但综观法律，不难发现当事人民事诉讼程序选择权还是散见于民事程序法中。主要表现在以下几个方面：

(1)管辖法院的选择权。现行《民事诉讼法》第24至33条，比较系统地规定了特定类型案件中的当事人选择管辖法院的权利。

(2)督促程序与诉讼程序的选择权。《民事诉讼法》第189条规定，债权人请求给付金钱、有价证券，符合一定条件的，可享有管辖权的人民法院申请支付令。

(3)简易程序和普通程序的选择权。2003年最高人民法院公布的《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》赋予了当事人合意选择适用简易程序审理本属于普通程序审理的案件的权利。

(4)公开审理与否的选择权。《民事诉讼法》第12l条规定，人民法院审理民事案件，一般应公开审理，但是离婚案件及涉及商业秘密的案件当事人可以选择是否公开审理。

(5)结案方式的选择权。根据《民事诉讼法》第85至91条、第128条及183条的规定，当事人有选择调解、撤诉、判决结案的权利。

2　存在问题

(1)当事人的诉讼主体地位尚未充分确立。构建程序选择权是建立在当事人主体地位完全确立的基础上，虽然我国民事诉讼当事人的地位日渐提高，但职权主义诉讼模式的影响还是极大地制约了当事人程序选择权的确立和实现。

(2)可供当事人选择的程序范围小。当事人的民事程序选择权是在两种以上的价值功能相当的程序和诉讼权利中进行的，所以，多元化的程序设置是当事人民事诉讼程序选择权实现的前提，社会价值以及人的追求的多元化决定了民事诉讼制度的多轨道设置。我国的民事诉讼法根据一定的标准虽规定了像简易程序、普通程序、特别程序、督促程序等，但比较单调，当事人很难有选择的空间。

(3)职权主义色彩浓厚，阻碍当事人选择权的充分实现。根据法律的规定，基本上所有的由当事人自由选择的程序和程序事项都由法院依职权裁定或决定，阻碍了选择权的真正实现。比如撤诉制度，原告申请撤诉的，由人民法院裁定，法院完全可以不准撤诉。

(4)缺乏程序选择权的程序保障。任何权利都不是绝对的，都要受到一定的限制和制约，民事诉讼程序选择权也不例外。而我国现行立法没有规定行使选择权的程序保障和程序监督，缺乏当事人双方的交涉空间和交涉程序。

三、民事诉讼程序选择权的完善思路

民事诉讼程序选择权作为当事人抗衡审判权的重要权利，如何对其进行完善是一项复杂而全面的工程。囿于我国民事诉讼程序存在如上文中提到的诸多缺陷，对民事诉讼程序选择权的完善应当具有全局性和针对性。因此，应当从以下几个方面进行完善：

1　必须确立当事人的诉讼主体地位并建立程序对话交流机制

当事人是程序选择权当之无愧的享有者，当事人对诉讼程序的进一步参与，可以增加判决的公正

性，减轻法官的诉讼负担，提高诉讼效率，完全符合公正与效率的现代司法理念。所以必须改变法院主导一切的诉讼观念，切实确立当事人的诉讼主体地位，并且为法官和原告、被告三方之间的交流和落实程序选择权建立完善的对话交流机制(如审前会议等)，在法官的主持下，使双方当事人明确自己的选择权并达成选择协议。

2　建立完善的诉讼程序和程序事项，以供当事人充分选择

(1)增设小额诉讼程序，完善当事人在小额诉讼程序与简易程序之间的选择权，并在审理方式方面增加当事人在小额诉讼与简易程序审理中的言词审理与书面审理的选择权。对于小额事件，小额程序有着简易程序无法比拟的优势。在小额程序立法中，是否适用小额诉讼程序，由双方当事人选择，以尊重当事人对程序利益的处分。

(2)扩大非讼程序适用范围，完善当事人对非讼程序与诉讼程序的选择权。扩大可供当事人选择的非讼事件的范围，对于特别需要赋予法官广泛裁量权的事件、公益性较强的事件、特别需要在程序上简易且迅速解决的事件、没有对立当事人要求法院依实体法确定实体权利是否存在的事件等，都应赋予当事人选择非讼程序审理的权利。完善督促程序和普通诉讼程序的衔接关系，在督促程序中，一旦债务人对支付令提出异议，允许当事人选择是否转入通常诉讼程序，以保障宪法赋予公民接受法院正当程序审判的权利。

(3)完善当事人在协议管辖中的选择权。现行法律基于方便法院调查案情的考虑，对当事人可以选择的法院进行了严格限制，这使协议管辖事实上成为当事人之间互相约束的机制。实际中与案件存在实际联系的法院不止法律所规定的五类法院，在当事人取证机制日益完善的情况下，可扩大当事人选择法院的范围为与案件存在实际联系的一切法院。

(4)增设当事人对合议庭与独任审判方式的选择权。民事案件的一审有合议庭和独任庭两种审判组织形式，除适用简易程序和特别程序的案件多适用独任庭审理外，其他案件都由合议庭审理。但在司法实践中，常常存在合议庭虚置的现象。所以，可建议增设当事人对合议庭与独任庭审判方式的选择权。

3　有效限制法院对当事人程序选择权的不正当干预

(1)完善结案方式选择权。当事人在诉讼过程中随时可以自行和解，当事人达成和解的，应该允许其就和解协议的效力进行选择，可以在以撤诉方式结案与以合意判决的方式结案之间作出选择。还应当赋予当事人选择撤诉的权利，法院只对撤诉申请作形式审查，不作实质审查。建立正当化撤诉制度，即撤诉发生在被告答辩后的须经被告同意方可撤诉。

(2)完善公开审理与不公开审理的选择权。民事诉讼中，当事人除了追求公正，还有效率的追求。审判公开有时不利于诉讼效率的实现，而诉讼效率在简易诉讼特别是小额纠纷中当事人首先追求的价值。为此，应当允许简易程序案件当事人合意决定公开审理或不公开审理。民事诉讼是解决私人之间的纠纷，大多数当事人不愿意将其私争呈现于公众面前。因此，一方面，应当允许当事人协议不公开审理甚至采取书面审理；另一方面，又要对当事人协议不公开审理的范围予以限制，否则将会影响司法公开原则之社会功能的发挥。

(3)增设当事人在上诉审中选择一审程序与二审程序的权利。对于一审判决违反法定程序，可能影响案件正确审理的，应当改变现行法律规定的由法院决定发回重审还是适用二审程序的做法，赋予当事人有权自主选择适用二审程序继续审理还是发回一审法院重审。

4　程序选择权的程序保障

双方当事人合意解决纠纷是发生在诉讼程序中的，法院作为诉讼法律关系的一方，其职权介入是必要的。立法赋予当事人一定的选择权，还需要法官的积极配合才能落实各项权利。最好的途径就是明确法官的阐明义务。立法应迎合保障程序选择权的理念，在当事人提讼时，法官应告知其相关的程序选择权，在每一项程序选择权可能实施的程序中，法官都应当阐明程序选择权的具体内容以及选择与不选择对当事人权利的影响。

四、结语

随着法治观念的不断深入人心，我国的民事诉讼案件数量不断增加，传统的程序观念不断受到挑战。在民事诉讼面临重大改革的今天，民事程序选择权开始为学者日益关注，并且赋予当事人选择权的呼声也日益高涨。民事诉讼程序选择权建立在当事人程序主体地位的基础上，是当事人在民事诉讼中应当享有的一项重要权利。它满足了当事人的个性化利益追求，体现了公正与效率的现代司法理念。随着司法改革的不断深入，在民事诉讼程序中尊重当事人的意志，赋予当事人选择权，不仅会成为未来民事诉讼发展的必然趋势，而且为我国民事诉讼法的进一步发展和完善提供了一个全新的思路。

[参考文献]

[1]左卫民，谢鸿飞，论民事程序选择权[J]，法律科学，1998，(6)

篇（8）

中图分类号：DF72

文献标识码：A

民事诉讼目的论与诉权论一样一直是近代以来法治国家传统民事诉讼法学的基础理论之一，也是构建民事诉讼法学理论体系的基础和起点。近年来，民事诉讼目的论受到了我国诉讼法学界一些研究者的重视，他们对此发表了自己的观点，形成了民事诉讼目的多元论、程序保障论、纠纷解决论等观点。笔者认为我们不能从各现有的民事诉讼目的论的优劣的简单比较就得出我国当前应该设定什么样的民事诉讼目的的结论，但通过对其反思可以为科学界定民事诉讼目的提供借鉴。

一、多元论之反思

民事诉讼具有主体多元化的特点，而不同的诉讼主体各有自己的诉讼目的，因此对民事诉讼制度目的的把握应在坚持以国家（制度设立、运营者）为主体的同时，兼顾当事人（制度利用者）的目的，那么以此得出民事诉讼目的多元的结论似乎理所当然。如新堂幸司教授所言，“如此看来，纠纷之解决、私法秩序之维持、权利保护、程序保障，都可以被视为民事诉讼制度的目的。从我国民事诉讼制度目的论中，应当获得的启示是，在上述分析的这些价值中，哪一个属于决定民事诉讼制度运作方向的基本价值？可以说，在某些情况下，这些价值相互处于对立的紧张关系。基于这种认识，可以得出以下的结论，即在每个具体问题中，应当侧重于选择其中的哪一个价值，并应当侧重到何种程度，就成为民事诉讼法解释及立法的重要工作。”换句话说，新堂幸司教授的意思就是应在几种对立和排斥的价值中依具体情况的不同而随时在立法、解释及司法运作上进行调整并有所侧重。而依现代生活的快节奏，要求国家在立法、解释及司法运作时依具体问题之差异对各项价值进行评估和选择，其结果必然无稳定性而使得相关主体都无所适从。并且新堂教授自己也说“将民事诉讼目的作为民事诉讼法理论起点予以论述的实益或效用，在于以下这一点，即将应然民事诉讼制度应实现的最高价值，作为解释论及立法论的指向标予以倡导。”而多元论则不对所谓的最高价值作出选择，而是留待民事诉讼法解释及立法去解决，这又如何能发挥解释论和立法论的指向标作用呢？此外，持多元论观点的人有些还有别的认识错误，有人就认为，一元论的诉讼目的观选择某种价值作为目的的同时，也否定了其他非常重要的价值目标，唯有将所有价值目标一并囊括，才能彰显各价值的存在。其实，一元论的民事诉讼目的观在将一种价值作为最高价值目标时，对其他价值也是有所关注的，并不意味着对其他价值的否定，而是按不同序列并存于立法司法之中。因此，笔者坚持民事诉讼目的一元论的观点。

二、程序保障论之反思

程序保障论者认为鉴于诉讼程序本身在民事诉讼中的核心地位，及其在经验和理念层次都表现出的重要性，因此他们倾向于民事诉讼目的的“程序保障说”。由于我国长期以来都存在重实体轻程序的做法，因此从批判传统的立场上提出程序保障论在理论上有一定的合理性，但笔者认为，将其设定为我国当前民事诉讼的目的实践上不可行。从实践的层面看，在很多时候，即使在程序公开、透明并给予当事人充分举证、质证的机会的情况下，若裁判结果违背客观真实或者违背实体法的规定，仍然不能平息当事人的不满。因为我们是制定法国家，在程序公正之外还有着长期追求客观真实的传统，仓促以法律真实取代客观真实的证明标准，为大多数老百姓不能接受，而为老百姓不能接受的民事诉讼目的又怎能被利用并顺利运行进而实现国家的目的呢？

三、纠纷解决论之反思

纠纷解决论者认为我国当前民事诉讼目的应该是解决民事纠纷，笔者认为其在理论和实践上都站不住脚。理论上，以刘荣军《论民事诉讼的目的》一文为例，他认为国家设立民事诉讼制度的目的，应体现人民法院的民事审判权和当事人的民事请求权所追求的诉讼目的的结合，这一观点笔者也赞成，但其紧接着得出“解决民事纠纷作为民事诉讼目的正体现了这种结合”的结论,笔者认为从论点到论据没有令人信服的推理过程，笔者不敢苟同。其在后文中又说，“当事人要求法院通过行使审判权确认他们的权利，从而获得权利满足的目的‘即是以纠纷的解决为目的’”，其得出该结论的论据又是什么呢？“而法院以审判方式确认当事人之间存在的权利义务关系，并依法作出判决即意味着以国家强制力宣布纠纷的终了。”笔者认为“国家以强制力宣布纠纷的终了”只是民事诉讼的一个结果和功能而不能作为最高价值的目的。另外，以纠纷解决作为民事诉讼的目的，恐怕也太过实用主义了。实践中，不管有没有被意识到，我国当前正是将纠纷解决作为民事诉讼的目的，此种目的观导致了种种弊端。经济发展、人员流动、社会的陌生化，这些因素综合导致中国社会的变迁，也导致了各种纠纷的增加，而与之前社会相适应的传统的纠纷防范和解决机制部分失效，由此导致更多的人将纠纷诉诸法院，法院案件压力沉重，于是所谓“大调解”、“能动司法”等应运而生，我们在这里不讨论“大调解”、“能动司法”的确切含义。就“能动司法”而言，曾有的和现有的“能动”方式如自上而下提口号、开展各种教育活动、院长自上而下视察、调研、做指导性讲话、在压力下越权选择适用法律、强调司法调解、接访和、自上而下发文件指导办案、自下而上主动做案件请示等。种种“能动”都是在纠纷解决的民事诉讼目的观的指导下产生的现象，一定程度上突破了司法固有的特性和规律、使司法缺乏了起码的独立性，不符合宪法精神，有损司法权威。因此，纠纷解决的民事诉讼目的观在实践中的弊端可见一斑。

有关民事诉讼目的的研究，是一个涉及内容极广，理论性、实践性极强的课题。将民事诉讼制度作为国家制度的组成部分，阐明其目的，应是民事诉讼法学的基本课题。对于民事诉讼目的论的反思也许并不能正面回答何为民事诉讼目的，但从反面也可为民事诉讼目的的科学界定提供借鉴。

注释：

①②（日）新堂幸司著,林剑锋译.新民事诉讼法.法律出版社2008年版.

③刘荣军.论民事诉讼的目的.政法论坛.1997.5.

参考文献：

[1]（日）新堂幸司著,林剑锋译.新民事诉讼法.法律出版社.2008.

[2]李祖军.民事诉讼目的论.法律出版社.2000.

篇（9）

    民事诉讼中的诚实信用原则是指法院、当事人以及其他诉讼参与人在审理民事案件和进行民事诉讼时必须公正、诚实、善意[1].诚实信用原则不仅要求法院、当事人以及其他诉讼参与人要有诚实善意的心态，还要求实现各民事诉讼法律关系主体之间的利益平衡。民事诉讼中的诚实信用原则借助法官的自由裁量权在民事诉讼中运行，还意味着对法官有关诉讼事项的自由裁量权的确认。这项原则在很多国家已被承认，但我国民事诉讼法上尚未将其确立为一项法律原则。学术界对于是否应该在我国民事诉讼法中确立该项原则，也有不同的意见，本文对此进行了多角度的探讨后，认为应该在我国民事诉讼法中确立该原则。

    一、实信用原则的历史渊源与现状

    诚信原则源于罗马法，道德诚信的法律化首先出现在西方古罗马决不是偶然现象，如果我们追根溯源，便可探寻到它产生的历史及社会土壤——商品经济关系的发达。商业活动的最大特点在于其给交易活动的双方带来巨额预期利润的同时也伴随着巨大的风险，交易风险的相当一部分往往可以归因于人为的不严守契约的道德风险。这种风险引发的商事关系的不确定性使得人们难以确切把握未来交易的效果，对契约另一方的履行缺乏信心，其负面效应必然是促使人们减少交易的动机或者增加交易的成本，长此以往，还将导致整个社会的信用危机。罗马法“是商品生产者社会的第一个世界性法律”。近代资本主义兴起后，商品经济的再次飞跃式发展使西方在民商立法中继续秉承并发展罗马法的诚信准则法律化成为历史的必然。为了协调市场经济自由状态所致的矛盾和冲突，防止市场经济主体在市场竞争中毫无限制的自由处分行为造成经济危机、社会混乱等弊端，立法者将诚实信用这一道德规范引入民法典，维持当事人之间以及当事人与社会之间利益关系的平衡。民事诉讼法作为解决市场经济活动中所形成的民事纠纷、直接维护市场经济秩序的法律机制，与市场经济的联系较其他诉讼法而言更为直接、更为紧密。正因为如此，一些反映市场经济本质的原则与理念被民事诉讼法所汲取，形成民事诉讼法的独特原则与制度如诉讼当事人平等原则、处分原则等。诚信原则也同样可以被民事诉讼法吸收。所以，民事诉讼法确立诚信原则是市场经济发展的必然要求。

    对于是否应该在民事诉讼领域确立诚实信用原则，一直存在不同的学说。如罗森贝克认为，违反公序良俗之诉讼行为，虽然发生诉讼外某种效果，但此等行为并非当然不允许。而巴姆巴哈认为，诚实信用原则支配的民事诉讼法，实与支配一切法域相同，国家决不给不正之人或无良心之人以一种工具[2].“在德国民法，诚信原则在体系上虽规定于债编（德国民法第242条），但无论判例及学说均认为德国民法第242条涵蕴一项法律基本原则，非仅得适用于民法，即公法及诉讼法均应受其规律”[3].但也有德国学者特耶尔卡、罗森贝克反对在诉讼中依诚实信用原则来分配证明责任。尽管在学说上人们存在各种争议，但很多国家都承认诚实信用原则适用于民事诉讼领域，并在法律中对此作了不同程度的规定。如奥地利的民事诉讼法第178条规定：“当事人据以声明所必要一切情事，须完全真实且正确陈述之。”日本民事诉讼法第33条规定：“曾经宣誓之当事人为虚假陈述时，法院将裁定课五千元以下罚款。”在此问题上，我国不仅民事诉讼法没有确立此原则，即使是在法学界也有争论，但立法上有体现诚实信用原则的一些规定。比如民事诉讼法的第102条、第129条、第130条的规定。在最高人民法院于 2001年12月6日颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》中，规定了更多的关于诚实信用原则的内容，如第7条规定：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”

    二、民事诉讼法在此问题上存在的缺失

    如前所述，我国民事诉讼法并未确立诚实信用原则。笔者认为，这是民事诉讼法的一大损失，并造成了许多问题。从上世纪九十年代开始，司法改革已进行了数十年，成效如何不是本文探讨的范围；但改革过程中却不乏急功近利、过度讲究实用主义之嫌。这并不是要否定司法改革的成果。数十年的司法改革尤其是审判改革，对我国超职权主义诉讼模式从认识到纠正，引进西方尤其是英美法系的当事人主义的合理因素改革我国的民事诉讼，的确有不可忽视的效果；但问题的解决不仅要治标更要治本。改革我国的审判模式，不是引进西方的几个好的制度可以解决问题的，我们需要的是从根本上改革我国的诉讼理念与诉讼思想，否则，在理念未变的情况下，确立新的制度是否能达到应有的效果？这是很值得人怀疑的。我们需要的是观念的变革。涉及本文，诚实信用原则即指导性的原则，也是理念层次的问题。我国民事诉讼法并未确立此原则。长久以来，在民事诉讼领域存在的诸多问题，如证人出庭率低、上诉率高等莫不与此有关。

    证人出庭率低在我国是一个不争的事实，证人不愿出庭做证，而多以书面证言代之。个中原因很多，如我国没有规定证人强制出庭义务，对证人出庭做证的保障及保护的缺失等；但从思想根源上讲，却在于民事诉讼法没有确立诚实信用原则。诚实信用原则不仅约束当事人，也约束当事人以外的其他诉讼参与人，其中当然也包括了对证人的约束。证人做证，除了极少数的例外，均应以诚信的心态出庭做证。首先，证人应通过宣誓或类似的方式保证其所言非虚；其次，在陈述的过程中，当事人应尊重事实，陈述其所知的实际情况，不应有虚假的陈述；进而证人应接受当事人的质证，这也是要求证人出庭做证的主要目的所在。只有经过质证的证据材料才有可能被法院认证，书面证言在此环节就存在困难，要求证人出庭做证即可克服这一缺陷。唯有这样做，当事人才可能相信证人所言的真实性。证人出庭做证是对当事人及法庭的尊重。可见，要求证人出庭做证既是诚实信用原则的要求，也是这一原则的表现，有利于推动诉讼程序的顺利进行。

    上诉率居高不下也是我国民事诉讼领域的一个重要问题。在诸多要求上诉甚至希望启动再审程序的案件中，除有极少一些人是无理纠缠外，大多数当事人是认为或确信自己有“理”。这些判决的实体问题不属于本文讨论的范围，但涉及的程序尤其是做出判决的程序是否公正问题，恐怕是许多当事人一再要求重启诉讼程序的重要原因。当事人若认为案件的运做程序产生了怀疑，即会认为自己受到了不公正对待，随之就会对产生的判决不信任，由此而要求上诉审、再审也就不足为奇了。试想，若民事诉讼法确立了诚实信用为基本原则，在此基础上确立具体的保障性制度，确保程序的透明、公正，当事人在得到公平的对待下，即使败诉，也会心服口服的，自然就不会千方百计的上诉甚至要求再审。

    在这里，需要提到的是2001年最高人民法院出台的《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称规定）第七条规定：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法结实无法确定举证责任承担时，人民法院可以依据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”笔者认为，这是我国民事诉讼法领域首次以明文规定的方式确认诚实信用原则的适用，是一大进步；但远远没有达到在民事诉讼法中确立诚信原则的效果，同时，由于最高人民法院是在民事诉讼法没有规定的情况下“自行规定”，其效力也是有待商榷的。解决的方法即在于通过民事诉讼法直接确立诚实信用原则。

    三、民事诉讼法确立诚实信用原则的依据

    如上所述，由于民事诉讼法没有确立诚实信用原则，导致在立法及司法实践中出现了一系列的问题（证人出庭难、上诉率高等）。这些问题的存在从反面论证了我国民事诉讼法应确立诚实信用原则；此外，民事诉讼法确立诚实信用原则在理论上也有充分的依据。

    （一）法理依据——民法与民事诉讼法的关系

    民事诉讼法和民法是程序法和实体法的关系。民事诉讼法是程序法，具有保障民法实施的工具性价值。民事诉讼中要解决的纠纷，是民事纠纷在诉讼程序中的延伸。从这个意义上讲，二者具有统一性。同时，民法确立了诚实信用原则并以其为“帝王”条款，而以保障其实施的民事诉讼法却没有确认此原则。从二者的统一性讲，此时的民事诉讼法如何保障民法的实施，公正的解决纠纷是令人怀疑的。司法是解决纠纷的最后一道防线，也是最为有力的途径；试题法规定的权利最终要通过程序法加以保障，否则，这些权利只能是镜花水月，难以实现。从这一逻辑关系而言，民事诉讼法不确立诚实信用原则是不合逻辑、不合法理的。

    但民事诉讼法还具有独立的价值。民事诉讼程序是指司法机关在当事人和其他诉讼参与人的参与下按照一定顺序、方式和手续作出民事裁决的行为，其运作的目的是为了解决民事纠纷。但民事诉讼法还具有其本身所具有的不依赖于实体法的独立的价值。诚实信用原则是民事诉讼法自身的内在的需要。例如：民事诉讼中存在一些妨害诉讼进行的行为，如滥用申请回避权的行为；存在当事人行为的法律后果难以确定的情况；存在法官和当事人互不信任的情况。这些问题的解决都需要诚信原则来发挥作用。从诉讼观念上来讲，民事诉讼需要民事诉讼法律关系的主体的共同协力。随着社会本位的思想逐渐被人们接受，自由主义的法律观已被扬弃，人们对诉讼的认识有了较大的发展。在德国，已不再将诉讼中当事人的关系视作对立抗争关系，而是作为协同关系来把握。该国民法第242条中规定的诚实信用原则，无论是在学说还是在判例上，均被认为适用于民事诉讼法。这些认识，为诚实信用原则的生长提供了空间，也为在民事诉讼立法上确立诚实信用原则作了理论铺垫。

    （二）现代诉讼观的要求

    现代诉讼观是与传统诉讼观相对立的一种诉讼观念。传统诉讼观是一种竞技观[4]，与之相适应的是诉讼突袭甚至欺诈、胁迫等不当的诉讼个行为。这种不诚实的诉讼行为在传统的诉讼观里是合法的、理所当然的，因为诉讼双方是竞技的敌对关系，这与现代诉讼关系不相符的。现代诉讼观是一种公平诉讼观，确立于德国 [5].公平诉讼观不再把民事诉讼视为当事人之间的对立抗争关系，而是将其视为协同关系。协调关系的概念属于债法范畴，与现代契约的理念相通，所以自协同关系的思想诞生，即与做为债法领域的“帝王规则”的诚信原则相结合是再自然不过的事情了。这种诉讼观认为诉讼应该平等、公平地进行，诚实信用原则应予肯定。如前所述，这种观念转变的背景是社会本位主义对个人本位主义的取代，民事诉讼从“当事者自己的事”转变为“直接关系到公共利益的事”，二战以来，现代型诉讼大量涌现，在诸如环境污染、公害、消费诉讼、大型的行政诉讼等案件中，一方是财势雄厚的大财团、大企业或势力强大的政府，另一方是弱小的个人与民众，双方诉讼力量差异明显，由此指导民事诉讼的诸价值中，平等与公平日益显现，双方当事人在平等、公平条件下获取信息、证据的能力等问题备受关注，在这种情形下，做为公正地实施民事诉讼程序的条件之一，诚实信用原则亦变得重要起来了。

    自德国民法典以来，诚实信用原则的使用范围一再扩张，时至今日，它已独立出民法本身而扩充到其他私法部门甚至公法领域。现代意义上的诚实信用原则适用于民事诉讼法，是随着现代社会发展而逐步完成的。传统上，学者们始终认为，私法关系与作为公法关系存在着的质的差别，因此，私法领域上的诚实信用原则并不适合与民事诉讼法这一公法领域。将诚实信用原则适用于民事诉讼法开始于1933年德国民事诉讼法的修改。可是今天在各个实行市场经济的国家，诚实信用原则已经渗透到各个民事诉讼程序之中，不仅在审判程序，在执行、破产程序等，法官都在积极、频繁地适用诚实信用原则以解决新产生的复杂纠纷及法律问题。可以说，民事诉讼法确立诚实信用原则也是市场经济这一经济基础的要求。我国已基本确立市场经济体制，与之相适应，理应在民事诉讼法中确立诚信原则。

    （三）调解制度的要求

    诉讼程序是实体法与程序法共同作用的演练场，具有缓和矛盾的作用。当事人双方在诉讼过程中依法自由对抗，发泄不满。这既是当事人对抗的过程，也是当事人进行协调的过程，也为当事人的和解提供了可能。西方国家尤其是奉行当事人主义的英美法系国家，十分重视当事人的辩论、对抗，当事人在诉讼程序中尽情地陈述自己的意见，从而得到一种心理的满足；同时，在辩论对抗的过程中，纠纷的事实进一步清晰明朗化，当事人间的矛盾也随之缓解，从而许多诉讼不需要真正进入审判程序即可和解，如美国95%左右的案件已在审前程序中和解结案。与之类似的是我国的调解制度。调解原则要求在自愿合法的基础上进行，实为诚实信用的体现。人民调解制度作为一种东方经验近年来却在国内受到了冷落。原因在于学界对调解弊端的批判及司法实物中出现的问题，主要在于法院在组织调解过程中违背合法自愿原则，强制调解或以调代判，因而受到了强烈的批判，调解在司法实践中也随之被冷落。

    可以看到，调解制度之所以从“东方经验”的骄傲变为遭受冷落，缺乏诚信是一个重要的原因，可以说，诚实信用是调解制度的生命所在。我国的调解制度应该与美国的和解一样，成为解决纠纷的重要方式，而不是被舍弃，我们需要做的是在民事诉讼法中确立诚实信用原则，以此要求调解制度的运做；调解活动严格依照民事诉讼法进行，当事人双方依照诚信原则，互相尊重、互谅互让，是很可能达成一致协议的，我国历史上调解制度的成功及美国和解制度的巨大作用即是明证。确立诚实信用原则完善调解制度的要求，从而有利于纠纷的非诉讼解决，有利于社会关系的稳定，有利于我国有限的司法资源的节约。

    （四）现行民事诉讼法的漏洞的要求

    法律不可能面面俱到，必然会有一些法律漏洞。民事诉讼法也是如此，而当事人在进行诉讼的时候，如果在法律上找不到对其行为明确评价的条款，他的权利义务就处于一种不确定的状态，这时，可以依照诚实信用原则，对某些条出扩大或缩小的解释，或依照原则本身的内容对其行为做出评价，以利于诉讼的进行。同时， 这种行为本身也对“行为中的法”起到补充、完善、发展的作用。诚实信用原则“特有的解释，补充和造法功能，使司法者在适用法律时可以行使自由裁量权。追求个案处理的正义。”[6] 信用原则可以补充现行民事诉讼法的漏洞，并完善我国民事诉讼法基本原则的体系。最高人民法院2001年的规定在举证责任的分配问题上赋予法官自由裁量权，法官可以依照诚实信用和公正原则分配当事人的举证责任，着即是对现行民事诉讼法的弥补与完善。

    四、民事诉讼法确立诚实信用原则的构想

    尽管我国的立法中已经有反映诚实信用原则的内容，但数量较少，不成系统，已不能应付现实中的不正当的诉讼行为。因此要尽快确立完整的诚实信用原则。诚实信用原则是一个内涵丰富的概念，在立法上，既要注意其不确定的一面，使之具有高度的概括性和普适性，能够应对未来一些无法预料的情形；另一方面，也要构建一些具体的制度，使该项原则具体化和明晰化。这些具体的制度，对法官的自由裁量权是一种制约，对当事人的行为有明确指导的功能。

    在修改民事诉讼法时，要和其他几个基本原则放在一起，使之在形式上和其他的基本原则平等。这是符合立法逻辑的。对于民事法律关系的主体的要求，采用概括的方式，便于理解和把握。在建构我国的民事诉讼法的诚实信用原则的时候，要首先规定法官的自由裁量权。没有自由裁量权，诚信原则就是无法运行的，正是通过这项权力，法官才可以对当事人诉讼上的权利和义务进行界定，对其“边界型”行为作出法律上的评价，以实现当事人之间以及当事人和社会之间的利益平衡，或是实现个体正义。在我国，理论界一直对自由裁量权持否定的态度。担心法官的素质不高，担心法官会破坏法制的统一。遍观世界各国，法官的自由裁量权就是在避免法律不断修改的情况下，对法律做出“微调”以适应社会之变化。至于法官的素质，法官自由裁量权的确定必然会给法官更大的自由空间，这种自由空间会对法官素质的提高产生现实的牵引力，也会锻炼他们。如果不赋予其自由裁量权，就会陷入“法官素质越低，越不能赋予自由裁量权，越不赋予自由裁量权，法官的素质越低” 的怪圈；而事实上，我国法官素质是参差不齐但也有大量高素质的法官，法官的素质已有了明显的提高，同时，那种以法官素质有待提高为由拒绝在民事诉讼中确认诚实信用原则的观点是极端保守的。还需要明确的是，诚实信用原则不仅调节法官的行为，也调节其他一切诉讼参与人的行为；不仅调节法官在分配举证责任时的行为，也调节法官在诉讼进行中的其他行为。

    至于具体的制度，可以设立宣誓制度、不正当诉讼行为的赔偿制度、禁反言制度、当事人的真实义务及禁止权利滥用、律师诚信制度、禁止伪证等。

    （一）禁止权利滥用

    禁止权利滥用主要指当事人在诉讼过程中以种种手段恶意延滞诉讼的行为，例如，被告如果知道这桩案件的审判结果会于己不利，就会想方设法拖延诉讼进程，阻碍争端的解决，弱化原告可能取得的公正判决的实际效果，使迟延抵销判决的实用价值。对原告来说，判决来得太迟，以致无法付诸实施。所以，恶意或故意延滞诉讼成为各国民事诉讼法规制的重点对象。如我国台湾民事诉讼法第82条规定：“当事人不于适当时期提出攻击或防御方法，或迟延期日或期间，或因其他应归责于己之事由而致诉讼迟延者，虽该当事人胜诉，其因延滞而生之费用，法院得命其负担全部或一部分。”第196条2项规定：“当事人意图延滞诉讼，或因重大过失逾时始行提出攻击或防御方法者，法院得驳回之。”我国司法实务中存在形形的类似行为，立法有必要予以规制。

    （）禁止伪证。

    何孝元先生指出：“按举证责任之目的，要求当事人在诉讼法上地位平等，并实现诉讼法上之正义与衡平。正义与衡平，不外乎诚实信用原则之本质。故举证责任分配及举证责任转换等问题，均应以诚实信用原则而定之。”[7]近年来我国审判方式改革加强了当事人举证责任，改变了过去那种“当事人动嘴，审判员跑腿”的不正常状况，但由此产生的负面效应则是部分当事人制造伪证，甚至采取欺诈、胁迫或者贿买证人出具伪证，严重违反了诚实信用原则。为防止伪证之产生，建议建立健全证据具结制度，即在法庭调查或询问当事人之前，当事人应向法院具结保证：忠诚于法律，秉承于诚信，对所举证据的真实性负责，并承担由于伪证引起的一切法律后果。同样地，证人亦应具结保证。另外，勘验人、鉴定人等其他诉讼参与人作出有关证据时亦应依诚实信用原则为之。

    （三）当事人的实义务

    真实义务是要求当事人在诉讼中，不能主张已知的不真实事实或自己认为不真实的事实，而且不能在明知对方提出的主张与事实相符，或认为与事实相符时，仍然进行争执。民事诉讼法以辩论主义为其审理基础，而辩论主义则又与真实义务密切相关，盖如当事人故意作虚伪之陈述，则一方面将增加法院之负担（有违简化诉讼程序之原则），另一方面亦将引起诉讼程序之复杂与迟延，以致增加无益之诉讼费用（有违诉讼经济之原则），此皆与民事诉讼之本旨有违，而使辩论主义无法顺利进行 [8].有关真实义务的规定在德国、日本、奥地利、台湾、美国等民事诉讼法上都有体现。我国学者普遍强调，民事诉讼法是保护权利的制度。而非当事人依靠偶然性，使用违反良心的技巧投机取胜的制度，当事人在行使诉讼权利和履行诉讼义务时，必须尊重诉讼程序，尊重对方当事人和其他诉讼参与人的诉讼权利[9].

篇（10）

本文就我国《民事诉讼法》的基本原则进行简要的论述，然后结合实际，探讨解决民事诉讼法存在的缺陷，进而提出完善民事诉讼法基本原则的一些看法。

一、民事诉讼法基本原则概述

什么是民事诉讼的基本原则？法学界看法不一。有的学者认为：“民事诉讼基本原则，是制定和实施民事诉讼程序制度的基本指导原则， ”“是贯穿于整个民事诉讼程序制度的基本原则，是指导着整个民事诉讼机制客观运行的基本准则。”有学者认为：“基本原则是指在民事诉讼的整个阶段起着指导作用的准则。它对民事诉讼的主要过程和主要问题所作的原则性规定，集中地体现了我国民事诉讼法的社会主义本质和精神实质，对民事诉讼具有普遍指导意义，为诉讼参与人的诉讼活动和人民法院的审判活动指明了方向。”还有学者认为：“基本原则是在民事诉讼的整个过程中或者重要的诉讼阶段起指导作用的准则。它体现民事诉讼法的精神实质，为法院的审判活动和诉讼参与人的诉讼法活动指明了方向，概括地提出了要求，因此对民事诉讼具有普遍的指导意义。”等等。

上述定义各有利弊。究竟该如何给民事诉讼基本原则下定义？作为基本原则，其基本属性有三：一是内容的根本性；二是效力贯彻的始终性；三是功能的全面性。基于上述属性，笔者认为：民事诉讼的基本原则，是指贯穿于整个民事诉讼程序制度和民事诉讼全过程，集中体现民事诉讼法的精神实质和民事诉讼机制的运行规律的根本性准则。

二、民事诉讼法基本原则内容

我国《民事诉讼法》第一章“任务、适用范围和基本原则”中第五条至第十七条是关于基本原则的规定，共规定了十八个原则，即：

1、诉讼权利同等原则（第五条）；

2、对等原则（第五条）；

3、民事案件审判权由人民法院统一行使原则（第六条）；

4、人民法院对民事案件独立进行审判原则（第六条）；

5、以事实为根据，以法律为准绳原则（第七条）；

6、当事人平等原则（第八条）

7、法院调解自愿、合法原则（第九条）；

8、合议原则（第十条）；

9、回避原则（第十条）；

10、审判公开原则（第十条）；

11、两审终审原则（第十条）；

12、使用本民族语言、文字进行诉讼原则（第十一条）；

13、辩论原则（第十二条）；

14、处分权原则（第十三条）；

15、人民检察院对民事审判活动实行法律监督原则（第十四条）；

16、支持原则（第十五条）；

17、人民调解原则（第十六条）；

18、民族自治地方制定变通或者补充规定原则（第十七条）

作为法律专业术语的原则应包括两方面：一是法的最为根本基础的真理和原理；二是诉讼程序和判决及其机制运行过程中具有普遍约束力的行为标准的规则。任何原则都表现为真理性和行为标准两个方面。我国绝大多数学者是根据民事诉讼法的规定确定基本原则的范围。他们将基本原则分为两类：一类是依宪法和法院组织法确定的基本原则，另一类是民事诉讼法的特有原则，并且将合议、回避、公开审判、两审终审作为基本制度排除在基本原则之外。这是我国民事诉讼法学界的通说。民事诉讼中的各项具体程序、制度、规则是基本原则精神的具体体现，如果一项规范是涉及诉讼主体如何实施某一具体诉讼行为的操作性规范，那么这一规范就不应该是基本原则。基本原则在诸多原则、规则中应该居于上位层次，其他原则、规则都不能与其精神相背离或抵触。

三、完善我国民事诉讼法立法的思路

（一）从全局来看要分清原则、基本原则和制度。从法理上来看，要区分原则、基本原则和制度就要从其定义入手。基本原则是本质的、不可动摇的，对全局的发展起重要的宏观指导作用；原则的理论基础应该是基本原则，而制度则是最具体的、最直接的，是基本原则的外在表现形式，也是对基本原则和原则价值的唯一鉴定方式。从其体现的理论层面上看，基本原则应该是最具概括性的。鉴于此，调解原则、合议庭制度、回避制度和两审终审制只能作为一般的原则或制度来看待，不能成为基本原则。

（二）有针对性地进行个别修正

1. 辩论原则。辩论原则应该是“约束性”辩论原则，具体是指双方当事人就有争议的主要案件事实和证据进行辩论，法院只能以经过当事人辩论的事实和证据作为判决的基础。同时，民事诉讼法的具体程序应与辩论原则相适应，使辩论原则具有约束力。此外，还应设置相应的制度和规则，如举证责任制度和言词原则等，以保证辩论原则得以贯彻。

篇（11）

“正义”自第一次被人类认识到价值多元化的今天，虽经过了长久的发展与研究，但始终未能得出统一标准。在民事诉讼案件中，当事人作为利益的主体，无论是原告还是被告，都希望最后的判决结果利于自己，而另一方则必定承担对己不利后果。在发回重审制度的设计上，应当体现对当事人程序选择权的尊重［1］。发回重审是民事二审程序中的一项重要制度［2］。民事诉讼发回重审作为申诉程序裁判方式之一，通过结合发回重审制度，以诉讼行为合法性为基准来对当事人和法官的诉讼行为进行规范，对诉讼过程中出现的不合理、不合法行为作出否定性判决，从而维护诉讼主体利益、保障程序公平正义、维护民事诉讼发回重审制度的法律性地位和增强民事诉讼程序的合理性、规范性和正当性，最终体现出发回重审制度作为民事诉讼的根本价值。

(二)有利于维护当事人的程序利益

公正、效益与安定均为民事诉讼制度所追求的基本价值目标［3］。审级制度作为司法制度的重要组成部分，其实施有利于法院裁判的权威，给予当事人相应的救济。其基本含义是国家的法院机构在组织上划分为几个等级，案件经过每一级的审理，同时裁判发生既判力的一种诉讼制度。上诉权也就成为当事人享有的基本诉讼权利之一［4］。审级制度的设立一方面是通过不同级别审判机关实现上一级法院对下一级法院的监督作用，一方面是对当事人的利益起到保护作用。发回重审制度是对审级制度的一个外延，它可以在极大程度上减少错案错判的发生，而如果没有发回重审制度，一旦法院出现审判错误就会导致审判结果无法逆转，这意味着当事人的利益被极大地侵犯。因此，发回重审制度有利于维护当事人的程序利益。

(三)有利于统一法律和监督程序

民事诉讼发回重审制度是在国家宪法和诉讼法等法律对审级制度的规定之下诞生的。审级制度作为对法院错误进行补救的一种手段，已成为为存在不满情绪或遭受不公正判决当事人提供救济渠道的一项重要法律制度。审级制度的建立提高了案件诉讼裁判的正当性，起到了对一审裁判机关的监督与制约。它的设计维护了司法的公正性，对法律的统一和程序的监督具有重要的作用。

二、发回重审的适用情形

在我国民事诉讼特定语境中，发回重审是撤销原判、发回重审的简称［5］。其使用情形如下:第一，事实类:《民事诉讼法》第一百七十条第三款规定，原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。即该法条为选择性条款，法律允许当事人根据其意愿进行选择。第二，程序类:《民事诉讼法》第一百七十条第三款规定，原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。这是法律所规定的必须发回的情形，无论当事人是否愿意都必须接受。根据最新的《民诉法司法解释》中第三百二十五条规定，下列情形，可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序:(一)审判组织的组成不合法的;(二)应当回避的审判人员未回避的;(三)违法剥夺当事人辩论权利的。

三、发回重审制度存在的问题

第一，发回重审的次数限制问题。根据现行的《民事诉讼法》第一百七十条最后一款规定，无论导致发回重审的原因是事实问题还是程序问题，对于同一个案件都只能够发回重审一次，不允许对同一个案件进行多次发回重审。该条从根本上禁止了因为程序问题没有限制而导致多次发回重审的情形。但这与发回重审制度设立的初衷及其价值取向是背道而驰的。虽然当前发回重审制度仍存在一些问题，虽然学界对发回重审制度的存与废存在不同的声音，但这并不影响此项制度的发展完善，其在程序纠错方面仍然发挥着重要作用［6］。第二，发回重审制度的程序设置中，认定基本事实不清的判断标准不明确。旧《民事诉讼法》第一百五十三条规定，原判决认定事实错误，或者认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回人民法院重审，或者查清事实依法改判。原、被告对发回重审中作出的判决、裁定不满意的，仍有上诉的权利［7］。而新《民事诉讼法》则规定了，原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。这导致对基本事实认定不清的标准无法统一。