不动产登记风险点大全11篇

绪论：写作既是个人情感的抒发，也是对学术真理的探索，欢迎阅读由发表云整理的11篇不动产登记风险点范文，希望它们能为您的写作提供参考和启发。

篇（1）

根据《房产测绘管理办法》，房产测绘应由房屋权利申请人、房屋权利人或者其他利害关系人自行委托具有测绘资质的测绘单位进行。房产测绘行业面临着由集中统一测绘逐步向市场放开转变或在已经市场化的前提下结合登记职能的调整重新洗牌。这一转变，将会打破政府集中统一测绘时，对相关技术规范理解、建筑部位面积计算、共有面积分摊掌握的一致性。必然会出现不同测绘单位对同样建筑部位测绘方法不同、面积不同、共有面积分摊不同的局面。这种情况相对不动产登记职能分工，由于测绘项目所在区域不同、同一项目不同楼测绘单位、登记时间不同，加之登记人员对建筑部位具体的面积计算方法不够了解，使得其隐蔽性极强，登记过程中极难发现，从而给登记带来风险。这种乱象影响登记机关形象、侵害购房人权益，同时会引讼、，并且因为房产测绘共有面积分摊的特点，“面积一户错、户户都要修改”，加之已登记房屋可能存在抵押、查封等情况，造成更正登记的难度巨大。

2.建成房屋与规划审批图纸不一致带来的房屋登记风险

探讨这个问题之前，有必要先对目前的房产测绘方法进行介绍。根据《房产测量规范》（GBT17986-2000），房产测绘要实地逐户量取边长尺寸。根据《房产测绘管理办法》，房产测绘成果资料应当与房产自然状况保持一致。但在目前的实际操作中，大量存在着建成房屋与规划批准图纸不完全一致的情况，考虑到不动产登记机构仍要以房屋的规划批准文件对合法建造的房屋进行登记，在政府集中统一测绘条件下，测绘单位往往会要求建设单位补充提供与房屋现状一致的规划变更图纸，从而确保满足登记合法性、安全性的同时，符合规范、规章对于房产测绘现场实测的要求。当然，这种后补规划变更图纸的做法，因其办理程序并不通畅，也存在着建设单位申请办理房产测绘、登记的难度大、购房群众不能及时取得所有权证书的尴尬。

登记职能下放、房产测绘依法走向市场后，测绘单位要求建设单位提供规划变更图纸的局面将不复存在，房产测绘成果资料将在法规和实际操作层面真正意义上实现“与自然现状保持一致”。尽管《不动产登记暂行条例》中提出“不动产登记机构受理不动产登记申请的，应当查验不动产界址、空间界限、面积等材料与申请登记的不动产状况是否一致。不动产登记机构可以对申请房屋等建筑物、构筑物所有权首次登记的不动产进行实地查看”。但是鉴于逐户查验难度巨大、登记从业人员对房产测绘专业技术不甚了解、登记机构对测绘单位技术“把关”的思维意识短期内尚不能完全消除。按现状测绘导致的与规划批准不一致或未经审批的房屋建筑部位被误登记、设定他项权的风险将给不动产登记带来新的考验。

3.规划审批房屋面积与房产测绘面积计算依据差异给不动产登记带来的登记实质风险和行政不作为风险

目前，用于建设工程规划许可审批和规划验收的房屋面积数据各地多数依据《建筑工程建筑面积计算规范》（GB/T 50353-2013）。而用于不动产登记、房地产开发利用、交易的房屋面积数据均依据《房产测量规范》（17986-2000）。两规范在房屋面积计算的相关规定上存在诸多不同之处。规范的差异和不同人员对技术条款理解的差异，造成规划许可面积与房屋预测算面积不同、规划验收面积与房屋登记测量面积不同。

但是，在新形势下，因不同管理行为所需的房屋面积时常是不同测绘单位、甚至是建筑设计单位进行计算，对复杂的技术规范理解和掌握程度不同，不动产登记机构实际操作中很难核实哪些面积差异是由规范条款不同造成的所谓“合理差异”。这些将可能造成实际超规模建设房屋，甚至是规划未批准的房屋部位被正常登记的实质风险 。而对于核实出不属于规范不同造成的差异，在部门间协调配合、数据共享、政策支持尚在改革进程中的当下，解决处理存在一定难度。一头是购房群众急于办证、一头是开发企业绞尽脑汁东撞西碰，不动产登记机构也忙于部门间左右研究协调，给产生行政不作为风险埋下了隐患。

4.房屋登记测绘成果与房屋面积预测算成果差异性给不动产登记带来的风险

房屋面积预测算成果是用于商品房销售的重要属性数据，因其作为房屋价值、各种税费等的衡量载体，关乎购房人切身利益。房屋登记测绘成果作为不动产登记的重要属性数据，是对预测算成果的确认和修正，在房屋销售、登记信息系统中起到不动产登记单元前后衔接、建立关联、数据匹配的关键作用。房屋登记测绘成果与房屋面积预测算成果面积上的差异处理，虽然在商品房买卖合同中已有约定、在《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》里也有阐述，但诸多购房群众因涉及补缴房屋差价仍对此十分关注。在政府集中统一测绘条件下，房屋面积预测算和登记测绘均由一家测绘单位完成，登记测绘是基于预测算成果结合变更图纸和房屋现状的修正，面积计算方法、共有建筑面积分摊方法前后基本能够取得一致。因设计变更产生的前后面积差异也有依据可循。测绘单位基本能够应对购房人关于前后面积差异的咨询、、诉讼。在多家测绘单位介入房产测绘情况下，房屋面积预测算、登记测绘不可避免地出现不同测绘单位对面积计算方法、根据服务范围确定的共有面积分摊，甚至是影响分摊的功能区划分均存在不同认知、更不可能去对比分析预测算和登记测绘户室面积差异大的原因，这将会给前后面积差异引入放大的可能，且无论是预测算还是登记测绘面积错误，或是都不违反规范的前后做法差异造成的面积差异一律都会变成购房人对不动产登记数据的不认可，咨询、、诉讼也都将剑指登记机构。

二、规避风险的措施

1.政策层面

根据《建设部办公厅关于建筑面积计算标准问题的复函》（建办标函〔2001〕403号），“房屋产权登记面积测算应当依据GB/T17986-2000《房产测量规范》。该规范适用于房产测量，主要为房地产产权、产籍管理服务。关于规划管理中有关面积计算问题，应由各地规划主管部门负责确定。1995年12月颁布的《建筑面积计算规则》是编制工程预算、确定工程造价的依据”。目前，建设工程规划许可审批和规划验收的房屋面积计算普遍依据的《建筑工程建筑面积计算规范》（GB/T 50353-2013），是对《建筑面积计算规则》的修订。

因此，笔者认为政策层面可统一商品房销售许可、不动产登记、建设工程规划许可审批和规划验收关于房屋面积计算的依据为《房产测量规范》（GB/T17986-2000）。同时，为更好的适应房地产发展的需求、避免规范条款的认知差异，应对《房产测量规范》（GB/T17986-2000）进行修订，简化房屋附属建筑部位面积计算方法、进一步明确共有面积分摊规则。

2.房产测绘成果监管层面

根据《不动产登记暂行条例》，不动产登记机构受理不动产登记申请的，应当查验不动产界址、空间界限、面积等材料与申请登记的不动产状况是否一致。不动产登记机构可以对申请房屋等建筑物、构筑物所有权首次登记的不动产进行实地查看”。根据《房产测绘管理办法》“用于房屋权属登记等房产管理的房产测绘成果，房地产行政主管部门应当对施测单位的资格、测绘成果的适用性、界址点准确性、面积测算依据与方法等内容进行审核。审核后的房产测绘成果纳入房产档案统一管理”。不动产登记机构可设立房产测绘成果审核机构，负责结合上述风险点，研究制定房产测绘成果审核内容；负责结合房产测绘项目实际，不断归纳总结和统一新建筑形式面积计算方法；负责结合经验做法修订当地的《房产测量规范》实施细则；负责制定和统一房产测绘成果样式。只有将不动产登记审核工作做实，强化测绘成果的监督管理，方能更好的规避不动产登记风险。

篇（2）

同时，我国《物权法》也明确提出，不动产要实行统一登记这一重要制度，国家对不动产实行统一登记制度。但《物权法》只确定了原则，并没有具体的操作性方案。今后我国进一步推行不动产统一登记，主要是为不动产交易提供法律依据，这也是基于市场经济的需求，为达到防范交易风险，保证交易安全的目的。

篇（3）

文章编号：1003－4625（2007）10－0064－02中图分类号：F832.2文献标识码：A

2007年10月1日起正式实施的《物权法》对各微观经济主体的经济行为将产生重大影响。对于银行业机构最为关心的担保物权，《物权法》较《担保法》有很大突破和改进，对银行业机构开展业务既有有利的影响也有不利的因素。因此，研究和用好《物权法》，对银行业机构防范风险、促进业务健康发展具有重要现实意义。

一、《物权法》对银行业机构有利的影响

（一）确立不动产统一登记制度，完善担保物权实现方式，有利于银行业机构降低交易成本和资产保全。《物权法》第10条规定“不动产登记，由不动产所在地的登记机构办理，国家对不动产实行统一登记制度”。不动产统一登记制度的确立，为当事人办理物权登记提供了极大的便利，降低抵押人和抵押权人的交易成本和法律风险，方便银行查阅、复制有关不动产的登记资料，有利于银行业机构开展资产业务。《物权法》第195条规定，进一步完善了担保物权的实现规则，为债权人提供了申请求偿的选择权和法律保障，在债务人到期不履行债务或发生当事人约定的实现担保物权的情形时，担保物权人可以实现担保物权，且双方可以约定实现物权方式。这一规定增强了银行业机构的主动性，也为银行业机构保全资产创造有利条件。

（二）扩大担保物的范围和担保种类，有利于银行业机构拓展新的业务领域。同《担保法》相比，《物权法》扩大了担保物的范围，明确增加担保物种类：一是以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；二是原材料、半成品、产品；三是正在建造的建筑物、船舶、航空器；四是应收账款；五是依法可以转让的基金份额。另外，《物权法》第180条规定“行政法规未禁止抵押的其他财产都可以设定抵押”，进一步扩大了担保物权的范围。担保范围和担保种类的扩大将有利于促进资金的融通，银行业机构可以根据这些新的担保种类开发更多的融资产品。

（三）预告登记制度，保障物权实现，错误登记追责制度，有利于银行业机构索赔。预告登记具有排他效力，《物权法》第20条规定“预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”，上述规定对于当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权协议的，可保障将来实现的物权，能切实保护购房者或银行业机构的合法权益。以往因登记机构错误办理登记而造成银行业机构贷款损失的纠纷时有发生，但银行业机构向登记机构索赔却很难。《物权法》第21条规定“因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任”，这一规定为银行业机构索赔提供了法律依据。

（四）未办理物权登记的抵押合同，不影响合同的效力。《担保法》第40条规定“不动产抵押合同自登记之日起生效”，该条规定混淆了抵押合同的生效和抵押权的生效，不利于保护债权人的利益。根据《物权法》第15条规定，不动产抵押合同未办登记的，不影响合同效力，只是抵押权不发生效力，抵押合同仍然是自合同成立时即生效。因此，如果抵押人在银行业机构发放贷款后故意不办理抵押登记，则银行业机构可依据《合同法》要求抵押人承担违约责任。

（五）人和物的担保并存的法律规则，有利于银行提高担保物权的能力。《担保法》第28条规定，同一债权既有保证又有物的担保，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任，物的担保优先于保证，而《物权法》第176条规定“第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任”，也就是说，如果保证人和物的担保都是第三人所提供的，则债权人可以选择其一实现。这一点应值得银行业机构注意，银行业机构可以通过此条规则，有效的选择抵押人或保证人实现债权，从而提高实现担保物权的能力，有利于保障银行贷款的安全和实现贷款债权。

（六）设立最高额抵、质押权，有利于银行业机构提高抵、质押贷款效率。最高额抵、质押贷款是指不必每次交易都设定抵、质押权，借款人在一定期限内可在最高抵、质押权的限额内取得贷款。《物权法》增加了“抵押人（出质人）与抵押权人（质权人）可以协议设立最高额债权”条款，简化了频繁办理借贷时的抵、质押手续，满足借款人及时获得贷款需要，节省借款人交易成本，提高银行业机构贷款工作效率。

二、《物权法》对银行业机构不利的影响

《物权法》给银行业机构开展业务带来机遇的同时，也给银行业机构带来不利影响和挑战，因此，银行业机构应高度关注这些不利因素，加强风险管理，防控各类风险。

（一）缩短了担保物权行使时间。《担保法》规定“担保权人可在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权”，而《物权法》第202条规定“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权，未行使的，人民法院不予保护”。这一规定将不利于银行业机构实现担保物权，因此，银行业机构在开展业务时应注意物权行使时间变化，并在规定的主债权诉讼时效期间届满前及时行使担保物权。

（二）怠于行使质权造成的损害，质权人应承担民事责任。《物权法》第220条规定“出质人请求质权人及时行使质权，因质权人怠于行使权利造成损害的，由质权人承担赔偿责任”。也就是说，出质人请求银行业机构及时实现质权，银行业机构应及时去实现，否则因怠于行使质权造成损失的，银行业机构应承担赔偿责任。上述规定对银行业机构在实现质权方面提出了更高的要求，应引起银行业机构的注意，银行业机构要严格按照有关制度执行。

（三）以将来的动产抵押，银行业机构抵押权存在落实的风险。《物权法》第181条规定“经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押”，但是，第189条又规定“依照本法第181条规定抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人”。银行业机构在办理企业、个体工商户、农村承包经营户以现有的以及将来拥有的动产抵押的，即使办理了登记，如果抵押人将其产成品销售并交付给了其他人，且该买受人已支付合理价款，则银行业机构的抵押人不能对抗该买受人。此时，银行业机构的抵押权将落空。因此，银行业机构对此类抵押物应更加全面客观地调查分析，审慎接受。

（四）同一抵押物可设置重复抵押，对银行业机构提出更高的要求。《担保法》第35条规定 “抵押人所担保的债权不得超过其抵押物的价值”，而《物权法》认为抵押物的价值是不断变动的，且按照一个时点的抵押物价值抵押是不合理的。因此，《物权法》第199条规定可以设置重复抵押。这一规定对银行业机构的担保物权管理识别能力提出较高要求，银行业机构要独立判断是否可以重复抵押，因此，银行业机构要完善担保业务的相关内控制度，切实加强并提高对抵押物价值的评估能力和管理能力。

（五）异议登记的规定将使银行业机构面临更大的风险。《物权法》第19条规定“登记机构予以异议登记的，申请人在异议登记之日起十五日内不，异议登记失效。异议登记不当，造成权利人损害的，权利人可以向申请人请求损害赔偿”。上述规定对银行业机构办理抵押贷款提出了较高要求：一是银行业机构要对抵押物的权属进行深入和全面的调查，确保抵押人对抵押物享有所有权，因为一旦抵押后抵押物的所有权发生纠纷，银行业机构将面临物权的法律风险；二是不能接受异议登记期间的不动产作抵押物，因为银行业机构接受异议登记期间的不动产作为抵押物，一旦登记更正后的权利人不追认，则抵押不发生效力。因此，银行业机构在办理抵押贷款时要对不动产的权利状态进行深入调查，如发现处于异议登记期间的，则不应接受，应要求借款人更换抵押物，或待异议登记失效后再办理。

（六）以预告登记的不动产抵押，银行业机构抵押权面临落空风险。《物权法》第20条规定的预告登记制度给银行业机构带来有利影响的同时，也给银行业机构带来不利因素。如果银行业机构接受了预告登记的不动产为抵押物，而抵押人在“预告登记后，自能够进行不动产登记之日起三个月内”未申请登记的，银行业机构的抵押权将因抵押人的物权预告登记失效而面临落空的风险。因此，银行业机构在接受预告登记的不动产为抵押物的，应当及时督促抵押人及时办理正式登记手续，避免抵押权落空。

三、几点建议

（一）认真学习《物权法》，提高从业人员的法律意识，积极应对《物权法》带来的不利影响。各银行业机构要组织相关人员认真学习《物权法》，研究其可能给银行业机构业务带来的各种影响，分析资产业务办理过程中可能遇到的新情况、新问题，做好应对准备，制定切实可行的措施加以解决，防范各类风险。

（二）修改完善内控制度和业务操作规程。《物权法》的实施会影响银行业机构资产业务流程，因此，银行业机构要根据《物权法》有关规定重新梳理现有的相关制度和规定，将《物权法》新规定科学合理地融进各项规章制度当中，进一步完善内控制度。同时，规范业务操作流程，明确各部门的工作职责，合理调整授权范围层级，按照内控制度和业务流程进行严格执行，防止出现不必要的损失。要重新设计担保合同、借款合同等文本，并对照《物权法》来切实防范法律风险。

（三）加大风险管理力度，切实防范动产抵押、质押风险。银行业机构在办理抵押、质押贷款时要结合《物权法》有关规定，做好以下几方面工作：一是认真开展贷前调查，精选客户和担保种类；二是规范办理抵、质押担保手续，切实防范可能出现的各类风险；三是加强贷款管理工作，实行动态监测、及时预警机制，防范风险。

篇（4）

中图分类号：D92 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2012）04-0110-02

一、不动产登记错误赔偿责任概述

法律概念是构建法律制度的基础，然而关于不动产登记错误赔偿责任的概念则在不同国家、因不同学者而有不同概念。由于概念的差异，不动产登记错误赔偿责任的性质自然亦有所不同，但其最终归宿却均应为维护不动产物权变动、交易秩序及安全。

1.不动产登记错误赔偿的含义及类型。在界定不动产登记错误赔偿责任时，首先应当明确登记错误的含义。关于登记错误，理论界有广义说、狭义说及折中说三种观点。广义说认为，登记错误是指登记簿上所记载的事项与原始实时状态不符的现象，产生这些现象的原因既包括登记机关的错误及遗漏，又包括物权合意的瑕疵，还包括有效登记完毕后的一些法定原因，如继承、合并或者法院的判决。狭义说认为，登记错误是指基于有效的原因而为的登记，因登记错误或遗漏所致的，登记不上的内容与登记原因文件所记载的内容不符。折中说则认为，登记错误产生的原因不仅包括狭义登记错误产生的原因，还包括因登记原因瑕疵导致的错误登记。持广义说的典型代表国家为德国，狭义说以中国台湾地区为典型，折中说以瑞士为代表。根据《物权法》第19条：“权利人、利害关系人认为不动产登记簿所记载的事项错误的，可以申请更正登记。”第21条第2款：“因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿。”可见，《物权法》采取了折中说，因此，不动产登记错误赔偿责任的含义可以概括为：当事人或登记机构在不动产登记中造成他人损害时，依法应当承担的赔偿责任。根据这一定义，可以推出不动产登记错误赔偿责任包含如下特征：第一，其产生原因包括虚假登记与违法登记；第二，其责任主体是登记过程中的当事人及登记机构；第三，其形态既可以为侵权责任也可以为违约责任。

根据不动产登记错误赔偿责任的产生原因，可以将不动产登记错误赔偿责任分为三种类型：即当人事的赔偿责任、登记机构的赔偿责任及多数人侵权的赔偿责任。当事人的赔偿责任是由于虚假登记产生的，指申请不动产登记的当事人提供虚假材料，造成他人损害，该当事人依法应当承担的责任。登记机构的赔偿责任则是因为登记机构没有尽到应有的审查职责进行了错误的登记，给他人造成损害而应承担的责任。多数人侵权的赔偿责任包含两种类型，第一种是虚假登记的当事人与登记机构工作人员恶意串通而进行的共同侵权；第二种是虚假登记当事人及登记机构构成无意思联络的数人侵权。第一种责任无疑是共同连带责任，第二种责任则是各主体承当的与其过错相适应的责任。

2.不动产登记机构赔偿责任的性质。基于虚假登记当事人的错误造成损害的，当事人应当承担的为民事赔偿责任。但是基于登记机构错误登记造成他人损害的，其应当承担的赔偿责任究竟为何种性质，理论界有两种观点：即行政赔偿责任说和民事赔偿责任说。一种观点认为，此赔偿责任为行政赔偿，登记机构的赔偿责任属于国家赔偿责任中的行政赔偿责任。其理由有两个：其一，登记机构为国家行政机构；其二，登记行为为行政行为。另一种观点认为，此赔偿责任为民事赔偿责任。理由如下：第一，虽然登记主体为行政机构，但本质上，登记行为为物权变动行为，具有私法性质；第二，若将此责任界定为国家赔偿责任则不利于保护受害人的合法权益；第三，中国以《国家赔偿法》来确定国家应当承担的责任，然而此赔偿责任不在其范围内。

对以上两种观点分析比较，可见其争议的焦点在于登记行为的性质是公法行为还私法行为，笔者认为，不动产登记兼具公私法双重属性，而不得单独将其归为公法行为或者私法行为，但行为性质并非决定赔偿责任的性质，保护当事人合法权益是承担赔偿责任的最终落脚点，鉴于中国不动产登记现阶段的具体情况，行政赔偿更有利于保护当事人的合法权益。

3.不动产登记错误赔偿责任构成。行政赔偿责任的构成要件包括以下四个：责任主体、损害事实、违法行为以及违法行为与损害事实之间的因果关系。在不动产登记错误赔偿责任中，其责任主体应当是国家机关及其工作人员；损害事实即错误登记而引发的当事人权益损害的客观存在；国家机关或其工作人实施了违法行使职权的行为；国家机关或其工作人员实施的违法行为是造成当事人权益受损的直接原因。当然，行政赔偿的实现具有一个不可忽视的前提条件，即当事人已经穷尽其他救济途径而无法获得实际赔偿。

二、不动产登记错误赔偿模式

1.德国的赔偿模式。在德国和瑞士等国家，由于登记错误致使当事人权益受损害的，赔偿金由国家负担。在德国，登记收取的全部费用上缴国库，因此其赔偿金由国家负担。《瑞士民法典》明确规定，各州对不动产登记过程中产生的损害负赔偿责任。这种由国家负担赔偿金的机制其出发点有两个：首先，登记行为为公法行为，登记公信力来源于国家的强制力，登记体现了国家意志，在整个登记过程中，登记机关起着主导的作用，体现登记公信力的登记簿也是由登记机关制作颁发，因此，当由于登记机关及其工作人员的违法或失职行为造成登记错误而给当事人造成损害时，将这一责任视为不动产登记制度本身的责任，国家承担赔偿责任。其次，国家负担机制是公共负担平等理论的产物 [1]。这种理论认为，不动产登记这一国家行为其目的在于维护公共利益，因此，其费用应当有全体公民共同负担。登记费用由国家机关收缴，登记错误造成损害而产生的赔偿金便理应由国家财政来负担。国家负担机制的优点在于登记错误赔偿责任的承担主体是具有国家信用作保障的，实现的可能性较大，但通常情况下，国家赔偿适用“最小化”原则，即其赔偿范围非常狭窄，仅限于当事人因登记错误而受到的直接的、实际的损失，且寻求赔偿的程序烦琐，这些都不利于当事人权益的保护。同时，由国家负担赔偿责任，加重了国家财政的负担，偶然性的登记错误，会对国家财政的稳定性带来巨大冲击。

2.澳大利亚的赔偿模式。在采用托伦斯登记制度的国家，如澳大利亚、新西兰、美国部分州以及中国台湾地区，因登记错误而产生的赔偿金由登记机关建立的登记错误赔偿责任基金负担。中国台湾地区《土地法》明确规定，登记错误的赔偿金由行政机关支付，抽取登记费用的10%用作登记错误赔偿基金，专供登记错误赔偿所用。这一负担机制也叫利用者负担机制，即登记申请人在申请登记时缴纳一定的登记费用，登记机关抽取费用的一部分来建立登记错误赔偿责任基金，该基金只能用于支付登记错误赔偿金，不得用于其他用途。这种机制认为，登记申请人是登记的受益人，“按照受益原则，享受政府所提供的特定的公共物品或劳务的效益，当相应地为此支付一部分费用，即所谓谁受益谁出钱”[2]。因此，在这种机制中，贯彻着公平负担理论。这一机制的优点在于赔偿金来源的稳定性，但在实际操作中仍然会存在一定困难：其一，登记机关收取的登记费用较低，采用这种机制无疑会加重登记费用。其二，登记错误的出现具有偶然性，收取登记费用的多少比例能够满足登记错误的赔偿，较难确定。比例过高则加重登记申请人负担，比例过低，又不能弥补登记错误给当事人带来的损害。

3.英国的赔偿模式。在英美等国家，为了保证登记申请人的权利免受第三人的原因而造成财产性的损失，出现了私人经营的“产权保险公司”。这种公司通过审查投保人的资料，确定突然出现第三人来影响投保人权利的可能性的大小，根据这种可能性与投保人签订保险合同，收取保险费用。这种保险公司很早以前就出现了，在一定区域内垄断，掌握了大量的资料，其功能类似于德国的土地登记簿。在采取保险机制的国家里，登记不具有公信力，一旦登记错误造成损害，保险公司向投保人支付保险金来弥补损失。保险负担机制的优点在于登记错误赔偿的资金来源于商业化的保险公司，能够充分保证当事人的权益。然而，保险负担机制的实现需要完善的配套机制与之配合，才能发挥其功效。在中国保险公司很难掌握登记信息，也很难涉足不动产登记过程，这样，对保险公司来说，保险风险过高。

三、建立中国不动产登记赔偿基金

不同的登记错误赔偿机制只要找到适合其发展的土壤，均能充分发挥其效力。因此，在选择中的不动产登记错误赔偿模式时，应坚持从中国不动产登记现状出发，在此基础上，吸收各国家和地区的先进经验，寻找解决中国不动产登记错误赔偿责任的良方。

中国应当建立不动产登记赔偿基金制度[3]。其理由有如下两点：其一，建立登记赔偿基金有利于维护受害人的合法权益。目前，因登记错误受有损害的当事人只能通过行政诉讼的方式获得救济，费时费力，而在赔偿基金制度下，当事人可以直接申请赔偿，如登记机构拒绝，当事人还可以通过诉讼的方式解决，这样，其权益就有了双重保障。其二，建立登记赔偿基金制度，能够有效降低登记机构的赔偿风险，有助于登记机构职责的履行。不动产对人们的生产、生活都具有极为重要的意义，一旦登记出现错误，对当事人的影响是非常大的，如这种风险均有登记机构负担，无疑会降低工作效益，不利于不动产物权的流转，赔偿基金制度能够化解登记机构的风险。

参考文献：

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[正 文]

一、转交付的制度内容

美国的物权变动采物权意思主义的立法模式。不动产变动的双方当事人仅就不动产转让合同意思表示一致，不足以导致所有权转移的法律后果，转让人将表达其转移不动产所有权的内心意思的契书（deed）交付给受让人方发生所有权转移的后果。“契书交付须具有三要素：一是转让人制成了所有权转让契书；二是转让人具有转移所有权给受让人的内心意思；三是将契书交付给受让人占有。在上述三要素中，转让人转移所有权的内心意思是最重要的因素。只要有事实能够证明转让人的内心意思，而不论契书实际上由转让人占有、受让人占有，还是第三人占有，均发生所有权转移的后果。易言之，转让人虽然将契书交付给受让人，但并不具有使契书交付有效、所有权转移给受让人的内心意思，所有权并不发生转移，相反，转让人制成了所有权转移契书，主观上确实具有转移所有权的意思，尽管尚未实际交付给受让人，所有权发生转移。”[1]（P261—262） 可见，契书是载有转让人转移所有权内心意思的书面文件，是转让人单方的意思表示，在买卖双方就买卖合同达成协议的基础之上，转让人实施交付契书的物权行为，方发生所有权变动的后果，为了便于与德国法的物权形式主义的立法模式相区分，称此为物权意思主义的立法模式。在这种立法模式下，登记不是所有权变动的生效要件，而是公示要件，经过登记的所有权可以对抗第三人。依英美早期的普通法，不动产所有权的转移在债权契约意思表示一致后，须以交付不动产的现实占有为要件，现实占有的交付须经过严格郑重的仪式。“首先，土地所有权人要站在自己的土地上，用双手捧起地上的土、树枝等象征土地本身的物亲手交给受让人，并用恰当的语言表示：”在此我将我的土地所有权交付给你及你的继承人。‘然后离开土地，接着，受让人接过转让人交给的土等物后，留在土地上，表示对土地已经实施了现实占有。“[1]（P245） 这种转移所有权的仪式几经发展，终以交付载有转让人转移所有权意思的契书的方式取代。

不动产交易的转交付制度（escrow）是物权意思主义的产物，制度设计的目的在于预防或补救不动产交易中双方当事人给付不能的风险。转交付实际上是契书的转交付，转交付的成立须完成几个环节：首先，转让人必须已经签署了所有权转让契书，并且契书的内容、形式完全合格；其次，转让人须亲手将契书交付给负有转交义务的第三人，即转交人（escrow depositary），通常是由银行充当，此为契书的第一次交付。转交人非任何一方当事人的人或受托人，他的义务只是执行转让人的指示，于一定事件发生或一定条件成就时将契书交付给受让人。转交人未依转让人的指示履行其义务而给转让人造成损失的，要承担赔偿损失的责任。在Miller诉Craig案件中， 转交人按照初级法院的判决未经告知出卖人即将买受人支付的预付款性质的定金退还给买受人，当判决被高级法院的判决撤销时，买方拒不交付金钱，使出卖人遭受损失，转交人要负责赔偿。最后，待转让人指示的一定事件发生或一定条件成就时，转交人将契书交付给受让人，此为契书的第二次交付。契书第二次交付须以一定条件的成就为前提，在不动产的有偿交易中，通常是受让人向转交人交付的应当支付的全部价款，或者履行其他义务。受让人成就条件，接受转交人交付的契书，取得不动产所有权，不动产物权变动过程完结。转让人采转交付方式交付契书不以书面形式为要件。即转让人通过文书指示转交人将契书转交给受让人和通过口头方式指示转交人将契书转交给受让人具有同等的法律后果。因为，转交付虽涉及土地所有权的转移，但不是土地买卖合同，不属欺诈法约束范围，口头的指示仍有效力。例如，A将其黑地出卖给B，签署了所有权转让契书，并亲手将契书交给X银行——转交人，口头指示X：当B分期交付全部价款后，将契书转交给B.B按照约定分五次全部交付了价金，但X经A指示拒绝将契书交付给受让人B，A提出将B交付的全部价金返还给B，遭B拒绝。此案中，A口头指示X以B分期支付全部价款为条件转交契书给B，只要B履行了交付价金的义务，转交付即对B具有法律上的强制力。按照大多数州的法律，B拥有黑地的所有权，并有权要求X交付契书。

契书的两次交付具有完全不同的法律后果：契书的第一次交付，所有权不发生变动，但是赋予转让人约束，转让人丧失对契书的全部控制，非遇有受让人支付不能情形不得任意将契书撤回；契书的第二次交付，是契书交付制度，即物权变动制度的重心，转交人一经完成第二次交付，所有权人丧失所有权，受让人取得所有权，即所有权自第二次交付之日起由转让人转移给受让人。但是，所有权的转移以第二次交付为准认定是原则，于契书的第一次交付后，发生了法律规定的特定情况，所有权是否发生转移，或所有权转移的时间可另作其他解释：

1.第二次交付未完成的，仍可认定所有权已经发生转移

在契书交付的诸多因素中，转让人转移所有权的内心意思是最重要的因素，在契书的转交付制度中亦如此。受让人向转交人支付价金或成就其他条件后，尽管转交人尚未将契书转交给受让人，只要有事实能够证明转让人有将契书交付给受让人的主观目的，也不影响所有权的转移。易言之，只要转让人约定的条件或事件发生，而不论契书的物质载体——纸是否已经由转交人实际交付给受让人占有，均发生所有权转移的效果。但受让人实际占有契书是其对土地享有所有权的最好的证据，只有借助占有的契书方可在登记机关予以所有权登记。因此，转交人将契书实际交给受让人占有亦有其重要的法律意义。转交人未实际交付的，受让人有权要求交付契书。

2.所有权转移的时间溯及至契书的第一次交付之时

所有权自第二次交付时起转移是原则，遇有法律规定的特定情况，所有权转移的时间溯及至第一次交付之时。法律规定的特定情况有几种：

（1）转让人于第一次交付和第二次交付之间死亡。如前所述，只要转让人约定的条件成就或事件发生，即便契书未由转交人实际交给受让人，也发生所有权转移的效果，因为契书交付最重要的因素是转让人通过交付契书转移其所有权给受让人的目的。转让人于第二次交付前死亡，不可能有主观目的，故所有权的转移应溯及到第一次交付之时。

（2）转让人于第二次交付之前丧失行为能力。转让人丧失行为能力如同死亡一样丧失表达其主观目的的能力，基于与转让人死亡的同样道理，所有权转移应溯及至契书的第一次交付之时。

（3）公平要求所有权转移的效力溯及契书第一次交付之时的，所有权自转让人将契书交付给转交人时起转移给受让人。例如，A是黑地的所有权人，将黑地以5000美元的价金卖给B，依照约定，B以分期付款的方式支付价金，每年支付100美元，5年内全部支付完毕。A采契书的转交付方式将契书交给X银行，指示X于B全部支付价金时将契书转交给B.当B依约定支付3000美元的价金给X时，A的债权人C依法院的胜诉判决向B主张6000美元的债权， 行政司法长官依法定程序将黑地通过买卖的方式抵债给C，并签署了所有权转让契书，交付给C.C立即占据了黑地，并要求B将黑地的全部价金5000美元交付给他。此案涉及两项重要原则：其一，债权人的权利是一种派生的权利，由该派生性质所决定，债权人所享有的权利不能大于或高于A的权利，A已经受偿3000美元，只有2000美元的请求权，因此，C作为A的债权人对B不能享有大于A的权利，只能请求B给付2000美元。其二，在契书的转交付中，所有权自契书的第二次交付时起转移，公平要求所有权转移应自契书的第一次交付之时的，所有权转移的时间应溯及到契书的第一次交付之时。在此案中，受让人已经交付了3000美元，而且基于债权人权利的派生性，A的债权人只能对B享有2000美元的请求权，若令B向C支付全部价金是不公平的，为此，应将所有权转移的时间溯及到契书的第一次交付之时，以此禁止C向受让人请求大于受让人在转交付中尚欠的价金数额。[2]（P587） A将土地转让给B，B分期支付价款，A签署契书，并交付银行，约定在价款全部交付时转交给B.B按时交付了价金，但A将土地再度出卖给他人，并交付契书。此时，转交付的效力如何？依据公平原则，第一买受人所有权的转移时间可以溯及到契书的第一次交付之时。如此，第一买受人的所有权先于第二买受人，避免一物二卖给第一买受人造成损失。

3.第二次交付虽已完成，但所有权不发生转移

转让人将契书交付给转交人，指示转交人以受让人支付全部价金为条件转交契书给受让人，但在受让人支付全部价金之前，转交人错误地将契书转交给受让人，受让人接受契书，在登记机关予以所有权登记，此时转交付的效力如何？回答是：在受让人交付全部价金之前，所有权不发生转移，转交人不是转让人的人，他违反转让人指示的行为对转让人无任何拘束力，即便受让人已经将土地出卖给善意的次买受人，转让人仍然可以契书转交付无效对抗善意的次买受人，登记法也无法改变这一结果，依据登记法主张权利的善意次买受人不受法律的保护。当然，在转让人与善意的次买受人的利益冲突中，法律决不会置一方当事人利益于不顾，而只偏袒另一方当事人。受让人经转让人允许实际占有土地，转交人又错误地转交契书给受让人，土地所有权的双重表征——土地的占有和契书的占有均为受让人所具备，次买受人根本无法得知受让人所有权瑕疵的，或者转让人明知转交人错误地将契书转交受让人，而未及时主张契书转交付无效的，转让人不可以对抗善意的次买受人，善意次买受人的权利优先于转让人的权利予以保护。转让人过早地转移土地的实际占有即应当承受一定的风险；转让人明知转交人错误地交付契书给受让人而没有及时主张权利，是其有过错，转让人因此而丧失对抗善意的次买受人的能力在理论上是完全能够成立的。

二、转交付的制度价值

（一）转交付制度的担保功能

转交付在不动产的有偿交易中是非常典型并普遍适用的一种交付方法。① 这种方法之所以普遍适用，是因为它对于双方当事人预期利益的实现都具有非常好的担保功能。受让人从事不动产交易预期实现的权利是不动产所有权，其权利的实现所可能遭遇的最大风险② 是，他向转让人支付了价金后，转让人将不动产再行转让他人，或在不动产上为他人设定他项权利。转交付制度以保障交易安全为宗旨而设立，转交付的所有内容均以最大可能地保障双方当事人权利实现为中心而设计，对受让人权利实现的担保是转交付制度的天职之一。转交付制度通过两项功能达到对受让人权利实现担保之目的：第一，转交付制度将不动产所有权实现的决定权赋予受让人自己。依所有权转移的一般规则，受让人不动产所有权能否实现完全取决于转让人，转让人遵守诚信义务，如约将所有权契书交付给受让人，受让人的权利实现即无障碍。至于受让人是否如约交付价金则与能否如约获得所有权无关。受让人如约交付价金的，还有可能遭致所有权转移不能，乃至于价金返还不能的风险；但是转交付场合，第一次交付一经完成，转让人丧失对契书的全部控制，非依合理理由，转让人不得任意将契书撤回。受让人能否取得所有权不再取决于转让人，而完全取决于受让人自己。一旦受让人完成给付价金的义务或完成其他合同约定的义务，受让人实现所有权便成为必然。即便转交人未依约在收受价金后将契书转交给受让人，也不能阻止受让人受让所有权；即便转让人因可归责的原因或不可归责的原因转移所有权不能，受让人也不会遭致价金返还不能的风险。第二，转交付制度具有保全顺位的功能。转交付场合，所有权转移的时间以受让人接受所有权转移契书时为准认定，这与所有权转移的一般规则不无区别。但是，如果第一次交付完成之后，转让人将交易标的物再行转让他人，或再行设立他项权利，所有权转移的时间可以溯及至第一次交付之时，保全了受让人所有权的顺位，并可以对抗第三人。这与德国法的预告登记制度有异曲同工之妙用。

转交付制度最难能可贵之处在于：它在最大可能地保障受让人权利实现的同时，又最大限度地保障转让人转移所有权后如数地收回价金。第一，转交付制度赋予转让人价金债权以最好的担保方式。第一次交付转让人丧失对契书的控制，但并不因此而丧失所有权，标的物所有权仍然在转让人控制当中。转让人实际上是用控制在自己手中的所有权担保受让人支付的全部价金。一旦受让人未履行义务或未成就条件，转让人将重新恢复对所有权契书的控制，恢复所有权的完满状态。因此，就转让人基于不动产交易而对对方享有的价金债权而言，转交付制度实际上赋予了转让人相当于所有权保留一样的“担保物权”。如果说，在物的担保中，于自己物上设定的担保（让与担保、所有权保留）较之于他人物上设定的担保（抵押权、质权、留置权）更安全、更可靠，那么，转交付制度无疑给转让人的价金债权提供了最安全的担保方式。第二，转交付制度赋予转让人对抗第三人的效力。因转交人的错误，于受让人支付价金之前，将契书交付给受让人，致使受让人办理登记手续后再度出让给善意的第三人，只要转让人自己无疏忽而致过错，转让人可以对抗第三人——次买受人。

因此，如果给转交付制度作一评价的话，不妨说它创造了“零风险”。“在经济学上，所谓风险是指某种不利事件或损失发生的概率及其后果的函数，换言之，即指人们因对未来的行为的决策及客观条件的不确定性而可能引起的后果与预定目标发生多种偏离的综合。”[3]（P334） 在民法学上，不动产买卖中的风险是指因为当事人不能预测或控制的原因导致期待利益实现不能，并且因获取期待利益而付代价的无意受损。不动产交易中每一方当事人所承受的可归责于当事人的原因产生的风险均源于彼此的相对方，即对方当事人诚实信用、严于履约的不确定性因素是风险产生的根源。而风险之所以能够存在，恰恰是因为与当事人预定目标偏离的不利后果的发生非当事人本人的能力所能控制和避免，如果当事人将导致风险发生的不确定因素转变为可确定因素，将未来行为的决策权掌控在自己手中，风险则不称其为风险。转交付制度功能就在于它将导致风险发生的不确定因素转变为可确定因素，将控制在对方当事人手中的决定权转移到自己手中，只要自己恪守诺言，诚实守信，就不会遭受因期待利益实现不能而致其所付代价的无意受损。

（二）转交付制度与相关制度的价值比较

1.转交付与预告登记

美国法上的转交付制度对于买受人而言，具有保全所有权转移请求权的效力、保全所有权设定顺位的效力以及对抗第三人的效力。采完全不同物权变动模式的德国法（形式主义）与美国法（意思主义），竟然存在效力如此相似的两种物权变动中的制度——转交付制度与预告登记制度，可见现代法对动态安全的重视程度。但是，认真地对转交付制度与预告登记制度做一比较，我们会发现他们仍存在些微差距：第一，转交付制度与预告登记制度的功能和作用均为保证交易安全、防范交易风险，但是，在预告登记制度中受益的当事人仅为买受人，预告登记制度本身赋予出卖人的是束缚而不是利益，对于出卖人在不动产交易中所可能遭受的转移所有权之后收回价金不能的风险预告登记制度是无能为力的。转交付制度则不同，它不仅可以防范买受人支付代价后，预期利益实现不能的风险，还可以避免出卖人价金受偿不能时，标的物所有权的无意丧失。第二，转交付制度与预告登记制度均需第三人的介入，预告登记制度中介入的第三人为登记机关，转交付制度中介入的第三人通常是银行、信托公司或产权公司。而且，当事人均因为第三人的介入而向第三人支付一定的费用。但是，预告登记制度中登记机关的职责是单一的，即为买受人的利益办理登记手续；而转交付制度中，第三人须审慎为双方当事人的利益完成自己的工作，第三人未尽审慎注意义务，而给当事人造成损失的，应当向当事人赔偿损失。这实际上是将当事人自己在不动产交易中应当尽的注意义务转嫁给了第三人，无形中第三人在不动产交易中充当了安全卫士的角色。第三，转交付制度与预告登记制度对不动产交易中的一物二卖均具有防范功能，但是效果却大相径庭。在此，我们不妨以此买受人未查知前买人的存在而与出卖人签订买卖合同为假定条件。预告登记制度所保护的仅仅是预告登记的权利人，预告登记权利人以外的其他买受人，即便是先于预告登记权利人与出卖人签订买卖契约，并先于买受人向出卖人支付价金，也不会受到预告登记制度的保护。可以说，在确保预告登记权利人取得标的物所有权的意义上，预告登记制度是无与伦比的制度，但是它没有办法杜绝出卖人以图谋私利为目的收受多方买受人的价金，以及其他买受人支付价金后取得标的物所有权不能的风险。因此，预告登记制度充其量在一物二卖场合各个买受人的利益冲突中，以及若干动态财产关系的冲突中作出一个合乎理性的价值选择。转交付制度，中间人在严密的制度下履行转交义务的必然结果是：任何一方当事人只有履行了自己的给付义务，方可以得到对方当事人的给付；任何一方当事人没有得到对方当事人的给付的，决不会丧失自己所为的给付；出卖人绝不可能以一物收受多重价金，买受人决不会遭受取得标的物所有权不能，又丧失价金的风险。转交付制度在杜绝风险的同时，仍然发挥着价值选择与价值判断的功能。

如果我们用功能的单一性和功能的复合性来概括转交付制度与预告登记制度在价值功能上的差别，那应该是再贴切不过的了。当然，预告登记制度也有转交付制度所不能替代的优越性。例如，法院对标的物采取财产保全措施，通过预告登记向世人宣布标的物正在争议当中，以使财产保全措施贯彻到底，转交付制度无法取代预告登记制度；又如，不动产正在建设过程中，转让人尚未取得所有权，暂时无法通过中间人办理转交手续，而转让人又急需买受人支付价款，于此情形，预告登记制度的效果最佳。

2.转交付与所有权保留

转交付制度就出卖人以其保留的标的物所有权担保价金债权实现的功能而言，与所有权保留同。但是，所有权保留制度担保功能的单一性和相对性又是我们不敢恭维的。所有权保留通常只适用于分期付款买卖，它最大的功能是担保出卖人交付标的物占有之后价金债权的实现。但是，这种担保功能的效力不是绝对的，是相对的，出卖人在价金债权实现不能时能否将标的物取回，以免遭风险仍然取决于买受人是否诚信。标的物是动产场合，买受人通过对标的物的占有向世人展现了其对标的物所有权的权利外观，善意的次买受人通过合法有偿的法律行为取得标的物所有权，并已经向买受人履行了价金给付义务，之后买受人破产，无力向出卖人支付价金，出卖人因善意第三人取得所有权而丧失自己对标的物的所有权，所有权保留消灭，出卖人无法取回标的物；次买受人对买受人的价金债务已经因清偿而消灭，出卖人于买受人破产时又不得向次买人行使代位权——出卖人本人无法控制的风险发生了。尽管如此，所有权保留制度对出卖人还可以称其为担保，但对于买受人，它却种下了风险。在买受人交付全部价金之前，买受人对标的物的所有权不是既得权，而是期待权。能否成就现实取决于不确定的条件。在标的物为不动产场合③，出卖人不仅对标的物享有所有权，而且具有所有权的权利外观——登记名义人，他对标的物仍然享有处分权，甚至无须第三人为善意。一旦他将标的物再次转让他人，买受人将可能遭致所有权取得不能，已经支付的价金又无法收回的风险。总之，所有权保留制度仍然具有预告登记制度相同的担保功能的单一性和局限性，以及风险掌控的被动性等特征，由此所决定，孤立地适用所有权保留制度，不仅无益于动态安全的保护，还为动态安全设下了巨大的潜在风险，只有与其他相关的制度配套运用（如预告登记制度），方能在一定意义上驱除风险。相比之下，转交付制度所具有担保功能的双重性与风险掌控的主动性不得不让人佩服美国不动产法对转交付制度设计的周密及高超。

三、借鉴转交付制度的成功范例

台湾《不动产交易法》经对美国转交付制度加以改造，建立了不动产交易的付款中间人制度。不动产交易在台湾一直是一个困扰司法界的问题。不动产纠纷层出不穷，尤其是期房交易，开发商收受买受人支付的价金后，将房屋再度出卖他人，或者撇下烂尾工程一走了之，买受人取得标的物所有权不能，并丧失已经支付的价金。在《不动产交易法》颁布之前，台湾虽不乏调整不动产交易的法律规范，但是牵涉之法律问题十分复杂，对当事人权利义务实现颇有不利影响，为致力于不动产交易纠纷之防止、交易个案安全与公平之保证、并建立良好的不动产交易秩序，《不动产交易法》制定并颁布。

对美国的转交付制度予以借鉴并加以改造而建立付款中间人制度是《不动产交易法》对不动产交易安全的一个突出贡献。《不动产交易法》第21条规定：“买受人得指定金融业者为付款中间人，出卖人不得拒绝。买受人为二人以上者，出卖人得就建议之金融业者中，选定其一为付款中间人。”《不动产交易法》建立的付款中间人制度主要是用于期房买卖，买受人将房屋价款交付给付款中间人，付款中间人依据工程进度向出卖人支付款项，工程全部完成，买受人期待的所有权成为现实的，付款中间人将价金全部交付给出卖人。在付款中间人制度中首先受益的是买受人，买受人免遭所有权取得不能时无意丧失价金的风险。其次是出卖人，只要出卖人依约履行义务，其价金债权的实现便成为必然，而非偶然。

《不动产交易法》付款中间人制度的成功之处有二：第一，对美国的不动产法上的转交付制度作了适合于自己的物权变动模式的改造。台湾法的物权变动模式为物权形式主义，与美国的物权意思主义的变动模式不同，转交付制度不可能原形照搬。在付款中间人制度下，付款中间人在中间为之转交付的标的仅为价金，付款中间人的义务不仅仅是转交价金，而且负有审核工程进度的义务，旨在，依据工程进度将买受人支付的价金转交给出卖人，这要求充当中间人的金融业者具有审核工程进度的能力。美国的转交付制度，转交人为之转交付的标的是所有权转移契书和价金，所有权转移契书为主要标的。应该说《不动产交易法》经改造转交付制度而确立的付款中间人制度是台湾民法确定的物权形式主义的物权变动模式所要求的。第二，台湾借鉴德国的预告登记以及日本的假登记制度，在土地法及土地登记规则中确立了预告登记制度。预告登记有保全债权请求权的效力、保全所有权顺位的效力和预警的效力。预告登记之后，发生中间处分，若中间处分行为为法律行为的，一旦预告登记推进为本登记，中间处分行为与预告登记相抵触的，失去其效力。台湾法在借鉴德国法预告登记制度的同时，又不排斥美国不动产法上的转交付制度，在不动产交易法中确立付款中间人制度，使得两大法系的不动产交易中的安全制度在同一个法度下完美的结合，这不失为对外国法借鉴的成功范例。其实，台湾法借鉴外国法的成功也揭示了这样一个问题：任何一个制度都有其功能上的局限性和片面性，而现实的不动产交易中威胁动态安全的因素却是错综复杂的，因此，孤立地设计并适用某一制度，欲达保护动态安全之目的是及其困难的，动态安全的保护须建构一个完整而协调的制度体系。尽管我们在对各种制度进行价值比较中已经发现，转交付制度所具有的担保功能的复合性与掌控交易风险的主动性等其他制度所无法取代的优点，但是，我们仍然应当承认，转交付制度应当置于一个完整的制度体系当中，只是因为其特有的优越，在该制度体系中应当赋予一个重要地位而已。

台湾的付款中间人制度是成功的，但仍然有缺憾。学者认为在一些条款的规定上过于原则与抽象，还有待于进一步研究。诸如：金融业者是否应有审核建筑工程进度的专业能力；若干买受人所指定的付款中间人为不同的金融业者，出卖人选定其一为付款中间人时，其他买受人提出反对意见，应当如何处理等问题法律均无具体规定。再者，目前实务中的建筑经理公司，也完全符合条文所规定的付款中间人角色的全部条件，但《不动产交易法》没有规定建筑经理公司应当扮演的角色，实为法之缺失，应当予以重新检讨。此外，经过实践检验还需验证的一个重要缺憾是付款中间人制度适用范围的错位。依《不动产交易法》的初衷，付款中间人制度适用于期房交易。但是，开发商之所以在房屋尚未建成时即以低于现房交易的价格将房屋出卖他人，是基于融资的原因。然而，买受人不直接将价金交付给开发商，而由付款中间人视工程的进度将价金酌情转交给开发商，开发商的订约目的便难以实现。由此会出现十个开发商采用付款中间人制度将会有八个开发商破产的严重局面。因此，实践证明付款中间人制度不易适用于期房交易。与《不动产交易法》的立法意旨相反，实务中现房交易适用付款中间人制度却收到了良好的效果，是买卖双方均喜闻乐见的制度。

四、我国物权变动模式下转交付的制度设计

我国的物权变动模式，依现行法的规定为债权形式主义的立法模式。目前多有学者对物权变动的模式进行探讨研究，争论主要围绕着我国应采债权形式主义抑或物权形式主义展开。从我国的法律背景及学者的主张来看，法国和日本的债权意思主义和英美的物权意思主义不应为我所采，而形式主义的物权变动模式似乎是必然，要么是物权形式主义，要么是债权形式主义。本文因为篇幅所限暂对我国究竟应采哪种形式主义模式不作论述，仅以形式主义的立法模式为背景设计适合我国国情的转交付制度。

（一）转交付制度在保护动态安全制度体系中的地位

交易风险，简言之，就是从事交易的当事人所付代价的无意损失。导致风险发生有以下两大原因——不可归责于当事人的原因，如不可抗力以及可归责于当事人的原因。就发生几率而言，前者显然远不及于后者。因不可抗力发生的风险，非由任何一方当事人所能控制，理论上研究重心与合同法的核心不在于防范风险，而在于风险发生后损失的合理分配；可归责于当事人的原因发生的风险掌控在对方当事人手中，法律的核心重在风险防范，非损失的合理分配。损失的合理分配表现的是法的公平价值，风险的防范却代表着法的安全价值。在法所追求的公平、自由、平等、安全等价值中，现代法将安全置于价值位阶之首。风险防范的制度构建在法律体系建构中的重要地位不难想像。对于损失的合理分配，我国现行合同法已经有系统而详尽的规定，但是对于风险的防范目前的现行法似乎无任何举措。既然动态安全是现代法奉为至上的法价值，我们应当不遗余力的建构一个完整而协调的制度体系保护动态安全。因为转交付制度与预告登记等制度均有不得被他项制度所取代的功能和作用，都应该成为该制度体系中的重要组成部分。对此，台湾法已经为我们提供了可资借鉴的经验。但是，由于转交付制度所具有担保功能的复合性和风险掌控的主动性等优点，在建构制度体系时，应当赋予制定转交付制度一个非常突出的地位。

（二）转交付制度的适用范围

美国转交付制度与台湾的付款中间人制度仅适用于不动产交易。笔者认为，动产交易同样会发生与不动产交易一样的风险，依据我国的动产物权变动模式，若此制度扩张适用于动产交易无论在理论上还是在实践上都不会存在障碍，因此，我们不妨做一尝试，将转交付制度扩张适用于动产交易。不动产交易，出卖人将办理所有权登记的所有文件交付转交人，于买受人将价金交付转交人时，转交人办理所有权变更登记手续。所有权自登记之日起转移给买受人。动产交易，标的物适宜转交付的，出卖人将标的物交付给转交人，于买受人将价金交付转交人时，转交人将标的物转移给买受人。标的物所有权自转交人将标的物交付给买受人时起转移给买受人。

（三）标的物及价金所有权的转移时间

买卖标的物所有权若为不动产的，自所有权登记时起转移；动产的，自转交人交付给买受人时起转移。但是，公平要求的，所有权转移的时间可以溯及至出卖人将办理所有权登记的所有文件或动产交付给转交人之时，以保全买受人所有权的顺位。

价金所有权转移的时间是一个复杂的问题。一般而言，价金是货币，即一般等价物，所有权人一经丧失对货币的占有即丧失所有权，任何人一经占有货币，即取得所有权，若所有权取得无合法根据，经占有而取得货币所有权的人向原所有权人负有返还价金的债务。因此，买受人一经将价金交付给转交人，便丧失所有权，转交人因占有而取得价金所有权。买受人于出卖人未履行给付义务时，对转交人享有返还价金的债权请求权；出卖人履行给付义务的，出卖人对转交人享有返还价金请求权。若转交人资不抵债的，买卖双方的返还价金的请求权由债权请求权转变为物权请求权——所有物返还请求权。以确保转交付制度对双方当事人担保功能。

（四）转交人

转交人应当由法律认可的银行担当，不动产交易的，还可以由登记机关担当。转交人须依当事人的旨意履行转交义务，因过错而给任何一方当事人造成损失的，应当向当事人承担损害赔偿责任。双方当事人可以商定转交人，商议不成的，买受人有权指定转交人，出卖人不得拒绝。当事人应当向转交人支付一定的费用，未支付费用的，转交人可不予受理。

注释：

① 在土地的无偿交易中，转让人通过转交人转交契书也是一种普遍适用的有效的交付方法，但与有偿交易中的转交付呈现出明显的不同：1）无偿交易中的转交付通常以转让人死亡为条件。在转让人指示转交人以其死亡为条件将契书转交给受让人的，所有权于契书第一次交付的时间，即转让人将契书交付给转交人的时间发生转移。非自转让人约定的事件发生时，即转让人死亡时转移。这是无偿交易中的转交付与有偿交易中的转交付的主要区别。之所以如此，是因为，转让人的死亡是必定会发生的事件，不确定的是死亡的时间，转让人指示转交人以其死亡为转交付的条件，表明转让人具有确定的转移土地所有权给受让人和放弃对已经赋予给B的终级所有权控制的主观目的。因此，第一次交付即为契书的有效交付。但此时受让人所受让的不是完整的土地所有权，而是一种将来所有权。即土地所有权虽发生转移，受让人并不可以实施对土地的现实占有，转让人死亡，受让人方可以取得土地的占有。在转让人将契书交付给转交人后，至转让人死亡之前，转让人与受让人之间的关系实际上是终生所有权人与承继所有权人的关系。但是，如果转让人约定他有权于契书交付给转交人后随时将契书取回，契书的第一次交付不为有效的交付，将来所有权并不发生转移。尽管转让人并未主张将契书取回。2）转让人将契书交给转交人，转让人是否放弃对契书的控制、在多大程度上对契书有权控制取决于转让人的意志。而契书的交付是否有效，又取决于转让人对契书的控制程度。通常，转交人在一定事件发生或一定条件成就之前，要听从转让人进一步的指示和控制。例如，转让人将契书交给转交人，指示：“在我死亡时将契书交给受让人，如果在那之前我没有将契书取回。”很显然，转让人虽将契书交给转交人，但自己保留了对契书控制的权利，他可以随时将契书撤回。此种情形下，转让人将契书交给转交人，不发生契书交付的法律后果，所有权并不发生转移。将来受让人是否能取得所有权不确定。3）转让人将契书交给转交人， 指示转交人以非转让人或受让人所能控制的意外事件为条件转交契书给受让人，关于所有权何时转移的问题有多种观点，更合乎逻辑的观点认为：受让人于特定事件发生时取得所有权。例如，转让人将契书交给转交人，指示：“如果我先于受让人死亡，将契书转交给受让人，如果他先于我死亡，再将契书退给我。”转让人所指特定事件“我先于他死”“他先于我死”均不为转让人或受让人所控制，转让人的目的很明显是于特定事件发生时将所有权保留给自己，另特定事件发生时将所有权转移给受赠人。而特定事件的发生不确定，所有权不能自契书的第一次交付时转移，而应于特定事件发生为条件的第二次交付时转移。在这一点上，与土地有偿交易中的转交付具有同样效力。

② 不动产交易中的风险包括可归责于一方或双方当事人的原因所导致的风险和不可归责于当事人的事由所导致的风险。转交付制度的设立非以预防或合理分担不可归责于当事人的事由所导致的风险为目的，因此，本文所言风险专指可归责于一方或双方当事人的原因所致之风险。

③ 关于标的物能否为不动产，各国法规定不同，《德国民法典》明确规定所有权保留不适用于不动产，日本民法及我国合同法对此未有明文，学说认为不动产可以适用所有权保留。参见近江幸治著，祝亚等译：《担保物权法》，法律出版社2000年版，第52页。

[参考文献]

篇（6）

为取得对他人不动产利用的权利，人们可以采取两种方法：一是通过设定用益物权的方法，取得对不动产的用益物权；二是通过债权的方法，取得对不动产的债权利用权，如租赁权、借用权等。这就是通常所说的不动产利用的二元体系。对不动产的利用而言，所有的用益物权关系都可以用租赁或类似关系来替代。如何协调对他人不动产的利用关系，不仅涉及到权利人的保护问题，而且也涉及到民法体系的构造问题，因此，实有深入研究的必要。

一

在罗马法上，物权与债权并没有严格的区分，用益权、地役权、债权等权利都被看成是无体物。直到《德国民法典》明确提出物权、债权的概念之后，物权与债权才完全区分开来，形成了财产权的两大支柱。但是，随着社会经济关系的变化，在现代民法上，物权、债权又逐渐相互渗透、相互融合，出现了所谓的债权物权化与物权债权化的现象，如租赁权的物权化、物权的证券化等。有的学者甚至指出，由于物权和债权相互渗透，两者的差别日益淡化，区别两者本已无实质意义。[1]（P183）笔者认为，尽管物权与债权出现了相互渗透、相互融合的现象，但物权与债权毕竟是两种性质不同的权利，两者仍有本质上的区别，两者仍有区分的必要。否则，极不利于民法体系的完整和协调。基于物权与债权的区别，用益物权与债权利用权之间的区别主要在于：第一，二者的性质不同。从性质上讲，用益物权属于物权，而债权利用权有物权化现象，但其仍属于债权。第二，二者的客体不同。尽管不动产利用的用益物权和债权利用权都是以不动产的使用为目的的，但两者的客体是不同的。用益物权的客体是不动产本身，表现的是用益物权人对不动产的一种占有关系。而债权利用权的客体并不是不动产本身，而是特定债务人的特定行为。这就表明，在债权利用权中，债权人并不像用益物权人那样，可以占有支配不动产，并不表现为债权人对不动产的占有关系，而只表现为债权人有权请求债务人交付一定的不动产。只有在债务人交付了不动产之后，债权人才能占有支配该不动产。第三，二者的成立条件不同。用益物权与债权利用权在成立的要求上有所不同，这主要表现为两个方面：一方面，物权的设立必须公示，必须具有“外在象征”，而物权的公示方法因动产或不动产而有所不同，即动产一般采取交付占有为公示方法，而不动产以登记为公示方法。由于用益物权是以不动产为客体的权利，因此，用益物权的成立须采取登记主义，未经登记的，用益物权不能成立。债权只是在特定当事人之间存在的权利，并不需要具有公示性，因而债权的成立不需要公示。债权利用权尽管涉及到不动产，但因其不是以不动产为客体的，因而，债权利用权的成立也不以登记为条件。关于登记问题，需要特别提及租赁合同的登记。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》（以下简称《城市房地产管理法》）第53条的规定，房屋租赁应由出租人和承租人签订承租合同，并向房产管理部门登记备案。那么，房屋租赁合同的登记备案发生怎样的效力呢？对此，理论上有不同的看法，如生效要件说、对抗要件说等。笔者认为，房屋租赁合同的登记只是房屋租赁权的对抗要件，即没有经过登记的房屋租赁合同仍然是有效的合同，只是不能产生对抗效力。《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第44条第2款规定：“法律、行政法规规定应当办理批准、登记手续生效的，依照其规定。”根据这一规定，如果法律、行政法规明确规定了办理批准、登记手续是合同的生效条件，则登记是合同的生效要求。但根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第9条的规定，“法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力。”从我国目前关于房屋租赁合同的法律规定来看，并没有要求合同于登记后生效。因此，房屋租赁合同的登记并不是合同的生效条件。但是，如果房屋租赁合同没有登记，则租赁权不能产生物权的效力即对抗效力，因为未经登记的租赁权不具有公示性，不具备产生对抗效力的条件。另一方面，因用益物权与债权利用权的客体不同，故两者在成立的要求上也存在差别。这就是说，用益物权只能就现有的不动产而设立，就尚不存在的不动产不能设定用益物权，这是物权客体的特定性的要求。而债权利用权只是一种请求权，因此，在债权利用权成立时，不动产可以不存在。即使在债务人履行债务时，不动产仍不存在也不影响债权利用权的有效成立，而只是导致债务的不能履行问题。第四，效力和权利内容有所不同。尽管用益物权与债权利用权在效力和权利内容方面存在相似之处，但用益物权与债权利用权在效力和权利内容上还是有区别的。在效力问题上，就一般意义上说，用益物权具有排他效力、追及效力、优先效力、物上请求权效力，而债权利用权则不具有这些效力。即使是物权化的租赁权，因其在本质上仍属于债权，因而，在效力上仍存在一定的差别。例如，在排他效力上，由于租赁权的客体为出租人的特定行为，而不是不动产，因此，在同一不动产上，出租人有权设立两个以上的租赁权。该两个以上的租赁合同都可以有效成立，只是不动产权利人只能向其中一个权利人履行义务，而对其他不能履行义务的权利人承担违约责任。在权利内容问题上，用益物权的存续期间一般要长于债权利用权的存续期间。例如，根据我国现有法律的规定，租赁合同的最长期限为20年，而土地使用权的最长期限可达70年，最短期间也为40年。在使用费问题上，用益物权所支出的费用一般要高于债权利用权的费用。例如，房屋典权的典价要高于房屋租赁的租金。在权利处分问题上，根据我国现有法律的规定，用益物权一般均具有处分性，而债权利用权的处分性则受到严格的限制。例如，在租赁合同中，只有经出租人同意，承租人才能将租赁权转让于他人。

二

正是基于用益物权与不动产债权利用权的上述区别，就决定了对不动产利用权的物权或债权的选择问题。

对不动产利用权如何加以选择，首先涉及到用益物权与债权利用权的功能问题。应当说，用益物权与债权利用权这两种权利关系具有不同的利益、成本和风险。从利益上说，由于用益物权具有权利明确、对抗效力等特点，因而用益物权人通过用益物权可以获取更大的利益。而债权利用权不具有公开性，一般没有对抗效力，因而，利用权人通过债权可以获取的利益往往不及用益物权。例如，就房屋利用而言。如果设定典权，则典权人不仅可以自己利用房屋，而且还可以不必经出典人同意即将房屋出租以获取收益。而承租人在不经出租人同意的情况下无法将房屋转租。从成本上说，由于用益物权的收益往往高于债权利用权，因而其订立成本也会高于债权利用权。例如，设立用益物权的手续要比债权利用权的设立手续复杂，用益物权人付出的费用也要高于债权利用权人付出的费用。从风险上说，由于用益物权的权利关系明确、对抗性强，因而权利人所承担的风险也较低。在权利存续期间内，不动产的所有人无法干涉用益物权对不动产的利用。但债权利用权则有所不同，因其不具有对抗效力，故而其对不动产的使用往往受制于不动产的所有人。因此，债权利用权人所承担的风险也较高。可见，对当事人而言，用益物权的订立成本较高，也不够隐密，但权利明确且风险较低，债权利用权的优缺点则正好相反。[2]（P99）因此对不动产的利用而言，采取用益物权或债权利用权的形式，虽然都能达到利用不动产的目的，但由于这两种权利的制度功能存在着差异，因而会对当事人的利益发生不同的影响。因此，立法上如何规范不动产利用权，将直接影响着不动产利用的效果。那么，对不动产利用权的物权或债权应当如何选择呢？就是说，对不动产利用权是以物权规范之，还是以债权规范之，或是区分不同情况分别以物权或债权规范之呢？对此，理论上有不同的看法，其争议的焦点主要集中在不动产租赁权的性质问题上。对此，理论上历来存在不同的观点，主要有以下三种：

一是债权说。该说认为，承租人对于租赁物使用收益的权利，并非因租赁合同的成立而当然成立，而是因租赁物的交付而取得。但这种权利并非如物权人直接支配标的物之独立的权利，而是从属于租赁权的权能，所以，租赁权非物权而是债权。这种观点是罗马法以来的旧说，认为租赁权无对抗第三人的效力，与罗马法上的“买卖破租赁”的思想是一致的。

二是物权说。该说认为，租赁权是对租赁物的使用、收益的权利，是对物的直接支配，而这种支配权实为租赁权的本体。租赁权人的其他权利，如请求交付租赁物、修缮租赁物等权利，都不过是由此本体而发生的效果。因此，租赁权为物权而非债权。

三是租赁权物权化说。该说认为，租赁权在性质上仍属债权，但法律为强化其效力，保护租赁权人的利益，使之物权化，即赋予租赁权一定的物权效力。一般地说，租赁权的物权化包括如下四个方面的内容：（1）对抗力，即承租人在租赁关系存续期间，可以以其租赁权对抗取得租赁物所有权或其他物权的人而继续为使用、收益。这就是现代法上所说的“买卖不破租赁”原则。（2）对侵害租赁权的第三人的效力，即租赁权人对于侵害租赁权的第三人，有权请求损害赔偿和排除妨害。（3）租赁权处分的可能性，即租赁权的处分（包括让与和转租）逐渐被承认，不再特别重视谁为承租人，只要能保证出租人的租金收益，承租人是谁已经不再那么重要。（4）租赁权的永续性，即赋予租赁权以较长的期间，同时承认租赁期间的更新。[3]（P148-150）此外，有学者认为，租赁权物权化除上述四个方面的表现外，还包括废止利用方法的限制和租金的客观化两个方面。废止利用方法的限制，就是承认承租人得享有改建建筑物或进行重大修缮的自由；租金的客观化，就是通过客观的方法确定租金，如规定为法定租金，允许增减租金等。[4]（P386）

从立法例上看，关于租赁权的性质，各国立法虽有不同的反映，但绝大多数国家将租赁权规定在债权编中，并一般都有租赁权物权化的规定。例如，《德国民法典》第571条关于“出让不破租赁”中规定：“出租人的土地交付于承租人后，由出租人让与第三人时，受让人代替出租人取得在其所有期间因租赁关系所产生的权利和义务。”《日本民法典》第605条规定：“不动产租赁实行登记后，对以后就该不动产取得物权者，亦发生效力。”《法国民法典》第1743条（1945年第45—2380号法令）规定：“如出租人出卖其出租物，买受人不得辞走已订立经公证或规定有确定期日的租赁契约的土地承租人、佃农或房屋承租人。”等等。当然，在立法例上，也曾有将租赁权规定为物权的事例。例如，日耳曼法曾将不动产租赁权规定为一种物权，[5]（P134）日本的旧民法也曾将租赁权规定为物权。[6]（P135）

在我国法上，租赁权属于债权，但历来承认租赁权的物权化。最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第119条中规定：“私有房屋在租赁期内，因买卖、赠与或者继承发生房屋产权转移的，原租赁合同对承租人和新房主继续有效。”《合同法》第229条规定：“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。”可见，我国法也遵行了“买卖不破租赁”原则。但是，我国法所规定的“买卖不破租赁”没有区分动产与不动产，由此可以推断，动产租赁也可实行“买卖不破租赁”原则。笔者认为，动产租赁不应适用“买卖不破租赁”的原则。这是因为，第一，动产的种类繁多，且价值普遍较低，通过市场交易很容易取得，因此，没有必要给予动产租赁权以特殊的保护。第二，对动产租赁适用“买卖不破租赁”原则，不利于财产的流通，不利于充分发挥财产的效用，不符合物尽其用的财产利用原则。第三，租赁权的物权化应有一定的边界，否则不但有违租赁权物权化的初衷，而且会导致法律体系的紊乱，这一边界应通过其适用的客体体现出来，即租赁权物权化应是指不动产租赁权的物权化。[4]第四，从各国立法来看，立法例上都是对不动产实行租赁权物权化。可见，我国法不区分动产与不动产，笼统地规定租赁权物权化是不适宜的，应当明确不动产租赁权的物权化。

基于对不动产租赁权的不同认识，我国多数学者认为，不动产租赁权属于债权的范畴，应通过合同法加以规范。但为保护承租人的利益，应赋予不动产租赁权以一定的物权效力，即实行租赁权物权化。但也有学者基于不动产租赁权物权化的趋向，认为不动产租赁权已经具备了物权的性质，应当将其规定为一种用益物权。其理由主要是：在我国经济生活中，存在着大量的不动产租赁关系，承租人依租赁契约所享有的权利实际上就是物权性质的不动产租赁权。不动产租赁权与土地使用权、地上权、承包经营权、地役权、典权各不相同，根本不可能相互替代，因而，债权有必要在物权立法中规定不动产租赁权，从而提高经济效率，同时也有利于对承租人的保护和租赁物的利用。[7]（P251-256）

笔者认为，在不动产利用权问题上，如何界定用益物权和债权利用权的范围，必须考虑如下情况：一是要考虑交易的成本和风险。对不动产的利用应区别其交易成本、风险分担，合理配置成本与风险的关系。二是要考虑当事人的主观需要。对于当事人而言，付出不同的成本应当获取相应的收益。因此，法律上应当给予当事人一定的选择空间，使当事人根据自己的经济能力决定以何种成本去获得收益。三是应当考虑法律文化的因素。一国的法律文化传统是多年形成的，对整个社会会产生很大的影响。因此，设置不动产利用权的体系不能不考虑法律文化传统方面的因素。综合上述考虑，笔者认为，不动产利用权应区别不同情况分别纳入物权和债权两种不同的权利范畴。这是因为，第一，尽管用益物权从整体上较之债权利用权更有利于维护权利人的利益，但也不能就此完全否定债权利用权的合理性。债权在保障财产流通关系、实现资源最优化配置方面，有时有着比用益物权更完备的功能，[8]（P582）而且债权利用权具有较广泛的私法自由的空间。[9]（P12）因此，不宜将不动产租赁权纳入用益物权体系。第二，法律分别将不动产利用权纳入物权或债权的范围，有利于当事人选择。例如，同样是对土地的利用，当事人基于自己利益的考虑，可以采取设定用益物权（如土地使用权）的方式，也可以采取设定租赁权的方式，如何选择全在于当事人的意愿。如果将不动产租赁权规定为用益物权，则当事人只有设定用益物权一种选择，反而会不利于物的利用。第三，从不动产租赁权与用益物权的关系来看，各国立法上均规定了诸多以不动产的利用为目的的用益物权，且基本上涵盖了不动产利用的各类情形。如果对租赁权的物权化程度不设限制，使不动产租赁权成为一种用益物权，则难免使一些用益物权无适用的余地，甚至使用益物权更加混乱。例如，就国有土地使用权而言，按照现行法，土地使用权主要是通过出让的方式取得的。同时，通过租赁也可以取得土地使用权。可见，租赁只是取得土地使用权的一种方式。如果将这种租赁权规定为用益物权，则土地使用权与土地租赁权的关系是无法处理的，而且通过比较低的成本获得对土地利用的物权，会使出让土地使用权的适用受到冲击。

「参考文献

[1]谢哲胜。财产法专题研究[M].台湾：五南图书出版公司，1995.183。

[2]苏永钦。走入新世纪的私法自治[M].北京：中国政法大学出版社，2002.99。

[3]史尚宽。债法各论[M].北京：中国政法大学出版社，2000.148-150。

[4]王利明，房绍坤，王轶。合同法[M].北京：中国人民大学出版社，2002.386。

[5]刘得宽。民法诸问题与新展望[M].北京：中国政法大学出版社，2002.134。

[6]何勤华等。日本法律发达史[M].上海：上海人民出版社，1999.135。

篇（7）

19:43 |浙江新闻客户端 |记者

余丽

为纵深推进不动产登记“最多跑一次”改革，进一步优化营商环境，实现全省不动产登记“一件事”全流程“最多跑一次”，近日，省委改革办（省跑改办）、省自然资源厅、省发展改革委、省公安厅、省民政厅、省财政厅、省建设厅、省市场监管局、省大数据局、浙江省税务局、浙江银保监局联合制定了《浙江省优化营商环境企业不动产登记“一件事”便利化行动方案》。

总体目标

围绕“减事项、减材料、减环节、减时间、减费用”，突出机制创新和技术引领，构建规范高效、便民利民的不动产交易登记“浙江样板”，持续领跑全国。

分类落实“五减”要求

实现一般登记4个工作日、抵押登记2个工作日内办结；一般商品房交易登记1个工作日内办结，提交的申请材料压缩至4件以内，群众办理环节压减至1个以内；异议登记、查封登记、抵押权注销、地役权注销、预告登记注销等事项实现“即时办理”。

全面推进不动产登记“网上办”

实现不动产登记事项100%可通过网上申请。建立银行抵押贷款与不动产登记协同办理机制，实现抵押登记全过程“网上查、网上办”“一次不用跑”，年底前实现“网上办”实际办结率达到50%以上。

进一步提高实体企业不动产登记便利化获得感

基本实现“标准地”供地的土地使用权首次登记1个工作日内办结，提交材料减少50%以上；已办理房地不动产统一登记客体无变化的厂房、仓库类转移登记纳入“即日办理”。

主要举措和亮点

（一）建立不动产网上（掌上）登记中心

完善浙江省政务服务网不动产登记“一窗云平台”，9月底前建立“不动产网上（掌上）登记中心”，在浙江政务服务网、浙里办APP提供“一网通办”服务，构建

“外网申请、内网审核”模式，实行网上查询、网上签约、网上申请、网上预约、网上预审、网上完税、网上缴费和网上开具电子证明等不动产登记“网上办”。

（二）深化不动产登记集成服务

加强部门协作，取消可以通过网上办理、数据共享实现的事项、环节，不再进行不动产交易合同的面签确认。

优化不动产登记、交易、税收集成服务，各地可以采用委托等方式，整合到一个牵头部门统一行使；已经划转或委托的，上级主管部门加强业务指导。

优化税费缴纳方式，在9月底前通过不动产登记共享数据先行进行查询核税。推进商品房转移登记与相关联的抵押登记等一并申请、一并受理与审核。

有条件的地区可以试行新建商品房首次转移登记“一证通办”，购房人凭身份证办理商品房首次转移登记，实现“零资料”办理。

（三）创新企业不动产登记服务

推动项目审批与公共服务数据共享，由投资项目在线审批监管平台通过省公共数据平台，自动推送企业用地不动产登记所需的材料和测绘成果。

12月底前，地名管理部门健全完善地名数据库，对非因企业原因发生的不动产坐落、地址变化需要办理变更登记的，经申请由不动产登记机构通过地名数据共享直接办理变更登记。

做好企业融资、转贷、续贷、变更事项等涉及的不动产抵押登记工作，通过与金融机构信贷数据的共享，减少企业抵押融资成本。

（四）建立银行贷款与抵押登记协同办理信息平台

建立健全自然资源部门与银行业金融机构协同办理抵押登记机制，12月底前建立不动产抵押登记协同办理平台，实现不动产抵押登记网络化的查询、登记、注销等功能。

将抵押登记服务场所延伸至银行网点，协作银行可以依法在线查询不动产权利人、抵押登记、预告登记、查封登记等不动产登记信息，提升银行防范和化解金融风险能力。

（五）拓展不动产登记延伸服务

12月底前实行不动产转移登记与关联公共服务事项联动办理，群众在申请办理不动产转移登记的同时，可以一并申请办理水、电、气等过户关联业务。

有条件的地区探索建立不动产登记和户口迁移联动办理机制，探索推进不动产登记与公证协同办理机制，有效提升不动产登记便利化水平。

（六）强化不动产登记数据基础

加快不动产登记存量数据整合与质量提升，形成完整的不动产登记数据库。基于省公共数据平台，建立部门间信息共享集成机制。

推进“综合测绘”，将房屋测绘成果审核与不动产登记机构职责整合，加强不动产登记权籍调查，实现不动产测绘成果统一审核入库。

组织保障

1.加强组织领导

各地各部门深刻认识这项工作的重要意义，切实加强组织领导，及时研究解决推进落实过程中的问题。

各市、县（市、区）结合实际落实分工，明确工作任务，精简优化环节，确保各项目标任务的完成。

2.加强统筹协调

各地在党委、政府的统一领导下，由改革办（跑改办）统筹，自然资源、发改、公安、民政、财政、建设、市场监管、大数据、税务、银保监等部门各司其职，加强协同，形成合力，建立日常协调机制，及时解决问题，稳步推进工作。

3.加强队伍建设

优化不动产登记机构设置和人员配置，提高业务创新能力，开展多层次、多形式业务培训，不断提升不动产登记人员的服务能力和服务水平。

加强不动产登记窗口建设，开展不动产登记窗口便民利民服务先进集体创建评比活动。试行不动产登记职业责任保险制度，有效化解不动产登记履职风险。

篇（8）

一、问题的提出

案例

原告系系争房屋的产权人。2003年7月，案外人甲获悉原告的系争房屋尚未领取产权证，遂冒充该集团总经理助理，骗取房产证，随后办理产权变更手续，将产权人由原告变更为乙个人。之后，甲利用伪造的乙身份材料、虚假购销合同，虚构乙以该房产为抵押担保，与被告A银行签订《个人投资经营贷款借款合同》和《个人投资经营贷款最高额抵押合同》，骗取银行贷款人民币250万元。

2004年6月25日，被告A银行与被告B签订《债权转让协议》，被告A银行将借款人乙1户1笔债权转让给被告B，自双方约定自债权转让之日起，与转让标的有关的全部从权利（包括但不限于保证债权、抵押权、质押权）同时转让。2004年11月19日，双方在报纸上就包括系争债权在内的债权转让进行公告。

2005年6月27日，房地产登记管理部门根据原告申请将上述房屋权利人更正登记为原告。系争房屋的房地产他项状况信息中登记的他项权利人为被告A银行。

2009年，原告诉请法院确认设立在系争房屋之上的抵押行为无效。被告A银行以善意取得系争房屋之抵押权提出抗辩。

二、不动产善意取得制度的法律制度基础

我国物权法第6条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。”从而确定了物权变动的公示原则。第14条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”从而确定了不动产物权变动以登记生效的规则。第16条第1款规定：“不动产登记簿是物权归属和内容的根据。”从而确定了登记正确性的效力规定。而第106条正是确定了登记公信力的规定。这一法律规范群正是德国、瑞士、我国台湾地区等以不动产登记公信力制度机制从无权利人处合法取得不动产物权的根据。在我国即不动产的善意取得制度。从这一制度群的设计和运作机制来看，前一规范为后一规范提供逻辑前提和基础，后一规范又是前一规范的必然结果，彼此衔接紧密，呈现递进式的应用过程。故我国物权变动立法正是采纳了德国式的不动产登记公信力制度。

三、不动产抵押权善意取得的构成要件及本案例分析

根据我国《物权法》第106条第1款规定：“无权处分人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（2）以合理的价格转让；（3）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。”第3款规定：“当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”由此可见，我国《物权法》在对财产所有人的静态财产安全与善意受让人的动态交易安全之间进行权衡之时，优先选择了后者。杨立新、王利明老师曾对类似案例做过颇具代表性的逻辑推理过程：1.冒名处分人出卖他人房产属于无权处分；2.第三人与冒名处分人之间存在有偿法律行为；3.第三人已支付价款并完成过户登记；4.第三人善意。[1]笔者认为其将善意取得构成的逻辑起点落脚于行为人的无权处分有所不妥，不动产善意取得的逻辑起点应为不动产登记簿的错误登记。因为善意取得制度的制度基础是物权变动不动产登记的公信力制度，其唯一可信赖的虚假权利外观即为不动产登记簿的错误权属登记，无权处分等物权权利规范之外的虚假外观都不在善意信赖的范围之内。

故，不动产抵押权善意取得的第一个要件为不动产登记簿的错误登记。所谓登记簿的错误权属登记是指登记簿上的权利人并非不动产真正的权利人。善意第三人正是基于对登记簿上的登记情况的信赖而进行的物权变动行为，若登记正确，则不存在登记公示带来的善意保护。

第二，当事人取得不动产抵押权时为善意。

传统民法上动产善意取得制度规定为善意且无过失，这也即是动产善意取得的善意之涵义：不知情或非因重大过失而不知情。而对于不动产善意取得制度一般认为仅为不知即可。此种“善意”的产生是基于对以国家信誉为后盾的不动产登记公信力的信赖，通常只要抵押权人信赖了登记，除非其明知登记是错误的或存在异议登记，就应当推定其为善意。苛刻的要求抵押权人非因故意或重大过失不知或不应知抵押人不具有抵押不动产的所有权或处分权，等于要求抵押权人肩负起调查核实不动产抵押登记的责任，而在我国目前不动产登记制度及相关配套制度不完备、登记机关不统一的现状下，将这种登记错误的风险转嫁到抵押权人身上，明显显失公平。而从另一个角度来看，若因抵押权人的重大过失而未发现登记错误，并因此排除了善意取得制度的适用，同时也是自降不动产登记簿公信力的表现，是与《物权法》第16条“不动产登记簿是物权归属和内容的根据。”效力规定相背离的。司法实践中若过于宽泛的解释抵押权人的应知范围，就会使登记簿的效力规定成为一纸空文。

所以这种善意应以抵押权人对登记簿的信赖作为判断标准，这种界定也符合我国不动产物权变动采取的以公示公信为原则的立法理念。因为物权作为一项对世权，需要对方知情才具有对抗效力，登记作为一种公开手段向世人宣告了物权权利人。人们基于对公信力的信赖，通过登记的情况判断所有者和其他权利人状况。若仅仅将善意判定标准界定在受让人的不知情或应知情的标准中，而忽略物权公示原则的因素，这种善意或许在债权关系上具有一定的意义，例如双方未恶意串通订立合同，但在物权领域中却缺乏立足点，因为物权的权属并不因主观善意而得以确认。再者，物权法第16条确定了不动产登记簿的推定效力，却不曾对动产的占有作出推定效力的确认，这也说明不动产的登记公示对于权力的推定效力要高于动产之交付公示的权利推定效力。这也正是不动产物权变动中以登记公示取得公信力的特点，保障了抵押权人的利益，保护了交易的安全，也正是不动产善意取得制度建立的初衷。

本案的关键争议焦点在于被告A可否适用善意取得制度取得系争房产的抵押权。在本案中，被告A通过查阅房产交易部门的产权登记情况判断系争房屋的权利人即为行为人，基于对产证公信力的信赖而办理的抵押贷款业务，并且被告A与行为人的抵押贷款协议并不不合理的约定，被告A是以支付合理贷款数目为对价的，正也体现了被告A的善意。

本案判定银行是否善意时还将争议点集中在银行是否尽到了审慎义务。《中华人民共和国银行法》第35条规定“商业银行贷款，应当对借款人的借款用途、偿还能力、还款方式等情况进行严格审查。”第36条规定“商业银行贷款，借款人应当提供担保。商业银行应当对保证人的偿还能力，抵押物、质物的权属和价值以及实现抵押权、质权的可行性进行严格审查。”《贷款通则》第27条规定“贷款人受理借款人申请后，应当对借款人的信用等级以及借款的合法性、安全性、盈利性等情况进行调查，核实抵押物、质物、保证人情况，测定贷款的风险度。”第28条规定“贷款人应当建立审贷分离，分级审批的贷款管理制度。审查人员应当对调查人员提供的资料进行核实、评定，复测贷款风险度，提出意见，按规定权限报批。”从以上规定可知，银行的审慎义务范围在于对抵押物、质物的权属、价值、实现可行性进行严格审查，核实资料。而基于对已登记材料的合理信赖，银行已对行为人提供的各项资料进行了核实。若要求被告A对登记在案的不动产产权权属的真实性进行调查核实，则未免过于苛刻，由其对行为人的恶意买单显失公平。对登记真实性的审查属于登记机关的义务，抵押权人并无此义务，因登记错误造成后果应当由登记机关及其恶意抵押人承担，而不应由抵押权人承担。这也违背了前述“善意”之界定标准，是对物权法第16条公示原则的违背。案例中原告所称被告A未进行实地查看，这不能作为银行未履行审慎义务的抗辩，毫无法律法规依据。实地查看仅是银行自身完成审查的手段，而不是法律规定必须履行的义务。

第三，抵押权人支付了合理对价。抵押权人不能无偿或以明显不合理的价格取得抵押权，《物权法》将“以合理的价格转让”作为善意取得的构成要件之一就是为了保护动态交易的安全，合理有偿的交易行为也是衡量抵押权取得是否善意的标准之一。本案中，被告A已根据双方签订的《个人投资经营贷款借款合同》和《个人投资经营贷款最高额抵押合同》，将250万元的贷款发放给行为人，即已支付了合理对价。值得注意的是，此处不动产抵押中的“合理对价”的界定是否要求与抵押物的真是评估价格相当？基于抵押权作为担保物权的特殊性质，笔者认为只要以双方合意的价格有偿取得抵押权便可。因为抵押权是基于债权而设立的，债权本身并不存在合理之说。

第四，物权变动的形式要件――依法登记。根据《物权法》规定，不动产物权的变动以登记公示为生效要件，未完成登记的，不动产物权不发生变动。抵押行为不进行登记公示的，抵押权就无法设立。而在本案例中，被告A已经对产权登记进行了审查，抵押权也已经法定登记。依法登记的不动产抵押权应当具有公定力公信力。善意抵押权人就能够基于对公信力的信赖确认所取得的抵押权的效力。

基于以上分析，被告A在与行为人甲办理抵押贷款的过程中，对系争房屋的错误登记系不知情且善意，并按约定支付了合理对价，抵押权也依法进行了登记，符合善意取得的构成要件，其应当被认定为善意取得该系争房产的抵押权。

四、结语

篇（9）

中图分类号：D9

文献标识码：A

doi：10.19311/ki.16723198.2017.02.067

1 中国式家族信托的法律困境

与我国国家税收改革不断深化相对应，未来我国房产税、遗产税或将不断出台，家庭信托产品将越来越多的高净值人的尊敬和信任。根据市场的需求分析和家族信托内含的功能作用，未来我国信托市场的发展前景辽阔。但处于现阶段的家庭信托，也存在着巨大的隐患。信托行业和其他的金融业一样，都必须要在合理、规范、健全的法律环境之下才能有序发展。

1.1 信托财产所有权归属不明

信托财产的独立性设计赋予家族信托在面临企业破产、债务追偿、夫妻离婚、遗产继承等风险时，起到有效隔离保护和资产保障功能。在我国，真正决定信托财产有无独立性的是信托财产所有权真正归属于哪一方。《信托法》第2条规定：“本法所称信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产委托给受托人。”立法中用“委托给”代替了国外信托法中定义的“转让”，两者区别的关键在于信托财产所有权的转移。一种观点以周小明博士为代表，主张所有权归受托人所有，持有另一种观点的张淳教授则认为信托财产应该归委托人所有。

考察立法者制定本法的意图和原因，了解到立法者有意模糊财产权的转移。信托制度源于英美法系的国家，其双重所有权的特点有效解决所有权归属问题，而当信托制度移植中国时，由于严格遵循一物一权、所有权绝对原则，同一物上不可能融合两个所有权，立法者索性规避这个敏感问题，使用“委托给”的字眼，信托财产所有权是否发生转移，不得而知。财产所有权归属不明意味着信托财产独立性难以保障，由此将引发一系列的法律问题。

1.2 家族信托登记的缺位

无论从理论上探讨还是实务界分析来看，我国尚未建立起信托登记制度。《信托法》第十条，明确我国实行财产转移登记制度和信托登记制度，但无具体条文明确信托登记的具体内容和详细规则，因此我们不能从笼统的条文上得出中国已经建立起信托登记制度的结论。基于信托登记制度的缺位，目前家族信托主要还是以资金为主，涉及非资金家族信托的占少数，主要原因在于信托登记是财产信托生效的前提条件，以现金作为信托财产的交付无需办理登记即可成立有效信托，而股权、房地产等非现金财产需要办理信托登记手续才产生信托效力。信托公司开展股权家族信托或不动产家族信托将面临无效信托的法律风险，这也将导致在我国信托制度发展受限，不能像国外一样有健全的法律制度予以保障。

缺乏信托登记制度，一方面，导致需要登记的非货币性资产只能通过贸易、资金转移财产转移过程的销售过程，产生很高的税收成本。另一方面，信托财产如果过于单一，以非现金财产管理为主导的家族信托难以真正回归本色，无法区别于一般类型的信托，更难以满足广大客户的多样化需求。

1.3 理论上双重征税，实践中无人纳税

在实践中，在没有信托财产在转移过程中税务负担的具体规定时，适用一般纳税准则，将信托财产转移行为界定为第三方交易过户，导致的后果是重复纳税。

2 不动产家族信托的尴尬处境

近日，中信银行联合中信信托，成功与财富客户签署业界领先的家族信托产品。与常见的长期资金管理型家族信托所不同的是，此次推出的首单家族信托产品辐射的对象除了现金，还可承接客户包括股权、不动产等非现金类资产，信托财产的多样化满足了一大批以非现金资产为主的客户需求，但同时对于非现金资产的管理也对受托人提出更高的要求。

中信信托联合中信银行签约的家族信托产品曾被媒体报道中国打破现金为主的财产种类，开始首单不动产家族信托的尝试，实际上所谓的不动产家族信托无非只是先以现金设立信托，然后再使用该现金置换委托人名下的不动产，究其本质也属于资金信托的范畴，算不上纯粹意义上的不动产家族信托。

目前不动产家族信托在国内面临的最大尴尬是信托登记制度的缺失。《信托法》第10条规定：设立信托，对于信托财产，有关法律、行政法规规定应当办理登记手续的，应当依法办理信托登记。未依照前款规定办理信托登记的，应当补办登记手续；不补办的，该信托不产生效力。我国《物权法》属于此类法律，其中强制性规定不动产必须统一办理变更登记，并采取登记生效主义，这是物权变动的效力。如果以不硬作为信托财产，则需要办理信托登记才发生信托效力，即我国采取信托登记生效主义。但由于信托登记制度的缺失，我国法律未明确规定信托登记的登记机关和操作规程，导致在现实中此类不动产无法设立信托，这是目前我国家族信托发展的最大障碍。

2006年6月，国内首家信托登记中心――上海信托登记中心就在浦东新区设立了。从登记的基本内容来分，信托登记可分为三类，即信托产品登记、信托文件登记和信托财产登记。但登记中心在性质上只限于地方机构，未涵盖全国所有信托公司，而且办理信托登记属于自愿行为，不做强制性规定，上海信托登记中心从目前看来只是自贸区的信托登记试点，仍未建设成全国性的信托登记中心。2015年施行的《不动产登记暂行条例》，也没有规定信托登记，从信托法颁布至今已近15年，信托登记的立法和实践至今仍是一片空白。

3 不动产家族信托本土化的法律构建

3.1 明确信托财产的独立性

我国立法者使用“委托给”而有意规避信托财产所有权归属问题，是出于我国一物一权原则下的无奈之举，如今要理解信托财产的本质属性，应对信托财产的所有权归属做出科学界定，这也是确保信托财产独立性的前提要素。

笔者认为明确规定信托财产归属于受托人所有，不仅是必要的而且切实可行。我们应摆脱传统民法体系中所有权不可分离的固有观念，用一种灵活的眼光看待信托，由受托人以所有人的名义占有、使用、处分信托财产，由受益人享有对信托财产的收益权。一旦享有信托财产的所有权，受托人以自己的名义管理、执行信托事宜就有了法律依据，当然受托人对信托财产的处理应受到一定限制，受托人应按照信托文件的要求享有权利承担义务，不可将信托财产视为自有财产随意挥霍。明确信托财产的独立性，首先应厘清信托财产的所有权归属问题，将信托财产所有权归属于受托人名下，不仅有效发挥受托人的积极性，而且实现信托财产独立性和风险隔离的优势。

3.2 建立信托登记制度

我国信托行业发展的困境和瓶颈主要在于一直以来信托登记制度的缺失，建立全国统一的信托登记制度，对构建信托发展的基础性平台、保护三方当事人的合法权益、满足客户家族信托财产种类多样化需求等具有重大意义。

建立完善的信托登记制度应明确以下几点：

3.2.1 信托登记的对象

笔者认为，出于对信托财产独立性和风险隔离的目的，保护受益人的受益权，避免受托人对信托财产的破坏，我国构建的信托登记制度应是对信托财产的权属和性质进行登记。

3.2.2 信托登记的机关

目前我国已经成立一家上海信托登记中心，但仍处于试点阶段，且在实践中是否认可登记中心的登记效力存在质疑，还应考虑信托登记与权属登记的对接关系。我国应尽早建立信托登记制度，但是否有必要建立统一的信托登记机构还处于争议中。从我国目前的立法现状来看，权属登记部门根据财产属性的不同由不同部门分别管理，若在此基础上再建立统一的信托登记机构，当事人在设立信托后，应先办理权属登记，再到信托登记机构办理信托登记，不免环节过于复杂效率不高，且权属登记与信托登记难以实现所有权归属的一致性。综上分析，结合我国目前的现状和国情发展，从效率和资源配置的角度出发，最适宜的做法就是将权属登记部门与信托登记部门两者合二为一，权属登记部门再多一项职能――信托登记。

3.2.3 信托登记的效力

我国《信托法》规定设立信托后应当办理信托登记，未按照规定办理信托登记，不产生信托效力，即我国目前实行强制信托登记。但并不是所有信托都应办理登记，根据信托财产的不同种类，只对那些财产转移需要办理登记的财产种类必须办理信托登记，并且实行登记生效主义。

3.3 完善信托税收制度

家族信托不同于传统信托的主要优势在于税务筹划，实现合法避税。在信托税收筹划过程中，首先需要明确信托登记制度实质上是属于财产的非交易过户，以所有权转移的形式实现信托财产的有效隔离，在税收方面既要避免双重征税对纳税人造成严重的税收负担，又要防止税收流失、影响国家税收安排。

首先，在信托财产交付前端的所有权转移不同于一般的交易行为，因为财产转移是为了设立家族信托，所以，不应当征收任何税收；其次，在受托人管理处分信托财产的运营阶段，信托财产在本金的基础上有所增值和收益，对于增值收益部分理应按照税收的一般法律规定进行征收；最后阶段是信托财产的发配端，是否应该征税以及有无造成重复征税的可能，应当分情况讨论。若受益人为委托人自己，则不再征收；若受益人为委托人子女，这种情况在家族信托中最为多见，在未推出遗产税的情况下一般不对收益部分征税；若受益人为他人，则对收益部分征税不产生重复征税的问题。

3.4 不动产家族信托：曲折中寻找希望

在中国，高净值人群中的财富种类普遍以不动产居多，不动产家族信托所面临的法律风险和尴尬处境也是我们亟需要解决的问题所在。

除了建立信托登记制度及完善相关税收配套设计，不动产所有权的转移不应视为交易，故而在交付前端不用征收税费。一方面是这是符合信托法的有关规定，普遍使用于不动产、股权等非现金资产，另一方面也是出于鼓励不动产家族信托业务的顺利开展，不给委托人太大的税负压力。

此外，目前的以现金方式为内容的家族信托和不动产家族信托相比较，在操作框架上可以说一脉相承，但是由于不动产的经营管理和维护修缮远较单纯现金方式繁杂，因此对于不动产信托相关的信托契约及交易架构必然要求更具前瞻性的设计和考量，这也是信托法学者需要研究的方向。

参考文献

[1]汤淑梅.“信托登记制度的构建”[J].法学杂志，2008，（06）.

篇（10）

专家是指在某一方面有专门研究或独到技艺的人。对不动产（房屋）登记机构专家（分别指登记、档案、测绘三大业务专家）的定义，笔者参照大前研一的理论，结合不动产（房屋）登记管理的特点，认为应具有以下条件：一是具备较强的不动产（房屋）登记管理法律法规知识、专业知识以及创新理论与服务等其他相关能力；二是有一定的实际经验，以服务不动产（房屋）登记当事人为第一位；三是对工作充满激情、责任心、进取心；四是严格遵守各项纪律，具有较强的自我情绪管理和压力管理能力。

由此可以把专家型不动产（房屋）登记机构作如下定义：以专家小组为主体的专门从事不动产（房屋）登记行政管理与服务的组织。

1.专家型不动产（房屋）登记机构的专业组织模式

针对不动产（房屋）登记机构的主要特性，可以设计一种简化的 “双向互动”模式：即打破行政职务的界限，不动产（房屋）登记机构的领导层另行成立以具备法律专业背景及丰富经验的专家为核心，组成“专家小组”（登记、测绘、档案三大业务专家至少各一名），授权“专家小组”成员自上而下地定期专业指导、业务督察、培训技术人员，技术人员则自下而上地向“专家小组”成员专业咨询、业务请示、专题学习的纵向理论互动；“专家小组”成员不定期前台坐镇，专业技术人员后台辅助，专业技术人员前台接待，“专家小组”成员不定期后台把关的横向实践互动。此外还可以由“专家小组”对各类业务实行分级管理、规范自由裁量权；由“专家小组” 依法科学民主地会审复杂疑难、历史遗留等申请登记件；由“专家小组”协调变通处理业务交叉问题、破解实际操作难题、调研专业前沿课题；由“专家小组”成员定期向专业技术人员讲解会审意见、特殊案例等。

2.关于专家型不动产（房屋）登记机构的专业组织结构

设计以登记、档案、测绘三大业务人员与专家小组双向互动为重心，以登记业务为顶点，测绘楼盘表先行登记核准（审批表）档案后勤（登记簿）最后与测绘信息整和对接，形成快速联动、稳定而牢固、准确而有效、划分职权、明确职能的业务循环 “铁三角”结构（见图1）。

这种新型的组织具有“扁平化、咨询式、开放性”的特征，即扁平化――压缩组织层级、授权分权；咨询式――凸显专家作用、双向互动；开放性――打破交流屏障、通力合作。

创建专家型不动产（房屋）登记机构，具有以下五方面的意义。

第一，为优质高效实现不动产（房屋）登记机构职能，提供强大的学术支撑。

第二，为提升登记簿记载公信力和权威性，提供强大的专业保障。

第三，为防范行政登记赔偿风险，提供强大的法律咨询。

第四，为识别申请登记造假诈骗，提供丰富的经验帮助。

第五，为实现房地图档一体化管理，提供坚实的技术基础。

二、创建专家型不动产（房屋）登记机构的原则

1.渐进推动原则

专家型组织不可能一蹴而就，各地不动产（房屋）登记机构要视本身专业人才队伍现状，科学制定五至十年专业组织发展规划，导入人才竞争机制（如业务职位竞聘、竞选，学术理论成果竞赛等），激励专业人员脱颖而出，成为专家，循序渐进地推动创建工作。

2.宁缺勿滥原则

“专家”的称谓，既不是行政职务，也不是技术职称，是人才通过钻研和磨砺，以自身知识技能和以理论成果转化成实践绩效，自然而然获得业界和社会公认的。各地不动产（房屋）登记机构要让德才兼备的专家进入“专家小组”，防止任用伪专家。任用专家，应宁缺勿滥。

三、专家型不动产（房屋）登记机构同时又是活力型组织

专家型不动产（房屋）登记机构应是一种具备复杂性、正规化、低集权化结构的有机组织，应具有更强的适应性和应变能力。简单地说，充满活力的专家型不动产（房屋）登记机构应完成好三大任务。

1.创新理论和服务

我们正处在一个创新的知识经济时代，各业务专家应当把逻辑思维和创新思维有机结合，留意当前新技术的专业应用，创造性地开展工作，就测绘、登记、档案实践中出现的新情况、新问题，把新的行之有效的工作经验、专业手段、业务技巧、信息技术等，总结为理论成果，进而为制定法律法规提供理论支撑。更要创新服务模式、拓展服务范围、提升服务效能、提供人性化、个性化服务，着力打造有影响力的服务品牌。

2.跨界沟通与协作

专家型不动产（房屋）登记机构应积极与社会各界沟通，运用各界集体智慧，克服关乎民生利益的跨界职能程序障碍，灵活地服务不动产（房屋）登记当事人；加强与法院、公证、公安、民政、财税、规划等部门的协作，集合各自专业技术，共同消除不动产（房屋）登记风险。

3.信息化建设

不动产（房屋）登记机构的专家必须是既掌握专业知识技能又精通信息化技术的复合型人才，要高度重视信息化的规范建设，并为系统升级、程序设计等出谋划策。专家型不动产（房屋）登记机构要加强规范化不动产（房屋）登记信息系统建设，努力促进社会信息化发展；同时要顺应网络化的发展潮流，建立专有网站，提供如合同备案、登记预审、业务宣传、专家咨询、受理预约等信息化便利服务。

四、创建专家型不动产（房屋）登记机构的措施

1.强化创建学习型组织、着力培养高素质专业人才。

2.倾力营造学术探讨氛围、奖励员工发表专业论文。

3.依法规范行政行为、提升不动产（房屋）登记簿记载公信力。

4.理顺业务职能关系、提高工作效能。

5.对内简化业务程序及优化专业流程、对外加强沟通与协作及创新服务模式。

6.探索建立业务会审制度。

篇（11）

[中图分类号]D922.3 [文献标识码]A [文章编号]1009-5349（2013）11-0017-01

[案情简介]A夫妻出全款为即将办理结婚登记的儿子B购买了一处商品房（产权人为B） 。购房后A夫妻心中忐忑不安，担心日后儿子婚姻有变，房产被分割。B为了却父母的担忧，欲与A夫妻协议约定：该房的所有权实际归A夫妻，B只拥有使用权；B未经A夫妻允许不得擅自处分该房（如出租、出售、抵押等）；如有必要A夫妻可以要求B协助将产权更名到A夫妻任一方名下。现双方为此约定申办公证。

[案情分析]对此约定能否办理公证本处有不同意见。一种意见认为不能办理。依《物权法》第九条：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力”的规定，该约定与登记内容相悖，约定不合法，不能成立。第二种意见认为可以办理。此约定是双方当事人自愿签订的，符合《合同法》规定，没有哪部法律、法规规定不允许不动产产权人另行签订协议约定自己名下房屋归他人所有。笔者同意第二种观点，分析如下：

一、该约定即合同内容符合法律规定，系当事人合意，自签字后生效

该约定符合一般合同生效的要件：一，行为人具有相应的民事行为能力；二，意思表示真实；三，不违反法律或者社会公共利益。《物权法》第九条规定应是指不动产未经登记不发生物权上的效力，不是指不动产设立、变更、转让和消灭未经登记，所签订的合同或协议也不成立，不生效。《物权法》第十五条更明确规定：“当事人之间有关订设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”故本案所说约定符合法律规定，系当事人合意，经签字后生效。

该约定与夫妻财产约定协议有相似之处。《婚姻法》第十七条规定，夫妻双方在婚姻存续期间的所得归夫妻双方共有。但第十九条又规定夫妻可以约定婚姻存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有，该约定对双方有约束力。基于我国的登记制度，夫妻财产尤其是不动产往往只登记一人名下。他人不能仅以房产管理机关登记薄上登记为一人所有即认定该房产为此人所有，还必须了解夫妻间是否有财产约定，如有约定或共识，应当以财产约定、共识为准，因为涉及私权应以当事人自己的意思为基准，只要不违反法律规定公权不宜介入。

二、合同与登记产生的法律效力不同

登记是针对民事权利的变动而设定的，它更多的是与物权的变动联系在一起的，是一种物权变动公示方法。如果当事人之间就物权的变动达成合意，只要不违反法律的强制规定和社会公共利益，即使没有办理登记，合同仍然有效。民法学将这种合同看成是物权变动的原因行为。合同产生的是债权效力，而登记产生的是物权效力，合同成立与登记产生的法律后果和承担的责任也不同。本案协议中的A夫妻与B达成了合意，A只是拥有基于该协议产生的债权效力，债权的效力是对人的效力。只有办理房产变更登记手续后A才拥有物权效力。又如买卖双方签订了房屋买卖合同（或协议），合同即生效，但是如果买方没有去办理房屋过户登记手续，房屋所有权就没有发生转移，也就是说没有产生物权效力，虽然基于有效的买卖合同买卖双方受到法律的保护，但合同产生的只是债权效力，依合同的约定违约方应该承担违约责任，合同中的一方当事人可以请求另一方实际履行合同。合同可以调整不动产变动的原因，登记可以显示不动产变动的结果。肯定和保护当事人双方订立不动产变动合同的目的，满足了人们的客观需求，对我们公证业务的发展大有裨益。

三、该约定实质上是一个隐名合同，隐名合同属法律允许范畴