私募证券投资基金风险大全11篇

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    关键词:煤炭企业;投资;基金产品

    0引言

    2009年全国煤炭产量达到29.73亿吨,预计到2010年全国煤炭产量将接近32亿吨,按照需求每年增长2亿吨计算,到“十二五”末煤炭产量会达到40亿吨,产量呈现不断增长态势。而在价格方面,随着最近一年美元指数持续下跌,带动大宗商品价格大幅走强;国内人民币升值幅度及速度均在加大,通货膨胀超预期,包括煤炭、有色金属在内的资源类被看做抗通胀的品种以及近年来,随着我国经济的不断发展,对于煤炭的需求也日益强烈,从而带动煤炭价格逐年连续上涨。煤炭产量和煤炭价格的连年上涨,使得我国煤炭企业积累了大量的利润和现金,根据上海和深圳两个交易所的统计,近三年来,煤炭行业平均每股收益较全部13个行业平均水平高出56.81%,而支出增幅减少,业绩上升带动更多的现金流入企业。煤炭又是工业生产和生活的必需品,需求居高不下,使得煤炭行业处于供不应求的状态,也使得煤炭行业在买卖交易过程中获得更多的主动权,从而使其收入更多的可以以现金形式体现出来。煤炭行业近三年每股经营性现金净流量平均较全部上市公司高出26.79%,且呈逐年上升趋势。

    以上市的煤炭企业大同煤业(601001)为例,截止到2010年三季报,大同煤业的总资产162亿元,在上市的28家煤炭企业中排第12位,主营业务收入75亿元,经营性现金流入净额26亿元,账面货币资金56亿元,资产负债率仅为26.29%。大同煤业仅是众多煤炭企业中的一个代表,在这个行业内,由于进入壁垒较高和不断增长的需求,企业普遍拥有强劲的盈利能力和丰沛的现金流。

    面对每年大量的现金流入,如何在保证企业生产经营活动所需现金的同时,尽可能减少现金的持有量,将闲置的现金用于投资,以获得更多的投资收益,成为摆在煤炭行业总会计师们面前的重要课题。煤炭企业多是国有大型企业,对资金的安全性要求较高,如何回避风险,投资风险相对较低而回报率较高的产品,笔者根据多年财务管理的经验以及在资本市场工作的心得,认为投资基金产品符合煤炭企业大量闲置资金的需求,在资金丰裕的情况下,将闲置资金投入到基金理财产品中,获得稳定的收益;而一旦当企业有资金需求时,可以申请赎回,现金回收迅速,能够满足企业资金快速回笼的需求。目前中国资本市场发展迅猛,基金等理财产品更是纷繁复杂,种类众多,主流的投资品种有公募基金、私募基金以及目前市场上非常流行的“一对多”理财产品,了解公募基金、私募基金、“一对多”理财产品以及他们之间的区别,是煤炭企业选择合适的理财产品的第一步。

    1公募基金

    1.1 公募基金的定义和特点从定义上来说:公募基金是受政府主管部门监管的,向不特定投资者公开发行受益凭证的证券投资基金。公募基金在《中华人民共和国证券投资基金法》等法律法规的严格监管下,有着严格的信息披露、利润分配,运行限制等行业规范。目前的公募基金是最透明、最规范的基金。公募基金对基金管理公司的资格有严格的规定,对基金资产的托管人也有严格的规定,它的注册资本必须达到80亿元,因此在中国,基金托管人主要是银行。封闭式公募基金每周要公布一次资产净值,每季度还要公布投资组合。开放式公募基金每日要公布资产净值,每季度也要公布投资组合。公募基金因为受到监管部门的严格监管,所以公募基金的资产安全性看起来更安全,也容易被煤炭企业投资者接受。另外,公募基金由于募集资金规模大,能够分散投资,享受到整个证券市场整体的投资回报。这也是吸引煤炭企业投资者的地方。

    1.2 公募基金的分类

    1.2.1 公募基金根据基金受益单位能否随时认购或赎回及转让方式的不同分为开放式基金和封闭式基金。开放式基金在存续期内可以随时认购和赎回,而封闭式基金一旦认购后,在存续期内不能赎回,只能通过交易所二级市场卖出。截至2010年6月30日,全部开放式基金和封闭式基金的资产净值合计21257.34亿元,份额规模合计24086.43亿份。其中,封闭式基金37支,资产净值合计964.34亿元,占全部基金资产净值的4.54%,份额规模合计997.58亿份,占全部基金份额规模的4.14%。652只开放式基金资产净值合计20293亿元,占全部基金资产净值的95.46%,份额规模合计23088.85亿份,占全部基金份额规模的95.86%。

    煤炭企业闲置资金既可以投资于开放式基金,也可以投资于封闭式基金。封闭式基金可以在交易所公开市场自由买卖,每周公布一次净值,但市场交易价格通常与净值不一致。开放式基金每天公布净值,可以在交易日内随时向基金公司申购和赎回。煤炭企业通过投资公募基金既可以获得稳定的分红收益,也可以通过二级市场获得买卖差价收益(封闭式基金)或者赎回取得差价收益(开放式基金),所以获得很多国有大型企业的青睐。截止到2010年三季度末,根据封闭式基金公布的三季度末前十大主要持有人统计,有许多大型国企投资于封闭式基金,如表2所示。

    另外,宝钢集团有限公司、兵器财务有限责任公司、兵器装备集团等也出现在很多开放式基金前十大持有者的行列。由于开放式基金有有650多支,这里不一一赘述。

    1.2.2 公募基金按照投资对象的不同,分为指数型基金、股票型基金、债券型基金、混合型基金和货币市场基金。指数型基金:基金的操作按所选定指数的成分股在指数中所占的比重,选择同样的资产配置模式投资,以获取和大盘同步的获利。如上海交易所的央企ETF(510060),该基金是运用指数化投资,跟踪上证中央企业50股票指数,目的是在有效分散风险的基础上,以低成本和较低的风险获得良好长期投资回报。从央企ETF(510060)2010年三季报中,我们在前十大持有人名单中看到中国石化财务有限责任公司的身影,这是大型国有企业投资指数型基金的一个范例。股票型基金:股票投资的比例占基金资产60%以上;债券型基金:债券投资比例占基金资产80%以上;混合型基金:投资于股票、债券和货币市场工具,但是投资股票和债券的比例又不满足股票型基金和债券型基金要求。货币市场基金:全部资产都投资在各类短期货币市场上的基金。各类基金风险和收益的配比关系如下图所示。

    煤炭企业可以根据自己资金的闲置时间长短状况,选择封闭式基金或者开放式基金进行投资。而根据企业承受风险的能力,可以选择高风险高收益的股票型基金或者低风险低收益的货币市场基金以及其他类型的基金,以充分实现现金的价值。

    2私募基金

    2.1 私募基金的定义和特点

    2.1.1 私募基金定义私募基金,与公募基金相对,是指通过非公开的方式向特定投资者、机构或个人募集资金,按投资方和管理方协商回报进行投资理财的基金产品。私募基金的投资对象非常广泛,从证券产品到金融衍生品再到企业股权等等,投资范围从货币市场到资本市场再到实业市场、从现货市场到期货市场、从国内市场到国际市场的一切有投资机会的领域。按照投资对象划分,私募基金主要分为私募股权投资基金和私募证券投资基金两大类。前者是指以非公开募集的方式投资于未上市的公司股权;后者是指将非公开募集的资金投资于证券市场产品(多为公共二级市场)。通常所说的私募基金即私募证券投资基金,本文主要讨论介绍私募证券投资基金。目前国内私募证券投资基金资金规模估计在8600亿—12000亿元,这部分庞大的资金来源相当复杂,根据分析主要包括三大部分:一是国有企业自有或其他来源的资金;二是股份公司、私营或民营企业流动资金;三是个人“大户”的各类资金。

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一、证券投资基金业概述

（一）证券投资基金概念

证券投资基金通过基金管理公司发行基金份额为方式来集中投资者资金，并由基金托管人进行托管，再由基金管理人对募集资金进行管理和运用。证券投资基金作为中间投资方式，具有利益共存、风险共担的特点。证券基金投资流程的利益分配为由基金管理者对资金统一管理并进行再投资，投资者在共享投资收益的同时也与其所担风险进行捆绑，而基金管理公司在整个流程中的只摄取一定的管理费。我国的证券投资行业发展较慢，现阶段的证券投资基金主要用于股票、债券、货币市场工具和衍生市场工具等领域中，在金融衍生市场中我国的证券投资基金还处于留白状态。其次，在证券投资基金流程中，资金托管人一般为托管资格较高的商业银行，集中的资金由托管人进行保管和监督。基金托管人和管理人的分离，一定程度上保障了资金流动过程中的公开透明。

（二）证券投资特征

证券投资基金的本质可以称为金融中介机构，它在投资者与投资对象之间起到了连接的桥梁作用，它把投资者的资金转换成金融资产，利用金融机构进行再投资，在该过程中实现货币资产的增值。证券投资基金的管理人需要对投资者负责，且投资方面要履行按照合同的要求，在保障投资者资金安全的同时，实现利益的最大化。首先证券投资基金相比于其他机构投资和个人投资而言其具有一定的规模，这也与证券投资基金的本质有关。证券投资基金作为一种中间投资方式，依赖于公开募资得以运作。我国证券投基金的规模弹性较大，这与我国经济发展走向不无关系。比如2007股票市场称“牛市”，基金市值达百亿，其峰期可以与欧美等金融发达国家比齐。其次证券投资基金要比其他投资机构更具专业性，这与投资队伍的组成有着直接的关系。证券投资基金集纳了目光前瞻，经验丰富的专业人才，杜绝了投资过程中追涨杀跌的错误方式。

第三，证券投资基金的交易成本较低，该优势建立在其规模大的优势上，由于证券投资的规模大，成为券商眼中的肥肉。在券商激烈的市场竞争中，佣金战不可避免，对证券投资方而言是绝对的优势。佣金优惠大大降低了证券投资基金的交易成本。

第四，证券投资基金投资领域广泛。证券投资资金打破了常规投资无法参与银行间拆借、证券回购等市场交易的现象。另外证券投资基金风险较低，由于其投资基金规模较大，因此能更好的对资金进行拆分，通过组合投资的方式，将资金分散进不同行业不同领域，相对丰富的投资结构大大降低了基金投资的不稳定性和风险性。

二、我国证券投资基金业存在的问题

（一）法律法规不健全，监管力度不到位

随着我国经济的发展，我国的证券投资基金行业也迎来了发展的新局面，《证券法》、《证券投资基金法》、《信托法》等法律制度的建立完善有效的约束了基金行业中不法行为，增加了行业透明度，以投资者的角度出发为其利益保驾护航。然而我国证券投资基金的法律建设没有跟上发展的脚步，现有的法律制度已不能满足当下证券基金投资行业的需要。当下我国的证券市场违规资金暗箱操作，部分投资机构操纵股市现象屡禁不止，法律法规的不健全使得证券市场具有很强的投机性，给不法分子提供了可乘之机。美国投资基金的三部监管法规《投资公司法》《证券法》《投资咨询法》，形成了相对科学完善的法律体系。而我国在《证券投资基金法》领域还相对空白，因此完善法律法规提高其可操作性尤为重要。其次，我国的证监会管理机构在证券投资参与过程中缺席，证监会在基金监管问题上缺乏主动权，这也是基金投资市场不规范操作屡禁不止的原因之一。而且证监会的监管重点较为单一，衡量指标和参考对象相对局限，更侧重基金的业绩的涨幅，没有以基金投资者的监督出发，在财务安全方面和信息披露问题上没有进行更多的监管和关注。因此提高证监会的职能作用，占据基金市场的主动权成为改善当下证券市场环境的不可或缺的一部分。

（二）基金投资内部缺乏合理的治理结构

我国的《证券投资基金法》中虽然明确了占有基金份额较大的持有人具有主持人大会和自行提案审议的主动权，但是该基金法形同虚设。当下大份额基金持有人对基金管理问题涉足较浅，这也是基金投资内部治理结构上存在的薄弱点之一。其次对基金内部治理人结构造成威胁的另一原因是基金管理人的素质有待提高。基金管理公司作为基金持有人和基金公司控股股东间的桥梁，应该起到公平公正的作用。然而当下的现实情况是，

当基金持有人利益和基金公司控股股东之间的利益要做出取舍时，基金管理公司更趋向于最大化的保障控股股东的利益，对基金持有人的利益造成损害。在这个流程中基金管理公司的做法违背了公平原则，这与其基金管理人的素质不无关系，因此从提高资金管理人素质作为改善资金内部管理机构的突破口成为新的方向。第三独立董事制度对基金管理机构也造成了影响，限制了基金内部的管理人员的实权。虽然2004年《证券投资基金管理办法》规定，基金管理公司应该设置一套独立董事制度。但是在当下的发展背景来看该规定有名无实。基金公司来任命基金公司的独立董事，因此被任命的独立董事更听命于基金公司，同时独立董事只对基金公司的股东负责，而不是对基金持有人负责，自然也不会以保障基金持有人利益为其出发原点。因此所谓的独立董事的设立其实是维护控股股东的利益的一种手段之一，独立董事和基金公司的联手，极大的限制了基金内部管理方的权利。 （三）基金激励机制相对滞后

随着经济的发展，我国证券投资业规模也逐渐做大，然而由于基金公司更注重了利益的创造忽略了对激励机制的完善和改进，因此我国基金激励机制没有跟上发展的脚步，处于相对滞后的状态。在我国《证券投资基金法》文案中这样规定了基金管理人的工资结构组成，管理年费的计算方式为年底基金净资产值的1.5%，对于开放式基金管理人还能额外获得中购费和赎回费。可见管理人的薪资结构由基金规模决定，从根本上削弱了所谓的绩效考核。管理人的工作能力和工作贡献不再捆绑在薪资上，而其薪资的多少与基金规模挂钩。这种分配方式导致激励机制失效，不能充分调动管理人的工作热情和工作积极性。该报酬制度导致造成管理人的工资与管理能力间的关系解绑，这必然导致基金管理人缺乏工作热情。

造成基金激励机制相对滞后的另一原因是基金托管人缺乏一定的独立性，其监管权力被分散。基金托管人作为监督基金管理人是否对筹集资金进行合理投资方面发挥着重要作用。然而现实情况是基金托管人权力被架空，监督职业难以实现。导致这种局面的原因之一是基金公司的最高管理层对基金托管人有绝对的任命权，这就导致了基金托管人听命于基金管理人，而不是制约资金管理人，基金托管人地位缺乏独立性，这必然导致基金托管人无法从根本上脱离基金管理人的制约，充分应用其手中的监督权。

（四）投资理念把握出现偏差，证券投资基金的选择空间受限

基金投资固然能为投资者带来巨大的利益回报，然而在高利益的背后也存在着高风险。不正确的投资理念势必会导致投资者损失惨重，这也是基金投资业所不可避免的难题之一。造成这一局面的原因与投资者对市场预期过高，盲目乐观的投资态度有直接关系。这种乐观情绪麻痹了投资者的理智，抱着一夜暴富的幻想盲目投资。造成投资者血本无归的另一原因是投资者对基金业方面专业知识匮乏，缺乏对基金业风险性的认识。部分投资者对市场走向意识不足，却想凭借高抛低吸频繁操作的手段赚取差值，却忽略了基金频繁买卖产生的手续费，无形中加大了交易成本投入量。因此如何切合实际的分析基金走向，把握市场需求，成为投资者能在变化多端的证券投资业中稳步前行的基础。

我国的证券市投资基金业起步较慢，发展程度较低，在选择空间上还与西方发达国家存在一定的差距。导致证券投资基金选择空间受限的原因之一在于，目前国内的证券市场的金融产品种类结构简单，无法满足市场需求。另外，金融产品之间共通性多，产品同化现象没有得到有效的控制和改进。第二，现有的金融产品流动性差、市场交易的范围受限。加之我国的债券发展还处于抬头期，在规模和数量上都没有形成一定的规模，无疑让本就受限的选择空间再次缩水，有效的投资空间越来越小。由于不能有效的对资金进行整合和管理，导致了可能存在的潜在财务风险被放大，同时也严重阻塞了规避风险的途径。

三、针对我国证券投资基金业存在的问题提出的研究性对策

（一）基金投资者要树立理性的投资观念

基金投资者应该保持理智的态度进行投资，首先要对证券投资基金领域的专业知识有所了解和掌握，准确的把握市场偏好，才能在高风险高暴利的基金业分一杯羹。投资者可以参考专家的意见，这些专业管理人员对分析市场走向方面经验丰富，且善于将基金与金融市场的关系进行密切联系，通过专业高超的技术手段和对信息资料的解读，对金融市场上证券的价格变动走势作出准确的预估，极大的降低了投资决策的失误，大大的了提高投资成功率。另外，投资者要充分认识到基金与股票的不同之处。考虑到证券交易中存在手续费，做好成本核算。市场上短线基金与长线基金的种类繁多，投资者要分析其发展前景和影响充分考虑可能存在的风险因素，选择发展前景较好回报率高的基金类型。

（二）加强证券市场的建设和完善

我国现有的证券市场较为混乱，缺乏整体性的管理和整合。具体表现在两方面，一方面来自对证券市场上上市公司的要求，要提高上市公司的质量，增加其投资市值;另一方面聚焦在开发新型金融产品。当下证券市场金融工具单一，且雷同性强，因此着手于金融工具的开发，打破传统金融工具单一的结构，将金融工具的发展和研究趋于多元化。金融工具的丰富，能满足证券投资市场的需求，对于带动基金业的持续发展而言起到了重要作用。

（三）提高基金管理人的道德风险

基金管理人的道德风险对投资人的资金形成了一定的威胁。首先对控制基金管理人的道德素质要求要高，这才能从根本上解决基金管理人的道德风险问题。另外要加强基金持有人对基金管理人的的监督，从外部施压降低可能存在的基金管理人的风险问题。具体的解决办法有两种，其一，打破基金持有人大会缺乏独立性的局面，设置持有人大会机构，集中基金持有人大会的权力充分发挥其大会职能。强化基金持有人大会常设机构的相关人员行使日常监督权的意识。其二，形成相对独立的董事制度。独立的董事制度能打破基金董事只对基金持有人负责的限制局面。同时董事制度的独立有利于形成独立于基金公司股东和公司董事之外的监管力量，进一步加强对基金人不良行为的监督和约束。

（四）建立层次丰富的监管体系

我国的基金业发展过快，现有的法律监管体系已经不能满足其发展的需求，因此以我国国情为出发原点，以西方国外基金业较为成熟的工作经验为辅助，形成以《证券投资基金法》为主体的法律监管体系。切实有效的法律法规能规范证券公司投资过程中存在的不合法行为，在一定程度上为基金立法的延续性和可操作性提供了有效的保障。另外，政府方面要强化监管力度，着提高执行力度力和监管效率，充分发挥其职能作用，履行其应尽的监管职责。此外，基金业自身也要形成自律组织，实现自我规范、自我约束。法律的完善，政府的监督，和基金业内部的自我规范，三方面共同施压，促进证券投资市场的繁荣发展。

四、结语

随着经济全球化的到来，中国证券投资基金市场得到了空前的发展，同时证券投资基金业对我国实体经济的发展起到了积极的推动作用。从某一角度而言，证券基金对稳固当下国内金融体系，维持国内金融风险杠杆平衡方面发挥着不可替代的作用。我国的证券投资基金市场虽然起步较晚，发展程度较低，但是我国的基金总资产占流通市值比例和人均储蓄的比例都在逐年走高。可以预期的是，证券投资业将在短时间内在数量和规模上取得了巨大的突破。目前中国的经济发展势头迅猛，与之相关的证券投资基金业也将会一并得到提携，基金业的发展规模和发展空间将会被无限放大。但在完善基金治理结构、合理规避风险、完善相关法律法规等方面要加快建设脚步，为基金市场能够持续健康地发展提供保障。

[参 考 文 献]

[1]王颖娟.我国证券投资面临的问题与对策分析研究[J].财经界（学术版），2014（3）：130

[2]胡国恒，王少芳.后危机时代证券投资基金业存在的问题及对策分析[J].江苏商论，2014（6）：48-50

篇（3）

(一)产业投资基金的兴起产业投资基金(亦称私募股权基金,简称产业基金、私募基金)已与银行业、保险业、证券业并称的全球四大金融支柱。美国自l999年起,产业投资基金在资产总量上成为最大的金融产品,取代了商业银行资产总量第一的地位。在过去的十年里,美国私募基金的年回报率平均是12•7%,而纳斯达克、道琼斯等平均收益率只是7%左右,私募基金的投资从长期来看实际上比股市的投资回报高将近1倍,其迅猛发展之势和优良的投资机会为世人关注。近年来的金融创新将国外的私募股权基金以产业投资基金的形式展现在国人面前,活跃在这一领域的基本上多为前来试水的境外机构投资者。尽管相应的法规还未正式颁布,中国第一只真正意义上以人民币募集资金的本土产业投资基金———渤海基金的获准注册,已牵动起各地产业投资基金申报的热潮。除了若干以投资公司和证券投资基金形式活动的私募股权基金之外,据报道已有上百家上规模的产业投资基金申请正在排队候签。

(二)产业投资基金为民营经济带来机遇产业投资基金的兴起,为民营经济以较大的规模进入金融领域,进而实现与金融资本的融合提供了契机。民营企业融资难的问题一直困扰着民营经济的发展。发展产业投资基金,不仅在现有的不甚通畅的银企信贷间接融资渠道和改制上市直接融资渠道之外,又增加了一条更适合高成长中小民营企业的融资渠道,而且为有实力的大型民营企业进入金融领域拓展带来了机遇。近些年来,民营经济介入金融资本虽然在入股股份制商业银行和非银行金融机构、兴办民营担保等金融中介服务机构等方面崭露头角,但远不如参与或发起产业投资基金所能够形成的规模效应。因为在剧烈市场竞争中通过不断的产业创新成长起来的民营资本,与产业投资基金私募的实质性特征和市场化营运的本质要求以及规模化发展趋势十分吻合,而这些特质也正是产业投资基金和民营经济所共同需要的。(三)民营资本的产业投资基金准入问题境外资本在我国组建产业投资基金已经获得合法身份,民营资本进入境内组建的产业投资基金的前景还不明朗。在《产业投资基金试点管理办法》讨论稿中,规定产业投资基金只能向五类特定的机构投资者进行私募。五类特定机构投资者主体指的是国有及国有控股企业,商业银行、保险公司、证券公司以及其他金融机构,全国社会保障基金理事会及社会保障基金或企业年金进行投资的法人受托机构或投资管理人,以国家财政拨款为主要资金来源的企事业单位,发改委规定的其他特定机构投资者。这里特定的机构投资者中,除了最后一类为发改委留了一个开放性的审批口子之外,其他几类明确没有包括民营企业。讨论稿强调的是特定机构投资者的国有或国有控股特性,民营资本虽然在第二类的金融机构投资者中已有介入,但分量轻微。

股份制银行和一些非银行金融机构中民营资本举足轻重,这里的“其他金融机构”却并未予以明确。民营资本的产业准入已经不是一个新问题。国际上通行的产业投资基金的投资对象的划分都是在投资实践中自然形成,不会有我国现在这样由政府部门人为地划分为创业投资和产业投资,并由此制定出相应的管理框架规定准入对象。在人们一般的理解中,创业投资多是与风险投资联系在一起的,多是成功几率较小的风险项目,所以政府鼓励和允许民营资本进入;而产业投资人们多理解为垄断性行业或基础建设项目投资,收益相对稳定可靠,就只能由国有资本独揽。且不论这种明显地对民营经济不公平的产业准入政策是否决策合理和它背后可能导致的寻租现象,就是从资金运用和项目效率上看也是不可取的。政府对产业投资基金的行业进入设置门槛和自身的强力介入,为国有资本配套一系列扶持政策,都可以理解。但对于一个经过试点和实践,境外资本都可以进入的投资领域,实在没有必要再以投资者的经济成分定取舍了。投资者的投资实力、经营能力、营运纪录,以及能否接受相应法规的监督管理,应该是更可取的门槛取舍标识。其实,产业投资基金本质上是一种风险性的实业投资,而不是我们通常意义上的大中型建设项目或基础设施项目投资。产业投资基金是金融市场改革推出的金融创新产品,而不是仅仅作为一种政策调控工具。初生的产业投资基金亟需政府的扶持引导,这与民营资本的介入并行不悖,而且它的成长壮大还要依赖以民营为主导的市场化运作。

二、产业投资基金募集及其风险性投资实质

(一)产业投资基金实质的考察我国的产业投资基金在国外通称为创业投资基金(VentureCapitalFund,简称VC)和私募股权基金(PrivateEquityFund,简称PE),是一种向特定投资者(通常是机构投资者)以私募方式筹集资金,主要对具有高增长潜力的未上市企业进行股权投资的集合投资方式。产业投资基金采用公司制、信托制或有限合伙制等形式,投资的目的是基于企业的潜在价值,通过投资推动企业发展,并在合适的时机通过企业上市、转让股权或股份回购等退出方式实现资本增值收益。根据目标企业所处阶段不同,可以将产业投资基金分为种子期或早期基金、成长期基金、重组基金等。早期阶段的为创业投资基金,成长或重组阶段的为私募股权基金。

在我国的金融投资实践中,由于一直是将创投资与在高技术创新、新商业模式领域运作的风险投资联系在一起,而产业投资基金在目前就只是指的私募股权基金。在我国现有法律框架下,私募股权基金主要有三种形式:一是通过信托计划形成的契约型私人股权投资基金;二是国家发改委特批的公司型产业投资基金,比如天津的渤海产业投资基金;三是各类以投资公司名义出现的、与私募股权基金运作方式相同的投资机构,只是这第三种并没有纳入基金的法律监管范围。如果不包括各类投资公司形式的机构,私募股权基金就包含有信托契约型的私人股权投资基金和公司型的产业投资基金两种形式。我国信托契约型的私募股权基金基本上都是活跃在证券市场的证券投资基金,只有公司型的产业投资基金主要是投资于实业领域,这样我国的私募股权基金实际上是包含证券投资基金和产业投资基金。而我们现在理解的产业投资基金其实就是投资于实业的公司型产业基金,也有人称为实业投资基金。不论国内外的产业投资基金在形式上有何区别,或是我国产业投资基金概念界定如何模糊,它们都它包含着一个共同的实质性特征,那就是私募性的实业投资。

它们都是通过私募形式,集合社会资本,达到一定的规模,原则上是在实业领域对非上市企业进行的权益性投资,投资者按照其出资份额分享投资收益,承担投资风险。在项目实施过程中即同时设计出退出机制,以便在一定时期后通过上市、转让或回购等方式,出售已增值的股权获取利益。投资选择在项目判断上失误,或资金进入后项目经营失败,及其投资迟迟无法退出变现,基金的风险性实质即会凸显出来。产业投资基金的私募形式是相对公募形式而言的。公募基金(Publicoffering)向非特定的的投资者募集,必须强调其公众的资信背景,因而在规模上有较大的规定要求,需要多一些的审批环节和信息的披露,监管的加强也增强了基金的公众资信,加大了社会一般的公众投资者的信任程度,投资风险相对减少一些,但其营运效率和效益自然也会大打折扣。私募基金则不同,它所应对的监管相对要宽松得多。既然是私募它就必然带有资本主体的盈利诉求,产业投资基金高投入、高回报和高风险的特征表露得更为强烈,实现资本安全和增值的宗旨及市场竞争的生存压力,逼迫它的营运必须更加灵活高效,更加遵循资本运行的游戏规则、贴近市场、寻求机会,以自行承担和刻意规避市场的所有风险。

(二)产业投资基金的风险识别既然在产业投资基金在本质上无异于风险性的投资,地方政府和主管部门又为什么都对产业投资基金寄予殷切的厚望?主观上看,他们把产业投资基金看成为弥补财政资金不足的一个来源、经济调控的一种政策工具和结构调整的外生动力。他们期望在建设资金来源上以产业投资基金来帮助缓解资金需求与供给的矛盾,填补资金缺口,减轻财政负担,发展基础设施建设。在宏观调控上运用产业投资基金作为调控的经济手段,扶持主导产业的建设发展,促进投融资体制改革,实现宏观经济的协调控制。在产业结构调整上利用产业投资基金推动技术进步和产业升级,改造和调整现有的产业体系,提高地方或产业的资本和技术结构。客观上看,产业投资基金在我国发展的条件已逐渐成熟。近年来在政策法规上颁布了《信托法》,修改了《公司法》、《证券法》以及《合伙企业法》,证券市场实行的全流通改革,基本消除了各类私募性质的产业投资基金设立与运作的法律障碍。在机构投资者队伍的建设方面,保险公司、社保基金、商业银行、证券公司等金融机构,以及大型国有企业和有实力的民营企业都希望介入产业投资基金。基金的低成本融资和资本集聚迅速,加之我国外汇储备的快速增长、全球性的流动性过剩以及自主创新带来企业良好的投资价值,都使得地方政府和有关部门以及具备一定实力的机构投资者跃跃欲试。产业投资基金在中国有很大的市场机会和良好的盈利前景,但作为一项新生事物,它的发展条件还并不是十分完善,特别是刚刚在境内兴起和众多正在蕴酿中的以官方主导为背景的产业投资基金,我们应该清醒地认识到它与市场机会伴随而来的诸多风险。

三、民营资本介入与产业投资基金风险化解

(一)境内产业投资基金创新的不断探索我国境内产业投资基金的探索起步于20世纪90年代初。首家经人总行批准的淄博基金于1992年成立,此后各地批准设立的近百只各类基金涌现出来。这些基金基本上都是政府主导型的背景,规模都比较小,最大的才5•81亿元人民币,最小的仅1000万元人民币。在当时房地产热、股票热、期货热、产权热等浪潮的推动下,一些地方和部门受利益驱动纷纷介入投资基金,但对投资基金又缺乏正确的认识,使得基金设立和运作过程都缺乏规范。基金在运作上带有浓厚的投机色彩,市场定位不明,绝大部分搏杀于证券市场,基金债券化和股票化。由于金融市场发展不完善以及法律监管缺失等原因,基金运作与管理的风险频频发生,致使我国初期的产业投资基金大多偃旗息鼓。当时境内外私募股权投资基金热潮中成立的香港中银国际的中银中国基金,规模为1亿美元,最后基金净值也是所剩无几。

在随后境内基金的整顿改造中,这些“老基金”有的清盘退出,有的自生自灭,有的转变为“新基金”,包括直接规范为证券投资基金或转为产业投资基金。这样才有部分基金投向基础产业、支柱产业、关键产业及高新技术产业等我国亟需资金发展的产业。但境内真正意义的产业投资基金直至近年才出现,2006年天津渤海产业投资基金的设立成为一个标志。20世纪90年代中期,我国出台设立境外中国产业投资基金管理办法,以吸引外资和分散产业投资基金风险,引进观摩境外机构投资者的操作规范。该办法规定,只有达到规模以上的境外机构投资者才能设立中国产业投资基金。我国正式提出和探讨产业投资基金应该是由此开始,但由于当时的投资环境远不如现在,成长性企业的素质和资本市场的发育都有待提升,产业投资基金的运作并不容易,以至于当时投资“中国概念”的境外私募股权基金以失败的居多。这种状况直到近年大的环境改变才随之改观,一大批境外产业投资基金开始活跃在中国的资本市场。

(二)民营资本介入金融领域的成功尝试金融领域在国内一向是国营的垄断性领域,这个盈利高、扩张快的行业,对进入企业的资产规模与质量、持续经营能力和管理人员素质都有较高的要求。金融改革创新使这一领域的准入管制有所松动,境外资本已捷足先登,许多大型民营企业也早已注意到金融行业的高投资回报率,正在谋求进入这一领域的各个方面。金融领域的民营资本在股份制银行进展顺利,其中在民生银行已经占到55%的股份,在浙商银行已占到85%的股份。截至2005年底,在11家全国性的股份制银行中,民营资本已经占有12%的股份,115家城市商业银行中的民营资本已经将近1/3,农村商业银行民营资本已经占到56%,农村的合作银行民营资本到了32%。据报道希望集团的刘永好投在民生银行里的资金已经有了10倍以上的回报。创业投资及其金融服务一直是个高风险领域,一般的民营资本不会轻易涉入。早期启动的创投和担保企业大多为政府主导以国有资本组建起来,实际经营起来业绩平平,有的甚至步履维艰。但就在这样一个政策性很强、前景不明朗的高风险领域,深圳民营的中科智担保公司以5000万人民币起家,用7年时间,实现资本金美金担保额超过300亿人民币,资本金从5000万扩展到约20亿人民币,成为全国最大的担保公司和国内第一家外资进入的担保公司。在产业投资基金方面,尽管相关法规尚未出台,政策不太明朗,敏锐的民营资本已经以投资公司的形式涉足试水了。日前由多家大型民营企业发起,经国家工商总局注册组建的世华联合投资公司,将其业务方向锁定为产业股权投资,以区别于直接进入风险投资和证券投资。它将挑选中国的成长型企业投资,具体委托于专业的中科招商投资基金管理公司来操作打理,采取所谓“主业+基金”模式,在保持主业经营优势的前提下避免企业多元化投资风险。宣称在5年后做到100亿元人民币规模的世华联合投资公司,事实上成为中国首家以公司型发起设立,而以契约委托型运营的民营产业投资基金。

(三)产业投资基金风险化解的制度安排监管部门之所以在产业投资基金准入问题上的态度还不明朗,主要还是对民营资本存有某些风险上的顾虑。其一是规模问题。产业投资基金主要由大型的国有企业和金融机构认购,国家通过必要的审核,在开始阶段来选择试点行业和地点。民营资本一般规模都不大,可以考虑组建小型的直接股权投资基金,而这在目前是作为不用实行审批制的创业投资基金来运作的。其二是信用问题。直到现在我国的个人信用体系尚未建立起来,特别是中小企业家民营企业报告体系的建设还困难重重,民营资本形成和构成的特殊性,使其在信息披露和监管等方面要复杂得多。其三是法律规范约束问题。由于缺乏系统的法律规范约束,我国的私募基金尤其是契约型私募基金在运作中往往存在巨大的风险隐患,民间甚至有一些不法分子以此形式非法集资、非法或变相吸收公众存款。归结到一点就是基金的安全问题,乃至由此引发的金融动荡导致社会的不稳定。实际上,政府主导的国有资本投资项目和资金运用中的系统风险同样不同程度的存在。

篇（4）

1私募型投资基金运行模式

11私募型股权投资基金运行方式

在对相关运行方式进行分析的过程中，要对其基本运行要求和控制机制展开深度解读。目前，私募股权投资基金主要按照设立、募集以及投资运作、资金退出等步骤展开应用处理，并且要求参与人员在完成基本操作后，对整个过程的结果负责，也就是说，私募股权投资体系是从资金结构设立到退出获利的全部过程。而对于研究方式以及研究效果进行整合的过程中，主要对资金募集对象进行集中解构，不仅仅要符合《证券投资基金法》的相关要求，也要保证资金募集方式的合法。[1]并且，在私募型股权投资资金运行结构中，运营投资的目标主要针对的是高新技术企业以及市场上发展前景较好的具备企业类型，结合市场需求和市场基本运营方式，积极建立相应的管理机制和控制措施，确保能对其投资目标有所帮助。值得一提的是，投资这类企业，其整体运行结构和管理机制都普遍具有高成长的趋势，最重要的是，多数企业还没有进入资本市场，能升级整体管理效果和控制效果，并且保证处理机制和运行参数的稳定性。在取得被投资公司的股份后，相关管理人员就要对之后的一系列操作进行统筹分析和集中整合，确保私募投资基金参与企业的管理和经营，提高其实际应用价值，并且，为以后的上市做好各项铺垫。只有保证后续操作的稳定性，才能有效实现后期退出获利。

除此之外，正是由于私募型股权基金投资的方式，决定了其实际管理结构和应用效果，私募投资基金管理者与被投资企业能在实际操作结构中获得双赢。在实际管理模型中，正是由于企业私募基金的投入份额，使得整体管理结构和应用体系出现了变化，不仅仅能提升整体管理效果，也能在获取经营发展资金的基础上，取得现金管理经验的注入资质，为管理效果升级奠定坚实基础。相应的管理机制中，私募型投资基金管理团队也能借助管控机制的应用和落实，对市场运营管理以及发展动态展开深度整合，为企业提供常规化运营模式无法获取的优质资源，形成互利共赢的发展局面。这对于私募型投资基金项目来说，具有非常重要的实践意义和价值，能在提升整体管理机制和控制措施实效性的基础上，保证整体管控模式和应用价值。在前期考察论证工序完成后，企业能对符合其参与投资的对象有直观的认知，借助有效的调研和分析，对其整体发展价值和运行效率展开分析。

12私募型证券投资基金运行方式

目前，在对私募证券投资基金进行集中整合和分析的过程中，要对其主要运作方式展开讨论，应用较为广泛的就是以下两个方面：一方面，管理基金的投资单位会将保底资金交给出资人，并且针对实际情况和管理要求，对资金结构设定有效的底线，若是投资过程中出现了跌破底线的情况，则整体投资模式会自动终止操作。这种方式能有效地应对市场中的不确定因素以及风险，保证应用效果，但是，其运营过程中的保底资金并不退回；另一方面，在实际管理机制建立过程中，客户只要把账号转交给私募基金管理部门，在实际管理机制建立和常规化操作后，若是基金管理结构出现了约定亏损比例的情况，基金的持有客户能根据实际情况自主选择，并且判定相应的管理需求和控制措施，能进行自动终止约定的操作。也就是说，客户无须对后续项目和资金管理需求进行整合，只需要对现有资金进行处理即可。需要注意的是，在终止合作后，要对约定赢利部分以上部分进行综合性处理，主要是按照约定的比例进行分成，完成交易合作。利用客户委托私募理财、第三方监管、?C券以及期货公司资产管理等方式，都能实现财务业务处理的目标。[2]

2我国私募型投资基金运行过程中存在的问题

21私募型投资基金运行问题之发展滞后

正是基于市场经济的发展，私募型投资基金开始进入发展阶段，困扰中国证券市场的股权分置改革问题，在实际管理模型和应用结构中逐步实现了整合以及解决，并且伴随着证券市场的发展，私募投资基金业呈现出自行管理和应用的态势，整体管理效果和控制机制也出现了变化，不仅整体管理结构和应用体系逐渐扩大，行业规模也在完善和增长，整体管理机制逐步正规化、规范化。但是，在法律层面，私募基金行业的合法化发展结构却还存在滞后的问题，其整体管理结构和应用模型需要得到有效的处理和综合性管控。私募投资基金在证券行业内部，还没有取得合法身份，这对于管理者和投资者的贸易行为都会产生严重的制约，需要引起相关部门的高度重视，积极落实更加系统化的控制结构，才是从根本上提高其管理有效性的路径。

22私募型投资基金运行问题之监管滞后

在实际管理体系中，要保证其管理效果，就要对监管措施和监管机制进行集中整合，但是，由于监管滞后产生的影响也很大，使得这里管理模型和控制机制出现问题，相应的管理措施和控制体系也会存在严重的经验滞后和管控效果滞后，相应的管理模型和应用价值无法得到有效落实。目前，我国的私募投资基金内部组织结构和控制体系并不能符合实际需求，设定的程序也并不具备基本的组织规则，相关应用价值无法有效整合，公司法人治理结构混乱等一系列问题都需要得到有效处理。[3]值得一提的是，基金投资者对显而易见的违规交易行为并没有进行阻止，会导致整体管理结构和应用理念受到制约，相关操作模型和控制氛围也会出现问题，也就是说，在实际管理机制和控制体系建立后，由于其运行模式中存在故意不履行监管职责的问题，导致相应的真实信息得不到披露，拟定协议不被执行，甚至在实际交易过程中，还存在拟定协议条款模糊化的问题，为了能降低违规成本，就将投资风险转嫁到了投资人身上，严重者会导致投资人面对资金风险。

23私募型投资基金运行问题之信息收集滞后

在私募型投资基金管理机制建立过程中，存在信息交流和收集结构不明确的问?}。主要是专门规范和业务操作没有得到有效的指引和规范，相关信息的披露结构并不符合实际需求，处理机制和管控措施也存在非常严重的滞后性问题。在实际管理机制建立过程中，由于部分私募投资基金尽管在贸易领域被归属到同一种类，然而，其实际信息整理机制和管控体系却存在差异，也就是说，私募投资资金在负有义务的披露主体方面以及应当披露的范围层面都存在不足，信息的传递出现严重的滞后和问题，也是导致整体信息结构和应用价值之间存在分歧的原因。另外，由于信息传递和分析结构出现问题，导致整体管理要求得不到有效的满足，私募投资基金投资人无法有效对其相关操作展开深度分析，也使得没有标准的平台应用价值随之降低，由于对不同的私募投资基金无法展开比较，就会无形中加大了投资决策的困难程度，使得整体管理效果失去实效性。除此之外，政府监督管理机关的监督要求得不到有效落实，也是导致其处理效果受限的主要原因。

3我国私募型投资基金的运行优化措施分析

31优化资金管理机制

在实际管理机制建立过程中，最重要的就是要保证资金管理机制符合标准，并且积极建立健全更加系统化的控制措施和运行标准。由于行业发展的首要任务就是保证投资基金投资者的自身利益，因此，要积极建构更加完整且有效的资金管理机制，确保控制结构和应用渠道符合标准。目前，我国私募投资基金已经逐步成为金融资本市场的参与主体，加之近几年证券市场的发展，在股权交易市场逐步完善的背景下，整体运行结构和应用模型也趋于规范，在金融资本市场中占比逐渐增大，这正是提高我国资本市场层次结构项目中非常关键的力量。也就是说，要想提高具体研究效果，就要对私募投资基金的投资者进行综合性解读，确保其资金募集的主体地位，也要对集合资金的来源进行整合，保证处理效果和管控体系的完整性，升级应用价值。尤其是对集合资金进行投资运作资本的分析和控制，以保证在发展金融资本市场的过程中，整体管理模型和监督管理机制符合实际标准。监督管理机构在认知市场投资项目的同时，结合实际需求，建立健全完整的处理框架体系和管控模型，为实现公平汇报投资管理氛围奠定坚实基础。

32优化资金独立性

对于整体管理机制和管控结构升级项目来说，资金独立效果和应用体系非常关键，需要相关部门结合实际需求进行统筹分析，积极践行系统化的处理模型和处理措施，并为管理应用结构提供更加直观的管理建议。值得一提的是，在对资金进行管理时，私募投资基金的资产是基金投资者投入的资产，要从根本上保证基金维护资产的安全性，切实管控私募投资基金参与者的合法权益，秉持独立性原则，为项目升级提供资金管控支持。私募型投资基金的管理，要对资金的应用路径和渠道展开深度分析，设立单独存款账号的同时，保证资金管理和控制规定符合标准，在优化资金独立性的基础上，为资金管理系统的综合性升级奠定坚实基础。

33优化管理经验

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关键词：私募基金；私募证券投资基金；有限合伙；金融衍生工具

一、私募基金的界定

所谓私募基金，又称为向特定对象募集的基金，是指通过非公开方式面向少数机构投资者和富有的个人投资者募集资金而设立的基金，它的销售和赎回都是基金管理人通过私下与投资者协商进行的。但笔者要强调的是“非公开发行”并不意味着不能进行诸如做广告等宣传行为，而是更注重于向特定的公众发行。本文探讨的私募基金就是指私募证券投资基金。

目前私募基金司法解释尚处于论证阶段，自然无法从法律条文中找到答案，有关部门也并未就此做出说明，到底什么是规范私募基金或不规范私募基金呢？估计私募基金业内人士也较难把握。

据上海市最高人民法院民二庭某位法官说：“实践中我们认定私募，最主要的特征是针对不特定多数人发行。认定不规范的私募，主要有两个特征，一是承诺保底收益；二是资金是否打入管理人账户。”

由于缺乏系统的法律规范约束，我国的契约型私募基金在运作中往往存在巨大的风险隐患，甚至成为一些不法分子牟取非法利益的工具。实践中，非法的私募基金常见于三种类型：非法集资、非法或变相吸收公众存款、“蛊惑交易”操纵股市行为。

一般而言，私募基金的对象则是少数的特定投资者，且对这些投资者一般门槛较高，参与的资金量要有一定规模，其目的是共同投资、共享收益和风险，但如果私募基金的发起人向投资人许诺高比例的保底收益，则可视为非法集资。

根据我国法律，非经金融主管机关批准，任何单位或个人都不得从事吸收公众存款或变相吸收公众存款的业务，否则即构成违法行为。非法或变相吸收公众存款与私募基金相区别的根本特征在于是否给付利息，私募基金的收益来源于风险收益，不应涉及任何形式的固定利息，否则既有违法之嫌。

另外，私募基金很可能违反中国证监会《证券市场操纵行为认定办法》有关“蛊惑交易”的规定。“蛊惑交易”可以理解为，操纵市场的行为人故意编造、传播、散布虚假重大信息，误导投资者的投资决策，使市场出现预期中的变动而自己获利。特别是在互联网时代，“蛊惑交易”的危害性和严重性更应该引起高度关注。通过论坛、QQ、MSN、博客等网络传播手段，一个虚假消息可以在短短时间内迅速传播，网状扩散，贻害无穷。

二、私募基金应该合法化

通过对海外私募资金的考察不难发现，随着一国经济实力的增长和市场经济结构的升级，“私募基金”难以阻止，将成为一国市场经济体制趋于成熟后必然出现的一个重要的金融服务领域。

2007年2月27日股市大跌，上证综指下跌8.8％，大跌的根本原因是机构结构过分单一，大量赎回使公募基金承受巨大的压力。私募基金一般有一年的封闭期，并且一年之后只能在特定的时间段赎回，而不能天天赎回，如果私募基金发展壮大起来，与公募基金互补，可以避免股市大起大落。此外，股指期货推出后，如果只有公募基金和券商，没有私募基金，那么将加大市场的金融风险，大力发展私募基金是证券市场发展的需要。

另外，私募基金与公募基金相比，具有如下一些优势：

（一）基金规模越大，管理难度也越大

目前国内的正规私募基金一般有至少一年的封闭期；在封闭期后，每月只有固定的日期（一般为每月的15日和月末）作为开放日，投资者只能在每月开放日认购和赎回。这样就有效地隔离了风险承受能力差，投资不理性的中小投资者，因此私募基金的资金来源稳定，投资策略也得以坚持，投资风格可以更加激进，收益也就相对较高。

（二）灵活性、针对性和专业化特征

私募基金的出现，丰富了投资者的投资渠道，也活跃了市场交易气氛，更好地满足了不同投资者的投资喜好，吸引更多的社会闲置资金投资于证券市场，打破了公募基金一基独大的垄断地位，有利于促进私募和公募之间良性竞争和优势互补，从而促进证券市场的完善与发展，提高证券市场资本形成和利用的效率。

（三）独特的研究思路

根据《基金法》的规定，单只基金持有一只股票的比例，不能超过基金资产净值的10％，同一公司持有一只股票的比例，不能超过该公司总股本的10％，这一“双十”规定，决定了公募基金必须同时持有10只以上的股票，这使公募基金的研究必须涵盖多个行业，限制了基金公司研究团队对上市公司的研究深度。与之相比，私募的投资不受任何限制，持有的股票数量可以较少，也就可以集中力量，更加认真、细致、透彻地研究关注的上市公司，对上市公司价值的理解也能更加透彻。

（四）需履行的手续较少，运行成本更低，更易于进行金融创新

私募基金的发展壮大会加剧整个基金业的竞争，冲击公募基金的垄断地位，提高基金市场的运作效率，形成较为完善的市场结构，推动我国成熟、理性的机构投资者群体的加速形成以及价值投资理念的建立，为我国履行加入WTO后向外资全面开放金融市场做好准备。

（五）私募基金的产权基础，将成为我国证券市场制度变迁和产权结构改革的重要主题

作为民间主体自发推动形成的产物，私募基金的发展将改变资本市场的机构主体所有制结构单一的局面，推动我国金融制度改革进入一个新的层面。

三、私募基金制度完善的几点建议

纵观全球各国的经济法律体系，大部分都没有专门的私募基金法律，但仍有一系列法律足以对所有的私募基金构成有效的法律规范。而从目前我国立法来看，没有专门约束私募基金的法规，私募基金主要受《合同法》、《公司法》、《证券法》、《信托法》、《合伙企业法》、《证券投资基金法》和《刑法》等综合调整。由于我国相关监管部门在金融证券领域奉行的基本上是“法有明文规定方可为”。因此，为了避免法律上的风险，我国相关监管部门应尽快在立法当中确认私募基金的合法地位并出台有针对性的细化的配套监管措施，以便私募基金能够健康发展。在这种背景下，私募基金制度规范化应以《投资基金法》为主要参考依据，综合考虑各方要求，我国应借鉴国外经验，结合我国国情，对私募基金采取全面而有效的监管办法，重点从以下几个方面加强私募基金的制度建设和完善：

（一）投资者资格和人数限制

1、投资者资格。对合格的投资者的判断有以下几种方法：根据其投资的最低限额为判断标准；根据其收入多少来判断；只要是金融机构投资者，均可投资；对财产拥有独立自主的处分权的企业、公司等经济组织为合格的机构投资者。

2、投资者人数限制。应该考虑我国的国情再借鉴欧美发达国家的做法。对于投资者的人数应该限制在100人以内，但应该允许特殊情况下超过100人。

（二）管理人条件

私募基金的管理人应具备要求的准备金、经营业绩、人才和营业硬件设施等市场准入条件，并且，管理人的资格应该是竞争性的，而不能是垄断性的，设立私募基金时应向证券监管部门备案。

要求私募基金的管理人投入的资金在筹集的基金总额中必须占到一定的份额，以避免利益主体的缺位。当私募基金发生亏损的时候，管理人的出资应该先行用于支付。

（三）托管人职能规定

作为基金一种特殊形式的私募基金具备基金的共同特点，即现金资产的所有权与管理权相分离，基金管理人具有资产的管理权，基金托管人为基金投资者行使部分监督权。但我国证券投资基金的发展历程表明，公募基金托管人在监督基金管理人运作方面不尽如人意，主要原因是基金托管人地位的独立性较差。私募基金的投资者人数相对较少，为了保护基金持有人的利益，基金托管人的监督权应进一步强化，如规定私募基金托管人不得自行担任，必须将资产交给指定机构托管；强化托管人的权力和责任，对基金管理人违反法律、法规或者基金契约做出的投资指令，托管人应当拒绝执行，或及时采取措施防止损失进一步扩大，并向管理当局报告。

（四）信息披露规定和风险揭示

私募基金必须与投资者签署完备的书面协议，尽量详细规定双方的权利、义务，明确投资品种及组合、相关风险提示及业绩报告周期。严格私募基金的信息披露和风险揭示是控制私募基金风险的重要手段。私募基金虽然没有义务向社会披露有关信息，但向基金的投资者和监管部门披露信息是其义不容辞的责任。在设立私募基金时，应向投资者充分揭示其存在的风险，基金设立之后，应该定期向投资者报告基金投资情况及资产状况，并定期将这些信息向监管部门披露，以便投资者与监管部门及时了解其运作情况及风险状况，采取必要的措施以最大限度地控制风险。

（五）允许私募基金进行适当地公开宣传

在美国，证券法规定私募基金在吸引客户时不得利用任何传播媒体做广告，其参加者多为中产阶级，他们主要依据在上流社会获得的所谓“投资可靠消息”或者直接认识某个基金的管理者进行投资。但笔者认为我国不应借鉴这种做法。首先，严格限制私募基金在公开媒体上做广告宣传的效果是不佳的。其次，通过私募基金内部约束机制以及像外部完善的基金评级体系以及基金行业自律组织足以避免私募基金过度的市场炒作对投资者造成误导，以及基金管理人之间的恶性竞争。最后，通过适当的公开宣传使私募基金名正言顺的成为“公开，合法”的基金，消除股民对它的神秘感以及纠正人们对它偏见。同时，也有利于促进发起人与投资者相互了解，为以后的合作创造条件，从而迅速壮大我国私募基金的规模。

（六）收益分配规定

国际上，基金管理者一般要持有基金3％-5％的股份，一旦发生亏损，这部分将首先被用来支付，以保证管理者与基金利益绑在一起，另外一些私墓基金只给管理者一部分固定管理费以维持开支，其收入从年终基金分红中按比例提取，这种基金的利益分配方式相对地能够使资本持有人与管理者利益一致。另一方面，应该禁止签订保底条款。因为保底条款容易引发了市场的不正当竞争，而且也有悖于基金设立的原则，不利于市场的规范。此外，我国新《合伙企业法》中规定的有限合伙，即基金管理者承担无限责任，投资者承担出资额范围内的有限责任，为我国私募基金的发展提供了一种新的法律组织形式的选择。

（七）尽快完善基金评级体系，建立基金行业自律组织

国外诸多成熟市场的经验表明，合理完善的基金评级体系是基金业规范发展的重要配套措施。在私募基金存在的情况下，需要一个独立公正的评级机构对基金经理人的准确评价作为投资者选择基金经理人的参考，另外要注意完善当前国内不科学的基金评级方法。

（八）完善我国其他金融衍生工具

由于我国证券市场还处于发展的初级阶段，做空机制、对冲风险的避险工具的缺乏，私募基金在投资渠道上的受限，市场中金融产品单一，因此我国现有的私募基金实际上发挥的仍只是公募基金的部分功能。

对此，笔者认为我国应尽快推出股指期货等金融期货产品，扩大私募基金的投资渠道。私募基金本身也应充分利用国际市场以及国内其他的市场来对冲风险，以规避国内股市的风险。

参考文献：

1、巴曙松.中国私募基金生存报告[J].大众理财,2007(5).

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目前私募基金司法解释尚处于论证阶段，自然无法从法律条文中找到答案，有关部门也并未就此做出说明，到底什么是规范私募基金或不规范私募基金呢？估计私募基金业内人士也较难把握。

据上海市最高人民法院民二庭某位法官说：“实践中我们认定私募，最主要的特征是针对不特定多数人发行。认定不规范的私募，主要有两个特征，一是承诺保底收益；二是资金是否打入管理人账户。”

由于缺乏系统的法律规范约束，我国的契约型私募基金在运作中往往存在巨大的风险隐患，甚至成为一些不法分子牟取非法利益的工具。实践中，非法的私募基金常见于三种类型：非法集资、非法或变相吸收公众存款、“蛊惑交易”操纵股市行为。

一般而言，私募基金的对象则是少数的特定投资者，且对这些投资者一般门槛较高，参与的资金量要有一定规模，其目的是共同投资、共享收益和风险，但如果私募基金的发起人向投资人许诺高比例的保底收益，则可视为非法集资。

根据我国法律，非经金融主管机关批准，任何单位或个人都不得从事吸收公众存款或变相吸收公众存款的业务，否则即构成违法行为。非法或变相吸收公众存款与私募基金相区别的根本特征在于是否给付利息，私募基金的收益来源于风险收益，不应涉及任何形式的固定利息，否则既有违法之嫌。

另外，私募基金很可能违反中国证监会《证券市场操纵行为认定办法》有关“蛊惑交易”的规定。“蛊惑交易”可以理解为，操纵市场的行为人故意编造、传播、散布虚假重大信息，误导投资者的投资决策，使市场出现预期中的变动而自己获利。特别是在互联网时代，“蛊惑交易”的危害性和严重性更应该引起高度关注。通过论坛、QQ、MSN、博客等网络传播手段，一个虚假消息可以在短短时间内迅速传播，网状扩散，贻害无穷。

二、私募基金应该合法化

通过对海外私募资金的考察不难发现，随着一国经济实力的增长和市场经济结构的升级，“私募基金”难以阻止，将成为一国市场经济体制趋于成熟后必然出现的一个重要的金融服务领域。

2007年2月27日股市大跌，上证综指下跌8.8％，大跌的根本原因是机构结构过分单一，大量赎回使公募基金承受巨大的压力。私募基金一般有一年的封闭期，并且一年之后只能在特定的时间段赎回，而不能天天赎回，如果私募基金发展壮大起来，与公募基金互补，可以避免股市大起大落。此外，股指期货推出后，如果只有公募基金和券商，没有私募基金，那么将加大市场的金融风险，大力发展私募基金是证券市场发展的需要。

另外，私募基金与公募基金相比，具有如下一些优势：

（一）基金规模越大，管理难度也越大

目前国内的正规私募基金一般有至少一年的封闭期；在封闭期后，每月只有固定的日期（一般为每月的15日和月末）作为开放日，投资者只能在每月开放日认购和赎回。这样就有效地隔离了风险承受能力差，投资不理性的中小投资者，因此私募基金的资金来源稳定，投资策略也得以坚持，投资风格可以更加激进，收益也就相对较高。

（二）灵活性、针对性和专业化特征

私募基金的出现，丰富了投资者的投资渠道，也活跃了市场交易气氛，更好地满足了不同投资者的投资喜好，吸引更多的社会闲置资金投资于证券市场，打破了公募基金一基独大的垄断地位，有利于促进私募和公募之间良性竞争和优势互补，从而促进证券市场的完善与发展，提高证券市场资本形成和利用的效率。

（三）独特的研究思路

根据《基金法》的规定，单只基金持有一只股票的比例，不能超过基金资产净值的10％，同一公司持有一只股票的比例，不能超过该公司总股本的10％，这一“双十”规定，决定了公募基金必须同时持有10只以上的股票，这使公募基金的研究必须涵盖多个行业，限制了基金公司研究团队对上市公司的研究深度。与之相比，私募的投资不受任何限制，持有的股票数量可以较少，也就可以集中力量，更加认真、细致、透彻地研究关注的上市公司，对上市公司价值的理解也能更加透彻。

（四）需履行的手续较少，运行成本更低，更易于进行金融创新

私募基金的发展壮大会加剧整个基金业的竞争，冲击公募基金的垄断地位，提高基金市场的运作效率，形成较为完善的市场结构，推动我国成熟、理性的机构投资者群体的加速形成以及价值投资理念的建立，为我国履行加入WTO后向外资全面开放金融市场做好准备。

（五）私募基金的产权基础，将成为我国证券市场制度变迁和产权结构改革的重要主题

作为民间主体自发推动形成的产物，私募基金的发展将改变资本市场的机构主体所有制结构单一的局面，推动我国金融制度改革进入一个新的层面。

三、私募基金制度完善的几点建议

纵观全球各国的经济法律体系，大部分都没有专门的私募基金法律，但仍有一系列法律足以对所有的私募基金构成有效的法律规范。而从目前我国立法来看，没有专门约束私募基金的法规，私募基金主要受《合同法》、《公司法》、《证券法》、《信托法》、《合伙企业法》、《证券投资基金法》和《刑法》等综合调整。由于我国相关监管部门在金融证券领域奉行的基本上是“法有明文规定方可为”。

因此，为了避免法律上的风险，我国相关监管部门应尽快在立法当中确认私募基金的合法地位并出台有针对性的细化的配套监管措施，以便私募基金能够健康发展。在这种背景下，私募基金制度规范化应以《投资基金法》为主要参考依据，综合考虑各方要求，我国应借鉴国外经验，结合我国国情，对私募基金采取全面而有效的监管办法，重点从以下几个方面加强私募基金的制度建设和完善：

（一）投资者资格和人数限制

1、投资者资格。对合格的投资者的判断有以下几种方法：根据其投资的最低限额为判断标准；根据其收入多少来判断；只要是金融机构投资者，均可投资；对财产拥有独立自主的处分权的企业、公司等经济组织为合格的机构投资者。

2、投资者人数限制。应该考虑我国的国情再借鉴欧美发达国家的做法。对于投资者的人数应该限制在100人以内，但应该允许特殊情况下超过100人。

（二）管理人条件

私募基金的管理人应具备要求的准备金、经营业绩、人才和营业硬件设施等市场准入条件，并且，管理人的资格应该是竞争性的，而不能是垄断性的，设立私募基金时应向证券监管部门备案。

要求私募基金的管理人投入的资金在筹集的基金总额中必须占到一定的份额，以避免利益主体的缺位。当私募基金发生亏损的时候，管理人的出资应该先行用于支付。

（三）托管人职能规定

作为基金一种特殊形式的私募基金具备基金的共同特点，即现金资产的所有权与管理权相分离，基金管理人具有资产的管理权，基金托管人为基金投资者行使部分监督权。但我国证券投资基金的发展历程表明，公募基金托管人在监督基金管理人运作方面不尽如人意，主要原因是基金托管人地位的独立性较差。私募基金的投资者人数相对较少，为了保护基金持有人的利益，基金托管人的监督权应进一步强化，如规定私募基金托管人不得自行担任，必须将资产交给指定机构托管；强化托管人的权力和责任，对基金管理人违反法律、法规或者基金契约做出的投资指令，托管人应当拒绝执行，或及时采取措施防止损失进一步扩大，并向管理当局报告。

（四）信息披露规定和风险揭示

私募基金必须与投资者签署完备的书面协议，尽量详细规定双方的权利、义务，明确投资品种及组合、相关风险提示及业绩报告周期。严格私募基金的信息披露和风险揭示是控制私募基金风险的重要手段。私募基金虽然没有义务向社会披露有关信息，但向基金的投资者和监管部门披露信息是其义不容辞的责任。在设立私募基金时，应向投资者充分揭示其存在的风险，基金设立之后，应该定期向投资者报告基金投资情况及资产状况，并定期将这些信息向监管部门披露，以便投资者与监管部门及时了解其运作情况及风险状况，采取必要的措施以最大限度地控制风险。

（五）允许私募基金进行适当地公开宣传

在美国，证券法规定私募基金在吸引客户时不得利用任何传播媒体做广告，其参加者多为中产阶级，他们主要依据在上流社会获得的所谓“投资可靠消息”或者直接认识某个基金的管理者进行投资。但笔者认为我国不应借鉴这种做法。首先，严格限制私募基金在公开媒体上做广告宣传的效果是不佳的。其次，通过私募基金内部约束机制以及像外部完善的基金评级体系以及基金行业自律组织足以避免私募基金过度的市场炒作对投资者造成误导，以及基金管理人之间的恶性竞争。最后，通过适当的公开宣传使私募基金名正言顺的成为“公开，合法”的基金，消除股民对它的神秘感以及纠正人们对它偏见。同时，也有利于促进发起人与投资者相互了解，为以后的合作创造条件，从而迅速壮大我国私募基金的规模。

（六）收益分配规定

国际上，基金管理者一般要持有基金3％-5％的股份，一旦发生亏损，这部分将首先被用来支付，以保证管理者与基金利益绑在一起，另外一些私墓基金只给管理者一部分固定管理费以维持开支，其收入从年终基金分红中按比例提取，这种基金的利益分配方式相对地能够使资本持有人与管理者利益一致。另一方面，应该禁止签订保底条款。因为保底条款容易引发了市场的不正当竞争，而且也有悖于基金设立的原则，不利于市场的规范。此外，我国新《合伙企业法》中规定的有限合伙，即基金管理者承担无限责任，投资者承担出资额范围内的有限责任，为我国私募基金的发展提供了一种新的法律组织形式的选择。

（七）尽快完善基金评级体系，建立基金行业自律组织

国外诸多成熟市场的经验表明，合理完善的基金评级体系是基金业规范发展的重要配套措施。在私募基金存在的情况下，需要一个独立公正的评级机构对基金经理人的准确评价作为投资者选择基金经理人的参考，另外要注意完善当前国内不科学的基金评级方法。

（八）完善我国其他金融衍生工具

由于我国证券市场还处于发展的初级阶段，做空机制、对冲风险的避险工具的缺乏，私募基金在投资渠道上的受限，市场中金融产品单一，因此我国现有的私募基金实际上发挥的仍只是公募基金的部分功能。对此，笔者认为我国应尽快推出股指期货等金融期货产品，扩大私募基金的投资渠道。私募基金本身也应充分利用国际市场以及国内其他的市场来对冲风险，以规避国内股市的风险。

参考文献：

1、巴曙松.中国私募基金生存报告[J].大众理财,2007(5).

2、王凌燕.中国私募基金发展问题研究[J].经济与管理,2007(3).

3、李力.中国私募基金的监管问题[J].研究经济金融观察,2007(5).

篇（7）

一、私募基金的界定

所谓私募基金，又称为向特定对象募集的基金，是指通过非公开方式面向少数机构投资者和富有的个人投资者募集资金而设立的基金，它的销售和赎回都是基金管理人通过私下与投资者协商进行的。但笔者要强调的是“非公开发行”并不意味着不能进行诸如做广告等宣传行为，而是更注重于向特定的公众发行。本文探讨的私募基金就是指私募证券投资基金。

目前私募基金司法解释尚处于论证阶段，自然无法从法律条文中找到答案，有关部门也并未就此做出说明，到底什么是规范私募基金或不规范私募基金呢？估计私募基金业内人士也较难把握。

据上海市最高人民法院民二庭某位法官说：“实践中我们认定私募，最主要的特征是针对不特定多数人发行。认定不规范的私募，主要有两个特征，一是承诺保底收益；二是资金是否打入管理人账户。”

由于缺乏系统的法律规范约束，我国的契约型私募基金在运作中往往存在巨大的风险隐患，甚至成为一些不法分子牟取非法利益的工具。实践中，非法的私募基金常见于三种类型：非法集资、非法或变相吸收公众存款、“蛊惑交易”操纵股市行为。

一般而言，私募基金的对象则是少数的特定投资者，且对这些投资者一般门槛较高，参与的资金量要有一定规模，其目的是共同投资、共享收益和风险，但如果私募基金的发起人向投资人许诺高比例的保底收益，则可视为非法集资。

根据我国法律，非经金融主管机关批准，任何单位或个人都不得从事吸收公众存款或变相吸收公众存款的业务，否则即构成违法行为。非法或变相吸收公众存款与私募基金相区别的根本特征在于是否给付利息，私募基金的收益来源于风险收益，不应涉及任何形式的固定利息，否则既有违法之嫌。

另外，私募基金很可能违反中国证监会《证券市场操纵行为认定办法》有关“蛊惑交易”的规定。“蛊惑交易”可以理解为，操纵市场的行为人故意编造、传播、散布虚假重大信息，误导投资者的投资决策，使市场出现预期中的变动而自己获利。特别是在互联网时代，“蛊惑交易”的危害性和严重性更应该引起高度关注。通过论坛、QQ、MSN、博客等网络传播手段，一个虚假消息可以在短短时间内迅速传播，网状扩散，贻害无穷。

二、私募基金应该合法化

通过对海外私募资金的考察不难发现，随着一国经济实力的增长和市场经济结构的升级，“私募基金”难以阻止，将成为一国市场经济体制趋于成熟后必然出现的一个重要的金融服务领域。

2007年2月27日股市大跌，上证综指下跌8.8%，大跌的根本原因是机构结构过分单一，大量赎回使公募基金承受巨大的压力。私募基金一般有一年的封闭期，并且一年之后只能在特定的时间段赎回，而不能天天赎回，如果私募基金发展壮大起来，与公募基金互补，可以避免股市大起大落。此外，股指期货推出后，如果只有公募基金和券商，没有私募基金，那么将加大市场的金融风险，大力发展私募基金是证券市场发展的需要。

另外，私募基金与公募基金相比，具有如下一些优势：

（一）基金规模越大，管理难度也越大

目前国内的正规私募基金一般有至少一年的封闭期；在封闭期后，每月只有固定的日期（一般为每月的15日和月末）作为开放日，投资者只能在每月开放日认购和赎回。这样就有效地隔离了风险承受能力差，投资不理性的中小投资者，因此私募基金的资金来源稳定，投资策略也得以坚持，投资风格可以更加激进，收益也就相对较高。

（二）灵活性、针对性和专业化特征

私募基金的出现，丰富了投资者的投资渠道，也活跃了市场交易气氛，更好地满足了不同投资者的投资喜好，吸引更多的社会闲置资金投资于证券市场，打破了公募基金一基独大的垄断地位，有利于促进私募和公募之间良性竞争和优势互补，从而促进证券市场的完善与发展，提高证券市场资本形成和利用的效率。

（三）独特的研究思路

根据《基金法》的规定，单只基金持有一只股票的比例，不能超过基金资产净值的10%，同一公司持有一只股票的比例，不能超过该公司总股本的10%，这一“双十”规定，决定了公募基金必须同时持有10只以上的股票，这使公募基金的研究必须涵盖多个行业，限制了基金公司研究团队对上市公司的研究深度。与之相比，私募的投资不受任何限制，持有的股票数量可以较少，也就可以集中力量，更加认真、细致、透彻地研究关注的上市公司，对上市公司价值的理解也能更加透彻。

（四）需履行的手续较少，运行成本更低，更易于进行金融创新

私募基金的发展壮大会加剧整个基金业的竞争，冲击公募基金的垄断地位，提高基金市场的运作效率，形成较为完善的市场结构，推动我国成熟、理性的机构投资者群体的加速形成以及价值投资理念的建立，为我国履行加入WTO后向外资全面开放金融市场做好准备。

（五）私募基金的产权基础，将成为我国证券市场制度变迁和产权结构改革的重要主题

作为民间主体自发推动形成的产物，私募基金的发展将改变资本市场的机构主体所有制结构单一的局面，推动我国金融制度改革进入一个新的层面。

三、完善私募基金制度的几点建议

纵观全球各国的经济法律体系，大部分都没有专门的私募基金法律，但仍有一系列法律足以对所有的私募基金构成有效的法律规范。而从目前我国立法来看，没有专门约束私募基金的法规，私募基金主要受《合同法》、《公司法》、《证券法》、《信托法》、《合伙企业法》、《证券投资基金法》和《刑法》等综合调整。由于我国相关监管部门在金融证券领域奉行的基本上是“法有明文规定方可为”。因此，为了避免法律上的风险，我国相关监管部门应尽快在立法当中确认私募基金的合法地位并出台有针对性的细化的配套监管措施，以便私募基金能够健康发展。在这种背景下，私募基金制度规范化应以《投资基金法》为主要参考依据，综合考虑各方要求，我国应借鉴国外经验，结合我国国情，对私募基金采取全面而有效的监管办法，重点从以下几个方面加强私募基金的制度建设和完善：

（一）投资者资格和人数限制

1、投资者资格。对合格的投资者的判断有以下几种方法：根据其投资的最低限额为判断标准；根据其收入多少来判断；只要是金融机构投资者，均可投资；对财产拥有独立自主的处分权的企业、公司等经济组织为合格的机构投资者。

2、投资者人数限制。应该考虑我国的国情再借鉴欧美发达国家的做法。对于投资者的人数应该限制在100人以内，但应该允许特殊情况下超过100人。

（二）管理人条件

私募基金的管理人应具备要求的准备金、经营业绩、人才和营业硬件设施等市场准入条件，并且，管理人的资格应该是竞争性的，而不能是垄断性的，设立私募基金时应向证券监管部门备案。

要求私募基金的管理人投入的资金在筹集的基金总额中必须占到一定的份额，以避免利益主体的缺位。当私募基金发生亏损的时候，管理人的出资应该先行用于支付。

（三）托管人职能规定

作为基金一种特殊形式的私募基金具备基金的共同特点，即现金资产的所有权与管理权相分离，基金管理人具有资产的管理权，基金托管人为基金投资者行使部分监督权。但我国证券投资基金的发展历程表明，公募基金托管人在监督基金管理人运作方面不尽如人意，主要原因是基金托管人地位的独立性较差。私募基金的投资者人数相对较少，为了保护基金持有人的利益，基金托管人的监督权应进一步强化，如规定私募基金托管人不得自行担任，必须将资产交给指定机构托管；强化托管人的权力和责任，对基金管理人违反法律、法规或者基金契约做出的投资指令，托管人应当拒绝执行，或及时采取措施防止损失进一步扩大，并向管理当局报告。

（四）信息披露规定和风险揭示

私募基金必须与投资者签署完备的书面协议，尽量详细规定双方的权利、义务，明确投资品种及组合、相关风险提示及业绩报告周期。严格私募基金的信息披露和风险揭示是控制私募基金风险的重要手段。私募基金虽然没有义务向社会披露有关信息，但向基金的投资者和监管部门披露信息是其义不容辞的责任。在设立私募基金时，应向投资者充分揭示其存在的风险，基金设立之后，应该定期向投资者报告基金投资情况及资产状况，并定期将这些信息向监管部门披露，以便投资者与监管部门及时了解其运作情况及风险状况，采取必要的措施以最大限度地控制风险。

（五）允许私募基金进行适当地公开宣传

在美国，证券法规定私募基金在吸引客户时不得利用任何传播媒体做广告，其参加者多为中产阶级，他们主要依据在上流社会获得的所谓“投资可靠消息”或者直接认识某个基金的管理者进行投资。但笔者认为我国不应借鉴这种做法。首先，严格限制私募基金在公开媒体上做广告宣传的效果是不佳的。其次，通过私募基金内部约束机制以及像外部完善的基金评级体系以及基金行业自律组织足以避免私募基金过度的市场炒作对投资者造成误导，以及基金管理人之间的恶性竞争。最后，通过适当的公开宣传使私募基金名正言顺的成为“公开，合法”的基金，消除股民对它的神秘感以及纠正人们对它的偏见。同时，也有利于促进发起人与投资者相互了解，为以后的合作创造条件，从而迅速壮大我国私募基金的规模。

（六）收益分配规定

国际上，基金管理者一般要持有基金3%-5%的股份，一旦发生亏损，这部分将首先被用来支付，以保证管理者与基金利益绑在一起，另外一些私墓基金只给管理者一部分固定管理费以维持开支，其收入从年终基金分红中按比例提取，这种基金的利益分配方式相对地能够使资本持有人与管理者利益一致。另一方面，应该禁止签订保底条款。因为保底条款容易引发了市场的不正当竞争，而且也有悖于基金设立的原则，不利于市场的规范。此外，我国新《合伙企业法》中规定的有限合伙，即基金管理者承担无限责任，投资者承担出资额范围内的有限责任，为我国私募基金的发展提供了一种新的法律组织形式的选择。

（七）尽快完善基金评级体系，建立基金行业自律组织

国外诸多成熟市场的经验表明，合理完善的基金评级体系是基金业规范发展的重要配套措施。在私募基金存在的情况下，需要一个独立公正的评级机构对基金经理人的准确评价作为投资者选择基金经理人的参考，另外要注意完善当前国内不科学的基金评级方法。

（八）完善我国其他金融衍生工具

由于我国证券市场还处于发展的初级阶段，做空机制、对冲风险的避险工具的缺乏，私募基金在投资渠道上的受限，市场中金融产品单一，因此我国现有的私募基金实际上发挥的仍只是公募基金的部分功能。对此，笔者认为我国应尽快推出股指期货等金融期货产品，扩大私募基金的投资渠道。私募基金本身也应充分利用国际市场以及国内其他的市场来对冲风险，以规避国内股市的风险。

参考文献：

1、巴曙松.中国私募基金生存报告[J].大众理财,2007(5).

2、王凌燕.中国私募基金发展问题研究[J].经济与管理,2007(3).

篇（8）

（云南农业职业技术学院，昆明 650031）

（Yunnan Vocational and Technical College of Agriculture，Kunming 650031，China）

摘要：在当前全球性金融危机背景下，我国中小企业融资难，扩大融资渠道已经成为必须解决的重要问题，私募基金是我国当前金融市场中的新生力量，论文探讨了私募基金及其相关概念，我国当前私募基金法律地位的现状，私募基金法律确认问题已经成为我国私募基金发展的主要障碍，必须及时确认私募基金法律地位的意义等方面的内容。

Abstract: Under the background of the current global financial crisis, the paper pointed out that China SME financing is an important issues of their survival and development. Privately offered fund is new blood of China's market economy. This thesis discussed privately offered fund and its related concept, the status quo of its legal status. The law identification of privately offered fund has become the main obstacle of its development; we should identify the significance of legal status of privately offered fund.

关键词：私募基金 法律确认

Key words: Privately Offered Fund；be recognized in the law

中图分类号：D9文献标识码：A文章编号：1006-4311（2011）20-0290-02

1私募基金及其相关概念

1.1 私募基金的概念私募基金（Privately Offered Fund）是指不通过公开招股，而是通过私下在特定范围内，向特定投资者募集资金方式所筹集的基金，用投资专业知识理财，与投资者的关系是共同投资、共享收益、共担风险，其主要投资方式是进行股权投资和证券投资，其组织形式有：契约型、公司型和合伙型。[1]

私募基金的本质是一种信托服务。私募基金的投资人把资金以一种信托的方式交给基金的管理人进行管理，基金的管理人运用自己掌握的专业知识进行投资组合，基金的投资人和管理人按照约定共享收益、共担风险。

1.2 我国私募基金和非法集资的区别非法集资是指法人、其他组织或个人，未经有关权利机关批准，向社会公众募集资金的行为，其主要特点是向社会公众募集资金，其主要采用以许诺高利润、高利率为回报的欺诈行为，由于其向社会公众募集资金，以欺诈为目的，极易形成社会的不稳定因素。

根据1999年中国人民银行的《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》，给予“非法集资”做出了明确规定；根据《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第四款明确规定了：企业法人和事业法人作为联营一方向联营体投资，不参与联营体经营，不承担联营体经营风险，但投资合同或协议规定联营体不论盈亏，均可获得本息或者按期获得固定利润的行为，实为借贷行为，违反了金融法规，其合同无效；在2001年的《信托投资公司管理办法》第三十二条规定：信托投资公司“不得保证最低收益”，同时规定：信托投资公司违反上述规定，按照非法集资处理，造成的资金损失由投资人负责；2003年《证券公司从事集合性受托投资管理业务有关问题的通知》第二条第一款规定：证券公司不得以书面、口头或者暗示的方式向委托人承诺投资收益。由以上法律内容可以看到，我国法律从来不承认合同中的保底条款，不允许以保底方式募集资金。

私募基金区别于非法集资在于两点：第一，从募集对象来看，私募基金是指不通过公开招股，而是通过私下在特定范围内，向特定投资者募集资金方式所筹集的基金，而非法集资是向社会公众募集资金，极易造成金融风险的社会化；第二，从目的来看，私募基金的目的在于共同投资、共享收益、共担风险，而非法集资的目的在于许诺高利润、高利率为回报的欺诈。

1.3 我国私募基金和非法吸收公众存款的区别非法吸收公众存款是指未经我国金融主管机关批准，以给付固定利息方式公开向社会公众吸收存款的违法行为。私募基金的目的必须是共同投资、共享收益和共担风险，如果以给付固定利息或保底收益的方式募集资金，则应视为非法吸收公众存款。

2我国当前私募基金法律地位的现状

我国的私募基金从形成到具有了一定规模，一直没有得到法律的认可。中国人民银行副行长吴晓灵曾公开表示，私募基金的运作不合法、不透明，对金融市场的影响难以估量，政府必须进一步研究对私募基金的监管方式。当前我国私募基金法律缺位主要表现在以下几个方面：

2.1 法律上没有确认其主体地位在我国《证券投资基金法》、《证券法》、《信托法》中一直没有明确什么是私募基金、私募基金与公募基金的区别、私募基金和非法集资的区别、私募基金和非法吸收存款的区别，也没有明确私募基金的投资范围和组织形式。在我国《证券投资基金法》第二条规定：在中华人民共和国境内，通过公开发售基金份额募集证券投资基金，适应本法。这一条把私募基金明确地排除在该法的适用范围之外。在《中华人民共和国公司法》第78条第3款规定股份制公司向特定对象募集设立制度和《中华人民共和国证券法》第10条规定的证券非公开发行制度为私募基金的监管有了意向性的规范，但对私募基金的运作和监管没有明确规定。从国际私募基金的最主要形式有限合伙制来看，我国的有限合伙制基金根据《中华人民共和国合伙企业法》不具有法人资格，目前还需要工商管理部门确定其法律主体地位。

2.2 没有明确私募基金与非法集资、非法吸收存款的区别对于当前私募基金普遍存在的保底收益、高承诺收益必须从法律的角度加以禁止，因为私募基金是一个高风险的行业，其根本无法保证收益和本金，如果私募基金以高承诺收益或保底收益作为宣传来募集资金，就有以欺诈为目的的嫌疑，具有欺骗性，容易误导投资者，产生经济、合同纠纷；同时对于具有投资理财能力的、运作规范的私募基金来说，以保底收益、高承诺收益的私募基金无疑具有不正当竞争行为，破坏了应以自由竞争为目的的金融市场环境，不利于私募基金行业的健康发展。

案例一：最近发生在我国浙江的一个投资理财纠纷。甲某委托乙投资公司进行投资，双方签订合同：该公司保证甲某50万元人民币本金的安全，并承诺每年放还甲某8%的收益。后甲某无意间发现其账户内资金只剩10万元人民币，就向法院，要求乙投资公司按照合同规定条款予以赔偿。但让甲某、乙某没有想到的是：法院判定该投资理财合同无效，并认定乙投资公司的保本、高承诺收益行为属于非法集资行为。

案例二：2001年6月5日至2004年8月31日，上海友联组织金新信托、德恒证券、恒信证券、中富证券、伊斯兰信托等公司，采取承诺保底和以22％至1.98％不等的固定收益率与公众签订委托投资协议及补充协议35890份，变相吸收公众存款450亿余元人民币，其中未兑付资金余额172亿余元，涉嫌构成非法吸收公众存款罪。此案是我国非法吸收公众存款案中最大的一例。

2.3 没有明确对私募基金的投资者、发起人和管理者的资格确定和必要限制从法律的角度来看，我国当前构成私募基金的三个方面主体不具有法律资格：投资者不具有将其资产交给他人经营的权利；基金的管理者以投资咨询、财务顾问的名义进行私募基金的管理，但一般没有经营资产管理的法律资格；第三方监管者――托管人，比如银行、证券公司、信托投资公司等都没有从法律上给予其对私募基金的监管资格。我国当前的私募基金大都是松散性的组织体，没有形成所有权、管理权和监管权“三权分立”式的、有效防范风险的组织机构，有不少是皮包公司，三者的责、权、利不清晰，私募基金的资金来源不清。

2.4 没有明确对私募基金第三方监管的制度按照我国当前金融监管的要求，有限合伙制基金的资金必须通过银行托管，银行是否有对合伙制基金托管的权限，还需要银监会进一步明确。当前，由于我国私募基金没有具有法律主体地位，因而法律上没有对私募基金帐户要求托管的规定，这很不利于我国私募基金风险的防范和控制。

2.5 没有完善的对私募基金的评级体系目前我国对公募基金的评级主要以基金净值为标准，来对公募基金投资理财的运作能力进行排名。我国私募基金相对于公募基金来说，收益较高的同时，风险更大，我国还没有对于私募基金进行评级，更谈不上评级体系。

3法律确认问题已经成为我国私募基金发展的主要障碍

从我国私募基金发展的现状，我们已经看到当前我国私募证券投资基金的一大特点是：发展非常迅速但运作很不规范，可以说我国私募基金目前处于一种无序的状态，采取操纵市场、坐庄式的经营方式。究其主要原因在于我国目前相关的法律体系很不完善，立法的滞后束缚了我国私募基金的规范发展。由于没有法律的确认，监管部门也找不到对其监管的依据。

3.1 由于没有法律的确认，私募基金组织形式混乱，缺乏法律主体资格，不利于我国基金业与境外投资者的竞争随着我国金融市场的逐步开放，国外机构投资者在中国的投资成倍增长。从证券投资角度看，QFII（合格境外投资者）的数量在不断增加。从前面“蒙牛”案例，我们也可以看到我国私募股权投资基金也正面临国外机构投资者的竞争，很多国外机构投资者看好中国经济的长期发展，再加上近5年来，人民币不断升值，使国外机构投资者以各种手段进入中国资本市场。面对我国优质企业和资源的流失，我国私募基金要与已进入中国资本市场或者即将打算进入中国资本市场的国外机构投资者竞争，但现在在法律上还没有明确、公开的主体身份，不受本国法律的保护，如何面对竞争？

3.2 由于没有法律的确认，私募基金运作不规范，严重扰乱了金融安全私募基金的来源应是向特定投资者募集，但由于没有法律上的规范，实际上我国私募基金的部分资金来源于企业或上市公司向公众募集的闲散资金和银行贷款。我国《证券法》、《公司法》明确规定：向公众募集的资金和银行贷款，必须专款专用，不得挪用，否则视为违法、违规；在私募基金运作中，由于没有法律的确认和监管，私募基金与上市公司联手，操纵股票价格，逃避监管和税收等等不当行为屡禁不止；私募基金的资金来源还没有从法律上来进行严格审查，这为非法资金提供了机会，难免在私募基金中有洗钱的行为；由于没有法律的确认和监管，我国目前对于投资者资格和基金管理者资格没有严格限制，导致市场主体混乱，对风险的承受能力降低，一旦基金损失，纠纷不断，成为我国金融和社会的极不稳定因素。

3.3 由于没有法律的确认，私募基金容易形成对投资者利益的损害我国私募基金大部分是参照《民法通则》、《合同法》的委托原则来设计私募基金合约。“保本承诺”、“高收益承诺”是各类私募基金的常规做法，承诺的收益率一般在10%-30%之间，这种做法实际上就是非法集资，由于法律上没有确认私募基金的法律主体地位，没有明确私募基金与非法集资的区别，因此造成对投资者的损害不受法律保护。从各地法院的审理结果中也可以看出，这类合约均为无效合约。从很多私募基金的合约设计和运行中，可以看到许多私募基金没有内部风险控制机制和外部监管约束，给投资者造成损失的风险很大。

3.4 由于没有法律的确认，私募基金的违法行为屡屡发生首先是在资金的募集过程中，存在非法集资行为。根据1999年中国人民银行的《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》，给予非法集资做出了明确规定；根据《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第四款明确规定了：企业法人和事业法人作为联营一方向联营体投资，不参与联营体经营，不承担联营体经营风险，但规定联营体不论盈亏，均可获得本息或者按期获得固定利润的行为，实为借贷行为，违反了金融法规，其合同无效；在2001年的《信托投资公司管理办法》第三十二条规定：信托投资公司“不得保证最低收益”，同时规定：信托投资公司违反上述规定，按照非法集资处理，造成的资金损失由投资人负责；2003年《证券公司从事集合性受托投资管理业务有关问题的通知》第二条第一款规定：证券公司不得以书面、口头或者暗示的方式向委托人承诺投资收益。由以上法律内容可以看到，我国法律从来不承认合同中的保底条款，不允许以保底方式募集资金。

其次，是在资金的使用过程中，存在集资诈骗行为。在1996年最高人民法院的《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》规定：携带集资款逃跑、挥霍、用于违法活动等行为，使集资款无法收回的行为视为集资诈骗行为。私募基金应把募集到的资金用于不事先承诺收益的投资行为中。

4必须及时确认私募基金法律地位的意义

4.1 及时确认私募基金，有利于形成“增加投资性收入”的社会前面已经提到私募基金在我国的形成和发展是大势所趋，是市场需求的必然产物，对于冒出芽的事物，这里挖出了，别处必然还会长出来，存在就会有其合理性，关键是疏导。由于缺少相关的法律、法规，一旦投资人和基金经理人发生纠纷，受损的往往都是不受法律保护的中小投资者，他们无法诉诸法律；如果进一步被不法分子利用，携委托资金潜逃，发生，更会严重威胁社会的安定、和谐。由于没有法律的保护，使本可以对我国经济发挥积极促进作用的私募基金推到了“非法集资”的地步，这是不合理的，也是不明智的。

4.2 确认私募基金，有利于稳定金融市场由于没有法律对私募基金的确认与规范，两万亿的游资随时可能冲击我国尚不健全的金融市场，容易造成金融市场动荡，从“中科创业”股票事件，可以看到私募基金和证券公司联手，以股票作抵押，从银行套取数倍的贷款来炒股票，有文章称“私募基金是引发信贷资金违规入市并导致生产经营资金流失的源头。”前面也提到由于法律的不认可、不规范，私募基金的来源不清，不排除非法收入利用私募基金洗钱。

4.3 确认私募基金，有利于公募基金的发展由于没有法律认可和必要的监管，私募基金可以暗箱操作，逃避税收和管理费用，因此比公募基金运行成本低，同时私募基金给予基金经理人的高回报使公募基金中大量人才流失，这是私募基金对公募基金的不利之处，但是私募基金的出现，使公募基金多了一个强有力的竞争对手。由于市场多了一种投资工具，投资人多了一份选择，为了稳住投资人，公募基金需要交出更好的成绩单，改变原有的分配方式，推出更为优惠的申购、赎回条件。私募基金的出现有助于公募基金革除弊端，建立高效灵活的运作机制。如果私募基金不浮出水面，就破坏了公平竞争的市场原则。

4.4 确认私募基金的法律地位和必要的政府监管措施，有利于私募基金行业健康、稳定发展私募基金属于高风险、高收益行业，通过法律和政府必要的监管，将有利于私募基金控制运作风险，比如明确私募基金投资者和管理者的资格，规范私募基金运作手段和利润分配等。

参考文献:

[1]夏斌.中国私募基金报告[M].上海：上海远东出版社，2002.

[2]石一敏.国内私募证券投资基金与海外对冲基金比较研究[J].特区经济，2007，（4）：109-110.

[3]吴晓灵.发展私募股权基金需要研究的几个问题[J].中国企业家，2007，（5）：32-35.

篇（9）

一、产业投资基金的界定

投资基金是证券市场发展到一定阶段的产物。随着世界经济的发展，特别是21世纪中叶以来，产业更新速度加快，不少产业具有良好的发展前景却不够资格上市，于是直接投资于产业的产业基金便应运而生。

产业投资基金是以个别产业为投资对象，以追求长期收益为目标，属成长及收益型投资基金。国外通常称为风险投资基金和私募股权投资基金，一般是指向具有高增长潜力的未上市企业进行股权或准股权投资，并参与被投资企业的经营管理，以期所投资企业发育成熟后通过股权转让实现资本增值。根据目标企业所处阶段不同，可以将产业基金分为种子期或早期基金、成长期基金、重组基金等。

产业投资基金与证券投资基金两者都具有集合投资、专家经营、分散风险、共享收益的特性，但又存在一定的差异。两者吸引的市场参与者不同。我国证券投资基金发起人认购占3％，投资者仅限于自然人，因此持有人十分分散；产业投资基金一般要求基金发起人的认购比例在25％左右，导致机构投资者的比重大大增加。两者的投资对象不同。证券投资基金主要是投向各类上市证券；而产业投资基金的投资对象则是某个产业或多家企业乃至一组项目，直接投资于目标企业的股权。两者的收益和风险不同：证券投资基金的收益主要来自于资本利得和二级市场的差价收入，风险包括企业经营风险和流通市场风险；而产业投资基金的收益来源于产业利润，其风险即为经营风险。两种基金的退出机制不同。证券投资基金的投资者可以随时在二级市场上买卖基金，变现灵活；而产业投资基金的退出机制一般是通过企业上市或出售股权给其他战略投资者来实现的，相对更复杂些。5.两者能产生的社会效益不同：产业投资基金在向企业注入资本金的同时，可通过产权约束促进企业转变经营机制，提高管理水平，有着更直接的导向作用；相对地，证券投资基金有较大的趋利性，其社会效益要间接一些，小一些。产业投资基金也并非仅局限于支持风险资本，国有企业存量资产的战略重组和基础设施项目都可依靠产业投资基金来扶持。从我国国情来看，高科技成果应用转化率低，高新技术产业风险较大，而基础领域的投资收益较稳定，则基金试点的成功性较大。

二、在我国组建电力产业投资基金的可行性分析

1.我国良好的宏观经济状况为发展我国电力产业投资基金提供了有利的外部条件。到2006年底，我国城乡居民储蓄余额达到了16万亿元，居民的金融资产有较大的增长，但投资渠道少的问题比较突出。以管理专业化和投资分散化为基本特征的投资基金恰好能满足公众的这种投资需求。结合我国实际情况，发展电力产业投资基金。对促进我国电力产业发展十分有利。

2. 我国电力行业投资规模的不断扩大为发展电力投资基金提供了广阔的空间。“十五”期间电力企业需要资金约7500亿元，而“十一五”期间所需资金更多。按照国家对新建项目实行资本金制度的要求，“十五”期间中央企业资本金筹措每年需要150亿元，庞大的资金需求是现有投融资体制难以满足的；同时，电力投资又具有收益稳定、资本增殖潜力大的特点，这就为电力投资基金的进入和成长提供了巨大的空间。

3. 我国基金市场的快速成长为电力产业投资基金运作提供了市场基础。我国基金业经过近10年的发展，已初步形成了一个由区域性、全国性和海外中国基金组成的多层次投资基金市场体系。

4.我国新的基金法律法规的出台为我国基金市场的发展提供了政策和法律保障。1996年国务院颁布了《境外投资基金管理办法》，1997年11月《证券投资基金管理暂行办法》出台，我国投资基金业的相关法律和法规正在走向完善。2007年由发改委制订的《产业投资基金(试点)管理办法》征求意见稿也呼之欲出。

5. 中国首个总规模达200亿元的产业基金已经落户直辖市天津，并在2006年6月完成首期50亿元资金的募集设立。渤海产业投资基金的方案、管理办法以及募集资金的方式，已经获得国家发改委的批准。?渤海产业基金募集对象为包括银行、证券公司等金融机构在内的法人。此后待时机成熟，通过集合资金信托、公开募集等多种方式向社会公众募集。

三、电力产业投资基金的运作程序

与一般投资基金的运作程序类似，组建电力产业投资基金大致需以下几方面工作：

1.组建电力产业投资基金的工作机构。电力产业投资基金的组建具有很强的政策性和技术性，首先必须由国家电力公司、国家发展和改革委员会、财政部、中国人民银行和待开发项目所在地区的有关部门一起成立专门工作机构，对组建电力产业投资基金进行可行性分析和研究，制订具体可行的办法和相应的管理政策，特别要注意基金风险的监管；其次，有关部门要出台相应的配套政策，如税务部门要在国家政策允许之内给予一定的税收优惠等。

2.确定电力产业投资基金的发起人、托管人和管理人。发起人应由国家电力公司、电力集团公司和至少一家国有金融企业组成，国有金融企业应在国内有较高的地位、并从事过大型项目的投资，具有证券投资经验。选择适当的发起人，除电力公司作为产业基金的主要发起人外。应选择金融企业如证券公司作为共同的发起人，也可考虑电力财务公司作为主要的发起人。根据有关规定：首先，发起人认购基金的比例不应低于25％。基金发起人持有基金证券或收益凭证的比例可比一般基金稍低一点，基金存续期在2O年以上。其次。基金托管人应该是资金实力雄厚、有丰富的金融投资经验、设立专门的基金托管部门并有足够从事托管业务专业人员的国有金融机构。再次，基金经理人应该是资金实力雄厚、有一批合格的基金管理人才、熟悉电力市场运作和金融投资操作的机构。

3.选择合适的募集方式。由于基础设施投资基金的投资风险相对来说较小。比较适合具有中度风险承受能力的机构和个人投资，因此在市场条件相对成熟后，应优先考虑开展公募的电力产业投资基金试点。同时为把基金培育成从事长期投资的投资工具，要避免基金的股东过多，应当设立较高的认购与交易起点，如可将起点提高到10000个基金股份；在公募时也可考虑以向机构投资者定向配售与公众投资者上网发行相结合的方式进行。

4.选择适当的募集规模。参照国外的情况并结合我国实际，目前的募集规模不应少于30亿元，否则缺乏对产业的扶持力度。电力产业可以结合公司的具体实际情况选择合适的募集规模。

5.选择适当的基金类型。由于电力产业投资基金以追求长期资本利益为目标，需要稳定地实施其投资策略，故必须在较长时期里保持资产的相对稳定，所以应以封闭式为主。从组织形态来看，电力产业投资基金主要投资于未上市的电力企业，它们的资产透明度与上市企业比相对较差，而基金中机构投资者较多，他们希望、也有能力对重大决策发表看法和意见。因此，基金的组织形式应首选公司型。公司型投资基金不能随意成立或终止，较符合长期投资理念，减少投机性。

6.选择适当的投资目标和确定适当的投资比例。电力产业投资基金主要投资于电力行业，可集中于成长性较好的，已上市的电力公司中的国有股和法人股以及其他有一定规模可培育为上市公司的电力企业。基金投资于实业项目的资产不得低于总资产的70％。为使基金具有一定的流动性，基金份额的30％可以投资于上市流通股票、国债、企业债券等。

7.选择适当的退出机制。由于产业投资基金的退出通道相对较少，因此更需要创造退出机制。切实可行的方法有：一是在投资决策时尽可能选择具有上市前景的项目与企业进行投资，以便企业最终能尽快上市；二是在投资前即签订回购协议，待所投资项目产生收益后，由企业按照议定的价格逐步回购股份。考虑到电力项目通常具有收益稳定的特点，这一方法较可行；三是通过资产证券化的方式实现退出。基金所投资项目基于其未来可产生的现金流而进行证券化，即可获得出售资产收益权的相应收入，而基金作为所投资项目的原始权益人之一，便可通过出让所有权的方式来退出所投资的项目。

四、我国电力产业投资基金的运作模式的现实选择

在发展电力产业投资基金过程中，是选择封闭型基金还是选择开放型基金，取决于许多因素，尤其是金融市场的发育程度、基金管理人的经营管理水平、投资者的投资能力与意识等。从世界各国基金业发展的经验来看，基金业发展初期应以封闭型基金为主，待封闭型基金业务发展到一定程度。积累了一定的经验后，再考虑发展开放型基金，并逐步使之在基金市场上占主导地位。根据我国目前状况，结合开放型基金和封闭型基金的特点，我们认为，从近期来看，我国电力产业投资基金应当选择以发展封闭型基金为主。

1.我国投资基金刚刚开始起步，无论是国家对基金市场的监管，还是基金本身的运作都缺乏经验。如果从一开始就草率全面推进开放型基金，不利于基金市场的健康发展。

2.我国目前不成熟的股票市场是发展投资基金的基础，发展投资基金又是稳定和完善证券市场的重要手段，两者相辅相成。在不完善的证券市场条件下发展投资基金尤其是开放型基金，一旦证券市场发生波动，一定会波及投资基金市场，投资基金市场波动，又会进一步加剧证券市场的波动，从而形成恶性循环。

3.从基金管理人员的素质来看，由于我国基金业起步晚，基金业从业人员经历短，基金操作经验少，一开始就操作开放型基金难度较大，困难较多。

4.从基金投资人来看，由于我国投资者不成熟，投资行为盲目性较大，如果一开始就实行开放型基金，投资者有可能一窝蜂地去投资基金，而一旦基金市场有波动，他们又会一窝蜂地去退股，收回基金投资。基金市场的急剧膨胀和收缩不利于投资基金的健康发展。

作者单位：河海大学商学院

参考文献：

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目前私募基金司法解释尚处于论证阶段，自然无法从法律条文中找到答案，有关部门也并未就此做出说明，到底什么是规范私募基金或不规范私募基金呢？估计私募基金业内人士也较难把握。

据上海市最高人民法院民二庭某位法官说：“实践中我们认定私募，最主要的特征是针对不特定多数人发行。认定不规范的私募，主要有两个特征，一是承诺保底收益；二是资金是否打入管理人账户。”

由于缺乏系统的法律规范约束，我国的契约型私募基金在运作中往往存在巨大的风险隐患，甚至成为一些不法分子牟取非法利益的工具。实践中，非法的私募基金常见于三种类型：非法集资、非法或变相吸收公众存款、“蛊惑交易”操纵股市行为。

一般而言，私募基金的对象则是少数的特定投资者，且对这些投资者一般门槛较高，参与的资金量要有一定规模，其目的是共同投资、共享收益和风险，但如果私募基金的发起人向投资人许诺高比例的保底收益，则可视为非法集资。

根据我国法律，非经金融主管机关批准，任何单位或个人都不得从事吸收公众存款或变相吸收公众存款的业务，否则即构成违法行为。非法或变相吸收公众存款与私募基金相区别的根本特征在于是否给付利息，私募基金的收益来源于风险收益，不应涉及任何形式的固定利息，否则既有违法之嫌。

另外，私募基金很可能违反中国证监会《证券市场操纵行为认定办法》有关“蛊惑交易”的规定。“蛊惑交易”可以理解为，操纵市场的行为人故意编造、传播、散布虚假重大信息，误导投资者的投资决策，使市场出现预期中的变动而自己获利。特别是在互联网时代，“蛊惑交易”的危害性和严重性更应该引起高度关注。通过论坛、QQ、MSN、博客等网络传播手段，一个虚假消息可以在短短时间内迅速传播，网状扩散，贻害无穷。

二、私募基金应该合法化

通过对海外私募资金的考察不难发现，随着一国经济实力的增长和市场经济结构的升级，“私募基金”难以阻止，将成为一国市场经济体制趋于成熟后必然出现的一个重要的金融服务领域。

2007年2月27日股市大跌，上证综指下跌8.8％，大跌的根本原因是机构结构过分单一，大量赎回使公募基金承受巨大的压力。私募基金一般有一年的封闭期，并且一年之后只能在特定的时间段赎回，而不能天天赎回，如果私募基金发展壮大起来，与公募基金互补，可以避免股市大起大落。此外，股指期货推出后，如果只有公募基金和券商，没有私募基金，那么将加大市场的金融风险，大力发展私募基金是证券市场发展的需要。

另外，私募基金与公募基金相比，具有如下一些优势：

（一）基金规模越大，管理难度也越大

目前国内的正规私募基金一般有至少一年的封闭期；在封闭期后，每月只有固定的日期（一般为每月的15日和月末）作为开放日，投资者只能在每月开放日认购和赎回。这样就有效地隔离了风险承受能力差，投资不理性的中小投资者，因此私募基金的资金来源稳定，投资策略也得以坚持，投资风格可以更加激进，收益也就相对较高。

（二）灵活性、针对性和专业化特征

私募基金的出现，丰富了投资者的投资渠道，也活跃了市场交易气氛，更好地满足了不同投资者的投资喜好，吸引更多的社会闲置资金投资于证券市场，打破了公募基金一基独大的垄断地位，有利于促进私募和公募之间良性竞争和优势互补，从而促进证券市场的完善与发展，提高证券市场资本形成和利用的效率。

（三）独特的研究思路

根据《基金法》的规定，单只基金持有一只股票的比例，不能超过基金资产净值的10％，同一公司持有一只股票的比例，不能超过该公司总股本的10％，这一“双十”规定，决定了公募基金必须同时持有10只以上的股票，这使公募基金的研究必须涵盖多个行业，限制了基金公司研究团队对上市公司的研究深度。与之相比，私募的投资不受任何限制，持有的股票数量可以较少，也就可以集中力量，更加认真、细致、透彻地研究关注的上市公司，对上市公司价值的理解也能更加透彻。

（四）需履行的手续较少，运行成本更低，更易于进行金融创新

私募基金的发展壮大会加剧整个基金业的竞争，冲击公募基金的垄断地位，提高基金市场的运作效率，形成较为完善的市场结构，推动我国成熟、理性的机构投资者群体的加速形成以及价值投资理念的建立，为我国履行加入WTO后向外资全面开放金融市场做好准备。

（五）私募基金的产权基础，将成为我国证券市场制度变迁和产权结构改革的重要主题

作为民间主体自发推动形成的产物，私募基金的发展将改变资本市场的机构主体所有制结构单一的局面，推动我国金融制度改革进入一个新的层面。

三、私募基金制度完善的几点建议

纵观全球各国的经济法律体系，大部分都没有专门的私募基金法律，但仍有一系列法律足以对所有的私募基金构成有效的法律规范。而从目前我国立法来看，没有专门约束私募基金的法规，私募基金主要受《合同法》、《公司法》、《证券法》、《信托法》、《合伙企业法》、《证券投资基金法》和《刑法》等综合调整。由于我国相关监管部门在金融证券领域奉行的基本上是“法有明文规定方可为”。

因此，为了避免法律上的风险，我国相关监管部门应尽快在立法当中确认私募基金的合法地位并出台有针对性的细化的配套监管措施，以便私募基金能够健康发展。在这种背景下，私募基金制度规范化应以《投资基金法》为主要参考依据，综合考虑各方要求，我国应借鉴国外经验，结合我国国情，对私募基金采取全面而有效的监管办法，重点从以下几个方面加强私募基金的制度建设和完善：

（一）投资者资格和人数限制

1、投资者资格。对合格的投资者的判断有以下几种方法：根据其投资的最低限额为判断标准；根据其收入多少来判断；只要是金融机构投资者，均可投资；对财产拥有独立自主的处分权的企业、公司等经济组织为合格的机构投资者。

2、投资者人数限制。应该考虑我国的国情再借鉴欧美发达国家的做法。对于投资者的人数应该限制在100人以内，但应该允许特殊情况下超过100人。

（二）管理人条件

私募基金的管理人应具备要求的准备金、经营业绩、人才和营业硬件设施等市场准入条件，并且，管理人的资格应该是竞争性的，而不能是垄断性的，设立私募基金时应向证券监管部门备案。

要求私募基金的管理人投入的资金在筹集的基金总额中必须占到一定的份额，以避免利益主体的缺位。当私募基金发生亏损的时候，管理人的出资应该先行用于支付。

（三）托管人职能规定

作为基金一种特殊形式的私募基金具备基金的共同特点，即现金资产的所有权与管理权相分离，基金管理人具有资产的管理权，基金托管人为基金投资者行使部分监督权。但我国证券投资基金的发展历程表明，公募基金托管人在监督基金管理人运作方面不尽如人意，主要原因是基金托管人地位的独立性较差。私募基金的投资者人数相对较少，为了保护基金持有人的利益，基金托管人的监督权应进一步强化，如规定私募基金托管人不得自行担任，必须将资产交给指定机构托管；强化托管人的权力和责任，对基金管理人违反法律、法规或者基金契约做出的投资指令，托管人应当拒绝执行，或及时采取措施防止损失进一步扩大，并向管理当局报告。

（四）信息披露规定和风险揭示

私募基金必须与投资者签署完备的书面协议，尽量详细规定双方的权利、义务，明确投资品种及组合、相关风险提示及业绩报告周期。严格私募基金的信息披露和风险揭示是控制私募基金风险的重要手段。私募基金虽然没有义务向社会披露有关信息，但向基金的投资者和监管部门披露信息是其义不容辞的责任。在设立私募基金时，应向投资者充分揭示其存在的风险，基金设立之后，应该定期向投资者报告基金投资情况及资产状况，并定期将这些信息向监管部门披露，以便投资者与监管部门及时了解其运作情况及风险状况，采取必要的措施以最大限度地控制风险。

（五）允许私募基金进行适当地公开宣传

在美国，证券法规定私募基金在吸引客户时不得利用任何传播媒体做广告，其参加者多为中产阶级，他们主要依据在上流社会获得的所谓“投资可靠消息”或者直接认识某个基金的管理者进行投资。但笔者认为我国不应借鉴这种做法。首先，严格限制私募基金在公开媒体上做广告宣传的效果是不佳的。其次，通过私募基金内部约束机制以及像外部完善的基金评级体系以及基金行业自律组织足以避免私募基金过度的市场炒作对投资者造成误导，以及基金管理人之间的恶性竞争。最后，通过适当的公开宣传使私募基金名正言顺的成为“公开，合法”的基金，消除股民对它的神秘感以及纠正人们对它偏见。同时，也有利于促进发起人与投资者相互了解，为以后的合作创造条件，从而迅速壮大我国私募基金的规模。

（六）收益分配规定

国际上，基金管理者一般要持有基金3％-5％的股份，一旦发生亏损，这部分将首先被用来支付，以保证管理者与基金利益绑在一起，另外一些私墓基金只给管理者一部分固定管理费以维持开支，其收入从年终基金分红中按比例提取，这种基金的利益分配方式相对地能够使资本持有人与管理者利益一致。另一方面，应该禁止签订保底条款。因为保底条款容易引发了市场的不正当竞争，而且也有悖于基金设立的原则，不利于市场的规范。此外，我国新《合伙企业法》中规定的有限合伙，即基金管理者承担无限责任，投资者承担出资额范围内的有限责任，为我国私募基金的发展提供了一种新的法律组织形式的选择。

（七）尽快完善基金评级体系，建立基金行业自律组织

国外诸多成熟市场的经验表明，合理完善的基金评级体系是基金业规范发展的重要配套措施。在私募基金存在的情况下，需要一个独立公正的评级机构对基金经理人的准确评价作为投资者选择基金经理人的参考，另外要注意完善当前国内不科学的基金评级方法。

（八）完善我国其他金融衍生工具

由于我国证券市场还处于发展的初级阶段，做空机制、对冲风险的避险工具的缺乏，私募基金在投资渠道上的受限，市场中金融产品单一，因此我国现有的私募基金实际上发挥的仍只是公募基金的部分功能。对此，笔者认为我国应尽快推出股指期货等金融期货产品，扩大私募基金的投资渠道。私募基金本身也应充分利用国际市场以及国内其他的市场来对冲风险，以规避国内股市的风险。

参考文献：

1、巴曙松.中国私募基金生存报告[J].大众理财,2007(5).

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中图分类号:F830.59文献标志码:A 文章编号:1673-291X(2010)10-0055-03

收稿日期:2010-02-08

作者简介:吕恩泉(1974-),男,黑龙江宾县人,行长,经济师,从事技术经济研究;刘江涛(1973-),男,黑龙江哈尔滨人,讲师,从事技术经济研究。

通常认为,根据西方成熟市场的经验,机构投资者实现专家运作,遵从价值投资的理念。培育机构投资者能够减小市场的暴涨暴跌,较少股票市场的投机行为,机构投资者的发展壮大将对稳定市场产生重要的作用。

在此背景下,中国证监会于1997年11月出台了《证券投资基金管理暂行办法》,以期改善投资者结构,促进股市的持续、稳定和健康发展。证券投资基金在短短数年的时间里获得了迅速发展。截至2009年12月,中国已成立100余家证券投资基金,并已初步显示出在增强股市筹资功能,推动金融体制改革方面的积极作用。另一方面,由于中国股市本身固有的制度缺陷、信息的不对称以及基金运作的不规范等因素,证券投资基金的运作与预期的功能定位产生了一定程度的偏差,特别是投资基金稳定市场的功能引起了管理层、理论界广泛关注和讨论。

一、中国机构投资者的羊群行为

金融市场中的羊群行为(herd behavior)是一种从众行为。如果一个投资者在不知道其他投资者决策的情况下将会进行一项投资,但当他发现其他投资者的决策是不进行投资时,这个投资者也不进行投资,那么可以说这个投资者参与了羊群行为;或者,了解到其他投资者的决策是进行投资,从而将自己的决策由不进行投资改变为进行投资,这种情况也可以说这个投资者参与了羊群行为。

宋军和吴冲锋(2001)使用个股收益率的分散度指标对中国证券市场的羊群行为进行了研究,同时比较了中国和美国股市的实证性研究结果,发现中国证券市场的羊群行为倾向高于美国证券市场的羊群行为倾向,并且中美股市都存在市场收益率极低时的羊群行为倾向高于市场收益率极高时的羊群行为倾向。

施东晖(2001)根据国内证券投资基金季报中投资组合数据,对其交易行为和市场进行研究,发现国内投资基金存在较严重的羊群行为,这在一定程度上加剧了股价波动。

二、机构投资者羊群行为对市场的影响

(一)积极影响

1.引导正确的价值判断。基金作为具有特殊管理形式的利益主体,其投资行为具有天然的趋利性,并不会主动或有意识地承担稳定市场、倡导理性投资理念的功能。但是,随着市场格局的变化,基金和券商等机构投资者管理的资产规模越来越大,过去借助信息不对称和资金优势进行的机构与散户之间的博弈格局逐渐消失,加上监管力度的加强,私募基金等灰色基金的运作成本越来越大,这使得整个市场投资者结构出现机构化格局,博弈行为更多地在机构投资者之间展开。在这样的市场环境下,基金为取得竞争的优势,更倾向于在公认的价值和价格评估体系下,最大地利用信息,以投资价值的标准,发现投资机会。这样的市场格局和基金的投资行为更有利于推动市场价值判断体系的形成。

在“网络股”泡沫破灭之后,价值投资思路重新占有国际投资市场的主导地位。中国证券投资基金的投资策略基本上与这些国际普遍的原则是一致的。基金更多的是从上市公司成长、国民经济发展乃至于国际经济政治形势等较高的视野层次上,深入挖掘上市公司的发展潜力,从而为这些公司进行合理定价。一旦找到价值被低估的目标,往往会积极买入中长线持股,同时将资金从价值被高估的上市公司股票中撤出。在价值投资原则的指引下,基金的交易行为加快了证券市场股价结构的调整速度。

2.平抑股价波动。如果基金奉行中长期投资策略,基金羊群行为可以平抑股价波动,增加市场稳定性。如果证券投资基金采用中长期投资策略,那么基金经理人在运作时,就会从获得中长期投资回报的角度出发来制定投资组合,注重投资回报的稳定与增长。因此在具体操作时,基金不会追涨杀跌。当证券市场证券价格大幅下跌时,出于长期的考虑,基金经理人不仅不会抛出投资组合中的证券、而且还会逐渐降低吸纳质地较好、业绩稳定增长、产业前景远大、具有中长期投资价值的证券,使该类证券的价格逐渐启稳。由于该类证券往往是证券市场的核心力量,所以该类证券的启稳,能起到一个很好的市场导向作用,使投资者的恐惧心态平静下来,重新恢复对市场的信心,理性地分析市场走向,冷静地进行操作,进而有可能使证券市场趋于稳定。当证券市场证券价格暴涨时,证券投资基金的目标利润可能会提前实现,为了兑现已经实现的利润,基金经理人将会不断地抛出持有的证券。由于证券投资基金规模巨大,购入的证券数量、种类相当可观。所以,它不断地抛售这些证券,会迫使市场上涨势头减缓,抑制证券市场的非理性发展。

此外,经验丰富的基金经理在机构投资者中能够发挥领头羊的作用,为经验缺乏的基金经理做出正确决策提供帮助。同时,消息灵通的基金经理为其他投资基金经理提供的信息也有助于众多的投资机构对某证券作出正确的投资决策,从而有利于证券市场的稳定。

(二)消极影响

1.传播错误的信息。证券投资基金的羊群行为会促使证券价格迅速变动,但这种变动缺乏内在的稳定机制以保证价格变动的结果与证券的正常价格相一致。基金经理如果对市场有关信息判断失误,在羊群行为的作用下,就有可能造成某种证券价格非正常地过度上升或过度下跌。在证券市场中,部分证券投资基金采用正反馈的投资策略,即买入前期价格上涨的证券,卖出前期价格下跌的证券。这种投资策略实际上是假定证券价格的变化趋势保持不变。以这种投资策略进行投资,极有可能造成证券价格距离基本面越来越远,最终使证券市场出现动荡。同时,证券投资基金的羊群行为有可能使得不正确的信息在更大范围内传播,或者某些投资基金经理不正确的投资决策。

在更大范围内被仿效,最终使得一小部分基金经理的投资决策失误影响整个市场。更为重要的,证券投资基金在现代证券市场中起着风向标的作用,如果众多的证券投资基金同时卖出大量价格不断下跌的证券,会对整个证券市场信心造成重大打击,甚至引起证券市场的崩溃。

2.增加市场波动。如果基金奉行短期投资策略,基金羊群行为将增加市场的波动,降低市场的稳定性。基金为了给基金持有人以丰厚的回报,就要在证券市场中追逐高额利润。在采用短期投资策略的情况下,买卖次数越多,获得利润越大;买入的价格越低,卖出的价格越高,获得的利润也越大。因此,增加买卖证券次数,加大买卖证券的价格差,就成为证券投资基金在证券市场上的投资策略。显然,无论是封闭型基金,还是开放型基金,这种短期的投资策略都将严重地影响证券市场的稳定。

为了获得较大的利差,证券投资基金大多会选择低位建仓,建仓后,则把证券的价格一路拉高,并在高位陆续派发,使证券价格又呈现大幅回落,导致证券市场急剧震荡。此外,在股票价格水平较高时,一旦有大的机构投资者开始抛售股票,证券市场价格开始下跌且不可逆转时,则采用短期投资策略的证券投资基金也会全线抛出,以兑现到手的利润,进而使证券市场价格下跌得更快、更猛烈。

3.容易引起股价指数失真。由于成分股指数(或总指数)通常采取按照总股本(或流通股)加权计算股价指数,当众多基金同时买进或卖出大盘蓝筹股时,必然会引起大盘蓝筹股股价的波动。其较高的权重又会对股价指数带来较大的影响,导致指数失真,无法正确反应市场的运行情况。甚至有可能被大规模资金利用,制造不真实的市场表象,对投资者产生误导行为。

三、中国证券投资基金羊群行为的成因分析

1.委托机制的内在缺陷。随着基金业和资本市场的发展,影响基金业绩的因素越来越复杂,缺乏简便易行的方法来评价基金经理经营业绩的好坏和区分基金经理管理技能的高低,直接对基金经理进行评估存在许多困难。所以,一般多采用传统的比较法――与其他基金经理的业绩相比较来评价基金经理的工作成效。这样,为了不落后于同行,一般的基金经理也会十分关注“领头羊”――业绩优异的基金经理的动向,甚至出现追随、模仿其投资决策的动机和行为。尤其在投资前景不明朗的情况下,部分基金经理就更趋于选择追随其他投资基金经理的投资策略,以避免自身收入损失风险的增大。

2.中国证券市场制度的不完善。中国证券市场制度的不完善,致使基金运作模式与上市公司行为特征相矛盾。从运作角度看,不同类型的基金风格实际上是按照投资企业的风格划分的,并且为了充分发挥多元化组合投资的优势,基金至少应分散投资到20个股票之上。但从中国上市公司情况看,由于改制不彻底和市场约束机制软化,相当部分上市公司产生了“国有企业复归”现象,即上市越早的企业平均盈利水平越低。这种情况使中国股市缺乏足够的蓝筹股和绩优成长股,可供选择的投资品种较为有限。同时,大量的资产重组也使企业的经营情况和产业特征处于不稳定状态。在这种市场环境下,基金无法形成和坚持既定的投资风格,只能追逐市场热点,从而使多个基金同时买卖相同的股票。基金在进行投资选择时,一般都会集中在被普遍认为业绩良好、投资风险小、收益可靠和具有内在投资价值的股票上。热门股票通常被基金管理公司竞相持有,从而难以区分风格。另外,中国证券市场没有做空机制,限制了基金的投资行为。由于基金扮演的是受托人的角色,为了满足委托人的利益要求,他们具有普遍的、相似的谨慎动机。而在没有做空机制的条件下,只有等待股票价格上涨,才能实现资本增值,当市场进入阶段性的空头市场时,基金的表现则难尽人意。

3.基金的生存压力与基金经理人对于职业生涯的关注。在激烈的市场竞争中,基金面临着相当大的生存与发展压力。“共同承担责备效应”(Blame Sharing Effect)的存在导致了羊群行为。基金是一种代人理财的集合投资方式,但中国大的基金投资者缺乏长期投资理念,将基金看做是短期内能为自己带来丰厚利润的工具,是一种“准股票”,一旦基金表现落后于市场或同行,或净资产值有所下降,就会遭到投资者责备和质询。在这种巨大生存压力下,某些基金不得不改变原先确定的长期投资理念,在运作上呈现从众和跟风趋向。基金经理如果采取同其他基金经理人相同的投资策略,则至少可以取得平均收益水平,于是他们会采取一定的短期行为,不断地追随市场热点进行买卖,因此出现了众多基金所持重仓股雷同的情况。在这一情况下,当某些股份或概念在市场上成为潮流或可能成为潮流时,不少基金经理也会因此而加入,以免自身业绩被市场大势或其他基金经理所抛离。另外,投资基金经理在经理人市场中的职业声誉是影响其职业生涯和从业收入的一个重要因素,职业生涯中积累起的声誉一旦遭到破坏,会对基金经理的事业产生长期的影响。所以,追随投资经验丰富的基金经理的投资策略将是经理们的明智选择。

4.证券市场的信息不对称。信息不确定能够导致羊群行为。投资者如果能掌握市场中的所有信息,那么他是不必通过观察他人的决策来决定自己的决策的。但是由于金融市场是完全开放的,而且不断有信息流入市场中,信息变化速度很快,信息变得十分不确定。此时投资者容易产生跟风行为,而且市场条件变化越快,羊群行为越容易产生。

信息成本过高也将导致羊群行为。在理想的市场中,信息是无成本的,人们可以获得任意想获得的信息。但是在实际市场中,信息却是必须付出成本才能得到的,有时,这种成本太大,以至投资者虽然认为该信息具有一定的价值,但是该价值并不一定超过必须支付的成本。在这种情况下,投资者采取一种他们认为的“简捷”方式,从他人的交易行为中获取信息,这样很容易导致羊群行为。另外,相对于个人投资者而言,基金之间相互了解、熟悉的程度很高,因此基金经理会经常、也更容易从其他基金经理的投资决策中获取信息,作为自己投资决策的借鉴和参考。由于许多投资基金具有相同的信息来源,特别是在行业中有一些基金经理被认为具有较灵通的消息因而成为其他基金经理的信息来源,所以基金经理在依照相同的信息进行决策时不可避免地表现出一定的共性,从而导致投资趋同。

5.基金投资风格设计的短视。考察中国股票市场动态运行的状态可以发现,持续一年的大牛市相对应的是积极投资风格;股市调整时,平衡型、价值型投资风格则较为突出。可以说,中国基金投资风格的初始设计在很大程度上都是针对当时的股市行情而定的。其所带来的直接后果是,一旦股市行情发生逆转,上述为特定行情而定制的投资风格就难免缺乏持续性和连贯性,于是造成多数基金最终失去所谓的投资风格而成为随大流的品种。

参考文献:

[1]施东晖.证券投资基金的交易行为及其市场影响[J].世界经济,2001,(10):26-31.