实质诉讼法大全11篇

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篇（1）

论文关键词 民事诉讼法 小额诉讼程序 公正

一、我国建立小额诉讼程序的背景分析

（一）小额纠纷迅速增加

随着我国社会主义市场经济的不断发展，企业和个人更多参与商品买卖和经济活动，必然会带来经济纠纷的增多，其中很大部分是不超过50000元的小额经济纠纷。诸如北京的王海，河南的葛锐因几角钱的“入厕费”分别状告天津某商场、郑州火车站。河南葛锐诉郑州铁路分局案为中国第一例入厕费官司判决，在经过一审、二审漫长的判决之后，终审判决：郑州市中级人民法院终审判决郑州铁路分局返还葛锐0.3元入厕费，并承担一、二审案件受理费。又如山西一位乡村中学教师高河垣，在北京一书店买了一本缺页的书籍，于是当天坐公共汽车返回该书店换书并要求书店承担其一元钱的公交车费，在遭到拒绝后就为这一元钱公交费打起了艰辛而又漫长的官司，前后耗时一年多，往返北京数次，花费三千余元，虽然胜诉，但只得到了1300元的赔偿。

在我国，不少人在自己受到侵害后很难利用现有的诉讼制度维护自己的权益。因为，一方面，对于一般消费者而言，因涉及的损失数额一般不会太大，有些案件中，诉讼成本甚至超过争议数额本身，这样就导致“赢了官司赔了钱”的现象屡见不鲜；另一方面，维权、诉讼需要时间、金钱等成本，在高投入、低回报的现实面前，此类纠纷绝大部分都是以消费者忍气吞声、自认倒霉收尾的，而这种现象恰恰助长了厂家、商家再次侵犯消费者权益的气焰，这实际上也造成了一种后果，经营者利用知消费者不愿意承担高成本维权的这种心理，进行拖、推、闪。但是，此类案件虽然标的额不大，但对普通百姓的日常生活却有较大影响，案件是否得到及时妥善的解决，一定程度会影响整个和谐社会建设的成果。

（二）民事简易程序存在的缺陷

民事简易程序存在着种种不适宜，尤其是在可操作方面存在诸多局限，其中，较为突出的两点表现在以下两个方面：第一，简易程序与普通程序界限不清。在我国，基层人民法院既处理简易程序案件，也处理普通程序案件，由于缺乏适用简易程序的专门法院或专门法庭，审理普通程序和简易程序案件的双重任务就落到了同一法官身上。同时执法上的随意性，导致了司法实践中简易程序和普通程序的界限不清和混用，出现了简易程序普通程序化和普通程序简易程序化的现象。简易程序适用的边界不清晰，必然导致两者之间的混乱，失去了体制的设计意图。民事简易程序在起诉条件、法律文书的制作与送达、案件审理方式等方面都与普通程序的案件没有太大区别。当简易程序缺失应有的简易特性时，便会出现价值定位的偏移。

第二，目前我国的民事简易程序的适用标准过于原则化，较难把握。简易程序以“事实清楚、权利义务关系明确、争议不大”作为适用范围的界定标准，给司法实践活动带来了理解上的困难。最高人民法院对“事实清楚”的司法解释是指“当事人双方对争议的事实陈述基本一致并能提供可靠的证据，无需人民法院调查收集证据即可判明事实，分清是非”；对“权利义务关系明确”的司法解释是指“谁是责任的承担者，谁是权利的享有者，关系明确”；对“争议不大”的司法解释是指“双方当事人对案件的是非责任以及诉讼标的的争执无原则性分歧。” 司法实践中司法解释所列举的案件类型仍不十分详细，导致在部分基层人民法院随意扩大简易程序的适用范围，基层法院在适用简易程序时基本上没有考虑或者说抛开了《民事诉讼法》和最高人民法院的司法解释对简易程序的确定标准，除几类特殊类型的案件外，其余案件均可适用简易程序。

第三，民事简易程序因为制度设计上的缺陷导致其不能真正的提高解决民事纠纷的效率。简易程序是对普通程序的简化，但是简化得不是很充分，并且有很多的操作依据上的适用盲点，在实践中，承办人员仍是习惯于按普通程序的步骤来驾驭庭审，违背了简易程序的开庭审理原则。如相关法律规定，当事人双方可以同时前往到基层法院及其派出法庭请求处理双方之间的纠纷，基层法院及其派出法庭可以即立即审，也可以另行确定期理日期。如果要贯彻此项规定，就要安排相关即立即审的法官。但实际上，案件基本上都是立案几天后才移送到承办人手中，基层法院很少有即立即审的时间，更谈不上安排值班法官。

相比民事简易程序，小额诉讼程序有着很大的不同。首先，小额诉讼程序的的价值追求是高效率和低成本，所以小额诉讼程序对当事人聘用律师诉讼持消极态度，有些国家甚至禁止律师诉讼。其次，小额诉讼程序是一种主张调解的制度。小额诉讼一般采取调解与审判一体化，在审理过程中可通过谈话的方式，让原被告直接对话，法官也不使用晦涩难懂的法律语言，而是积极规劝促成当事人的和解，在听取双方当事人的主张之后， 往往会在他们争执不下时， 直接提出赔偿建议。 有一些法院专门设有相关的调解程序，采取类似于诉前调解的主义。最后，在小额诉讼中，法官能够更为主动的介入，而当事人双方的对抗受到相应的限制，目的是通过法官的指挥和裁量来缩短诉讼期限，以节省时间、费用和人力。

（三）小额诉讼程序试点的情况介绍

从全国试点工作情况的分析来看，小额速裁的案件主要集中在机动车交通事故赔偿纠纷、民间借贷纠纷等案件；结案方式主要以调解、撤诉为主，调撤率远高于简易程序和普通程序；审理期限大大缩短；从执行情况，以小额速裁结案申请强制执行的案件数量非常少，个别法院的自动履行率达到百分之百。实践表明，小额诉讼在方便当事人诉讼、降低诉讼成本、提高审判效率等方面发挥了显著作用，取得了“一石二鸟”的效果：法官减负减压减困，群众省时省钱更省心。

二、现行小额诉讼程序的相关规定存在的问题

修改后的《民事诉讼法》第一百六十二条规定：“基层人民法院和它派出的法庭审理符合本法第一百五十七条第一款规定的简单的民事案件，标的额为各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资百分之三十以下的，实行一审终审。”尽管小额诉讼程序在我国民事诉讼体系中已经确立，但是条款并不是特别完善，也不代表着小额诉讼程序可以在司法实践中发挥应有的作用。

（一）小额诉讼程序的适用范围不全面

本次民诉法修改的规定不够细化，仅在适用简易程序时对某些小额案件适用一审终审，完全没有体现出小额案件的需要，对于相关制度也没有进行规定。对于适用小额诉讼程序的案件的划分仅以标的额大小为标准是远远不够的，适用小额程序的案件，其诉讼标的较小，但不应仅限于金钱给付的请求。在实践中还是有个别案件虽然诉讼标的较小，但是案件事实不清甚至错综复杂，当事人争议也较大的。

综上，为了将适用小额诉讼程序的案件与简易程序、普通程序进行分类，还是需要从类型上予以确定。在实行小额诉讼程序的国家，几乎都采用了这种做法。如美国加州小额法院受理的典型案件类型主要有：机动车交通事故赔偿、财产损害赔偿、不动产业主与承租人和债务方面的纠纷等。

（二）小额诉讼程序如何合理适用不清楚

新《民诉法》中规定了小额诉讼程序案件标的额为起诉标准，如果出现了案件标的额超过了该标准，当事人是否可以选择适用小额诉讼程序呢？学者在进行小额诉讼调查时，就发现如果以当事双方均同意适用小额程序为启动程序的条件将导致程序的空置。因此，我们应当根据中国国情，选择合适的原则，为小额诉讼程序指明方向。

三、我国小额诉讼程序的完善

（一）细化小额诉讼程序的适用范围

目前小额诉讼的受案范围以案件标的额为标准，但实践中，在一些涉及人身关系或涉诉金额较大，而法律关系单一的案件之中当事人对小额诉讼程序的呼声不断高涨。因此笔者认为小额诉讼程序的适用范围大致可以分为两类：第一类，轻微事件，即案情较小但其诉讼标的不是小额的事件。该类多为简易事件，当事双方并没有实质上的争议，应该进行迅速判决，保证当事人的权益。第二类，小额争议事件，诉讼标的额较小，但不局限于金钱方面的请求，一般与日常生活相关的、在生活中频繁发生的。

（二）赋予当事人享有对小额诉讼程序的选择权

小额诉讼程序是遵循费用相当原则为保障当事人的程序利益而设立的，假如当事人不愿使用此程序，法院不应强求。小额诉讼程序的提起当事人应该有选择权，即对于小额争议，当事人可以要求法院按小额程序审理，也可以要求法院在审理的过程中使用简易程序，如果法院按照小额诉讼审理，被告可以申请按照简易程序进行审理。 这样可以更好地实现案件的繁简分流。

（三）明确小额诉讼程序的相关规则

第一，起诉程序的表格化。为了简化小额诉讼的程序，适用表格化诉状是有必要的。国外通常是依照小额诉讼程序起诉者的要求，使用表格化的诉讼程序，按相关案件的需要，由法院制作相关文件，供当事人使用。

第二，放宽开庭时间。小额诉讼程序的案件，法院一般在工作日开庭，当事人因工作原因，往往无法按时参加诉讼，如果因为参加诉讼而影响了工作，与小额诉讼程序便民的立法宗旨相违背。

篇（2）

现代民事诉讼制度及其当事人主义诉讼法理，是人类社会诉讼法律文化进步的文明成果。在人类社会始初阶段，部落群体或后来的氏族成员个体的利益受到侵害，只能是凭借部落或个人的力量，用“以牙还牙”、“同态复仇”的方式进行自力救济。这种自力救济的方式属于生存竞争的范畴，而不是法律手段。随着社会分工和生产力的发展，社会分裂为阶段，产生了国家与法律，于是以“驾于社会之上”的面目出现的代现统治阶级利益的国家权力进行干预的公力救济取代了自力救济。这是人类从野蛮社会进入文明社会的社会调整方式的重大进步。以公力救济代替自力救济，禁止个人无限制地生存竞争互相惨杀，以维护和平和秩序。可以说，诉讼的初衷与其说是解决当事人之间的纠纷，毋宁说是为了社会和平。 （注：朱塞佩·格罗索著：《罗马法史》第122 页（1994年4月，中国政法大学出版社）。）从古罗马社会的公力救济的诉讼制度的发展来看，公力救济的诉讼起初并不是以当事人先有诉讼权利为前提的，当事人能否进行诉讼的权利是经国家准许后才产生的，就是经国家以执政官发出令状的方法准许诉讼开始，才产生当事人进行诉讼的诉权（action），也就是说未经许可当事人没有诉权。至于诉讼开始后的其他程序，则是沿用氏族社会末期的仲裁的习惯作法，如采用民选承审员等。到罗马帝国时期，已有实体法，并且国家控制整个诉讼程序，这反映了罗马皇权加强，也标志着国家权力垄断了司法。欧洲中世纪和近代的公力救济的诉讼程序和制度，基本上是导源于此的。

欧洲中世纪封建专制统治下的司法制度的突出特点是，行政和司法合为一体，国家权力控制整个诉讼并且不受限制。这种公力救济的诉讼制度适合于维护封建主的等级特权以及人依附于土地的自然经济的需要。在封建社会末期，由于商品经济的发展和资本主义经济关系的成长，新兴的资产阶级向整个封建专制制度以及与之相适应的国家权力不受限制的司法制度发起了挑战，强调法治，强调保护人权和限制国家权力。这正是反映了资产阶级发展市场经济的客观需要。因此，资产阶级夺取政权后，根据市场经济的要求，司法权从行政权中分离出来，建立了独立于行政机关的近代司法机关及其秩序。从此由国家权力不受限制的公力救济进展到国家权力受到限制的，重视人权、自由、平等的公力救济，这是人类社会历史发展的又一次伟大进步。

市场经济本身的性质及其政治和法律的要求，简言之就是：市场经济是发达的、社会化的商品经济，它与自给自足的自然经济、计划经济的区别就在于它是一种自由经济，其基本特征是市场经济主体的自由、平等。没有自由、平等就没有市场。市场经济对政治和法律的要求，就是反对特权，要求实行法治。作为解决民事纠纷直接维护市场经济秩序的民事诉讼的现代化，除表现在司法组织体系独立于行政之外，还在于民事诉讼过程中处理国家权力与公民权利或市场经济主体的权利的关系上，既要以国家权力保护人权和公民的基本权利，又要防止国家权力被滥用以至侵犯公民的权利。因此，资产阶级取得政权以后，根据市场经济的要求，在实现民事诉讼现代化的过程中，从法理上来看，在国家权力与当事人权利的关系问题上，特别注意正确处理以下两点：

第一，法院不论是审理民事案件还是刑事案件，从国家对公民行使审判权的国家权力与公民权利的关系来说，法院必须遵守正当的法律程序，保障公民权利和基本人权。资产阶级取得政权以后，西方各国都通过宪法的形式确认了公民享有的各种基本政治权利，其中就包括非经正当的法律程序不得对公民进行审判的基本权利。例如1789年法国《人权宣言》第7 条就规定：“除非在法律规定的情况下并且依照法律已经规定的程序之外，任何人都不受控告、逮捕或者拘留。”（注：法学教材编辑部：《外国法制史资料选编》（下册）第525页（1982年， 北京大学出版社）。）1791年通过的《美国宪法》修正案第5 条规定：“未经法律的正当程序，不得剥夺任何人的生命、自由和财产”。（注：法学教材编辑部：《外国法制史资料选编》（下册）第469页（1982年， 北京大学出版社）。）需要特别指出的是，在近、现代法治国家里把只接受正当法律程序的审判作为公民的基本权利加以规定，其基本精神在于控制国家权力的滥用和保障人权。从一定意义上可以说，没有正当的即平等的、公平的、公正的法律程序就没有现代法治。既然是公民的一项宪法权利，所以法院只要是未经正当法律程序作出剥夺公民的生命、自由或财产的判决，就是违法的。总之，法院不论审理民事案件还是刑事案件，必须保障当事人出庭辩论的机会和权利，并公开地在法庭上严格按法律程序作出判决。所以，从国家对公民行使审判权时要保障公民的基本人权的国家权力与公民权利的公权关系来说，民事诉讼的现代化和刑事诉讼的现代化两者没有区别。

第二，由于法院审理民事案件是以国家的权力来解决民事主体之间的私权利的纠纷，为了保障民事权利主体有除法律明文规定禁止之外的一切民事权利自由处分即意思自治的权利，在民事诉讼中的国家权力与当事人权利的关系上，国家权力要受当事人处分权利的限制和约束，当事人不主张、不争执的事实，法院不能审判，这一点是民事诉讼与刑事诉讼的根本区别。

市场经济是平等的主体之间的契约和交换的经济。国家调整平等主体之间的财产关系和人身关系的法律是私法。在私法领域，国家承认和保护民事主体自由地处分其民事权利。国家为了保障市场经济正常运转，除非当事人之间发生冲突或纠纷，禁止国家介入或干预民事主体的处分行为。一旦当事人之间发生纠纷，当一方当事人提起诉讼要求国家保护其权利的时候，尽管根据一方当事人的请求发生了诉讼法律关系，但是，法院在以国家权力解决民事纠纷的过程中，仍然要坚持当事人之间没有争执的就不干预的原则，这是现代民事诉讼对双方当事人之间民事纠纷的基本态度。（注：兼子一、竹下守夫著，拙译：《民事诉讼法》（新版）第107页（1995年，法律解出版社）。）这就是说， 法院介入私法领域，以国家权力解决民事纠纷的权力受当事人处分权的限制。因为当事人在诉讼过程中对诉讼标的有处分权，双方当事人也有权自主解决纠纷。因此，对于双方当事人所争的事实，也就是他们之间纠纷的关键所在，这一点只能由双方当事人的意志来确定。（注：谷口安平著：《程序的正义与诉讼》第24页（1996年，中国政法大学出版社）。）所以，尽管英美法系国家民事诉讼和大陆法系国家民事诉讼在确定争点的程序和方法上有很大差异，但是依当事人意愿来确定，并以此为前提法院才能介入当事人之间私法领域，并只能对当事人之间冲突和争执的事实作出判决。这是各市场经济国家民事诉讼法在国家权力与当事人权利的关系上所采取的共同的诉讼原则。

通过上述现代民事诉讼中的国家权力与公民权利、当事人处分权利与国家权力的关系可以看出，法院虽然拥有对公民行使审判权的国家权力，但也要按法律规定的正当程序行使才是合法的，在这一点上国家对公民的公法上的权力与权利的关系，民事诉讼与刑事诉讼是一致的。但是，在现代民事诉讼中还有一点常常被我们在计划经济体制下形成的诉讼观念所忽略的当事人权利和国家权力的关系。就是在现代民事诉讼中，就代表国家行使审判权的法院与当事人由谁决定被审判的实体内容而言，是当事人决定争执的事实并加以证明，即当事人是处于支配诉讼的地位，而法院认定事实并适用法律作出裁判的审判权则受当事人处分权的约束，即只能对当事人主张的事实、只根据当事人在法庭上证明的证据材料作出裁判。在这种情况下，当事人确定争点并证明的权利（right）， 实质上是一种权力（power），国家的权力受到当事人“权力”（power）的限制。（注：郭道晖著：《法的时代精神》第284-285页（1997年，湖南出版社）。）日本著名民事诉讼法学者兼子一先生就是以法院与当事人在民事诉讼中哪一方具有决定诉讼的实体内容的支配权作为标准来划分职权主义与当事人主义的。（注：兼子一、竹下守夫著，拙译：《民事诉讼法》（新版）第68页（1995年，法律出版社）。）在市场经济条件下，民事诉讼是以国家权力解决平等主体之间的纠纷，由当事人决定和左右民事诉讼的实体内容，因而形成以当事人确定争点并证明的诉讼活动为中心的诉讼框架。显然，这种意义上的当事人主义，就是对市场经济国家民事诉讼归根结底是由当事人决定争点并证明所争事实这一本质特征的理论概括。这就是与中世纪的职权主义相对立的现代民事诉讼的当事人主义的基本内涵。

我国在计划经济体制下形成的民事诉讼法，由于不实行市场经济、在法理上不承认公法与私法的划分，所以把法院对民事案件的审判活动视为只是法院代表国家行使审判权的公权行为，而且把法院负责查明案件客观真实作为诉讼的基本原则，不准许也不可能让当事人支配或左右诉讼结果。因此，我国民事诉讼适应市场经济的要求的改革，实质上面临的正是如何从计划经济下形成的以国家权力为中心的职权主义诉讼机制向以当事人权利为中心的当事人主义诉讼机制转变的问题，这是我国民事诉讼适应市场经济的要求实现现代化的关键所在。

二、现代民事诉讼的当事人主义诉讼机制

现代民事诉讼的当事人主义之所以成为现代民事诉讼的基本法理，是由于其具备了市场经济条件下使民事诉讼实现其公正和效益的法律价值的基本程序保障。为把握当事人主义法理的基本内涵，进一步分析其诉讼机制是十分必要的。

（一）当事人决定审判对象即争点并证明所争事实是现代民事诉讼的基本诉讼机制

现代民事诉讼的当事人主义与中世纪封建社会的职权主义的主要区别在于法院不能既收集调查证据又进行审判同时兼任两种职权，而只能在当事人决定审判对象即争点并证明所争事实的基础上进行审判。当事人主义这一特点也是现代民事诉讼与现代刑事诉讼在诉讼结构上的重要区别。刑事诉讼是检察机关代表国家指控犯罪并承担举证责任，所以，检察机关指控犯罪的起诉状就决定了法院的审判对象，无须听取被告人的意见。而民事诉讼的原告提起诉讼时所主张的请求及其理由事实并不一定就成为法院经过认定事实并作出判决的对象，因为被告对原告的请求及其理由事实有承认或否认的答辩和防御的权利。如果被告并不反对、不否认原告所主张的请求及其理由事实，也就是说在当事人之间没有纠纷，那就没有法院审判的对象；反之，当事人之间对所请求的主张及其理由事实发生争执，也就是当事人之间有纠纷，法院就要对双方所争执的争点进行裁判。因此，纵观市场经济各国的民事诉讼制度，均有刑事诉讼所没有的由当事人意愿来确定争点即决定审判对象的诉讼程序。

为了说明这个诉讼机制， 兹举例如下：原告向被告提出返还借款100万元的请求，并提出如下理由事实：（1）原、被告之间签订了借款合同；（2）原告按着合同规定已把100万元交付给被告；（3 ）已到被告返还借款期限。在此情况下，不管是英美法系国家民事诉讼还是大陆法系国家民事诉讼，至少可以设想当事人之间确定争点可能有如下几种情况：第一种情况是，由于被告承诺原告的请求和理由事实而达成调解，或者由于被告对请求全面争执，结果原告撤诉而终了诉讼；第二种情况是，被告先自认原告所主张的三个理由事实，然后却提出已经偿还借款的新的事实主张。那么这个诉讼的争点即审判的对象就是被告所主张的偿还事实是否存在。而对原告所主张的三个请求理由事实，由于被告承认也就成为双方没有争执的事实，当然就无需加以证明。被告所主张的已偿还借款的事实，就不只是简单地否认原告所主张的权利存在的事实，而是以已偿还的新的事实，主张原告的返还借款的请求权利变更或消灭，所以对这一事实应由被告负举证责任，即应由被告用证据加以证明；第三种情况是，对这一案件，如果被告否认原告所主张的原告同被告签订合同的事实，并且主张原告提出的合同书是伪造的，法院审判对象即争点就是合同书这一书证的制作是否真实。那么对合同书的真实性，就应由提出书证并主张其权利存在的原告负举证责任。原告为了证明合同书的真实性，也可以申请签订合同时在场的证人出庭作证，或者用其他间接证据加以证明。必要时，大陆法系国家法院根据当事人申请或依职权对合同书进行鉴定。对这一同一个案件，根据当事人之间争执点不同，还可以确定其他的争点和证明对象，并由此产生出不同的审判对象和诉讼结果。

总之，在当事人与法院之间由谁决定诉讼的内容即审判对象和证明的事实的问题上，如果法院把起诉一方的请求及其理由事实作为审判对象，那就等于法院既决定审判对象又进行裁判，而当事人在诉讼中就处于无权影响和左右诉讼的地位了。反之，由当事人的意愿来决定，那就是当事人在诉讼中起主导作用，而法院是受当事人决定的约束。因而，在民事诉讼中，当事人有无决定审判对象既争点的权利，就成为区分当事人主义的与职权主义的最实质性的标志。

（二）当事人决定所争的事实的权利与承担证明责任相统一的诉讼机制

当事人既然有权同对方争执并决定法院审判的对象，相应地也承担对所争事实的证明风险责任，诉讼才能正常运转。如果民事诉讼没有当事人决定审判对象的权利与当事人自己承担证明其所争事实的责任相统一的诉讼机制，那么在诉讼程序上就不仅不能平等地保护诉讼主体的权利，而且会由于当事人滥用处分权而使当事人主义的诉讼机制遭到破坏。这种当事人决定争点与当事人承担的诉讼风险统一起来的诉讼机制就是当事人的举证责任即证明责任。这种责任并不是由于当事人提起诉讼而产生的责任，而是在当事人之间确定争点即明确应该证明的事实后产生的责任。所以，举证责任是当事人主义的重要内容。

民事诉讼是平等主体之间的利害冲突和争执，当事人之间所争执的主要事实的举证责任，不能采用像刑事诉讼那样由指控犯罪的公诉人即原告一方负举证责任。刑事诉讼是公诉人代表国家指控犯罪，当然应由公诉人一方承担举证责任。公诉人不能证明被告人有罪，法院就作出无罪的判决，所以，在刑事诉讼中不存在公诉人承担举证的风险责任的问题。但是，民事诉讼是双方当事人依据各自的利益决定争什么不争什么事实，所以，在民事诉讼中，如果出现双方当事人所争执的事实不能被证明即出现真伪不明的情况，则应当由双方当事人平等、公正地分担因真伪不明而败诉风险的举证责任。对当事人之间这种举证责任的分配问题，一般都由各国实体法规定。其基本原则是由主张权利存在的一方当事人，承担该项权利发生的主要事实的举证责任；由主张对方当事人所主张的权利变更或消灭的一方当事人承担该项权利变更或消灭的主要事实的举证责任。由于二战后出现保护环境及保护消费者等现代型诉讼，虽然各国对此有例外的规定，但作为基本原则仍然为各国所采用。因为，它不仅能保持当事人在诉讼中的平等地位，而且也符合当事人之间的实际利害关系，有利于调动当事人举证的积极性以查明案件的客观真实。

（三）当事人主义诉讼机制，从程序上保证使法官在诉讼中站在中立的立场上作出公正的判决

当事人主义诉讼机制，既然是由双方当事人确定审判对象并证明所争的事实，所以法院只能是站在中立的立场上来评价和判断当事人对所争事实证明的结果。并且，根据当事人在法庭上提出的可视性证据资料来认定事实和适用法律作出判决。这种诉讼机制就使法官同当事人之间保持着等距离关系，从而就割断了因法官权限过大而产生的当事人对法官的依附关系。也就使当事人真正感到诉讼的胜负取决于当事人自己的努力，因而他才会去找律师协助打官司，才能把主要精力放在当事人之间确定争点、收集证据、交换证据以及举证活动上面，而没有必要热中于找门子、拉关系。正因为由当事人确定争点并证明所争事实在诉讼中起决定的作用，而法院在诉讼中处于中立的地位，所以法官才不会因手握裁判权而成为当事人说情甚至贿赂的目标，从而在诉讼程序上保障了法官作出公正的判决。目前，在我国诉讼法学界有一种观点认为，英美法系国家法官之所以站在中立的立场上作出判决，是因为在法庭上采用交叉询问的庭审方式的结果，这是一种误解。法官在开庭审理中能站在中立的立场上裁判，并不是一个纯粹的询问方式方法问题，而是由以当事人为中心的诉讼机制所决定的。所以，大陆法系国家民事诉讼即使采用直接发向的职权询问方式，但由于采用当事人主义诉讼结构，法官仍然是站在中立的立场上作出判决。反之，如果不采取当事人主义诉讼机制，而只在法庭上模仿外国的询问方式，其职权主义实质也是不会变的。

（四）当事人主义诉讼机制有利于发现客观真实并允许法官协助当事人辩论

现代民事诉讼之所以采用当事人主义诉讼原则，并不是不重视或反对发现客观真实。实际上当事人主义诉讼机制，为发现真实提供了比职权主义诉讼更广阔的空间和可能性。西方各国发现案件的客观真实的作法是以保证双方当事人积极参加诉讼为主，法院协助当事人弄清案情，主要采取以下几种措施：

1.以当事人收集证据并证明的诉讼活动为中心的诉讼结构，给律师诉讼提供了广阔的空间。从当事人主义诉讼本身来说是以双方当事人具有平等的诉讼能力为前提的，因此，英国、法国和德国等国家都采取强制律师诉讼制度，以保证当事人主张、举证的同等诉讼能力。美国和日本等国家虽然没有采用律师强制制度，但都规定只有律师才能担任诉讼，并且法院查明案件的客观真实主要靠双方当事人律师的作用；

篇（3）

中图分类号：DF5

文献标识码：A

文章编号：1004-4914（2016）12-084-02

党在十八届四中全会中强调变立案审查制为立案登记制，最高人民法院在最新民事诉讼法解释（以下简称《民诉解释》）中对立案登记制作出了进一步规定。本文拟对该制度在司法实践中存在的主要问题及其原因进行分析，并对其改革的基本走向作一粗浅的探讨。

一、立案登记制改革的背景

我国民事诉讼立法实行立案审查制。当事人的须同时具备四个条件，第一，与本案有直接利害关系；第二，有明确的被告；第三，有具体的诉讼请求和事实、理由；第四，属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。在民事诉讼理论上这些条件被称为“实质要件”。另外，民事诉讼法还规定了的形式上的条件，即，应当向人民法院递交状，并按照被告的人数提出相应的副本，书写如有困难的，可以口头。按照我国民事诉讼立案制度的要求，只有原告的经审查符合上述“实质要件”和“形式要件”的前提下，法院才能受理。而且，与此相配套，法院内部还设有专门负责对案件是否符合条件进行审查的立案庭。立案庭的职责就是对当事人的进行审查，对于符合民事诉讼法规定的条件的，则会在7日内予以立案，对于不符合条件的，则会在7日内裁定不予受理。实践中，法院通常会给当事人释明，如当事人不接受，法院才会作出不予受理的裁定。某些案件可能会在立案之后才发现不符合条件，法院则会作出驳回裁定。

审查立案制能够阻止那些不属于法院主管、受诉法院管辖、原告不适格的案件进入诉讼程序，从而可以防止因为原告的滥诉而给法院造成不必要的负担，同时也可以减少因为原告的滥诉给被告带来的损害，保证了审判的实效性。但不可否认，也带来了诸多的问题。其一，从诉讼原理上来说，法院审判权行使的时间起点应该始于诉讼程序启动之后，而审查立案制却要求法院在立案阶段即诉讼程序还未启动之时就对案件的实体问题展开审理，这种诉讼之前开始的审理程序不仅在其正当性和正义性上存在疑问，还会进一步使真正的庭审程序陷于虚化。此外，法院对实体问题的审理应该遵循辩论原则的要求，给予当事人双方充分陈述和辩论的机会，法院据以审查的诉讼资料应该来源于双方当事人。而按照审查立案的制度设计，关于条件的审查，法院只需单方面听取一方当事人的意见，而不是在双方充分辩论的前提下判断有关条件的事项，这无疑违反了程序正当性和正义性的基本要求。其二，对于应否受理民事，法院不仅要审查“形式要件”，还要对原告是否适格、案件是否属于法院受案范围、受诉法院是否有管辖权等实体问题进行审查，对这些问题的调查和审理需要一定的时间和程序，将其置于短暂的审查阶段显然并不合适，尤其在此阶段，法院据以审查的依据仅仅只有原告提交的有限的诉讼资料，审查的准确性难以保证，不可避免会将一些本应受理的案件拒之门外，也就发生了我国司法实践中“难”的现象。此外，我国法院案多人少的矛盾和法院内部对结案率的绩效考核压力也迫使法院对立案的审查更加严格，甚至开始出现人为控制立案，从而减少立案数量，提高结案率的情况，“难”现象进一步加剧，甚至逐渐发展成严重影响司法公信力的社会问题。

就是在这种背景下，党在十八届四中全会中要求改革法院立案制度，将审查立案制改为登记立案制，对法院依法应该受理的案件，做到有案必立、有诉必理，切实保障当事人的诉权。2015年1月30日，最高法院《民诉解释》，进一步明确规定了登记立案的具体程序。为使登记立案改革落到实处，最高法院还专门制定了《关于人民法院登记立案若干问题的规定》，立案登记制随即在全国法院普遍推行。

二、立案登记制的司法现状

单从字面上理解，登记立案似乎意味着即登记，登记即立案。但从最高法院《民诉解释》第208条的规定来看，登记立案并非普通民众理解的就会登记，登记就是立案。从《民诉解释》第一款规定来看，法院在接到当事人提交的状后，对当场能够判定符合民事诉讼法规定的条件的，应当登记立案；对当场不能判定是否符合条件的，应当接收材料，并出具注明收到日期的书面凭证。从《民诉解释》第二款规定来看，如果当事人提交的状存在需要补充必要相关材料的，法院应当及时告知当事人并向当事人释明，当事人补齐相关材料后，法院应当在7日内决定是否立案。《民诉解释》第三款规定，立案后发现不符合条件或者属于民事诉讼法第124条规定情形的，裁定驳回。

显然，在立案登记制下，法院受理案件仍然是有条件的，而且条件就是现行民事诉讼法第119条规定的条件，即上文所述的“实质要件”，所谓登记，也仅仅是对当场能够判定符合条件的予以登记并立案，对于当场不能判定是否符合条件的，法院只是接收其材料，登记并非立案，法院仍须在7日内审查并决定是否立案。由此可以认为，司法改革推进下的立案登记需要审查的内容与立案审查制并无实质性的改变，审查的程序也基本不变，现行立案登记制本质上与立案审查制并无二致，不同的只是在法律文本上更加强调当事人的诉权保障，法院的释明须更加具体，对当事人的救济措施更加可行，也就是说，立案登记制改革其实侧重的是对司法实践中违法不立案、拖延立案等司法不当行为进行遏制，并未触及我国立案制度在立法上的缺陷。

三、立案登记制的改革走向

既然现行立案制度的缺陷主要在于在的条件中设置了实质性条件，并要求法院把是否满足该实质性要件作为受理的法定条件，一个可行的办法是对这种实质审查进行淡化甚至是去“实质化”，即法院在立案阶段的实质审查向形式化审查转变，只对实质要件进行形式上的核对，如果形式上符合现行民事诉讼法规定的条件，法院就应当接受当事人的诉状，当场予以登记并立案。形式化审查的合理性在于案件只有在登记立案后，诉状送达给被告，在双方当事人攻击防御的争议局面形成之后，被告才可能对原告的提出抗辩，法院也才能以中立者的身份对案件作出裁判。但问题又回到了本文的起点，我国立法规定的条件严苛，在审查中需要判断原告与本案有直接利害关系、案件属于法院受案范围和受诉法院管辖等问题，仅仅是一般性的“核对”是难以完成的，立案审查要做到“去实质化”实际上相当困难甚至是不可能，否则现行民事诉讼法规定的条件就如同被虚置，没有立法依据的司法行为显然与程序正义的理念背道而驰。

立案登记制的初衷在于最大程度地接受当事人的诉求，使依法应该受理的案件能够做到有案必立，有诉必理，彻底解决“难”的问题，保障人人享有通过法院解决纠纷的权利。而作为一种诉讼行为，其实质是启动民事诉讼程序，对于当事人的诉讼请求是否属于法院裁判的范围、是否属于受诉法院管辖、当事人是否适格、诉讼请求是否成立等应该是在诉讼程序启动之后才予以审理的问题，单纯地启动诉讼程序才是的功能定位，没有必要将上述实质要件置于立案阶段进行审查。也就是说，对原告起V条件的设定应当尽可能简化，只要状载明当事人的基本信息、诉讼请求以及请求所依据的事实和理由等足以确定当事人和诉讼请求，能够使诉特定化的必备条件就可以，因为这是法院行使审判权的基本前提。当然为了平衡公正与效益价值，防止无意义的诉的发生，对于请求所依据的事实和理由与诉讼请求的关联性也应当明确化，只要通过诉状的记载能够初步判断当事人提出诉讼请求的合理性即可。这些事项并不复杂，因而法院完全可以不经双方当事人辩论仅凭原告一方提交的诉讼材料即可做出是否予以登记立案的判断。如果原告的诉状中没有记载上述事项，法院可在释明后要求当事人予以补正。

参考文献：

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中图分类号：D925 文献标识码：A

一、刑事鉴定证据制度的概念与意义

鉴定证据是指具有专门知识的鉴定人员通过科学方法、运用专业知识对案件当事人提出的证据进行司法鉴定，得出科学客观的鉴定意见，称作鉴定证据。鉴定人员在对证据鉴定之前，通过对案件事实的客观判断，以书面形式或者专家证言的言辞方式进行陈述，实质是通过对事实判断后形成的客观意见。证据的基本属性包括：客观性、关联性以及合法性。对证据的鉴定无一例外的应具备这些属性，因为它属于法定证据。对证据的客观性鉴定要求材料设备与意见应与实施情况一致；对证据的关联性不仅要求证据本身与案件事实存在关联性，能对案件起到证明作用，而且要求鉴定材料设备、鉴定原理、鉴定意见之间具有内在的因果联系；鉴定证据的合法性要求其形式和实质内容都应合法，例如鉴定人应具有法定的鉴定资格，鉴定机构应具有对证据鉴定权的法定资格。

鉴定证据制度在刑事诉讼中具有重要的价值，不仅影响着刑事诉讼的公平与效率，保护当事人合法权益，同时也在一定程度上解决了专业难题，从而查明案件事实，弄清证据与案件事实之间的关系，合理有效的解决专业事实的争议问题，最终实现司法公正。因此，对证据的科学鉴定也是在证据制度中最有效、最可靠、最有利的证明方法。

二、鉴定证据制度在新刑诉法及其解释中的体现

在2012年颁布新《刑事诉讼法》并于2013年1月1日起正式实施的大背景下，最高人民法院、最高人民检察院以及公安机关分别公布了对《刑事诉讼法》的相关解释，并都在证据一章中对鉴定意见的审查等内容予以详细规定说明，对在案件审理过程中，如何科学、客观、准确的采纳鉴定意见具有重大意义。

（一）新《刑事诉讼法》中的相关规定。

新《刑事诉讼法》将“鉴定结论”改为“鉴定意见”；规定当事人享有对鉴定意见的质证权，当事人可以聘请专家辅助人辅助质证；取消省级人民政府指定医院的鉴定权；对鉴定意见存在质疑，当事人有权提出申请对证据进行补充或者重新鉴定；确立鉴定人出庭作证制度，强化对鉴定人的人身保护，具体表现在：增加公诉人、当事人或者辩护人对鉴定意见有异议，人民法院认为鉴定人有必要出庭，鉴定人应当出庭作证。经法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见则不得作为定案依据；对于危害国家安全犯罪、恐怖组织犯罪等案件，鉴定人因在诉讼中出庭作证其近亲属的人身安全面临危险的，人民法院、人民检察院和公安机关应当采取如不公开个人信息、不表露外貌、声音、对其近亲属进行专门且有针对性的保护性措施，维护鉴定人的人身安全。

（二）《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》中的相关规定。

最高人民检察院在2012年11月22日公布的《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》中规定了鉴定程序、鉴定费用以及多重鉴定、违法鉴定的法律责任等问题。规定鉴定程序的启动由检察长批准，并由检察院技术部门有鉴定资格的人员进行，对于确实有必要聘请其他鉴定人员的须经鉴定人的所在单位同意；检察院应为鉴定提供必要材料，不得强迫或暗示鉴定人员做出某种鉴定；对于提供虚假鉴定应当承担法律责任；检察机关可以对鉴定意见予以审查，确有必要的可以补充鉴定；对于提出重新鉴定要求的应由请求方承担鉴定费用，鉴定过程中违反鉴定程序的，费用则由人民检察院承担。

（三）《公安机关办理刑事案件程序规定》中的相关规定。

公安部2012年12月13日公布的《公安机关公布的办理刑事案件程序规定》中规定：鉴定证据的启动程序需经县级以上公安机关负责人批准后并制作鉴定聘请书，由具有专门知识的有鉴定资质的相关人员作为鉴定人对案件证物进行鉴定；对于作出的鉴定意见侦查人员应当予以审查，对于予以采纳的鉴定意见应当告知案件的当事人；在鉴定意见存在明显遗漏、不完整或有新的证据并对案件影响重大等情况下应补充鉴定；在违反鉴定程序、鉴定机构不合格、鉴定意见依据不足或有关材料被毁损的情况下应当予以重新鉴定；在重新鉴定的情况下应当另行指派或者聘请鉴定人。

（四）最高法院关于适用《刑事诉讼法》的解释中的相关规定。

2012年12月20日最高人民法院公布了《最高人民法院关于适用的解释》。其中关于鉴定证据制度的相关解释主要表现在鉴定意见的审查与认定中，解释中重点规范了鉴定意见应着重审查的内容以及鉴定意见不得作为定案根据的情形。规定在鉴定人不具备法定资质、不具有专业职称、材料被污染或与样本不一致、缺少签名盖章、与案件待证事实没有关联性等情况下的鉴定意见不得作为定案的根据。

（作者：燕山大学文法学院 诉讼法学专业研究生）

参考文献：

[1]王继福.论科技证据在我国民事诉讼中的适用[J].社会科学家，2009，145（05）.

[2]刘叶涛.证据与探究：走向认识论的重构[M].北京：中国人民大学出版社，2004.

[3]刘立霞 刑事司法的理念更新与制度完善 [J].人民检察2005，6-8（2）

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在我国职权主义诉讼结构下，以审判权为重心，虽然鉴定制度的修改起到了限制法官强大职权的作用，但职权主义诉讼传统的改变不是一蹴而就的。虽然新修订的民诉法中，当事人拥有了主动开启鉴定程序的权利，并得对鉴定意见进行质证，但这只是赋予了当事人从程序上、形式上保障鉴定的公平公正，对专门知识一无所知的当事人纵使享有提出疑问的质询权，但真正要发现其中的瑕疵几乎是不可能的 。所以，要想保障当事人的主体地位，需要专家辅助人制度予以配合。

2013年1月1日开始实行的《民事诉讼法》，于鉴定后面增加了专家辅助人，该制度一定程度上是对鉴定制度的补充和完善，是保障鉴定意见客观真实的手段，因此专家辅助人制度在我国现行的法治环境下是有存在的必要性。但笔者认为法律对于该制度规定的过于原则，存在下面几个疑问：一是谁有资格成为专家辅助人；二是辅助人的权限如何；三是专家辅助人意见的性质定位如何等。我国可以借鉴日本以及我国台湾地区民诉法中规定的辅佐人制度，分析两者的差异，对其合理的成分予以吸收，以解决专家辅助人制度存在的问题，实现其与鉴定制度的完美结合。

一、 专家辅助人的资格问题

我国《民事诉讼法》中，专家辅助人必须是有专门知识的人。日本《民事诉讼法》并没有强调必须是具有专业知识的人，只是强调了辅佐人对当事人有辅助作用即可。但有日本学者认为，所以认为辅佐人应该是具有某一领域专门知识的人。 根据我国台湾地区“民事诉讼法”第七十六条，辅佐人到场必须经法院许可，只要是有意思能力，无论何人都可以成为辅佐人。

日本的民诉法中虽然没有规定辅佐人是具有专门知识的人，但在实践中大多是特殊领域的专家、技术人员。我国法律则明确规定了作为专家辅助人须具有专门知识，并且放置于在鉴定制度之后，这体现了立法者希望当事人能够借助专业人员的协助实现对鉴定人鉴定意见的充分质证的立法意图。该处的辅助人也只有是专业人士才有能力对专业性、技术性的鉴定意见提出异议或意见，才能够协助当事人更清楚地了解案件事实。如果允许一般的任何人都可以成为辅助人的话，如果是不具有任何的专门知识的人，即使是委托其成为辅助人，对鉴定人的鉴定意见也无法提出任何具有实际意义的意见，对当事人也不可能提供任何实质性的帮助。如果当事人委托的辅助人不是针对鉴定人的鉴定意见进行质询，而是简单地帮助自己进行诉讼活动中的其他事项，那么现行民诉法中的诉讼人制度就完全可以实现这一功能，就没有必要再予以重复地规定辅助人制度了，从这个角度分析，当事人的辅助人应当是具有专门知识的人。至于该专家辅助人是不是可以由具备鉴定资格的鉴定人担任，法律并未予以详定。既然该专家辅助人必须拥有专门知识，当然可以由具备鉴定资格的鉴定人担任，但不可能是本案的鉴定人，具备鉴定资格的鉴定人可以受托出庭，就案件的专业性问题协助当事人进行质证，该专家辅助人此时不具有鉴定人身份，其对鉴定意见提出的意见也不具有鉴定意见的性质，其对当事人的辅助也不是鉴定，所以，具备鉴定资格的鉴定人接受当事人的委托对其进行辅助并没有违背“鉴定人由鉴定机构统一管理，鉴定人私下不能接受鉴定”的法律规定。

我国台湾地区是将辅佐人是与人制度规定在同一章，即使是具有律师身份的人也存在不具备某种专业知识的情况，需要专家予以协助，即辅佐人的辅佐， 因此，在台湾民事诉讼过程中辅佐人应当在大多数情况下也是由具有专门知识的人担任。

二、专家辅助人的地位和性质问题

我国专家辅助人的权限是针对鉴定鉴定意见进行质询。而我国台湾地区民诉法中辅佐人的权限不限于此，辅佐人是辅佐当事人行使权利的人，凡是当事人或诉讼人在期日内可以为的诉讼行为，辅佐人都可以进行。日本《民事诉讼法》第六十条第三款规定，如果当事人或诉讼人没有立即撤销或更正辅佐人的陈述，则视为其自己所作的陈述， 从中可以看出，在期日中，当事人或诉讼人的所有陈述同样都可以由辅佐人代为做出，只要未被撤销或更正，就被视为当事人本人作出的陈述。我国能否借鉴日本、我国台湾地区相关规定扩大专家辅助人的权限呢？笔者不赞同，不同的制度具有不同的法治背景，我们不能盲目地引进外国的体制，需要结合我国司法实践的具体情况进行法治建设。我国专家辅助人制度的设立是专门针对鉴定制度的配套制度，其目的是为了最大程度地实现鉴定意见的客观真实，促进鉴定程序的完善。而日本和我国台湾地区的辅佐人制度的设置则应该是诉讼人制度的配套制度，是为了完善人制度。如果扩大专家辅助人的权限赋予其可以代为当事人或诉讼人所为的任何行为，那么专家辅助人就异化成了诉讼人，就会出现与诉讼人的交叉重叠，这样会导致法律体系内部的混乱。

在日本关于辅佐人的性质学说上也存在着分歧，一种观点认为辅佐人是人的一种，另一种观点将辅佐人的陈述视为当事人本人的陈述。但通说认为辅佐人是诉讼人的一种，不是简单的当事人的陈述，而且其发言效果归属于本人。从辅佐人作为诉讼人的角度看，当然可以代为当事人的一切诉讼行为。 在日本及我国台湾地区通说认为辅佐人是诉讼人的一种，那么辅佐人偕同当事人或诉讼人于期日出庭可以代为当事人的一切诉讼行为，包括承认、放弃诉讼请求，但在辅佐人时，不得超越人的权限实施其无权实施的诉讼行为，而辅佐人于期日在法庭上所为之行为，凡没有被立即予以撤销或变更，即视为当事人、诉讼人自己实施的诉讼行为，这种行为的效力是法律上的拟制，其效力与诉讼人实施的诉讼行为的效力后果及于当事人本人是不同的。

根据我国《民事诉讼法》第七十九条的简单规定，没有具体明确专家辅助人的性质以及其行为效力如何，综合民事诉讼法的整个结构体系可以明白，首先，专家辅助人不可能像日本、台湾地区的民诉法中规定的辅佐人为诉讼人的一种，我国的专家辅助人不应该是诉讼人，诉讼人是基于当事人的意思自治产生的，无需经过法院的特别许可，而且诉讼人的委任一般是为当事人（当然不包括诉讼人）提供法律方面的帮助，诉讼人通常情况下是由律师担任的。专家辅助人的产生虽然也是以当事人的意思自治为前提，但必须经过法院的许可后才能出庭。一般情况下，诉讼人在当事人不在场的情况下可以单独出庭实施诉讼行为，而专家辅助人则在当事人不到庭时就不能参与诉讼活动，专家辅助人也只有在当事人在场时才能对当事人起到辅助的作用。从立法的目的和意图角度分析，我国设立专家辅助人制度并不是为了从法律知识领域为当事人提供帮助，而是在涉及到案件中的专业性问题方面为当事人予以协助。

专家辅助人在法庭上对鉴定意见提出的意见在证据法中应如何定位是一个值得探讨的问题。第一，专家辅助人对于专业问题的意见不同于鉴定人出具的鉴定意见，其不是法定的证据种类，只是可以帮助当事人对专业性很强的鉴定意见进行质证，发现其中存在的错误以动摇法官对鉴定意见的信赖，以免法官将错误的鉴定意见作为裁判的基础予以采纳。第二，该专家辅助人的意见也不同于证人证言，证人证言是证人就过去其所经历的案件事实向法官所作的陈述，只能是有关案件事实的陈述而不能掺杂任何个人的观点和看法。专家辅助人对于专业问题提出的建议是针对案件发生后其中涉及到的专业性问题作出的建议，是利用自己的专业知识就某一问题阐述自己的意见，当然带有该辅助人的主观性认识。证人因其本身与案件之间存在着特定的逻辑关系而具有不可替代性，而专家辅助人关键在于是否具有专门知识，是与鉴定人一样具有可替代性。综上分析，专家辅助人对鉴定意见提出的意见是作为言词性证据存在的，可以作为当事人陈述的一部分进行定位，既然专家辅助人的陈述视为当事人本人的陈述，那么该专家辅助人就是当事人能力的延伸，其提出的意见应当是作为主张的当事人陈述的延伸，即该辅助人提出的意见作为当事人“意”的表示， 需要该辅助人通过逻辑推理、证明该意见的真实性、可靠性，而不是作为证据方法的当事人陈述的“知”的表示能够直接用于证明案件事实。

三、专家辅助人的权限问题

我国《民事诉讼法》第七十九条对专家辅助人制度进行了规定，而没有规定其应在诉讼中负担的义务。根据日本、我国台湾地区民诉法关于辅佐人规定，专家辅助人应负有以下义务：一是专家辅助人应于期日在当事人偕同下出庭；二是专家辅助人对于专业问题的意见应以口头的方式向法官进行陈述；三是专家辅助人应针对鉴定意见或案件的专业问题运用自身的专业知识发现其中的缺陷、错误或提出自己的意见；四是专家辅助人应当尊重诉讼期日的规定，于法定期日履行义务。

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一、构建、完善民事诉讼立案登记系统性配套法律制度的必要性

（一）民事诉讼立案登记制度的客观积极意义

1.就现实意义而言，民事诉讼立案登记制度在很大程度上改变了长期以来一直存在于司法实务中的“立案难”的问题，原因在其能够最大限度的抑制民事诉讼立案阶段不当的人为因素对立案当事人积极意志的妨害，减少立案的法外条件、门槛及程序性要求。而法外的条件、门槛及程序性要求过多正是立案审核制度下民事诉讼立案工作的显著特征，其背后掩藏的不当人为因素妨害正是造成民事诉讼长期“立案难”的根本原因。2.就民事诉讼制度体系发展规划而言，民事诉讼立案登记制度能够加速革除民事诉讼中立案、审判、执行三方“地方割据”造成司法低效率的积弊，并有力推动构建以审判为中心、以审判为统领的民事诉讼制度体系深层次改革。3.就法治的社会效果、进程而言，民事诉讼立案登记制度有利于着力减少当事人诉累，降低其诉讼成本，保障其诉权，在一定程度上又节约了民事诉讼立案阶段的司法资源，客观上体现司法的经济、效率、效益原则。而推行民事诉讼立案登记制度也有利于深入贯彻司法终极性的法治原则，强化法制化手段解决社会纠纷的力度，强化司法权威，必将全面和深入推动国家、社会的法治化进程。

（二）民事诉讼立案登记制度的自身缺陷及衍生问题

1.民事诉讼立案登记制度的实施，意味着将在立案阶段，对诉讼当事人诉权的审查由形式审查取代实质审查，程序性审查取代实体性审查。这种转变在客观上将导致人民法院受理一些不具有法律意义的社会纠纷，浪费有限的司法资源。2.在缺失诉权监督制度的情况下，极有可能诱发并放纵恶意诉讼等滥诉行为，无疑将侵害应诉当事人合法权益，危害司法公正、效率，浪费有限的司法资源，严重背离立案登记制度设计初衷。3.在缺失相应的司法释明制度的情况下，极有可能增加欠缺法律知识、素养的案件当事人对司法活动的误解，降低司法活动与裁判结果的公信，削弱司法审判活动权威。如在大量涉农民事诉讼案件中，有相当多的当事人，在朴素的社会公平观念驱使下坚定地认为法院于立案阶段的受理行为是对其诉权的默示认可，而法院在审判阶段裁决驳回其的裁决是无法接受的。随之而来的往往是无谓的上诉或无休止的。4.在缺失更大规模和更高质量水准的审判法官队伍（而非远离审判的行政法官）保障的情况下，迫于强大且繁重的审判任务压力，优良司法审判活动将被瑕疵司法审判活动逐步代替，个案裁判质量将出现整体性明显下滑，最终导致人民群众对瑕疵不断的司法审判、执行活动满意度降低，殃及司法公信力。

（三）在坚持司法公正的前提下追求司法效率

是完善民事诉讼立案登记制度的源动力基于司法活动的专业性、技术性、复杂性、综合性，以及司法实践中审判庭法官的裁判案件能力、水平、素质相比立案庭司法工作者要明显高一些的现实情况，于民事诉讼中采用立案登记制度显然有利于保障真正的司法者去决定是否受理纠纷、如何裁判纠纷、怎样解决纠纷，最终通过普遍性提高司法活动的质量来落实法治社会对司法公平和公正的要求。但迟来的公正有时又是一种新的不公正。故民事诉讼立案登记制度自身的缺陷及其衍生出的问题，决定了在对其放纵自流或缺失制度性补充设计的情况下，必然无法满足法治社会对司法活动的效率性要求，致使司法的公正性大打折扣。为此，通过系统性的配套法律制度建构以期不断完善民事诉讼立案登记制度，是我国司法实践长期发展的必然结果，是深化民事诉讼法治化的必然选择。

二、民事诉讼立案登记系统性配套法律制度体系的框架设计

（一）坚持以审判中心主义的司法理念作为基本指导思想

司法的本质是查明法律事实，解释并适用法律解决法律纠纷。而查明法律事实的过程即为“审”，解释并适用法律的过程即为“判”，自然的审判活动构成了司法活动体系的核心，而其他司法活动无非是对审判活动的补充、完善或延伸。故审判中心主义司法理念系建构并完善民事诉讼立案登记系统性配套法律制度体系的基本指导思想。其要求民事诉讼法律制度体系的设计、建构应当围绕着审判活动来展开，并防止民事诉讼中其他司法活动对审判活动的妨害，防止其他司法职权及行政权力对审判职权的妨害和僭越，防止非法治的外部人为因素对独立司法审判的干扰。于立案阶段，审判中心主义则要求防止和减少非法治的人为因素对个案依法登记立案的干扰，减少对个案立案以“内部规定”的形式人为设立法外的条件、门槛及程序性要求，减少对立案材料进行实质性审查及对立案活动进行实体性审查。

（二）坚持“形式审查”、“程序审查”，反对“实质审查”、“实体审查”

司法实践中，一些法院立案庭的工作人员经常对民事诉讼个案当事人的立案材料进行实质性审查，特别是在当事人不在场由律师立案的情况下，不仅审查立案材料中主要证据的形式、来源等，还会核查人的资格证件真实性，更有甚时，还会审阅立案材料中存在的疑似“病句”、“怪句”、“错别字”等。此外，一些立案庭的工作人员基于曾经的审判工作经历或其他法律认知，超出管辖权、诉权等基本的程序权力（或权利）①的范畴对民事诉讼立案活动进行实体审查，如审查时效、诉的个数与诉的合并、单个证据的效力等问题，预测案件审判结果并劝诱当事人撤诉等。民事诉讼中对立案材料进行实质审查、对立案活动进行实体审查无疑限制了当事人诉权，增加诉累，诱发不同法律工作者群体之间的争执，贬损司法机关声誉，削弱司法的公正性和公信力。为此，人民法院立案庭应当严格依据《民事诉讼法》第119条、120条、121条之规定对当事人或其人提交的立案材料进行形式审查，即只查明法定事项的有无、是否齐全，避免查及法定项目的真实性、合法性及效力问题。同时，由其对立案材料附带性的进行程序性审查，主要查明民事诉讼参加人是否适格，当事人是否符合法律针对个别案件规定的特殊条件等。②

（三）坚持司法释明与司法调解相结合，减少“法外的条件、门槛及程序性要求”

我国民事诉讼中并没有施行强制的律师制度，相当一部分严重欠缺法律知识与诉讼能力的当事人独自参加了整个诉讼，致使诉讼结构失衡、诉讼结果失信、司法活动无效率，导致司法释明现象③在我国司法实践中大量存在。同样，为保障立案登记制度的有效实施，建构相对完善的立案登记系统性配套法律制度体系，应当深入探索建立规范、有效的立案管辖释明权制度，通过缜密的辨法析理，中立的答问释疑，细心的劝解引导，以缩小诉讼参加人的认知差异、平衡控辩双方诉讼能力差距、增强司法活动的公信力等。另外，立案登记制度下的民事诉讼审判活动如果仅是走程序审案子、下判决结案子、拒再审推纠纷，则立案登记制度便很难有效实施。因此，在民事诉讼中贯彻执行民事司法调解制度，有利于节省司法资源，缓和诉讼当事人之间的冲突情绪，降低审判结果的司法执行成本。再辅以高效的司法释明制度，必能案结事了，息诉息访。立案审查制度下长期累积下来的关于立案的“法外的条件、门槛及程序性要求”需要经过一系列制度设计及出台相应的规范文件予以保留、转化或废止。其中，对于明显违反《民事诉讼法》第119、120、121条规定且不符合司法实践要求的理应坚决予以废止；对于具有一定司法实践理性考量的可以在严格限制其范围的前提下予以保留，并及时出台相应的制度及规范性文件加以规范；对于具有一定司法实践理性考量但又欠缺效率的立案程序性要求应当及时予以转化为更加理性的安排，以减少诉累。

（四）明确恶意诉讼等滥诉情形下的审查职责与法律责任

滥诉现象是不完善的立案登记制度所衍生出的一个典型性问题。而《民事诉讼法》第112、113条以及《民事诉讼法解释》第315条第2款将“恶意诉讼”界定为当事人之间或被执行人与案外人之间恶意串通，通过诉讼（含执行异议之诉）、调解、仲裁、执行异议等形式侵害他人合法权益或规避法律（含法律文书）明定义务的行为。[1]但司法实践中也大量存在当事人单方通过诉讼、调解、仲裁、执行异议等方式恶意损害对方当事人或他人合法权益，恶意规避法定义务的行为。无视或放纵恶意诉讼等滥诉行为必将贬损实施立案登记制度所带来的社会效益，故应当加强立案阶段的形式审查和程序审查职责，针对恶意诉讼规定更加严厉的法律责任，同时给予受恶意诉讼危害之私权和社会公益以充分必要救济。

三、民事诉讼立案登记系统性配套法律制度体系的制度设想

（一）构建民事诉讼立案登记释明权制度

民事诉讼立案登记释明权制度是立案庭司法工作人员依据法律和经验，针对严重欠缺法律知识、法律素养、诉讼能力的当事人，特别是在未聘请人单独的情况下，就立案相关法律制度、法律事项、法律问题、法律风险等进行的解释、说明、引导活动，旨在防治滥诉，减少非理性诉讼。但该制度的建构必不得僭越和妨害审判庭审判职权正当行使，故对该制度下释明主体、条件、程序、范围、形式、效力的理论构思均应是非常审慎的。具体而言，行使该释明权的主体应为立案庭而非立案庭的司法工作人员，即释明权决定只能以立案庭的名义作出，而接受立案庭司法释明的主体只能是明显欠缺法律知识、法律素养、诉讼能力的案件当事人。受案法院立案庭据以决定释明的条件是案件当事人的欠缺诉的必备要件，或者案件当事人存在恶意诉讼等滥诉的较大可能。释明决定的作出与送达程序可参照判决、裁定的相关程序性规定予以确定。释明范围在立案登记制度的大背景下，不宜做扩张解释，应仅限于案件当事人的诉权、委托权、立案知情权等基本的程序性权利及人民法院的管辖权范畴。释明权决定原则上以书面形式送达受释明的案件当事人，必要时可以同时辅以口头的形式就释明决定中法律专业术语作出释明，同时要严格禁止立案庭司法工作人员单独以口头形式向案件当事人作出或传达释明决定。另外，为防止立案庭登记释明权僭越或妨害审判权，释明决定中应当明确载明“释明决定所记载的释明内容对案件当事人的行为不具有任何强制拘束力”。

（二）构建庭前诉权质辩制度

于滥诉情形下，无论应诉当事人本地应诉还是异地应诉均有可能不当增加其诉累，而异地应诉尤为甚之。为有效减少滥诉行为给应诉当事人带来不必要的巨大诉累，可借鉴管辖权异议制度设立庭前诉权质辩制度———即允许被告针对人民法院已经受理的民事诉讼案件，在举证期限内就原告的瑕疵诉权提出书面异议，由合议庭进行书面审查或组织庭前诉权争议质辩后，于正式开庭前作出具有终极性效力的裁定。为防止因庭前诉权质辩制度而新增非必要诉累，该裁定可以施行一裁终裁。为使个案诉权争议与管辖权争议有效区隔，可将诉权争议的内容严格限定在诉讼双方主体资格是否适格、法律或司法解释是否对该类案件的诉权作出明确的禁止性限制等两个事项之内。就庭前诉权质辩的裁决结果而言，若异议成立则裁定驳回原告，反之则裁定驳回被告诉权异议。

（三）设立针对“法外的条件、门槛及程序性要求”的专项督查制度

为了有效清理民事诉讼立案阶段长期存在的“法外的条件、门槛及程序性要求”，必须依托建立行之有效的专项督查制度实施长效监管。可以由各省高级人民法院设立专门的立案监督督导办公室，专职负责对省域范围内的各级法院的立案违法情况予以年度例行性普查和日常随机性个别抽查，并结合社会公众对各级法院立案违法情况的投诉、反映等线索，重点清理不符合实施立案登记制度要求的各项“法外的条件、门槛及程序性要求”。各立案监督督导办公室也可以定期将查明的典型性立案违法情况、清理工作成就和进展情况及时予以公示，指导和规范下级法院的立案工作。就当前民事诉讼立案改革的需要而言，可以在今后相当一段时间内将立案违法情形的清理情况作为省级以下各级人民法院分管立案工作领导的年度业务考核指标之一，实行一票否决制。

（四）完善民事诉讼不同阶段诉权司法审查的裁判形式、裁判内容

若将立案登记制度视为是对立案阶段材料和行为司法审查的绝对禁止，或是仅凭借一份合格的状完全就能，其错误也是显而易见的。[2]因此，基于有严格限制的立案司法监督权，人民法院立案庭首先应当全面接收当事人的材料，填写相应的立案登记表格，向当事人出具接收材料清单。④其次，应当在合理期间内对当事人的材料和行为严格依据《民事诉讼法》第119条、120条、121条进行形式审查和程序审查。最后，应当根据审查结果向当事人送达民事诉讼立案决定书、补交立案材料通知书或民事诉讼不予立案决定书。其中，送达民事诉讼不予立案决定书的应当在决定书中同时告知不予立案的理由。另外，个案中人民法院组织的合议庭在审判阶段可以对原告的诉权进行审查，对不符合《民事诉讼法》第119-121条规定且无法补正的瑕疵诉权案件、违反《民事诉讼法》第112条、113条以及《民事诉讼法解释》第190条第2款、第315条第2款规定的恶意诉讼案件，可以做出驳回原告的民事裁定。对于恶意诉讼情形人民法院可依职权追究原告或原被告双方相应的法律责任。

（五）明确列举滥诉行为的典型情形，完善认定程序、法律责任形态等规定

《民事诉讼法》第112条、113条及《民事诉讼法解释》第190条第2款、第315条第2款仅是粗略的描述了恶意诉讼等滥诉行为的内涵，将虚假诉讼依照恶意诉讼的相关规定处理，并没有明确列举司法实践中常见的滥诉行为类型。这使得前述规定的针对性和可操作性大大降低，特别是滥诉行为中“恶意”的认定、案外人合法权益、国家利益、社会公共利益的认定、法律文书确定的义务的认定均赋予了人民法院审判庭较大的自由裁量权，使得滥诉行为的认定会出现司法不统一的情况。为此，可以通过修订《民事诉讼法解释》，增设司法实践中常见滥诉行为的类型条款，以增强法律的针对性、适用性、实用性。在立案登记制度下允许人民法院对已受理案件中的涉嫌滥诉行为依职权进行司法审查，可以对立案阶段原告基本不受限制的诉权进行事后的有限约束，对司法公平、公正及他人合法权益也是一种保障，并不违法相关立法的精神。就现有立法而言，虽明确规定了特定滥诉情形的补偿性民事赔偿责任，及人民法院对滥诉行为的司法监督处罚措施，如罚款、拘留等，也涉及了滥诉行为的刑事责任问题，但立法对一般滥诉行为致害时的民事责任及其责任形态没有作出任何相应规定。而且，对于一般的滥诉行为仅给予司法处罚措施或追究其刑事责任，其对遭受经济和精神双重损害的受害人来说是不公平且无济于事的。为此，相关立法应当进一步增设一般滥诉行为致害情形下的民事责任条款，并强调对一般滥诉行为的司法监督处罚措施及追究其刑事责任不免除违法行为人依法应承担的民事责任，且民事责任应当优先于其他性质的法律责任得以实现。对于如缠诉等恶意诉讼行为无端增加受害人大量不必要的诉累，给其精神造成损害的，也应当允许受害人提起精神损害赔偿之诉。最后，应当允许个案合议庭在公正裁判案件所必要时可以援引和适用《侵权责任法》中其他形态的侵权责任，如公开赔礼道歉等。

（六）依托网络建设省域范围内立案信息互联互通制度

由于人民法院系统司法信息互联互通平台尚未有效建成，在以往区域立案信息闭塞、登记不完善的情况下，经常会出现本地或异地重复立案。司法实践中，为了确定相关法律文书是否生效，还需要原承办案件的司法人员以私人名义于相应法律文书上签写效力说明文句。这些都增加了案件当事人有形或无形的诉累。为此，应尽快依托网络建立省域范围内的人民法院司法信息内部互联互通平台，着力就立案信息的登记、内部、查阅、管理维护等建立相应的人事、财务、管理维护等制度。

篇（7）

一、高职院校法律专业实训教学的现状

（一）尚未充分重视实训教学

当前很多高职院校法律专业教育还是对理论教学比较重视，对实训教学缺乏关注，不注意培养学生的自主性，学生基本理解了法律内容，但是却与实际应用严重分离，导致学生被教条法理束缚，亦不能培养学生综合法律素养，对未来工作中出现的法律问题无法全面理解，进一步对学生领悟和应用法理造成影响。

（二）需要完善传统实训教学

传统形式的模拟法庭教学仍是目前高职院校法律专业实训教学采取的主要方法，对学生来讲表演式模拟法庭审判只是简单的背诵，是一种对审判流程简单了解的方式，通过记忆对基本诉讼流程进行掌握。虽然教师与学生都认为这一方法十分简便且具有一定的成效，但是这种教学方法只能在既定的框架内帮助学生学习，学生无法深刻剖析案件更加不能编写法律文书。学生不能很好发散思维，直接造成在今后的工作中不能有效处理突发问题。

（三）专兼结合的教师队伍需要不断加强

积极组建专兼结合的教师团队，这也是高职院校聚集主要教学资源，改革教学方式，全面提高人才素养的主要方式。高职院校法律专业在加强建设专兼结合教师队伍的过程中，还是出现了无法解决的问题，教师结构缺乏合理性。虽然职业院校也在努力聘请一些行业、企业中的专业人才，可是他们实际承担的教学工作很少，直接影响了教师结构。高职院校的专任教师，由于缺乏实务部门的工作经历，不能深入了解行业、企业情况，极大程度限制了高职法律专业教育的可持续发展。

（四）校企合作深度不足，缺少互动性较强的实践教学平台

当前，高职院校法律专业教学在校企合作方面缺乏深度，无法获得最佳的教学效果。一是，虽然已经组织教师深入实务部门挂职锻炼，联系行业、企业开展法律研究和咨询等相关活动，但是由于缺少广泛的参与范围，很多教师只是到实务部门走过场，不能有效提高教师的实践水平。二是，在实训基地建设过程中不能高度结合法院、检察院、律师事务所等机构，资源无法实现共享。

二、高职院校法律专业诉讼法实训教学特点

（一）加强学生的社会责任感

高度的社会责任感和正义感是法律职业者必备精神，以刑事诉讼法实训教学为例，刑事诉讼涉及的案件和当事人非常特殊，通常在刑事诉讼中不能保证被告人的合法权益。目前，在不断完善刑事诉讼的过程中，有关研究者陆续提出个体利益优先原则，也就是在刑事诉讼中优先考虑被告人利益，公正亦然成为刑事诉求中最为重要的价值取向。在程序法范畴内涵盖了刑事诉讼，一方面程序自身必须高度满足公正要求，另一方面，刑事诉讼的结果必须符合实体法律的公正要求。在这一前提下，刑事诉讼法实训教学，教师应当重点培养学生正确的价值理念，积极强化他们的社会责任感。

（二）实训教学牵涉的角色

体现出多元性以行政诉讼法实训教学为例，行政诉讼过程涉及行政主体和行政相对人，原告作为行政管理相对人，其诉讼主张主要是请求人民法院审查行政机关或法律法规授权的组织所作出具体行政行为是否合法的问题。所以相比较而言，其实训教学涉及的内容比较广泛，同时表现出多元化的特点，其中，被告只能是行政机关或者法律法规授权的组织，因此其在庭审过程中，被告的法定代表人或人的主要责任在于法庭提供足够的证据来证明自己的行为的合法性，因此，被告在庭审中其表现出又与刑事诉讼的公诉人身份有近似的角色，如果被告方无法举出足够证据证明自己的行为合法，或者没有在法律规定的时间内提交证据，就承担败诉的风险。

（三）实训基地体现出广泛性

针对学生实训教学专门设置且与理论教学高度契合，最大程度保证学生掌握专业技术的有关要素综合体，即实训基地。具体划分为校内与校外两个方面，发挥主要作用的是校外实训基地。在实训过程中，诉讼法实训教学就可能有许多当事人以及行政机关、社会组织等参与进来，因此，在建设诉讼实训教学校外实训基地的过程中，不仅涉及了法院、律师事务所等，还要包括看守所、监督等基地。

三、提高高职院校法律专业诉讼法实训教学有效性的措施

（一）注意强调讲授的艺术性

讲授法具体是教师通过口头语言，向学生传授有关知识，并且对学生智力积极开发。我们已经逐步抛弃了公式化的讲授方式，希望在讲授过程中凸显艺术性和启发性，活跃实训教学课堂范围。教师在讲授时需要注意这些方面：一是尽量压缩讲授内容，不要出现“满堂灌”问题，教师通过少讲与精讲为学生提供大量自主学习机会。诉讼法学课程的基本知识都需要教师科学引导，从而为学生建立一个学习平台。二是合理点拨，在讲授过程中点拨也讲究学问，教师即便讲授的内容短小精湛，也必须重视分寸，不能全部灌输给学生，要鼓励学生独立思考问题，最大程度发挥其主动性，提高教学效果，培养学生的学习兴趣。三是教师在讲授过程中注意情趣，使学生更加愉快的学习理论知识。

（二）科学应用案例教学法

在教学中案例教学法体现为两种形式：一是利用实际案例进行分析，阐述法律基本概念与原则，实质上这也是举例教学法，具体是指教师在教学过程中举出实例同时研究有关的案例，此时将教学作为主体，教师通过解析案例或是引导学生分析案例开展教学，很明显不同于将学生作为主体的案例教学法。二是借助于基本法律内容和准则全面研究案例，这也是所谓的案例教学。诉讼法亦是程序法，主要是为了有效培养学生的实践操作能力，因此可以频繁使用案例教学法积极开展诉讼实训教学，帮助学生更好地掌握理论知识。当学生形成扎实的理论基础之后，应当认真整理案例材料，引导学生利用这部分知识点，查阅有关资料，独立分析案例获得结论。这时，学生已经成为课堂主体，不但提高了学习的自主性，更是帮助他们增强了实践能动性，在教学过程中很好地融合了理论与实践内容，全面完成了诉讼法实训教学任务。学生借助案例教学法更加全面地了解法律实践，更加熟练的应用理论知识解决实际问题，同时也提高了学生的法律意识。值得注意的是，案例教学法只是一种比较具有代表性的教学方法，只有与其他教学方法密切配合，才可以取得事半功倍的效果。案例教学法对教师的要求很高，教师应当积极参加司法实践，对司法实务持续关注，在大量案例中严格筛选与教学相关的案例。案例可以来自于一部分典型案例，也可以是最近产生的经典案例。教师应当耐心开展案例教学，同时尽量防止出现教师自己解析案例的问题。另外，教师应当根据有关原则全面培养学生的职业素养，联系案例开展教学工作。

（三）全面开展模拟法庭

高职院校法律专业开展诉讼实训教学时可以最大程度发挥模拟法庭的辅助作用。模拟法庭教学，认真筛选实际生活中的案例，分别设计公诉人、法官等角色安排学生扮演，模拟一个接近现实的庭审场景，严格根据诉讼法的有关要求，开始模拟审判。在英美法国家可以划分为两种形式，即模拟法庭与辩论技巧。通常前者是低年级学生的必修课程，也是全体法律专业学生都要参加的法庭模拟培训。辩论技巧课，则是为那些将来想要从事出庭律师工作的学生设置的高级培训课。学生在模拟法庭，在教师的帮助下对一些法律事实问题的有效解决。同时学生还要培养庭审之前与开庭时的法律意识。学生结合自身角色特点，选择不同的角度审理案件，并且努力为自身角色争取最好的结果。旁听的同学也可以在观看的同时了解庭审相关知识，教师作为制造模拟法庭教学者，充分发挥辅助作用。正是由于模拟法庭可以提供更加真实的训练，与实践更加吻合，得到了大量的普及推广。

（四）积极建设实训基地

学校与法律服务单位积极合作构建校内实训基地，利用实训环境的设定确保实训教学工作的全面开展。1．模拟法庭配套设施审判人员席、原告席、被告席、证人席、书记员席，同时配置了证人室、羁押室、被告人通道、会见室、提审室等；设置了展示证据仪器、音控装置、摄影机、监控体系、多媒体设施；设计了安检门、法槌、法袍等。2．残疾人法律援助工作站学校与残联合作建立工作站，重点训练学生法律职业技能。主要是由教师构成的为残疾人提供法律援助专家队伍，建立科学的运作机制，通过学生法律服务团体，紧密联系社区和司法等，安排学生向社区街道宣传法律制度，开展一些法律咨询活动。学生通过扮演司法工作者审理案件，不但增加了知识还将法律服务提供给残疾人。结合法律专业工作岗位具体需求分别建立了校内和校外实训基地，与法院、检察院等多个部门统一签订实训基地协议，学生可以全面了解岗位制度与管理方式，充分体会职业人员的资格标准，对所在单位工作内容准确把握。可以选择在律师事务所和企事业单位建立校外实训基地，为将来学生参与法律服务工作积累经验，在今后执业过程中正确认识律师、企业法律顾问和当事人之间形成的联系以及彼此形成的法律责任，了解需要遵守的工作原则。通过对岗位技能有组织和计划的实行训练，有效培养了学生的法律专业技能、交流沟通能力，从而获得最佳的实训效果。实训基地的建立确保了顺利开展课程学习。

（五）利用校企合作平台，建立双师型法律教师队伍

专业法律教师一方面已经通过国家司法考试取得法律职业资格证书，相应具备了律师职业资格，法官、检察官出任任职资格，并且由司法部门统一颁发。在其他行业与单位中开展与法律有关工作的任职资格凭证。另一方面需要教师在司法实务部门积累一定的工作经验，结合教师自身情况与教学要求，向司法实务部门定期分批的派送专职教师开展锻炼，或者直接聘请司法部门的法官、检察官或律师事务所律师作为兼职教师。只有教师拥有一定的文化知识水平、较好的教学科研能力，以及利用专业化实践技术对学生创业提供科学指导，这才与双师型教师要求积极相符。

四、高职院校法律专业诉讼法实训教学评价

第一，实训教学有利于学生将理论知识更好地应用到实际工作中，提高了学生使用法律知识的能力，从而可以更好地解决实际问题，真正达到了学习预期目标。第二，实训教学将学生转变为学习的主人，彻底解决了被动学习的问题。学生在参与案件的过程中，需要对扮演的角色利益全面思考，科学分析案件，努力获得最好的结果。法官角色必须坚持中立，客观了解事实，找到案件牵涉的法律条款，充分理解法律精神，只有这样才能在裁判中保持公正性；检察官角色，移送案件时必须对嫌疑人的证据慎重处理，编写检控内容，采取合理的询问技巧；律师角色，一定程度维护了委托人的合法权益，对事件情况全面了解。学生能够独立分析问题，使学生更加积极地投入到学习中。第三，实训教学培养了学生的逻辑思维能力。利用总结归纳资料，找出问题掌握证据。借助逻辑推理对问题原委进行分析，独立思考案件，提高了判断力。在法律文书编制的过程中，可以提高写作水平。另外，学生利用实训教学还可以培养自身的组织能力。实训整个过程都需要学生分组完成。小组长主要负责安排角色，做好排练活动，组员之间必须保持密切交流合作才可以达到任务要求。

五、结束语

高职院校法律专业主要是培养专业的实用型人才，其诉讼法实训教学是十分关键的内容，这也是提高学生专业水平和社会活动能力等整体素质的科学方法。通过本文分析可知，诉讼法实训教学有利于高职学生提高自身的法律专业水平，有利于将来从事法律工作的相关学生拥有丰富的理论知识，还可以直面各种社会问题。因此，对于高职院校法律专业诉讼实训教学研究具有巨大的现实意义。

参考文献：

［1］乔宝杰．论高校法学人才培养模式的改革与创新［J］．中国高等教育，2016，（23）．

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1 基本概念的阐释

1.1 民事诉讼模式的概念

“诉讼模式”这一概念在国外是没有的。可以说，使用“模式”一词概括某一诉讼法律制度的基本特征及其构成要素，是我国诉讼法学者在研究民事诉讼体制上的“创新”。一般来讲，民事诉讼模式是以模式分析的方法，来研究不同国家民事诉讼制度的基本特征及其总体差异。对其概念究竟为何，以张卫平先生为代表，提出了“体制特征概括说”。他认为，此处使用“诉讼模式”这一概念，意在概括民事诉讼体制的基本特征，阐明各个具体诉讼制度之间的异同，同时对影响同类模式的诉讼体制形成的外部因素进行分析。

笔者认为，民事诉讼模式，就是对某一民事诉讼制度之宏观样态进行概括，从而以模式分析的方法揭示各民事诉讼制度的基本特征及其总体差异。它以构成民事诉讼制度的基本要素为内容。

1.2 民事诉讼模式的划分

在民事诉讼法学领域，通常认为由两种类型的基本模式，即当事人主义与职权主义。这是基于当前世界上的两大法系，即英美法系与大陆法系在民事诉讼制度上的区别而进行的划分。“在两大法系，诉讼模式因受法律传统、陪审制度等各种因素的影响而采取了不同的诉讼模式，即英美法系实行当事人主义（Adversarial system），而在大陆法系采取了职权主义（Inquisitorial system）。”

当事人主义，是强调当事人主导与控制的诉讼模式。它具体表现为诉讼的启动、维持和展开均依赖于当事人，法官在诉讼中属于消极中立的地位，仅负责案件的裁判。在这一模式下，当事人所负义务，包括取证、举证、质证、证据价值之陈述、向对方发动攻势等。与此相反，法官则不能主动依据其职权收集证据、自行确定审理对象、归纳案件争议点等。在采取古典辩论主义的国家，法官甚至只能按照当事人陈述进行判决，即使这样的陈述是不清晰、不完整的。“按照美国学者儒本的概括，当事人具有三个特征：即裁判者的中立性、形式的程序规则、当事人负责提出自己的案件及挑战对方的案件。”这时，诉讼实际上成为了一种完全由当事人进行的攻防竞技赛。

职权主义则完全是另一种情况，它主张法官才是对整个诉讼掌握主导权的角色。“纯粹职权主义诉讼模式的特征是（1）法官推进诉讼进程；（2）法官主动依职权调查证据，可以主动询问被告人、证人、鉴定人并采取一切必要的证明方法；（3）采不变更原则，案件一旦诉到法院，控诉方不能撤回，诉讼的终止以法院的判决作为标志。”如今虽采用纯粹职权主义的国家已经基本消失，但在改良后的职权主义模式下，法官仍被赋予了比当事人主义更多的权力。比如，法官仍可依职权对案件事实展开调查，进而对证据进行评价并最终决定是否采用；法庭依职权调取的证据无须进行质证；在审判过程中，法官有权就案件事实直接向当事人询问等等。

2 民事诉讼模式移植中需要考虑的问题

在传统诉讼法律阶段，前后诞生于罗马法庭的弹劾主义和纠问主义，即为如今当事人主义与职权主义的雏形。它们经过英、法、德等国家的移植和改良，转而被美洲、亚洲等地区与国家吸收借鉴，从而形成如今的现代诉讼法律模式。可以说，法律移植成为促进传统诉讼模式向现代诉讼模式转化、至今仍推动其不断发展的中坚力量。

然而，并非所有移植国都能取得和被移植国一样的社会效果。成功的法律移植需要一定的政治、经济、文化条件，这些条件直接影响移植的成败。因此，在移植过程中，移植国需要对其进行审慎考虑：政治体制的差异可能会导致被引入的诉讼模式的失效、偏离甚至扭曲，继而产生反效果；经济的疲软，又或许会使其成为移植国不堪重负下食之无味弃之可惜的“鸡肋”；而文化传统的鸿沟，则更有可能在移植过程中造成严重的社会排斥反应，最终导致移植失败。

因此，欲成功进行法律移植，必须充分考虑本国的政治、经济、文化条件。这些条件反映出移植国对其所移植制度的接纳能力，为移植成功的可能性评估提供必要的参考。而为修正这些条件上的差异所带来的不良影响，对原有诉讼模式进行一定的改造与取舍即成为必要。

3 我国民事诉讼模式的选择

在我国的审判改革之初，就有学者发出吸收“当事人主义”、去除我国法院“超职权主义”的呼声。有的学者则因地制宜地提出了“协同型民事诉讼模式”的理论，强调当事人和法官应本着对案件真实的发现这一共同目标的追求，协作推进诉讼进程。而原最高人民法院副院长在2007年则在其某一主题发言中，提出了“和谐主义民事诉讼模式”的命题。这些理论，都为我国民事诉讼模式的移植与“中国化”提供了参考。

然而在这之中，笔者较倾向于张卫平教授的观点。张卫平教授认为，协同主义是对协动主义的误读，而协动主义实际上是对古典辩论主义的修正，修正并不是变革，其实质还是属于当事人主义。时至今日，我国民事诉讼模式尽管仍留有前苏联的职权主义类型的影子，但一系列的司法改革却显示出弱化法院职权、强化当事人作用的趋势。我国的民事诉讼模式仍要以当事人主义的构建与职权主义的解构为方向。

而从法律移植的角度来看，我国已初步具备移植当事人主义模式的条件。首先，改革开放使我国确立了市场经济体制并在随后取得了巨大的成功，经济实力增强。其次，价值观念随着经济的发展，发生了极大的变化。它主要体现在使传统的“和合性文化”混入了对抗性因素，公平竞争、手段正当、效益原则等逐渐成为得到社会普遍认同的价值观念。最后，这一场改革由政府推动，反过来也对其产生了极其深远的影响。政府的执政观念转变，为契合吸引投资这一经济目标，政治环境得到极大改善。笔者认为，移植的过程虽然是渐进式的，但其过程的缓慢并不意味着移植必然难产甚至失败。

4 结论

当事人主义的移植，实质上就是当事人主义的“本土化”过程。正如学者所言，“任何具有积极意义的进步首先产生于对自我问题的深刻认识与自我路径的理性设计”。我国是一个当事人程序权利和程序意识严重匮乏的国家，审判改革的重心，依然应为褪去从前的绝对职权主义模式，朝着构建当事人主义模式的目标迈进。

参考文献

[1]张卫平. 民事诉讼基本模式：转换与选择之根据[J]. 现代法学， 1996（06）.

[2]王利明. 司法改革研究（修订版）[M]. 北京： 法律出版社， 2001. 具体参见该书第九章审判方式的改革， 第二节.

[3]同上。

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1民事举证责任的内涵

在民事证据法律制度中,举证责任又称证明责任,它包含两个方面的内涵:一是从提供证据或者行为意义的立场来把握举证责任,即提供证据责任、行为责任或主观举证责任。它是指对利己案件实体事实,提出该事实的当事人有责任提供证据加以证明。在民事诉讼中,不管是原告还是被告,只要提出了利己的案件实体事实,在通常情况下对此事实就得承担行为举证责任,所以承担行为举证责任的直接原因是提出了利己的案件实体事实;二是从说服法官或者结果意义的角度来看待举证责任,即说服责任、结果责任或客观举证责任。它是指在法庭审理终结时(此时法律所许可的证明手段已经穷尽),案件实体事实真伪不明,提出该事实的当事人应当负担对己不利的判决(败诉)后果。举证责任应包含两个内涵,即行为责任和结果责任。行为责任和结果责任是举证责任内涵不可或缺的组成部分,二者之间是表和里、形式和内容、程序和实体、动态和静态的关系。在民事诉讼中,举证责任首先直观地表现为提供证据的责任,主张法律要件事实的一方当事人当提供了一定的证据后,案件事实就应趋向明了,对方为此须提出反证来削弱本证的证明力。

反证提出后,主张某一事实的一方当事人就得提供新的证据以证明要件事实的存在。当事人提供证据并不是盲目无据的,它总是与实体法上的责任要件联系在一起的,它总是围绕着法律要件事实主张和举证的。换言之,行为责任以结果责任为基础和前提,当事人提供证据的诉讼行为必然指向实体权益归属,因此,结果责任可以为当事人举证(即行为责任)确定方向,提供动力。结果责任作为一种潜在的不利后果,促使当事人积极承担行为责任。从这个意义上说,行为责任的承担是以结果责任为前提的。当事人充分承担行为责任,就意味着案件实体事实的真实性得以证明(达到了证明标准),从而摆脱了结果责任的承担。当事人(原告)提出诉讼请求,就应有责任提供或主张支持其诉讼请求的案件事实(即主张责任)。通常情况下该事实主张者有责任提供证据证明该事实(即行为责任),法院只有对当事人所主张的事实和所提供的证据进行审查以决定是否作为判决的根据。若当事人未能证明其主张的事实而此事实仍然真伪不明的,则意味着该当事人没有说服法官采信此事实,据此法官可以驳回当事人的诉讼请求。换言之,当事人的主张、要求作为法院判决基础的诉讼资料(事实和证据),应由当事人负责收集并向法院提供。

2民事举证责任的分配

2.1分配的一般原则———“谁主张谁举证”举证责任分配是民事诉讼的核心,同时也是民事诉讼理论中最具争议的问题。其核心在于,究竟应当按照什么样的标准来分配举证责任才既符合公平、正义的要求,又能使诉讼较为迅速地完成。通常情况下,举证责任应当由主张权利的一方当事人来承担,即“谁主张、谁举证",这是举证责任的一般性原则。既然谁主张、谁举证,那么,举证责任的分配就应依当事人的主张而定。主张是权利或法律关系存在、变更或消灭的事实,以及民事权益遭受侵犯或发生争议的事实[1]。主张可分为事实主张和权益主张。在民事诉讼中,事实主张与实体权益争议及其处理密切联系,当事人对特定事实的主张旨在通过司法裁判取得争议实体权益上的特定效果,其实质是待定事实处于真伪不明时承担不利的诉讼后果。“一项事实主张,只会产生一个结果责任。”[2]这就决定了事实主张在诉讼法和实体法上的重要意义,并为举证责任分配的一般性原则的运用提供了可靠依据。现代社会,仅依一种标准来分配举证责任是不够的。例如,在一些特殊侵权案件中,仅遵循此原则就会影响公平,于是就有了举证责任倒置和其它一些原则。因此,合理选择举证责任分配原则就是在实现实体一般公正的前提下综合考虑各种因素、参酌各种学说来解决举证责任的适当分配问题[3]。“出于制裁违法行为,平衡双方当事人的责任以及促进程序效益等价值考虑和政策衡量,立法者总要适当的将举证责任分配给当事人双方,并非由一方当事人单独完成。”于是,举证责任倒置和其它一些民事举证责任分配原则就应运而生了。

2.2举证责任分配的特殊原则———举证责任倒置举证责任倒置在理论界争论很大。一些学者认为,举证责任倒置从表面上看,是原来由对方(或己方)举证,倒置由己方(或对方)举证,举证责任的主体发生了变化。从逻辑上讲,倒置必须以正置为前提,但何为正置呢?我国理论界尚未就此达成共识,在此情况下,自然无从“倒置”[4]。因此,仍应认为这是正常的举证责任分配。举证责任倒置是“谁主张,谁举证”原则的例外。因此,所谓“正置”就是指“谁主张,谁举证”,而举证责任倒置正是相对于这一“正置”原则而提出的,是与“谁主张,谁举证”相对应的概念,二者相辅相成、互为补充,构成了完整的举证责任分配体系。我国民事诉讼法第六十四条确定了“谁主张,谁举证”的一般性原则,作为“谁主张,谁举证”原则的例外,举证责任倒置的情况是客观存在的。在民事诉讼中,举证责任既不固定于原告,也不固定于被告,而是根据当事人诉讼地位以外的因素来决定的[5]。其目的是让距离证据更近、更有能力收集证据的当事人来承担举证责任。它既是公平的又是经济的,是诉讼公正和效率等价值在举证责任分配方面的具体体现,也有助于实现诉讼目的(保护民事权益和解决民事纠纷等)。现代社会,随着生产力的发展和科学技术的进步,危险责任不断增加,事故损害频繁发生,使得侵权法的某些价值发生了“急剧变化”。当代侵权行为法适应社会需要获得了空前发展,同时在侵权法和证据法上都提出了一个如何对危险责任以及事故责任中的受害人进行有效救济和全面保护的问题,举证责任倒置正是适应这一需要而产生的。举证责任倒置,即原告对于支持己方诉讼请求的实体要件事实,并不负担举证责任,而由被告负担证伪的责任。若被告负担不了,应由法院认可该事实的真实性,被告因此将承担不利后果(败诉)。需要倒置的要件事实,往往属于原告举证困难而被告比较容易举证的,例如证据距离原告较远、倒置的要件事实处于被告控制之下等。与加害人(被告)有无过错的主观心理状态、具有相当专业性的因果关系等相比,加害行为、损害事实等要件事实较易证明,所以一般应由原告(受害人)来承担举证责任而不应倒置给加害人。举证责任倒置是将某些要件事实的举证责任加在更有条件、更有能力收集证据的对方当事人身上,这不仅考虑到了让较少有条件获取信息的当事人提供信息既不经济又不公平[6],同时也考虑到了对弱者的保护。

这是因为,在特定案件中,处于弱势的原告因距离证据较远、收集证据能力较弱而难以或不能获取充足的证据。主张证明责任分配盖然性说的德国学者莱纳克认为,举证责任分配应考量举证可能性,拥有更多的举证可能性的一方当事人,应负该事实的举证责任。举证的可能性,即是由证据与当事人距离的远近决定的,如果一方当事人远离证据,该证据全在另一方当事人控制范围内,他就没有可能得到,那么,此类案件就应当由控制该证据的一方来承担举证责任。例如,在医疗事故案件中对过错的举证问题,由于受害人根本不知道医疗过程与医疗行为,所有医疗行为的证据,包括手术记录之类的病历等证据,全在医疗者手中,他离过错证据距离较远,他所能保持较近距离的证据,只能是他到该医院接受治疗并发生了损害后果之类的事实证据。所以,他只能对这部分事实承担举证责任,对于过错事实则应由持有证据的院方来承担。

一般认为,举证责任倒置适用于以下范围:(1)因产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼;(2)高度危险作业致人损害的侵权诉讼;(3)因环境污染引起的损害赔偿诉讼;(4)建筑物或其它设施以及建筑物上的搁置物,悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼;(5)饲养动物致人损害的侵权诉讼;(6)有关法律规定由被告承担举证责任的情形。究竟在什么情况下才适用举证责任倒置,将取决于是否存在举证责任倒置对象。具体说来,举证责任倒置适用于下列几种情形:(1)实行过错推定的侵权诉讼。如建筑物或其它设施以及建筑物上的搁置物,悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼;因医疗纠纷提起的诉讼。(2)实行因果关系推定的侵权诉讼。如环境污染致损的侵权诉讼;产品质量不合格致人损害的侵权诉讼。(3)难以收集证据,难以举证的诉讼。如产品制造方法、发明专利引起的专利侵权诉讼,共同危险行为致人损害的侵权诉讼。(4)对方妨害举证的诉讼。从以上分析我们可以看出,举证责任倒置不适用于高度危险作业致人损害的侵权诉讼和饲养动物致人损害的侵权诉讼。我国《民法通则》第123条规定:“从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的,应当承担民事责任;如果能够证明损害是由受害人故意造成的,不承担民事责任。”因高度危险作业致人损害实行无过错原则,原告还需就损害事实、行为、因果关系进行举证。它根本不存在举证责任倒置对象的问题。被告就免责条件举证,是谁主张,谁举证的结果。饲养动物致人损害也实行无过错原则,原告需就损害事实、因果关系、造成伤害的动物由被告饲养或管理人予以举证,同样不存在举证责任倒置对象的问题。被告就免责条件举证,也同样是谁主张,谁举证,它是举证带来的结果,而不是举证责任

倒置的体现。

2.3其他情形

有关举证责任分配,法律有明文规定的应依规定执行,但当法律对有关举证责任分配出现漏洞时,则需法官运用自由裁量权合理裁量举证责任分配。首先,法官必须遵从整个法律秩序和宪法基本价值,根据法律和诉讼的公正、效率诸价值和保护民事权益、解决民事纠纷等目的以及诚实信用原则等,确定举证责任的承担;其次,法官确定举证责任承担的,应当在判决中充分说明理由;再次,对法官滥用自由裁量权,不合理地确定举证责任的,当事人有权以此为由提起上诉或申请再审。另外,举证责任还存在着免除情形。举证责任的免除,是指就某一事实主张免除当事人双方的举证责任。当一方当事人对另一方当事人的诉讼请求通过自认或认诺全部接受时,举证责任制度能够确定实体责任由谁负担的功能便不复存在;当双方当事人的主张引述自然规律、定理、众所周知的事实等无须举证证明法官即可对该事实做出判断时,举证责任制度中提供证据的规则便没有价值。在这种情况下,举证责任即可免除。

参考文献:

[1]周庆,邓汉德,华小鹏.民事诉讼法[M].北京:中国政法大学出版社,2002.

[2]江伟.证据法学[M].北京:法律出版社,1999.

[3]王甲乙,杨建华,郑健才.民事诉讼法新论[M].台北:三民书局,1981.

篇（10）

在民事案件的审理程序，对一些待定的事实或应当适用的法律，法官认证时无需当事人的举证，对于其真实性无需当事人的举证，就可以认民事案件的事实，以便直接做出裁判，就是民事诉讼司法认知。司法认知是一切事实必须用证据加以证明的中的原则的例外规则，我们应从证据法上的证明方法或证明责任的免除这一角度来理解。因此从我国的立法现状分析我国民事诉讼关于司法认知的规定，合理的鉴定我国在审判实践中司法认知的事项，进一步完善我国的司法认知具有重要的意义。

一、司法认知范围在我国民事诉讼中的演进

目前，从我国民事诉讼中对司法认知的立法现状来看，并没有明确这一术语。在1991年的民诉法中提到法律行为、法律事实和文书能够得到法定程序证明，而且没有其他相反的证据足以的话，法院应当作为认定事实的根据。此外，司法认知包括的事项也被包含在在我国的三个司法解释中有关免证事实的内容之中。

（一）1992年《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》

1992年在《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》第75 条中最高人民法院没有直接明确司法认知这词，只规定了当事人无须举证的事项。但本条通过列举的方式从另一侧面展现了司法认知，当事人无须举证的后果是人民法院可以直接认定上述的五种事实。但是我们通过话语的分析，法律的规则在一案件中是否运用得当，只是底线。更重要的是，自认是否能够通过法律论证能够为人们所接受。通过这点，我们发现，这5款规定中，第（1）款是关于当事人自认的规定，第（3）款是关于推定的规定，第（四）是关于预决事实的规定，第（5）款是关于公证文书的规定，也就是说，从传统意义上说，这中间只有第（2）款才是司法认知的合适对象。

（二）2002年《关于民事诉讼证据的若干规定》

2001年12月6日，最高人民法院讨论通过了《关于民事诉讼证据的若干规定》，再次对92年《适用意见》的相应内容进行了修改和完善。第9条中如果事实是众所周知、仲裁机构的生效判决认定的、被有效公证文书所证明、发生法律效力的判决所确定的或者通过日常的经验法则和法律直接规定确定的事实。当事人有相反证据足以的除外。将对诉讼请求的承认这一不属于事实证明的内容删除，将其他免证事实进行补充后单独规定为第九条。

（三）2015年《新民事诉讼法解释》

2015年新颁布的《民事诉讼法解释》第93条规定了七项，前款第二项至第四项规定的事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以的除外。需要说明的是，从《新民事诉讼法解释》，第93条来看，司法认知对象仍然只有“众所周知的事实”和“自然规律及定理”。排除掉已规定的自认的事实外，还相应的规定了自然规律和定理以及仲裁事实，在效力方面对免证的事实进行了可以反证和不可以反证的区分。其中2001年《民事规定》新增的第（2）款和2015年《司法解释》第（1）款中自然规律和定理也属于传统的司法认知的范畴。如果说最高人民法院的这个司法解释也包括了对司法认知事实的规定，那么从它对两类事实的效力的区分中可以得知，它赞成被司法认知的事实并不仅仅限于具有确定无疑的真实性这一类。相反，某个事实的真实性如果“具有高度的可能性”，则也可以被司法认知。也就是说，第一类是；第二类是众所周知的事实所具有的初步证据的效力，即这类事实只具有初步证据所显示的初步为真的效力，可以对其进行反证明，用证据予以。

二、司法认知证据规则在我国民事诉讼中存在的问题

从上述三个司法解释的规定来看，我国是把司法认知规定在无须举证的范围中，用举证责任的分担来替代司法认知的作用，使得司法认知在实践操作中出现了混乱的局面，具体而言，主要存在以下几个问题：

首先，司法解释把司法认知与免证事实相混淆。在实践的过程中，人们总会认为认知是法院可以直接确定其真实性，而可以不经过证明；而免征的事实法院可以直接认知。没有将两者区分来，造成了在实践中的真假难辨。

其次，对鉴定司法认知范围时比较模糊，上述三个司法解释仅仅对事实问题做出了规定，没有涉及法律问题，即使是对事实问题的如果单从众所周知的事实、自然规律及定理来丰富司法认知的事项，则体现不出对司法认知范围的实质意义。

除此之外，在我国民事诉讼立法现状中，没有明确这一重要的民事证据认知规则，虽然只是在司法解释中有些少许的规定，但还是填补了我国司法认知规则，并不能直接得出在我国现实的立法现状中的空白。另外，我国对司法认知的程序规则未作规定，现有司法解释没有对程序问题作出任何规定。

三、完善司法认知对象的建议

通过上述的了解及分析，我们有必要从以下几个方面来对我国的民诉中的司法认知规则来进行完善：

第一、法院和法官在司法认知的过程中起到了重要的角色，我们可以采用列举或概括归纳或为司法实践所认可的立法技术的方式，限定司法认知的范围，使司法认知的范围具有确定性与公认性，这样在一定的程度上可以保证法官公正的审判，不致滥用“自由裁量权”，因此我们应保证司法认知范围的客观性，加大对其“公认性的评估”。

第二，我们可以对司法认知单独立法，使其摆脱免除举证责任的范围，这样在区分司法认知的事项与免证事实显得尤为重要。不需要采用证据加以证明就可以在裁判中加以确认。即为一般周知的事实。此事实不需要每个人尽行知悉，仅以社会上一般人知悉就够了，作为法院的法官同时也是社会上的成员，当然也应当知悉。这样，就不再需要以通常证明方式加以证明，也就理所当然的没必要列入证明的对象，如自认，也仅仅是免除了当事人的举证责任。而司法认知事项是法院可以直接予以确认的。可见二者在外延、程序上都是不同的，应当分别看待。

第三、要规范人民法院进行司法认知的程序。形成认知则需依赖于经验法则，司法认知过程中的法则运用是建立在对经验法则的依赖的基础之上，但是我们觉得这种经验法则独立于我们通常所称的经验法则，这种通常的、一般意义的经验法则是指依赖于事物发展过程中的因果关系而形成的事实，这种事实必须经过反复的验证，从而能够让人们在社会生活中知悉、体验，通常这种情况下，它代表着一种类型事物发展通常趋势或大致规律。而司法认知过程所能够体现的经验法则相比于这种一般的经验法则，则更具有实际意义，是在其基础之上所体现的一种为人所知悉的一种认知。结合我国的情况。本人认为：（1）司法认知应依赖于客观、确定的逻辑法则，法官“内心确信”形成的依靠于这种逻辑法则。（2）对于是否属于司法认知的范围，法官应在其中发挥着积极的作用，当然当事人可以提交相应的申请及材料，来促进法官的认知。法官应就是否认知及理由告知当事人，这样可以避免在实践操作中带来一定的不便和混乱。

（作者单位：西北政法大学）

参考文献：

[1]叶自强.民事证据研究.北京：法律出版社，1999.20

篇（11）

未成年人刑事诉讼制度主要是国家司法机关处理未满18周岁未成年人犯罪案件时，所采用的一系列诉讼制度。与成年人不同，未成年人在生理、心理等方面尚不成熟，无法按照统一的刑事诉讼制度。区别开来，能够确保未成年人合法权益，且有利于防治未成年人犯罪行为。特别是在新刑事诉讼法的提出，结合以往实践经验，考虑未成年人群体特点，设置了专门诉讼程序，以此来加强对未成年人诉讼权益的有效保护。

一、原未成年人刑事诉讼制度滞后性分析

未成年人是祖国的花朵，一直以来，我国对未成年人合法权益的保护没有松懈，出台了很多相关法律法规。1991年，正式出台了《未成年人保护法》，首次以立法形式明确对违法犯罪的未成年人实施教育、感化等方针，对其进行保护。1999年，出台了《预防未成年人犯罪法》，同样坚持教育为主原则，明确对此类案件的处理中要保障未成年人群体的诉讼权利。虽然我国出台了规范性法律文件，但深入到细则当中发现，我国始终没有构建完善的司法制度框架。加上各个部门协调和沟通力度不够，无法实现统一。原《刑事诉讼法》对未成年诉讼程序的规定，能够反映对此类群体权利特殊保障的条文仅有三处。其中第14条件来看，在审判现场，可以通知嫌疑人、被告法定人到场。第34条，规定如果被告人不具备到场条件，且没有辩护人，人民法院应为其提供辩护人。可见，原诉讼程序只进行了一般性规定，存在条文少、规定散等特点，无法形成独立的程序，有待进一步补充和完善。随着社会经济不断发展，外部环境变化日新月异，对未成年人产生了一定影响，加上家庭、学校教育的疏漏，导致未成年人犯罪呈现持续上涨态势。对刑事诉讼制度提出了更高要求，因此加强对制度的调整势在必行。

二、新刑事诉讼法对未成年人刑事诉讼制度的完善

新刑事诉讼法对“未成年人案件诉讼程序”做出了具体的规定，保留原有制度中的先进部分，进行了更加细致的规定，强调了加强对未成年人诉讼权利保护的决心。

（一）明确案件方针

与一般刑事案件不同，未成年人刑事案件具有特殊性，故在办理中要区别对待。新刑事诉讼法强调在司法实务中，审理人要坚持教育、感化、挽救方针，并提出三个处理原则。具体来说：首先，要以教育为主、惩罚为辅原则，强调对未成年人进行教育和矫治，如果出现可罚可不罚情况，要尽量以不罚为主。其次，保障主体诉讼权利原则，即依法保障其享有的特殊诉讼权利。最后，专业原则，即参与刑事案件的司法人员要具有专业性，充分掌握未成年人身心特点。按照上述三个原则对未成年人刑事案件的审理，具有较强的指导作用。

（二）完善诉讼特有权利

首先，嫌疑人、被告人能够获取法律援助。法律援助是社会发展到一定阶段的产物，强调公平、公正，在维护未成年人合法利益具有重要意义。原有的法律仅强调对被告人的援助、且限于审判阶段。而新刑事诉讼法将法律援助范围扩大，法院、检察机关等都需要为未成年人犯罪嫌疑人、被告人提供辩护义务。同时，将辩护扩展到审判之前，以此来提高法律援助有效性，确保未成年人合法权益免受侵害。其次，限制适用逮捕措施。逮捕属于强制，一旦实施逮捕，嫌疑人将在特定场所被羁押，变更为取保候审的可能性变小。从某种意义上来说，逮捕等同于羁押。如若采取逮捕，对未成年人身心健康危害较大。同时，羁押也可能出现“交叉感染”，导致未成年人向惯犯、累犯转变。因此，针对此类案件，要严格限制逮捕措施，针对犯罪嫌疑人来说，要充分考虑各方面因素，综合衡量各项行为产生的社会危险性，如果存在可捕可不捕的情况，可以选择不捕。同时，在逮捕前，人民法院还要参考辩护律师的意见，切实保障嫌疑人。最后，分案处理原则。该项原则主要强调的是处理案件时要与成年人犯罪案件分开处理，并对未成年人进行分别关押、管理和教育。采取该项措施，能够在很大程度上避免未成年人免受不良影响。同时，还能够维护好未成年人隐私，通过合理的教育和引导，避免其再次犯罪，早日回归到社会当中。除此之外，针对未成年人案件的审理过程中，针对未成年人犯罪案件的审理一律不公开。不公开原则的执行能够保障未成年人的名誉和隐私，能够在很大程度上挽救未成年人。

（三）确立诉讼程序特殊制度

一是不制度。附条件不制度适用于审前分流案件，针对不需要的案件可以采取其他方式进行处理，以此来减少审判负担，且能够有效提高审判质量。将该项制度应用到未成年人刑事案件处理中，能够实现对其进行非犯罪化、非刑法化的处理，为未成年人回归社会提供了极大的支持。如新刑事诉讼法职工的第271条明确了附条件不适用条件，在做出附条件不前，要参考公安机关等方面的意见，如果存在异议，检察院要做出决定。二是社会调查制度。未成年人刑事案件中的社会调查制度，是办理机关针对未成年人案件办理时，除了要查明案件自身的情况，还需要了解相关信息，根据此进行针对性处理，突出刑罚个别化特点。采取该方法，能够将对未成年人的负面影响降至最小。新《刑事诉讼法》第268条规定，对于刑事案件的处理，要根据未成年人的成长经历、犯罪动机等情况进行充分把握。可见，社会调查主体是公安机关，调查内容涉及更多，为教育和矫治提供更多支持。三是记录封存制度。该项制度是对于未成年人的犯罪记录要进行密封保存在有关机关，除法律规定外，任何人不得查询。对于未成年人来说，其身心发展不够完善，并非完全意义上的刑事责任人，可能因一时失足误入歧途，一旦贴上犯罪标签，他人会戴着有色眼镜对待他，将会伴随其一生，对其未来升学、就业等产生负面影响。为此，此次刑事诉讼法的修改中增加了未成年人犯罪记录封存制度。在此基础上，不仅能够弱化对未成年人犯罪标签效应，且有利于引导未成年人在日后更好地实现自我价值。

三、对未成年人刑事诉讼制度的思考

针对新刑事诉讼法产生的影响不容忽视，虽然通过专章刑事对未成年人诉讼程序进行了明确的规定，但是仍然宏观和粗放，为此还有待进一步完善和丰富。

（一）增强立法模式独立性

现如今，世界范围内，对于未成年人特殊保护立法主要有三种形式，即宪法、特殊程序及单独制定。其中前两者都存在一定弊端，如对宪法形式来说，司法人员具有较大的自由裁量权，主观意识干涉过多，针对同一案件的处理结果存在较大的差别。而特殊程序会受到刑事诉讼制度的影响，无法对案件作出全面、系统的裁决。因此通过单独立法模式，能够对诉讼具体内容进行专门、针对性设计，能够加快制度协调发展。如美国的《少年法院法》等是针对未成年人设立的专门性刑事立法，我国可以在恰当的时候进行独立立法。

（二）适度放宽不条件

附条件不应适用于三年有期徒刑以下的案件。主要原因是三年是划分重罪与轻罪的分界线。针对轻罪可以实施附条件不，这一做法在其他国家也非常普遍，是对未成年人的保护。目前，在国内，对于上述情况我国也采取了缓刑措施，如拘役、管制等，适度放宽不条件，给未成年人改过自新的机会。

（三）细化社会调查制度

新刑事诉讼法中规定了未成年人社会调查制度，为实施教育和矫治提供了极大的支持。但在规定过于笼统，还需要在一些方面加以明确。如根据规定，社会调查主体仅限于公安机关等，但具体以哪个主体为主没有规定。因此，在司法实务中，原则上应以公安机关或者其委托的组织进行社会调查，为侦查案件提供参考依据，且能够为后续审判奠定基础。对于社会调查制度的调整，我们首先要明确的是该项制度设置根本目的，即明确未成年人犯罪基本情况，使得案件处理更具权威性。而针对社会调查方式来看，要以实地调查为主、书面为补充方式，具体要以实际情况为依据，选取灵活的调查方式。在实践中，深入到学校、家庭等进行实地调查，以此来提高调查报告的客观性和合法性。