民法典应用案例大全11篇

绪论：写作既是个人情感的抒发，也是对学术真理的探索，欢迎阅读由发表云整理的11篇民法典应用案例范文，希望它们能为您的写作提供参考和启发。

篇（1）

一、要始终坚持学习，做到德才皆备。

通过此次短训班，让我认识到了知识的重要性，作为一名政研机关干部，提高政治理论知识已经显得必要而紧迫。随着信息化时代的到来，当今世界，科技知识迅猛发展、日新月异，各种新技术、新观念、新知识层出不穷。这些新思想、新知识，必将对今后的工作起到至关重要的作用。因此，作为一名政研系统的干部，如不加强学习、更新知识、与时俱进、紧抓时代的脉搏，必将被时代淘汰，无法更好的服务州领导。这次培训班让我深刻认识到学习的重要性，虽然培训班结束了，但对我来说学习才刚刚开始。

二、要始终跟上时代步伐，做到与时俱进。

篇（2）

The Research on Comparative Study of the Good Faith principle of Contract Law

Abstract: The function of the good faith principle in contract laws has a tendency to be strengthened .The good faith principle not only is the conduct principle of the person directly concerned. but also has a function of balancing benefit. It entrusts the judges with the right of free arbitration to make justice in society come true. So it has been defined in the civil law and common law. China and some relevant international good faith principle has high generality. Openness and inclusiveness. The contries which have two law systems all apply the formation of presedent or concretely apply it in jurisdiction practices to avoid the uncertainty and unpredictability in application. The good faith principle is a model from which the contract laws of China can benefit in this way.

Key words: good faith; Contract law; The civil law; The common law; Priciple

诚实信用原则是合同法甚至整个民法的一项极为重要的原则。在大陆法系，它常常被称为是债法中的最高指导原则或称为“帝王规则”。[1]如今，该原则已经成为具有世界意义的法律现象，而且随着社会、经济的迅速发展，诚实信用原则在近一个世纪以来出现了扩张的迹象。许多法律概念、规则、规范乃至原理、制度，均在诚实信用原则的冲击或影响下发生了或者正在发生着巨大的变化。因此，对合同法诚实信用原则进行比较研究，不仅具有重要的理论意义，而且具有重大的实践意义。

一、罗马法

诚实信用原则最早起源于罗马法，在罗马法中就有“善意”的概念，我国有学者认为，诚实信用原则起源于罗马法中的“诚信契约”，根据“诚信契约”债务人不仅要承担契约规定的义务，而且要承担诚实善意的补充义务。[2]也有学者认为，诚实信用原则起源于罗马法恶意抗辩的诉权中，德国学者普郎克等人认为，诚实信用原则与罗马法的“一般恶意抗辩”制度在含义上是相同的。[3]，其实，“诚信契约”和“一般恶意抗辩”制度都是诚实信用原则的起源。

罗马法中诚实信用原则的广泛传播得益于“万民法合同”的巨大发展。实际上，在不要求任何形式要件的情况下，在实施合同自由时，诚实信用原则是既定协议具有约束力的这一原则的基础。盖尤斯在《法学阶梯》第3编中说：“在设立买卖、赁借贷、合伙、委托契约时，双方当事人应当根据公平和善意原则相互承担责任。”（D44、7、2、3）如买卖契约“是以善意为基础的，也就是说，善意是这一契约的唯一制约力。”[4]在罗马法中，诚实信用原则要求义务人交付或做“一切依诚信原则应该交付的物品或做的事情”[5]，也就是说，在确定给付标的时，当事人的意思表示受该原则的约束。诚实信用原则限定了合同从订立到履行的所有阶段当事人应当实施的行为，在合同谈判缔结过程中（缔约上的过失），在合同履行阶段，以及在当事人主张其权利阶段。在上述最后一个阶段中，诚实信用原则成为评价债权人行为是否合法的标准，从而确定债权人的行为是否构成权利的滥用，即是否构成行使权利中的恶意。在罗马法中，诚实信用原则在万民法中得到了极大的发展，随后，首先被共同的罗马法——《民法大全》普遍采用。[6]又被现代法一方面以一般性规定的方式，另一方面又以大量专门条款的形式，引入了现代民法典和国际法。[7]

二、英美法

在英国，虽然没有合同法诚实信用原则的一般性规定，但是诚实信用原则的规定却散见于关于各种合同义务的具体法律规定以及判例之中。英国的衡平法和判例法很早就确认了诚实信用原则。[8]自中世纪衡平法院设立以后，衡平法官处理案件主要依据“衡平与良心”的原则（the rules of equity and good conscience），以后逐渐开始适用前衡平法官所创设的先例的原则，在衡平法院管辖的案件中，大量属于诈欺案件，在这些案件中法官大量地适用了诚实信用原则。[9]在合同的履行中，英国法通过特定的判例规则来适用诚实信用原则。如英国法院经常限制受害方在对方轻微违约的情况下终止合同的权利，如果其终止合同的真实动机在于逃避一个不划算的生意（a bad bargain）[10]相反，被错误地拒绝履行的受害方，也不得不顾对方的拒绝履行而擅自完成自己的履行，并且向拒绝履行方请求合同权利，除非受害方这样做有合法的利益。[11]为了排除一方当事人在可能不打算执行的情况下使用某些条款，特别是除外条款，如保险合同中声明不属于保险事项的条款，法院就是用诚实信用原则来解释合同的条款。

美国《统一商法典》以制定法的方式明确确认了诚实信用原则，该法典第1-203条规定：“本法所涉及的任何合同和义务，在其履行和执行中均负有遵循诚信原则之义务。”该法第2-103（b）条对诚实信用原则又作了具体解释：“涉及商人时，“善意”指事实上的诚实和遵守同行中有关公平交易的合理商业准则”。根据该法典第1-102条规定，依诚实信用原则产生的义务，属于法定的强制性规范，当事人不得通过协议加以改变。美国法院在审判实践中判断当事人行为是否符合诚实信用原则，不是根据当事人如何表白，而是根据特定行业中有关公平交易的合理商业准则，即采用一个通情达理的第三人认为是合理的标准。在美国，法院运用诚实信用原则的情况一般为当事人采用某项合同并没有明文禁止的行为，但是若允许该项行为，将会给另一方当事人的合同权利与利益造成极大的损害。许多法院认为诚实信用原则是用来防止一方的机会主义行为（Opportunistic behavior）。在合同赋予一方当事人拥有自由处置权（discretion），法院要求当事人在行使其处置权时，应当符合诚实信用原则的要求，不得怀有不当动机，不得损害合同双方基于合同的预期利益。在这方面，产量合同与需求合同是两种较为典型的例证。产量合同是指卖方交货的多少取决于其生产产品的产量的合同，这种合同使卖方拥有对合同的数量条款的处置权。而需求合同的买方的购货量取决于他对卖方提供的产品的需求，从而使买方拥有对合同条款的处置权。这两种合同都可能导致拥有合同条款的处置权的一方可以在有利可图的情况下增加或者减少货物的供应量，从而对另一方当事人不利，在此情况下，法院有权依诚实信用原则确定供货量。

在美国，法院甚至在不适用美国《统一商法典》的案件中以普通法的诚实信用要求限制当事人的自由处置权。例如，在合同规定一方当事人转让合同权利须征得对方当事人同意的情况下，如果对方当事人拒绝同意，法院要求其依诚实信用原则来拒绝。在著作权人与出版商所签订的合同中，规定稿件须经出版商同意才能出版，法院也逐渐倾向于，出版商如果拒绝同意，必须依据诚实信用原则。

1991年美国第七巡回上诉法院审理的Market street Associates ltd partnership v?Frey一案中，合同约定，一个购物中心的承租人有权要求出资人出资改进设备，如遭拒绝，有权选择购置租用的财产。于是承租人向出租人提出出资改进要求，但没有涉及租约的选择规定。当出租人拒绝其要求时，双方形成诉讼。在上诉法院，审理此案的理查德?波斯纳法官认为，承租人违反了诚实信用的义务，因为“利用你优越的市场知识是一回事；但存心利用你合同伙伴的关涉其合同利益的疏忽，是另一回事。”[12]

三、大陆法

《法国民法典》第1134条规定：“依法成立的契约，在缔结契约的当事人间有相当于法律的效力。”“前项契约应以善意履行之。”第1135条规定：“契约不仅因其明示发生义务，并按照契约的性质，发生公平原则，习惯或法律所赋予的义务。”《德国民法典》第157条规定：“对合同的解释、应遵守诚实信用原则，并考虑交易上的习惯。”第242条规定：“债务人有义务依诚实和信用，并参照交易习惯，履行给付。”《日本民法典》第1条第（2）款规定：“行使权利及履行义务时，应恪守信义，诚实实行。”1907年《瑞士民法典》第2条规定：“任何人都必须诚实信用地行使其权利，并履行其义务。”除此外，1865年意大利民法典第1124条；1942年意大利民法典第1175条、1337条、1338条、1366条、1375条；1889年西班牙民法典第1258条；1967年葡萄牙民法典第726条；1850年巴西民法典第131条；1869年阿根廷民法典第1198条（经修正）；1936年秘鲁民法典第1328条；1984年秘鲁民法典第1362条；1928年墨西哥（联邦特区）民法典第1796条都对诚实信用原则作了规定。[13]大陆法系国家在成文法中对诚实信用原则的规定有两种模式：一种是在债法中作出规定，如法国和德国；另一种模式是在民法的基本原则中加以规定，如瑞士和日本。

在大陆法系国家的法典中，许多条款体现了诚实信用原则，如《法国民法典》第1109条、1116条；《德国民法典》第123条关于诈欺、胁迫的规定，还有其他关于合同成立、生效、履行和违约责任的许多条款，都体现了诚实信用原则的精神，这些条款可以直接运用于司法实践中。除此外，法官在许多司法解释和判例中，常常直接运用诚实信用原则来解决实践中所出现的各种复杂和疑难问题。部分大陆法系的国家如法国和德国以司法解释和大量判例扩展或延伸了法律的规定，以弥补制定法对诚实信用原则规定的不足。

《法国民法典》虽然对合同法诚实信用原则作了规定，但是在19世纪，法官判案必须严格依照成文法，司法被界定为机械的三段论：即法典规定为大前提，案件事实为小前提，法院判决为结论。《法国民法典》第5条也明文规定：“审判员对于其审理的案件，不得用确立一般规则的方式进行判决。”犹如拿破仑所作的司法古典浪漫主义想像：他认为，将法律化为简单几何公式是可能的，任何一个能识字并将两个人思想联系在一起的人就能作出法律裁判。[14]这样，《法国民法典》第1134条、1135条关于诚实信用原则的一般规定，几乎是一纸空文，而不能在实际生活中发生作用。法国司法实践弥补了成文法的这一不足。

在法国，自20世纪初以来，随着国家对社会经济的干预的不断加强，在司法实践中，合同解释的目的也逐步发生了变化，对当事人意志的探寻逐渐为维护社会公正的需要所代替。诚实信用原则的一般规定起到了十分重要的作用。法官在解释合同的时候，常常并不去刻意寻求当事人通过合同所要表达的真实意图，而是倾向于使合同产生法官所希望产生的那些法律效果。事实上，当合同当事人在合同中表达不清楚或不完整时，法官完全是根据“当事人的意愿是要订立公正和符合社会利益的合同”这一推定对合同作出解释。除此而外，法官在处理合同纠纷时，不仅将某些道德规范及经济规则直接运用于审判过程，完全根据公平和最大限度地保护交易安全的需要对纠纷作出判决，而且在涉及到对当事人意思表示瑕疵的评价问题时，不再煞费苦心地去考虑寻找一种判断意思表示是否自由、是否清晰的具体标准，而是更多地去考虑当事人一方是否使用了不诚实的手段或者取得了不正当的利益，以此来决定合同是否无效。[15]这说明，在法国合同法中，诚实信用原则在合同解释、合同的履行以及合同纠纷的解决等各个方面都已起着十分重要的作用。

不过，在20年前法国法院还没有特别重视“合同必须依善意履行”的法律规定，而通常以当时较为完善的“权利滥用理论”来获取诚实信用原则同样的适用结果。但是近20年以来，法院已在确认当事人义务时公开直接适用诚实信用原则，判决中引用这一条款课以当事人相互忠实，互通信息和共同合作的义务，并且用它来限制那些使一方当事人逃避违约责任的合同条款的效力。[16]

《德国民法典》第157条、第242条仅对合同的解释和债务人履行债务作了诚实信用的规定，这只涉及合同关系中的部分内容。《德国民法典》没有完成将诚实信用原则一般化的工作，留下的大量的立法空白，是通过无数的司法判例得已弥补的。

在德国，“那些被民法典起草人置于困境而不顾的法院一直不得不依赖它，去解决第一次世界大战后随着经济崩溃、通货膨胀和货币贬值而发生的极其重要的经济和社会问题。”[17]第二次世界大战以后，司法实践中通过对《德国民法典》第242条的解释和具体适用，已经形成了以诚实信用原则为核心的、广泛适用于合同纠纷的判例体系，大规模地扩展了《德国民法典》第242条的内涵，以适应经济生活的需要。尽管《德国民法典》第242条看上去平淡无奇，然而它却是民法典中最令人惊奇不解的现象之一。在调整合同履行的一般条款中，竟然冒出了一条适用整个《德国民法典》的“超级调整规范”，而实际上，除了民法典之外，这一条款还适用于其他大多数德国法律。这一条款作为关于诚实信用一般要求的制定法规范或者“法律的道德原则”，在整个法律体系中处于支配地位。其他大陆法国家的法典如《法国民法典》、《瑞士民法典》、美国《路易斯安州民法典》都规定了诚实信用原则，但它们都没有像德国法一样，形成了一整套调控体系。

在实证主义时期，法官们非常严格地恪守着民法典的条文，如果法官打算将这部内容浩繁的民法典适用于社会现实，他们需要得到明确的授权，同时他们也需要有一种灵活的工具。在《德国民法典》第242条得到愈来愈多适用的时期，关于如何填补法律空白的讨论出现了倾斜，人们开始承认，法官在解释现行法时，也就是在创制法律。第242条既是通过审判实践发展私法的一种媒体，又是保持法律对追加秩序因素敏感性的一种途径。它使一些宽泛的道德准则具有了法律效力，为法官提供了价值判断的依据。而尽管法典的起草者曾认为这部法典没有它也无问题。

然而法院依第242条审判案件并不是只凭自己的感觉。从一开始，法院就特别小心翼翼地使自己的判决与已有的结论和判决保持一致，并通过这种方法从具体案件中发展确立一般性的原则。实际上，根据《德国民法典》第242条判决案件的数量极多，与德国法中任何其他东西相比，它们最接近英美法系中的判例法。[18]

以《德国民法典》为基础，德国法院已经创造出若干新的制度，并创造出许多用来保证合同的忠实履行的义务，例如，合同当事人各方的协力义务，相互保护对方利益的义务，提供信息和呈示帐目的义务等。在德国法院创新的制度中，以下几项最具有影响力。

①情势变更。即客观情况的一种变化致使合同一方当事人的履行极为艰难，可以导致当事人合同义务的变更或者终止。

②权利滥用。即如果一方当事人权利的行使势必导致其权利的滥用，则该方当事人的权利会被限制或自行丧失。

③终止延续了一段时间的合同义务。即可以由于不得已的原因终止合同义务，即使这种做法没有得到制定法或合同规范的支持。终止这类合同义务的权利可以受到合同限制，但不能被完全排除。[19]

日本司法界在20世纪早期便开始了对诚实信用原则的适用，而直到1945年《日本民法典》修订时，才写入了诚实信用的原则的明确内容。因而在合同法诚实信用原则的司法实践中日本能做出突出的成绩就毫不奇怪了。

四、中国法

《中华人民共和国民法通则》第4条规定：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则”。为包括合同行为在内的一切民事法律行为确立了诚实信用原则。《中华人民共和国合同法》第6条明确地规定：“当事人行使权利，履行义务应当遵循诚实信用原则”。从整部合同法的规定来看，诚实信用原则分别出现在一般规定、合同的订立、合同的履行、合同的权利义务终止及合同解释等制度中，即合同法第6条、第42条、第60条、第92条、第125条，其规制着合同交易的全过程。关于诚实信用原则的五个条款的内容构成了合同当事人享受权利和承担义务的最基本的规则体系，而且以诚实信用原则为轴心连接了先契约义务、契约义务、附随义务和后契约义务，使这四者在合同法中顺理成章地确立了起来。

不过，在我国直接适用诚实信用原则处理案件，以弥补成文法之不足的司法实例还比较少。在合同法颁布前适用诚实信用原则有十四则判例。截止1994年4月，由最高人民法院公报公布的适用诚实信用原则的合同纠纷的判例有四则；[20]截止1998年底，经最高人民法院下属的中国应用法学研究所编辑刊行的适用诚实信用原则的合同纠纷判例有七则，此外还有三则合同纠纷判例适用的是诚实信用原则的规则但是未明文引用诚实信用原则条款。[21]其中最高人民法院法函1992年27号载明：就本案购销煤气表散件合同而言，在合同履行过程中，由于发生了当事人无法预见和防止的情势变更，即生产煤气表的主要原材料铝锭的价格，由签订合同时国家定价每吨4400元至4600元，上调到每吨16000元，铝外壳的售价也相应由每套23.085元上调到41元，如要求重庆检测仪表厂仍按原合同约定的价格供给煤气表散件，显失公平。有学者认为，此条对《民法通则》第59条第1款“显失公平”所为价值的补充。特别值得注意的是，最高人民法院在本案中通过对“显失公平”概念的具体化，在我国民法中首次确认了情更原则，在法制发展上有其重要意义。[22]情势变更作为诚实信用原则的具体化，该案件是首次直接适用诚实信用原则弥补立法缺陷，将会对我国合同法诚实信用的发展产生深远的影响。

五、有关国际公约、惯例

《欧州合同法原则》第1：201条规定了诚实信用的一般义务，该条规定：“（一）各方当事人均须依诚实信用和公平交易而行为。（二）当事人不得排除或限制此项义务。”除此外，《欧州合同法原则》的许多规定体现了诚实信用原则。如第1：102条规定：“当事人可以自由缔结合同，但要符合诚实信用和公平交易，以及由本原则确立的强制性规则。”第1：106条规定：“本原则应本其目的予以解释和发展，特别是，应注意有必要促进诚实信用和公平交易，合同关系的确定性和适用的统一性。第2：301条规定：“……（二）但如果一方当事人所为磋商或终止磋商有悖于诚实信用，则要对给对方当事人造成的损失负责。（三）一方当事人在没有真实意图与对方当事人达成合意的情况下从事磋商或继续进行磋商，则为有悖于诚实信用。”

《联合国国际货物销售合同公约》在很多条款的规定中也体现了诚实信用原则，如第7条第1款规定解释公约时，应考虑到在国际贸易上遵守诚信的需要。其它诸如第8条第2款，第16条第2款（b）项规定等。

《国际商事合同通则》第1.7条规定：“（1）每一方当事人在国际贸易交往中应根据诚实信用与公平交易的原则行事。（2）当事人各方不得排除或限制此项义务。”《通则》是将诚实信用作为其一项基本原则加以规定的，在《通则》的不同章节或不同的条文中都大量直接或间接地体现了该项原则。例如《通则》第2.15条关于恶意谈判或恶意中止谈判的责任规定；第2.16条关于在谈判过程中保密义务的规定；第2.18条关于书面变更或中止条款效力的规定；第3.5条关于相关错误的规定；第3.10条关于重大失衡的规定；第3.8条关于欺诈的规定；第四章关于合同解释，第五章关于合同的内容，第六章关于合同的履行以及第七章关于合同不履行的救济等中，都有直接或间接地体现诚实信用原则的规定。根据《通则》规定，诚实信用原则是强制性的基本原则，当事人不得在其合同中对该原则体现的义务加以限制或排除。

六、结论

从以上可以看出，罗马法、英美法系国家、大陆法系国家、中国的合同法以及有关国际公约对诚实信用原则的规定和适用上，有许多共同之处。第一，罗马法、英美法系国家、大陆法系国家、中国的合同法以及有关国际公约及惯例对诚实信用原则都作了规定，这种不同历史时期，不同法律传统，不同社会制度以及经济发展和社会条件迥异的国家以及有关国际公约均对合同法诚实信用原则给予了立法关注的现象，说明了人类对合同法诚实信用原则的重要性有相当的共识，也反映诚实信用原则在调整合同法律关系方面具有不可或缺的本质属性，反映了合同及合同法律关系的内在的、必然要求，这也是诚实信用原则能写进有关国际公约以及被各缔约方接受的前提条件。为什么诚实信用原则会成为调整合同法律关系不可或缺的原则呢？笔者认为，主要是合同法诚实信用原则具有能衡平利益，保障公平，维护交易安全，维系人们对合同的稳定的预期，达到调整社会生活，保证社会秩序安定的功能。合同法通过诚实信用原则来达到衡平的正义，诚实信用原则以社会为本位，表达了人类对经济生活中利益公平和道德文明的向往。尤其是二十世纪以来，社会经济结构发生了重大的变化，垄断组织大量涌现，使当事人间地位平衡的天平严重倾斜，从保护弱者，维护社会正义，促进社会经济生活正常流转的角度出发，来自于道德母体的诚实信用原则越来越受到人们的推崇，并逐渐成为合同法乃至整个民法的一项基本原则。

第二，绝大多数国家对合同法诚实信用原则作了高度概括性的规定，而且，两大法系国家均在司法实践中丰富、扩展了诚实信用原则的具体内涵，大陆法系的主要国家如德国和法国在此问题上将判例作为法律的渊源，反映两大法系的融合趋势，同时也说明了诚实信用原则只有在司法实践中尤其是通过判例才能获得生命力，才能丰富和发展自身的内容。这也是由诚实信用原则自身的特性所决定的。首先，合同法诚实信用原则具有包容性，诚实信用作为道德规范，是模糊的社会公平正义的道德观念在合同法领域中的体现，它包容了社会对合同当事人行为的合理性要求，而这种要求是对应调整的各种社会关系的概括，而这种社会关系又不可能在立法规定上予以穷尽。其次，合同法诚实信用原则又具有开放性，它使合同法由封闭的体系变为动态开放的体系，它把现时社会对合同当事人行为的道德合理性要求吸纳于其中。正是由于合同法诚实信用原则的包容性和开放性，才使得该原则具有弥补成文法缺陷的功能。也正是由于其包容性和开放性，使得合同法诚实信用原则本身运用无确定性和缺乏可预测性，这就需要以判例的形式来确立法律规则，将其具体化，诚实信用原则才能在经济生活中发挥其作用。

从各个国家关于诚实信用原则规定的情况来看，英国是用判例法体现的法律规则来确立诚实信用原则，美国在《统一商法典》以及在成文立法如《第二次合同法重述》中对诚实信用原则作了概括性的规定，而判例也占有了相当重要的地位。大陆法系国家中的法国和德国在成文法对诚实信用原则规定不完善的基础上，以司法解释和判例扩展和完善了法律的规定，从而完成了传统向现代合同法诚实信用原则的转换，而日本和瑞士则以民法典的形式对合同法诚实信用原则作了规定。英美法系和大陆法系国在司法实践中对合同法诚实信用原则适用的范围都相当广泛，而且都十分注重采用判例的形式来将诚实信用原则的法律规则具体化。中国在《民法通则》和《合同法》中对诚实信用原则作了规定，但是在司法实践中还很少适用，也不承认以判例作为法律渊源来扩展和丰富诚实信用原则，这与诚实信用原则本身的特性和内在需要判例来将其具体化的要求不相适应。

注释：

[1]参见[日]森田三男：《债权法总论》，学阳书房1978年版，第28页。转引自王利明、崔建远著：《合同法新论?总则》，中国政法大学出版社，1997年版，第115页。

[2]徐国栋著：《民法基本原则解释》，中国政法大学出版社，1996年版，第79页。

[3]史尚宽著：《债法总论》，第320页，转引自王利明、崔建远著：《合同法新论?总则》第116页。

[4]参见[意]桑德罗?斯契巴尼选编，丁玫译：《契约之债与准契约之债》一书前言，中国政法大学出版社，1998年版。

[5]参见：Gai，4，47，黄风译：《盖尤斯?法学阶梯》，中国政法大学出版社，1996年版，第311页。

[6]参见J.4，6，30，张企泰译：《优士丁尼?法学阶梯》，商务印书馆，1989年版，第213页。

[7][13][意]桑德罗?斯奇巴尼：《〈国际商事合同通则〉与罗马法》，丁玫译，载《比较法研究》2000年第2期。

[8]徐炳：《买卖法》，经济日报出版社，1991年版，第182页；第18页。

[9]何孝元：《诚实信用原则与衡平法》，第19页，转引自王利明、崔建远著；《合同法新论?总则》，第122页。

[10]参见Hoening V.Isaacs[1952]Z All E.R.(C.A.)and Hong Kong Fir Shipping co ltd.v. kawasaki kisen kaisha ltd[1962]2Q.B.(C.A.)。

[11]参见Attica Sea carriers corp.v.ferrostal poseidon bulk reederi gmbh[1976]1 lloyde'rep.250.(C.A.).

[12][16][19]郑强：《合同法诚实信用原则比较研究》

[14]弗兰克：《法律与现代精神》，第5页；转引自沈宗灵：《现代西方法律哲学》，北京大学出版社，1996年版，第328页。

[15]尹田编著：《法国现代合同法》，法律出版社，1995年版，第29-30页

[17][德]康拉德?茨威格特等：《略论德国民法典及其世界影响》，载《法学译丛》1983年第1期。

[18][德]罗伯特?霍恩等著，楚建译；《德国民商法导论》，中国大百科全书出版社，1996年版，第147-151页。

篇（3）

民事权利是指民事主体为实现某种利益而依法为某种行为或不为某种行为的可能性。要谈保护胎儿的民事权利,就必须首先从胎儿的民事权利能力说起。民事权利能力,是民事法律赋予民事主体从事民事活动,从而享受民事权利和承担民事义务的资格。自然人只有在具备了民事权利能力的情况下,才被真正认为是法律意义上的“人”,才真正开始享有民事权利。在我国的《民法通则》中明确规定了自然人民事权利能力起始的时间是“始于出生”。那么这就提出了一个问题:胎儿是否就是民事权利的当然否定主体?

一、我国胎儿民事权利立法保护的现状

目前,我国对胎儿的民事权利的立法保护只体现在《继承法》第28条,该条规定:“遗产分割时,应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的,保留的份额按照法定继承办理”。可见,法律保护的范围还仅仅局限在一个相当狭小的范围内。那么是不是这样的保护就充分体现了现代法治的精神了呢?中央电视台的《今日说法》栏目中曾有这样一个案例: 2001年的7月27日傍晚,当时已经怀有6个多月身孕的裴红霞在散步时被后面驶来的一辆摩托车撞到了肚子。她看清骑摩托车的是自己楼下的邻居钱明伟。于是,两人发生了争吵。由于没有太多的医学知识,吵完之后,裴红霞没有多想,仍旧继续散步,可到了当天晚上,下身便开始有少量的水流出。7月29日凌晨5点,裴红霞被紧急送往无锡市妇幼保健院后,被诊断为胎膜早破先兆早产,并进行抗炎保胎。8月8日,裴红霞被迫提前两个月早产了女儿吴佩颖。在出生医学证明书上,孩子的健康状况被评为差,体重只有2公斤。作为早产儿的小佩颖的身体将来能否发育正常,就必须需要家里人长年的精心护理,补充营养来预防早产儿的各种并发症,度过一段成长发育期,直到孩子完全发育成熟并一切正常为止。这不仅仅给家人带来了极大的精神负担,而且也带来了经济上的负担。在医院住了十多天后,由于经济困难,孩子只好出院回家。裴红霞一家人认为,之所以产生这样的结果完全是因为那天被撞造成的,而当初撞人的钱明伟却再也没有露面。于是,在律师的帮助下,刚出生33天的小佩颖当上了原告,和其父母一起要求赔偿孩子的生命健康权伤害费、医药费、护理费及其父母的精神损失费共计6. 3万元。庭审过程中,由于在事件发生时,吴佩颖尚在母体中,能否成为诉讼主体成为本案争论的焦点问题。最终,法院认为当时孩子未出生,在目前法律框架下,不具有法律的人的身份,她的利益只能通过母亲的名义得到保护,判决被告赔付裴红霞医药费等经济损失5455元,其余诉讼请求予以驳回。

从以上案例中不难发现,法律的不完善,不仅给法庭审理案件带来了困难,而且使胎儿的合法利益得不到有力保护。胎儿是自然人发育的必经阶段,对胎儿的民事权利置之不理,这显然有悖于整个社会人权的进步,也有悖于民法以人为本的法律传统。

二、其他国家对胎儿民事权利的立法保护

早在罗马法时期,著名法学家保罗就提出:“当涉及胎儿利益时,母体中的胎儿像活人一样被对待,尽管在他出生以前这对他毫无裨益。”这种法律的精神一直被一些国家和地区传承至今,但立法的方式不尽相同。

(一)胎儿出生时为活体的,溯及取得民事权利能力

《瑞士民法典》第31条第2项规定:出生之前的胎儿,以活着出生为条件,有权利能力。《匈牙利民法典》规定:人如果活着出生,其权利能力从受孕时起算。这种立法的方法可以对胎儿的民事权利进行全方位的保护,但也有明显的弊端,因为总括的给予权利能力,在保护的同时,也使胎儿可能成为民事义务的主体,在现实的法律应用过程中很可能会改变立法的初衷,将胎儿置于不利的境地。

(二)胎儿出生时为活体的,在某些事项中有民事权利

《德国民法典》规定胎儿在继承(第1923条)、抚养人被杀时(第844条)视为已经出生,可以享有民事权利。《法国民法典》规定了胎儿在接受赠予方面的民事权利。《日本民法典》规定胎儿在继承(第886条)、认领(第783条)、损害赔偿(第721条)方面视为出生。我国《继承法》第28条的规定也是如此。这种立法方式针对性很强,容易操作,当同时具体的列举胎儿民事权力范围容易遗漏,难以给予胎儿严密的保护。

(三)胎儿出生时为活体的,对其利益的保护上视为已出生

这是一种附条件的保护立法方式。我国台湾地区民法第7条规定:“胎儿以将来非死产者为限,关于其个人利益之保护,视为已出生。”这种保护方式,明确了在关于胎儿个人利益保护时,才视为出生,排除了胎儿作为义务主体的可能。同时,又可在胎儿民事权利保护需要的情况下,给予胎儿必要的民事权利,为胎儿提供了较为完善的立法保护。无疑,这样的立法保护方式,是我国民法所需要借鉴的。

三、胎儿民事权利的范围

笔者并不主张对胎儿的民事权利保护完全等同于活着的自然人,而应该就保护的范围进行一下探讨,以避免我国立法从一个极端走向另一个极端。

(一)健康权

健康权是指人所享有和应当享有的保持其躯体生理机能正常和精神状态完满的权利。但由于胎儿的精神状态很难评估,因此,笔者认为胎儿的健康权是指在母体中时所享有的生理机能正常发育的权利。

胎儿在母体之中,仍会由于种种原因受到外界侵害,而使健康权受损,如环境污染、劣质食品药品、机械性损伤等等。健康权作为胎儿的一种可期待权利,应当受到法律保护。有观点认为,胎儿必然依赖于母体的存在,当健康受损时,母亲有权以侵害人身权为由要求损害赔偿,因此再规定胎儿的健康权保护是画蛇添足。但不能忽略的是,胎儿尚在母体,健康的受损状况无法确定,只有在其出生后才能确定。

由此可见,对胎儿的健康权保护很有现实意义。许多国家的民法和判例也都认为在胎儿的健康权受到损害时,应当视胎儿为自然人。英国有一个判例法,阐明一母亲怀孕时服用某种药物,由于该种药物可直接导致胎儿成长后患乳腺癌,该胎儿出生成人患病后,起诉制药厂索赔,获得胜诉。

篇（4）

【关 键 词】买卖合同/转……

一、问题的提出

甲和乙订立房屋买卖合同，甲以约定的价格将其房屋卖给乙。合同生效后，甲将房屋  移交给乙居住使用，但并未办理房屋过户登记手续。某日下暴雨时雷电将房屋击毁，问  此时房屋的毁损风险由谁承担?

《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第142条规定：“标的物毁损、灭失  的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或  者当事人另有约定的除外。”有人据此认为，我国立法采取的是“交付主义”，甲将房  屋移交给乙居住使用即为《合同法》第142条所说的“交付”，在房屋交付以后发生的  毁损风险应由买受人乙承担。笔者认为如此下结论值得商榷，在这一问题上至少存在以  下两个理论问题：第一，关于“交付”含义的理解；第二，《合同法》立法采取的是否  “交付主义”。

二、《合同法》中“交付”的含义

(一)法律意义上的“交付”

民法理论向来都承认，“交付”可分为现实交付和拟制交付。现实交付是指出卖人将  其标的物的事实管领权转移给买受人，使标的物处于买受人的实际控制之下，由买受人  直接占有标的物。(注：参见江平主编：《中华人民共和国合同法精解》，中国政法大  学出版社1999年版，第114页。)现实交付一般是指具体的、可以转移实际占有的物品的  交付。拟制交付，是指出卖人将标的物的权利转移给买受人，以替代对实物的交付。拟  制交付又分为简易交付、指示交付和占有改定。其中，简易交付是指在买卖合同订立前  买受人已经实际占有标的物时，则合同一经成立即视为交付完成，此前买受人虽然占有  标的物，但不享有所有权，合同成立时转移的只是所有权；指示交付是指在标的物由第  三人占有的情况下，出卖人将要求第三人返还标的物的请求权让与买受人，以此代替标  的物的实际交付，这种返还请求权正是标的物所有权的体现；占有改定是指买卖合同约  定，买受人取得标的物的所有权，但标的物在约定的期间仍由出卖人占有，此种交付中  虽不转移占有，仅转移所有权，但仍能完成交付。可见，在上述三种拟制交付方式中，  转移的权利就是标的物的所有权，所谓拟制交付，就是仅转移标的物所有权的交付方式  。既然在法律上拟制交付是用来替代现实交付的，那么在法律效果上应该是等同的。因  此“交付”的法律含义就应该包括“转移所有权”的内容，不能将“交付”仅仅理解为  “转移占有”。从某种意义上讲，“转移所有权”对于交付的意义会更大于“转移占有  ”，因为仅“转移所有权”而不“转移占有”可以完成交付，但如果仅“转移占有”而  不“转移所有权”，出卖人的交付义务就没有履行完毕，买受人对标的物的占有始终只  是他主占有，没有达到买卖合同的目的。有学者就认为：“买卖之交付别样于借用、租  赁，就在于买卖之交付是所有权的交付。”(注：张俊浩主编：《民法学原理》，中国  政法大学出版社2000年版，第778页。)《合同法》第133条规定：“标的物的所有权自  标的物交付时转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”本条中的“交付”  ，不能仅从字面上理解为“转移占有”，还应该包括“转移所有权”的含义。

一般动产(指无需进行所有权登记的动产)所有权公示方式就是占有，如果没有特别的  约定，交付、所有权转移和占有转移是三位一体的。但对于不动产和大多数特殊动产(  指需要进行所有权登记的动产)而言，由于我国实行的是“登记要件主义”，要发生所  有权转移的效力，必须办理所有权的变更登记手续，因此在交付的过程中，仅转移标的  物的占有并不能完成交付。《合同法(试拟稿)》第168条第5项规定：“需要办理法定手  续的，以办完规定手续的时间为交付的时间。”此后的《合同法(征求意见稿)》第94条  第4项也做出了相同的规定，但在征求意见的过程中有人提出，由于我国《船舶登记条  例》第5条采取的是“登记对抗主义”，此外，我国《民用航空法》对航空器采取的也  是“登记对抗主义”，仅转移占有就足以转移所有权，完成交付，只是不能对抗第三人  而已，为了保持法律体系的一致性，建议删除这一规定。该建议在最后表决通过的《合  同法》中被采纳。(注：参见孙礼海主编：《＜中华人民共和国合同法＞立法资料选》，  法律出版社1999年版，第95页。)上述立法资料显示，《合同法》第133条中所谓的“法  律另有规定”是指对船舶和民用航空器的规定，而有的学者认为是指所有需办理变更登  记手续方能转移所有权的不动产和特殊动产，(注：参见郭明瑞、王轶：《合同法新论  ·分论》，中国政法大学出版社1997年版，第35页。)这种理解值得商榷。

动产和不动产是对合同标的物的基本划分，由于其物理特性和法律特征的不同，在交  易中分别适用不同的规则，但在没有区分的场合，就适用同一规则。《合同法》在动产  和不动产适用不同交易规则时是做了明确区分的，如《合同法》第63条第3项的规定，  但是，在《合同法》第133条中，法律并未区分动产和不动产，可见二者应该适用同一  规则，即交付、所有权转移和占有转移是三位一体的，不动产的交付必须转移所有权。  此外，对动产而言，当事人可以通过意思自治将“所有权转移”从交付之中暂时分离出  去，但对不动产而言，由于登记的效力是法律强制的，当事人不能通过意思自治将“所  有权转移”从交付中分离出去，因此可以说，“所有权转移”对不动产的交付更是不可  或缺。在本文开头所提到的案例中，由于甲只是向乙转移了房屋的占有，没有办理所有  权变更登记手续，房屋的所有权没有发生转移，因此甲的交付义务并没有履行完毕。

(二)字面意义的“交付”

也许有人会提出，《合同法》第135条规定：“出卖人应当履行向买受人交付标的物或  者交付提取货物的单证，并转移标的物的所有权的义务。”法律在这里是明确将“交付  ”与“转移所有权”分开的，可见“交付”并不包括“转移所有权”的内容。笔者认为  ，从该条要表达的立法意图来看，显然这里的“交付”只是从其字面含义“转移占有”  来讲的，不同于法律意义上的“交付”。如果由于“交付标的物”的用词与《合同法》  第133条相近而无法觉察出其间的差别，那么“交付提取货物的单证，并转移所有权”  的用语就很明确地表达了这层含义，因为单纯的转移单证的占有，没有转移所有权的行  为是不能完成交付的。例如，在买卖仓储货物的交付时，出卖人仅转移记名仓单的占有  ，不在仓单上作背书，那仓储货物肯定是无法完成交付的。这种意义上使用的“交付”  还出现于《合同法》第136条的规定：“出卖人应当按照约定或者交易习惯向买受人交  付提取标的物单证以外的有关单证和资料。”由于在现实买卖中存在着大量“转移占有  ”与“转移所有权”相分离的情形，特别是在信用消费发达的今天，分期付款买卖越来  越普遍，当事人大都会约定买受人支付全部价款以前，所有权不转移，因此，在《合同  法》中对此专门做出规定，是有其现实意义的，只不过在立法的语言表述上，前后未能  保持一致，容易造成理解上的混乱，应该引起我们的重视。

(三)“交付”含义差别的原因

由上述分析可知，《合同法》是在双重意义上使用“交付”一词的：一种是法律意义  上的“交付”，包括“转移占有”和“转移所有权”的内涵；另一种是字面意义的“交  付”，仅指转移现实占有。之所以会出现这种立法上的不协调，主要有以下原因：

第一，理论界认识上的混乱。我国的合同法学者，多年以来对交付制度的研究大多止  于对交付时间、地点、方式等问题的界定，对交付的含义本身关注得较少。一方面将交  付分为现实交付和拟制交付，把二者的法律效果等同，从而间接地承认了交付包括“转  移所有权”的内涵，另一方面又在一般情况下把“交付”与“现实交付”等同起来，(  注：参见裴丽萍主编：《合同法法理与适用重述》，中国检察出版社1999年版，第291  页，第308页。)然而现实交付只适用于一般动产的交付，这种交付中“所有权转移”的  观念，极易被“占有转移”这一表面现象所掩盖，如此使用的“交付”就只剩下“占有  转移”这一字面含义。由于现实中绝大多数的买卖都是一般动产买卖，这样就更加容易  仅从字面含义上来使用“交付”。当然，也有学者明确将“交付”的含义仅界定为“转  移标的物的占有”，但在其下文中却认为，“简易交付仅适用于无需办理特定手续的动  产，不动产一般不适用。”(注：石静遐：《买卖合同》，中国法制出版社1999年版，  第83-93页。)既然承认“交付”仅指占有转移，那么在简易交付的情况下，买受人对不  动产的占有由“他主占有”变为“自主占有”，占有在观念上已经发生转移，当然属于  交付，为何将其排除在简易交付的适用范围之外呢?就是因为对于不动产而言，仅转移  占有并不能完成交付，还需要办理所有权的变更手续，“交付”本身是包括“转移所有  权”的内涵的。可见，试图将“转移所有权”的内涵从“交付”的含义中剥离出去，在  理论上是无法自圆其说的。

第二，立法技术上指导思想的冲突。在成文法的立法用语问题上，向来有两种主张：  一种是平民主义的，主张法律的用语应该通俗易懂，能为社会一般公众所理解，这种主  张以《法国民法典》为代表，一直为我国传统立法所遵循；另一种是学术主义的，认为  立法应该是学术的结晶，为了语言的简洁，在立法表述上应该采纳法律术语，这种主张  以《德国民法典》为代表，是我国学者们所提倡的。学术主义的立法成果，只有通过专  业训练的学者型司法人员才能将其准确应用于实践，而我国司法人员的整体素质不高，  尚不能达到这一要求。因此，在《合同法》的起草过程中，仍然沿袭了传统的平民主义  表述方式，但由于学术界的广泛介入和影响，在传统的平民主义的立法中留下了大量学  术主义的痕迹，交付在用语上的双重含义就是一例。本来，专业术语的意义就在于将复  杂的特定含义用简练的语言表达，使得学者们在交流时能便捷而准确地进行表述和探讨  ，但是由于语言的有限性和表达内容的无限性，难免会有同一词语作为专业用语和一般  用语含义上的区别，比如同一个英语单词，在普通英语中和法律英语中的含义可能会截  然不同。从这个角度来看，《合同法》中用语上的混乱是不可避免的。但是既然出现了  混乱，那么作为学者就应该对此予以澄清，为司法实践提供参考。

综上所述，法律上“交付”的含义中“转移所有权”的内涵是不容忽视的，将“交付  ”仅理解为“转移占有”是不严谨的。

三、风险转移的“所有权主义”和“交付主义”

一般认为，交付有三点法律意义：第一，确定标的物所有权的转移；第二，确定标的  物风险的转移；第三，确定标的物孳息的归属。(注：参见陈小君主编：《合同法新制  度研究与适用》，珠海出版社1999年版，第344页，第46页。)由于交付本身就含有“转  移所有权”的内容，在认定交付的同时，当然就确定所有权的转移。那么对于标的物的  风险转移来说，交付是否具有决定意义呢?标的物风险负担的转移在学术界有许多不同  的看法，通行的观点把各国的立法分为“所有权主义”和“交付主义”两种。所谓“所  有权主义”，是指买卖合同标的物的风险由所有权人负担，以所有权转移的时间为风险  转移的时间，无论实际占有是否转移，此种立法以法国、英国为代表。所谓“交付主义  ”，是指标的物的风险由占有人负担，以标的物实际占有的转移作为风险转移的标志，  而不论标的物的所有权在何时转移(显然此处的“交付”是指转移占有)，此种立法以德  国、美国为代表。(注：参见王家福主编：《中国民法学·民法债权》，法律出版社199  1年版，第633-634页，第634页。)被认为代表了国际立法趋势的《联合国国际货物销售  合同公约》也采纳了“交付主义”。下面笔者以法国、德国和《联合国国际货物销售合  同公约》为例，对“所有权主义”和“交付主义”试做分析。

(一)风险转移的立法比较

1.法国。《法国民法典》第1138条第2款一般被认为是法国采取“所有权主义”的依据  。尹田先生在其著作《法国合同法》中将该款翻译为：“自物件应交付之日起，即使尚  未现实移交，债权人即成为所有人，并负担该物件受损的风险，但如交付人迟延交付，  物件受损的风险由交付人负担。”(注：尹田：《法国合同法》，法律出版社1995年版  ，第358页。)罗结珍先生在其翻译的《法国民法典》中将该款翻译为：“交付标的物之  债，自标的物应当交付之时起，使债权人成为物之所有人并由其负担物之风险，即使尚  未实际进行物之移交，亦同；但是，债务人如已受到移交催告，不在此限；在此场合，  物之风险仍由债务人承担。”(注：《法国民法典》，罗结珍译，中国法制出版社1999  年版，第288页。)在上述两个不同的版本中，均将“交付”与“移交”作了明确的区别  。由此可见，作为“转移占有”的“移交”与“交付”的含义是不同的，罗结珍先生的  译本表现得更为明显。自标的物应当交付之时起，债务人没有向债权人转移占有，不外  乎三种情况：第一是占有改定，第二是指示交付，第三是迟延交付。该款的但书中已经  明确排除了迟延交付转移风险的可能，可见该款前面规定“即使尚未实际进行物之移交  ，亦同”指的就是占有改定和指示交付，这两种交付方式均是转移所有权的拟制交付方  式。那么，自应当交付之时起，债权人负担物之风险的条件就是债务人转移物之所有权  给债权人，而要满足这一条件，需债务人履行交付义务，因此，《法国民法典》中的“  交付”是包括“转移所有权”的内涵的。事实上，《法国民法典》第1604条已经明确规  定：“交付是指将卖出物的所有权及占有转移给买受人。”

篇（5）

民事权利是指民事主体为实现某种利益而依法为某种行为或不为某种行为的可能性。要谈保护胎儿的民事权利，就必须首先从胎儿的民事权利能力说起。民事权利能力，是民事法律赋予民事主体从事民事活动，从而享受民事权利和承担民事义务的资格。自然人只有在具备了民事权利能力的情况下，才被真正认为是法律意义上的“人”，才真正开始享有民事权利。在我国的《民法通则》中明确规定了自然人民事权利能力起始的时间是“始于出生”。那么这就提出了一个问题:胎儿是否就是民事权利的当然否定主体?

一、我国胎儿民事权利立法保护的现状

目前，我国对胎儿的民事权利的立法保护只体现在《继承法》第28条，该条规定:“遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理”。可见，法律保护的范围还仅仅局限在一个相当狭小的范围内。那么是不是这样的保护就充分体现了现代法治的精神了呢?中央电视台的《今日说法》栏目中曾有这样一个案例: 2001年的7月27日傍晚，当时已经怀有6个多月身孕的裴红霞在散步时被后面驶来的一辆摩托车撞到了肚子。她看清骑摩托车的是自己楼下的邻居钱明伟。于是，两人发生了争吵。由于没有太多的医学知识，吵完之后，裴红霞没有多想，仍旧继续散步，可到了当天晚上，下身便开始有少量的水流出。7月29日凌晨5点，裴红霞被紧急送往无锡市妇幼保健院后，被诊断为胎膜早破先兆早产，并进行抗炎保胎。8月8日，裴红霞被迫提前两个月早产了女儿吴佩颖。在出生医学证明书上，孩子的健康状况被评为差，体重只有2公斤。作为早产儿的小佩颖的身体将来能否发育正常，就必须需要家里人长年的精心护理，补充营养来预防早产儿的各种并发症，度过一段成长发育期，直到孩子完全发育成熟并一切正常为止。这不仅仅给家人带来了极大的精神负担，而且也带来了经济上的负担。在医院住了十多天后，由于经济困难，孩子只好出院回家。裴红霞一家人认为，之所以产生这样的结果完全是因为那天被撞造成的，而当初撞人的钱明伟却再也没有露面。于是，在律师的帮助下，刚出生33天的小佩颖当上了原告，和其父母一起要求赔偿孩子的生命健康权伤害费、医药费、护理费及其父母的精神损失费共计6. 3万元。庭审过程中，由于在事件发生时，吴佩颖尚在母体中，能否成为诉讼主体成为本案争论的焦点问题。最终，法院认为当时孩子未出生，在目前法律框架下，不具有法律的人的身份，她的利益只能通过母亲的名义得到保护，判决被告赔付裴红霞医药费等经济损失5455元，其余诉讼请求予以驳回。

从以上案例中不难发现，法律的不完善，不仅给法庭审理案件带来了困难，而且使胎儿的合法利益得不到有力保护。胎儿是自然人发育的必经阶段，对胎儿的民事权利置之不理，这显然有悖于整个社会人权的进步，也有悖于民法以人为本的法律传统。

二、其他国家对胎儿民事权利的立法保护

早在罗马法时期，著名法学家保罗就提出:“当涉及胎儿利益时，母体中的胎儿像活人一样被对待，尽管在他出生以前这对他毫无裨益。”这种法律的精神一直被一些国家和地区传承至今，但立法的方式不尽相同。

(一)胎儿出生时为活体的，溯及取得民事权利能力

《瑞士民法典》第31条第2项规定:出生之前的胎儿，以活着出生为条件，有权利能力。《匈牙利民法典》规定:人如果活着出生，其权利能力从受孕时起算。这种立法的方法可以对胎儿的民事权利进行全方位的保护，但也有明显的弊端，因为总括的给予权利能力，在保护的同时，也使胎儿可能成为民事义务的主体，在现实的法律应用过程中很可能会改变立法的初衷，将胎儿置于不利的境地。

(二)胎儿出生时为活体的，在某些事项中有民事权利

《德国民法典》规定胎儿在继承(第1923条)、抚养人被杀时(第844条)视为已经出生，可以享有民事权利。《法国民法典》规定了胎儿在接受赠予方面的民事权利。《日本民法典》规定胎儿在继承(第886条)、认领(第783条)、损害赔偿(第721条)方面视为出生。我国《继承法》第28条的规定也是如此。这种立法方式针对性很强，容易操作，当同时具体的列举胎儿民事权力范围容易遗漏，难以给予胎儿严密的保护。

(三)胎儿出生时为活体的，对其利益的保护上视为已出生

这是一种附条件的保护立法方式。我国台湾地区民法第7条规定:“胎儿以将来非死产者为限，关于其个人利益之保护，视为已出生。”这种保护方式，明确了在关于胎儿个人利益保护时，才视为出生，排除了胎儿作为义务主体的可能。同时，又可在胎儿民事权利保护需要的情况下，给予胎儿必要的民事权利，为胎儿提供了较为完善的立法保护。无疑，这样的立法保护方式，是我国民法所需要借鉴的。

三、胎儿民事权利的范围

笔者并不主张对胎儿的民事权利保护完全等同于活着的自然人，而应该就保护的范围进行一下探讨，以避免我国立法从一个极端走向另一个极端。

(一)健康权

健康权是指人所享有和应当享有的保持其躯体生理机能正常和精神状态完满的权利。但由于胎儿的精神状态很难评估，因此，笔者认为胎儿的健康权是指在母体中时所享有的生理机能正常发育的权利。

胎儿在母体之中，仍会由于种种原因受到外界侵害，而使健康权受损，如环境污染、劣质食品药品、机械性损伤等等。健康权作为胎儿的一种可期待权利，应当受到法律保护。有观点认为，胎儿必然依赖于母体的存在，当健康受损时，母亲有权以侵害人身权为由要求损害赔偿，因此再规定胎儿的健康权保护是画蛇添足。但不能忽略的是，胎儿尚在母体，健康的受损状况无法确定，只有在其出生后才能确定。

由此可见，对胎儿的健康权保护很有现实意义。许多国家的民法和判例也都认为在胎儿的健康权受到损害时，应当视胎儿为自然人。英国有一个判例法，阐明一母亲怀孕时服用某种药物，由于该种药物可直接导致胎儿成长后患乳腺癌，该胎儿出生成人患病后，起诉制药厂索赔，获得胜诉。

(二)抚养损害赔偿请求权

当胎儿在出生之前应该在以后成为抚养人的人受害死亡后，胎儿是否可以有抚养损害赔偿请求权?这也应该是完善民事立法中要考虑的问题。

我国《婚姻法》第21条规定:“父母对子女有抚养教育的义务;子女对父母有赡养扶助的义务。父母不履行抚养义务时未成年的或不能独立生活的子女有要求父母付给抚养费的权利民法通则》第119条规定:“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用;造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前抚养的人必要的生活费等费用。”对“死者生前抚养的人”，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》中认为是“依靠受害人实际扶养而又没有其他生活来源的人”。由此可见，胎儿并不包括在“死者生前抚养的人”的范围之内，也就不在抚养权损害赔偿权人之内。

但现实中，不可忽视的是被抚养权，胎儿在其出生前，已经事实上存在了。胎儿未来的抚养人受害死亡，胎儿出生之后的被抚养权就被非法剥夺、被损害了，立法中不支持这样的索赔权，就明显不利于孩子以后的成长和教育。法律应当保护胎儿的这种出生后的被抚养权利，胎儿应列为间接受害人，享有抚养损害赔偿请求权。因此，笔者建议，应对胎儿的抚养损害赔偿请求权做出明确而具体的立法规定。基于胎儿出生时有可能是死胎，具体的赔偿，应从胎儿出生为活体之后计算赔付，是死胎的，不予赔偿。

(三)继承权

我国现行立法对胎儿的继承权益作了规定。根据1985年4月颁布的《继承法》第28条的规定:遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额，胎儿出生时为死体的，保留份额按照法定继承处理。同年颁布《最高法院关于贯彻执行继承法若干问题的意见》规定，应当为胎儿保留的份额，未保留的，应从继承的遗产中扣回，为胎儿保留的遗产份额，如胎儿出生后死亡的，由其继承人继承，如胎儿出生时就是死体的，由继承人继承。这些规定具体而明确的确认了胎儿以身份享有的财产权益——继承权益。这些立法规定，应该继续保持。

(四)纯利益获得权

现实生活中，胎儿在未出生之前，仍然有许多机会可以获得没有对价的纯利益，如遗赠、赠与、保险受益人等等。对于这些胎儿出生以后无需承担任何义务的利益，笔者认为可以参照《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》中“无民事行为能力人、限制民事行为能力人接受奖励、赠与、报酬，他人不得以行为人无民事行为能力、限制民事行为能力为由，主张以上行为无效”的精神来进行立法，制定出相应的保护胎儿纯利益获得权的法规。胎儿未来的法定监护人不得拒绝代替胎儿接受权益，也不得损害胎儿的任何合法权益。当然，如果胎儿最终未成活，那么这些利益则应该返还，原监护人不得占为己有。如果胎儿在出生之后夭折的，则应将这些利益作为婴儿的遗产进行处理。

综上所诉，对胎儿民事权利的保护，是对自然人民事权利保护的延伸和拓展，将势必体现出在现实生活中，我国民法对人的重视和关怀。我国目前民法典的制定过程中不应忽视对胎儿民事权利的保护问题。

参考文献:

[1][意]彼得罗·彭梵得著.罗马法教科书[M].黄风译.北京:中国政法大学出版社， 1992.

[2]李阳春，李智良.论胎儿利益的总括保护主义[J].当代法学， 2003， (10).

篇（6）

    一、大陆法系主要国家居住权制度考察

    居住权起源于罗马法，最初作为人役权的一种形式。罗马法上的役权作为一种主要的他物权可分为地役权和人役权两大类。入股权根据《法学阶梯》的规定，包括用益权，使用权和居住权三种，用益权是使用他人财物（可动物或不可动物），并且获取其孳息和利润的权利。在使用中不得对物的特性造成根本的改变。[1]用益权是从所有权分离出来的，除终极处分权外，几乎所有的全部权能都被用益权吸收。使用权是用益权的一部分，它使受益人有权使用他人财物，但不能获取其孳息，居住权是使用权的变换形式，指非所有人居住他人房屋的权利。设立该制度的初衷在于“随着无夫权婚姻和奴隶解放日多，每遇家长亡故，那些没有继承权又缺乏劳动能力的人的生活成了问题。因此，丈夫和家父就把一部分家产的使用权、收益权等遗赠给妻子或解放的奴隶，使之生有所靠，老有所依。[2]根据优帝时期的居住权论述，居住权是受遗赠人终身享有的权利。居住权不得赠与或转让给他人，同时不因未使用或人格减等而消灭，罗马法上的居住权具有以下特点：（1居住权能非常有限，仅于占有、使用房屋和一定程度的出租的权利；（2）缺乏对居住权人义务的规制；（3）设立方式单一，仅规定了遗赠的设立方式。

    法国民法典完全移植了罗马法中人役权和地役权的二元结构体系，并在第二卷“财产及所有权的各种变更”中设专篇规定了用益权、使用权和居住权。法国民法典是自由资本主义时期的产物，个人主义思潮下确立的民法“三大原则”渗入到居住权等人役权中，如改变了遗赠为主的设立方式，契约成为普遍形式；权利义务可由“确立此种权利的证书约定”等，在法国民法典中，用益权为对他人所有物，如同自己所有，享受其使用和收益之权利，但用益权人负有保存该物本体的义务，法国法认为，用益权属物权的一种，但于用益权的性质上有争论。一种观点认为用益权属于所有权的派生权利，另一种观点则认为用益权不是所有权的派生权利，而是一种所有权在性质和期间上的限制。[3]使用权是作为用益权的一种而规定的，居住权则是一种使用权，其限制于受益人及其家庭必要的居住，因此居住权又被称为“小使用权”，基本适用使用权的规则。

    德国民法典则于第三编第五章规定了役权，把役权分为地役权，用益权和限制的人役权三种，所谓用益权指使用他人之物（包括权利）并收取收益的权利，该权利可以由他人行使，但不可转让，也不可继承，用益权又分为三种，即物上用益权、权利上的用益权和财产上的用益权，而限制的人役权指为特定的某个人设定的物权性质的不动产使用权。在有限制的人役权中，最主要的是居住权；法典1093条专门作了规定：“排除所有人而将建筑物或建筑物的部分作为住房所有的权利，也可以设定为有限制的人役权，”[4]此即居住权。限制的人役权是一种典型的不动产用益物权，故其设立必须遵守合意与登记的原则。居住权除适用“限制的人役权”一节里的相关条款外，还准用“物上的用益权”一节里的相关条款，德国民法典诞生较法国民法典晚近一个世纪，社会经济生活发生了变化，法典中的居住权制度也部分映射出该时期的精神和要求 ：如居住权要求合意加登记才能成立，并增加了有关赋税、保险和责任的规定，对居住权人的权利和义务规定要加详尽。与德国同时代的瑞士民法典则没有限制的人役权的概念，而是把居住权作为“其他役权”之一直接规定在用益物权后，但其内容基本相同。

    比较罗马法及近现代各国立法例，民法典中的居住权制度有以下共同特点：（1）结构体例安排基本一致，先承认地役权和人役权的划分，然后把居住权视为人役权的一种而规定于用益权（或使用权）之后；（2）基于居住权的人身属性，权利义务的设计上多沿用了罗马法的规定，如不得转让和继承，原则上不得出租等，这导致了居住权的封闭性和不可流转性。（3）功能大同小异，主要适用于以下情形：为自己养老保留居住权的房屋出卖；为实现供养和扶养而保留居住权的赠与行为以及生存配偶的居住权等，但无论如何，居住权都仅与日常和家庭生活有关，都具有人身性和社会保障性质，只是各国表现方式不同。

    二、我国是否应规定居住权

    基于我国现阶段的社会生活现实需要以及居住权所具有的不能为其他制度所替代的特殊功能，我认为有必要在物权法中设立居住权制度，理由如下：

    （1）居住权为实现人们基本的住房权利提供了制度保障，为没有房屋所有权的人们提供了一种享受美好居住条件的现实途径。[5]住房资源是有限和稀缺的，随着我国经济的迅速发展，房屋价格直线上涨。人口过多与人均占有自然资源不足之间的矛盾，人口向城市的集中，工业及基础建设的发展导致相应的钢材等基本生产资料价格的高涨这些因素导致房地产价格持续上涨、居高不下。加之人们对住房质量要求的逐步提高，使得社会上一部分人在相当长的时间内难以有能力购买属于自己的住房，不能拥有住房的所有权，居住权制度的设立为那些没有房屋所有权的人们享受长期稳定的居住的权利（因其为一种物权性质的权利）提供了一种现实可能的选择。

    （2）居住权促进了房屋资源的有效利用。居住权的设立是房屋这项财产在我国现代社会财产体系中地位提高的一种表现，对房屋的多层次利用是社会发展的客观需要。居住权的设立使房屋资源能得到更充分的利用。典型情况比如现在由于房价昂贵，而人们对住房各方面条件的要求又逐步提高，相当一部分人由于不能在一次性付清房款的同时保持不致过分拮拘的生活因而选择向银行长期贷款来分期付清房款，这样等工作快退休时银行贷款都已还清，这时如果子女在外地居住而自己又不想长期与子女同住，当急需资金使用时可以将住房的所有权出售同时为自己保留终身居住权这样可以获得相应的资金用于养老。这种方式使得房屋使用权能在一定时期内与所有权相分离，既实现了房屋的交换价值又实现了房屋的使用价值，住房资源的价值得到了充分利用。

    （3）居住权的设立也是“物权法”定原则的要求，物权法定意味着只有法律及行政法规有明确规定时物权才能得以设定，当事人不得自行通过约定而设定物权。为此，在承认“物权法定”原则的同时，在设置物权时就应当尽量为人们应用财产的手段、方式提出合法有效的法律手段，尽可能在法律上设置界限明显，内容充分，种类齐全的物权形态，在房屋这项不动产上除已设置的所有权，我们还可以保留传统的典权，引入居住权制度为人们充分利用房屋这项不动产提供多样的手段、方式。

    （4）居住权具有与房屋租赁有不同的功用。居住权的设立可因法律规定或合意，须结合登记才能生效，生效后具有物权效力得以对抗第三人。这种权利的期限具有长期性，一般为权利人终身。房屋租赁虽然也具有某些物权性质，但其期限相对较短，不能为权利人提供长期稳定的保护。更重要的是居住权一般具有无偿性，主要为扶助弱者，解决家庭问题而设立，而房屋租赁基于双务有偿合同而设立，不具有扶助弱者之功能。此外，附条件买卖的方式不能使出卖人在让出所有权的同时为自己保留居住权。因附条件买卖所订立的合同未经公示，只具有债的效力，所附条件不能对抗善意第三人。以保持居住权利作为条件转让所有权给他人，该条件从属于债权合同，因而所设的居住的权利只能对对方当事人起作用，而不能对抗善意第三人。

    （5）居住权制度的设置能更好地解决离婚后暂时无房一方的居住问题，随着经济的快速发展，就业机会的增多以及男女社会地位的平等使得家庭成员中夫妻双方的依赖性趋弱，独立性明显增强。西方思想的渗透及传统家庭观念的弱化也使得现代家庭关系趋于不稳定化，离婚案例的数量、频率都大量增加。离婚后一般都会出现一方无房无住的情况，过去我国司法实务中主要通过适用《最高院关于适用婚姻法若干问题的解释（一）》第27条之规定，即夫妻离婚一方对原住房享有居住权来解决此类问题。但司法解释的效力毕竟弱于基本法规定的效力，通过在物权法中规定居住权才能更好地为解决此种问题提供充分的法律依据，才能更好地明确所有权人一方和居住权人一方双方的权利义务，减少纠纷。

    （6）居住权的设立能更充分地尊重财产所有人的意志和心愿，协调家庭利益关系。房屋所有人可以通过设立遗嘱、遗赠及合同的方式为他人设立居住权，同时将所有权留给法定继承人。[6]而将财产所有权留给后辈的同时为配偶保留居住权，这既符合了中国人房屋传于子孙的传统观念，又可兼顾到家庭各方利益，达到协调家庭利益关系之目的。

    当然，在肯定设立居住权制度的必要性的同时，以下问题在设立居住期制度时必须认真思考：

    （1）法律体系的问题，即居住权制度是否可以融入现有制度体系框架内的问题。在大陆法系的国家中大都采用入股权——用益权——使用权——居住权或类似的模式。我国现阶段物权法草案没有引入人役权制度，而是将居住权作为一种特殊的用益物权规定于用益物权等中，单设一章将居住权的基本概念，内容及不同于其他用益物权的特殊规则规定一于其中，此种作法能否有效地弥补不引进人役权而单只引入居住权制度带来的缺陷仍值得作进一步深入思考。

    （2）居住权人和所有权人的利益协调问题，居住权制度的设立使房屋的特定期间内的使用权能与所有权相分离，房屋所有权人与居住权人在房屋的维护、修缮、物业管理费用承担等问题上存在利益协调问题，能否合理设置所有权人和居住权人间的权利义务将是决定居住权制度能否充分发挥预期功效之关键所在。

    （3）普通法规则和特别法规则的衔接问题。物权法因其自身性质只能对居住权制度的一般性问题进行规定，为解决具体居住问题而需的特殊性规则应在婚姻法、继承法、房地产管理法的特别法规则中进行规定，设立居住权制度时既要在物权法中详尽地规定该制度的普遍性规则，又要保持一定的开放性，为在特别法中制订特殊规则解决相关具体问题预留一定空间。

    结论：我国应设定居住权制度，但应合理规定房屋所有权人与居住权人之间的权利义务。物权法应对居住权制度作出一般性规定，具体应用还应反映在婚姻法、继承法及房地产管理法等的特别规定之中。

    注释：

    [1] （英）尼古拉斯，《罗马法概论》，法律出版社，2004年，156页

    [2] 陈信勇，“居住权的源留及其立法的理性思考”，《法律科学》2003年第3期

    [3] 何勤华，《外国民商法导论》，复旦大学出版社，2000年，350页

    [4] 陈卫佐译，《德国民法典》，法律出版社，2004年

篇（7）

二、指导性案例

(一)指导性案例与判例法

为了贯彻落实中央关于建立案例指导制度的司法改革举措，最高人民法院于2010年11月26日印发了《关于案例指导工作的规定》(以下简称《规定》)。［4］《规定》的出台，标志着中国特色案例指导制度初步确立。2011年12月20日，最高人民法院了第一批4个指导性案例。2012年4月14日，最高人民法院了第二批4个指导性案例。2012年9月18日，最高人民法院了第三批4个指导性案例，其中民事、刑事案例各2个。一批批指导性案例的出台，使得不少学者认为这些以指导性案例形式出现的判例实际上就是法律渊源上的判例法，并且呼吁我国应当仿照英美法系国家建立相关的判例法制度。笔者认为，这种对指导性判例的认识是不准确的，没有理清指导性案例与英美法系判例法在实质上的区别。所谓判例法，并不是一种对经典案例的简单汇编，也并不仅仅在于下级法院在判例成立后的案件审理过程中能够从先例中获得帮助或指导，而是在于把先例作为一种有法律效力的规范，对本院及下级法院具有法律拘束力，并在以后的司法实践中反复适用。判例法是从诉讼事件中产生出来的，比起成文法对词语阐述的关注，判例法更注重的是权威性原则，即法官在判决中依据制定法、判决、权威学说以及其他所谓公平、正义、良心等原则而申述自己的理解或作出解释，从而引申出新的法律精神，即所谓的法官立法。［5］而我国的指导性案例制度，则是最高人民法院对经典案例的汇编，旨在给予下级法院的审判工作以指导和参考，其并不具有强制下级法院遵循其判例的法律拘束力。下级法院对具体案件进行审理时，在参考、学习指导性案例精神的基础上，仍然只能依据成文法的规定作出判决。并且在我国，指导性案例制度并不是法院所特有的制度，检察院、公安机关同样也在推行该制度。由此可以看出，我国所特有的指导性案例制度与英美法系的判例法在本质上并不相同。既然两者存在着本质上的区别，在我国指导性案例是否应当与判例法一样获得民法法源的地位，对我国司法实践来说这是一个值得思考的问题。

(二)指导性案例的法源地位

指导性案例制度在全国范围内推行的实践表明，该制度对司法审判工作的完善和推进作用是显而易见的，其主要表现在以下几个方面:第一，统一司法解释，树立司法权威。法律的制定具有一定的抽象性，相关法律概念的内涵具有不确定性，一个法条如何在具体的个案中运用需要法律解释的方法，但由于法官认识水平的不同，根据不同的解释方法会得出不同的裁判结果。指导性案例制度的建立，可以对法官的自由裁量权进行限制，减少司法的随意性，统一对事实的认定及法律的使用，从而达到“同案同判”，树立司法权威。第二，填补法律漏洞，促进司法认同。指导性案例的存在可以灵活应对现实生活中出现的新情况、新问题及疑难复杂的案件。并且对于法律尚未规定的事项，通过指导性案例可以给人们的社会生活提供合理的预期，使当事人及其诉讼人很容易形成对诉讼前景的理性判断，进而形成广泛的司法认同。［6］由此看出，指导性案例对审判工作具有重要的意义。且在司法实践中，如果下级法院不依照指导性案例的指导进行裁判，其判决很可能会被上诉进而遭到废弃。因此，虽然指导性案例对下级法院并不具有法律上的拘束力，但是在实践中只有下级法院作出与该指导案例一致的判决，才能有效的避免上诉进而获得广泛遵守的效力，由此产生广泛的规范上的拘束力。综上所述，在我国的司法实践中已肯定了指导性案例作为民法法源的功能。

三、法理

法理指的是法律的一般性原理或一致接受的学说，也称关于法律的自然道理。日本民法称之为“条理”;奥地利民法称为“自然的法原理”;意大利民法称为“法的一般原则”;德国民法典第一草案称为“由法律精神所得之原则”;［7］62我国称为“法理”。虽然名称各不同，但其基本内涵却无根本差别，都是指自法律精神演绎而出的一般法律原则，为谋求社会生活事务不可不然之理。法理作为民法的渊源在罗马法上就已经有所体现，《学说汇纂》作为罗马法重要组成部分之一，就是罗马法学家的著作。《德国民法典》第一草案第一条规定:“法律无规定的事项，准用关于类似事项的规定，无类似事项的规定时，适用有法规精神所生的原则。”［7］63《瑞士民法典》第一条第二款规定:“如本法无相应规定时，法官应根据惯例，如无惯例时，依据自己作为立法人所提出的规则裁判。”《意大利民法典》第三条也规定:“法律未规定者，应类推其他规定以为适用，其他规定亦无者，应适由法律精神所得之原则。”虽然法理作为民法的法源在国外法律规定中有所体现，但我国无论是现行法律还是一般理论均未将法理作为民法的渊源。［8］要分析法理是否具有民法法源的性质，应当从法理的双重作用说起。第一个作用表现为在民事案件司法审判过程中，当遇到既没有成文法规定又无习惯法、判例可作为案件裁判的依据时，由于不同于刑事案件“罪刑法定主义”，对民事案件“不得拒绝裁判原则”，使得即使没有成文法的规范，法院也必须对案件进行裁判。此时，法理就可以法源的身份作为法院裁判案件的依据。第二个作用表现为，当对现行的法律规范、习惯法或契约进行解释时，法理是解释其他法源的重要依据。因此笔者认为，虽然法理本身并不具有约束力，但其通过出现法律漏洞时的援用与法律适用中的解释在司法判决中获得了法律拘束力，因此法理也就成了我国民法的间接渊源。

四、合同

合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。合同是私法自治的产物，即当事人在平等自愿的基础上，经意思表示一致而达成的对合同当事人产生拘束力的协议。对于这个在意思自治基础上达成的协议能否作为民法法源，在我国是存在争议的。就我国现状来看，在司法实践中我们重视的是合同法以及相关解释的规定，对合同本身并没有给予合理的关注。且大部分学者都认为合同本身并不具有法源的性质，其主要理由是:合同是意思自治的产物，只在特定的当事人之间产生相应的法律效力，并不具有普遍的约束力，因此合同不能作为民法的法源。但笔者对此持有不同的观点，认为合同应当作为民法的法源。要确立合同民法法源的地位，首先应当明确合同当事人的权利、义务及法律责任究竟是来源于合同法及其相关解释的规定，还是源于合同本身。在私法自制范围内，法律对于当事人之意思表示，即依其意思而赋予法律效果;依其表示而赋予拘束力;其意思表示之内容，遂成为规律当事人之间的行为规范。相当于法律授权当事人为自己制定的法律。［9］因此，应当确定合同当事人的权利义务关系源于合同本身，而非合同法的相关规范。其次，就因合同本身不具有普遍约束力而否定其法源性质，笔者认为没有厘清法源与法律渊源的关系。法源具体指的是包括法律渊源在内的一切可以作为法官裁判依据的规则，切不可与作为法律形式、效力来源的法律渊源相混淆。正如刘得宽所说:“此虽仅拘束合同当事人之具体规范，但有效的合同亦会因此而设定当事人之间的权利义务，惟该合同关系非以民法有明文规定者为限，若合同内容，并不违反公序良俗或强制规定，即应赋予法律上的效力可作为法官裁判之依据。”［10］因此，当法院对合同案件进行裁判时，当事人所约定的合同内容，即为法官据以判断当事人间权利义务之规范。第三，从借鉴国外立法的角度来看，在私法自制原则兴起的罗马法中，十二铜表法曾规定，一切关于财产之遗嘱处分，皆为法律。后由《法国民法典》第1134条所明定:依法成立的契约，在缔结契约的当事人间有相当于法律的效力。根据上述原则，可以看出作为以任意性规范为主的合同法，主要是为了补充或解释当事人自己制定的协议而制定。因此，在司法实践中应当给予合同本身应有的重视。我国的司法实践中，因为忽视合同本身的规范性作用，会使得法官在法律没有明确规定的情况下裁判合同案件时，在判决依据适用上出现问题。例如，2011年最高院第一批指导性案例1号“上海中原物业顾问有限公司诉陶德华居间合同纠纷案”，①在判决理由中，法院认为“中原公司与陶德华签订的《房地产求购确认书》属于居间合同性质，其中第2．4条的约定，属于房屋买卖居间合同中常有的禁止“跳单”格式条款……”由此看出，法院作出裁判的根据是案件中《确认书》上由双方规定的禁止“跳单”义务，该义务在合同法中并没有相关的规定。合同法中明确规定的可被援引与该案件的，只有第四百二十四条关于居间合同定义的规定，但可以看出仅依据该条法律规定并不能得出判决结果。因此，合同本身条款同样占有法源上的地位，并且在作为法院裁判的基准时，合同本身条款要比制定法中的任意性规范优先适用。因此，有谚语说:“合同(契约)者，当事人间之法律也。”

五、学说

研究法律的人对成文法的阐释，对习惯法之认知及法理之探究所表示的意见，称为学说。［7］74在国际法领域，学说被认为是公开采用的法源，如《国际法院规约》中规定条约、国际习惯和一般法律原则作为国际法渊源，司法判例及各国权威最高之公法家学说，作为确定法律原则之补助资料者。但在我国的司法实践中，认为学说代表的只是个人意见，属于法律解释中的学理解释，因此其并不能直接地发生任何法律上的拘束力。那么是否因为其并不能直接发生法律上的拘束力，就否认其在司法审判中的功能，从而否认其法源性的地位?笔者认为，这种结论是不恰当的。学说虽然只是学者的个人见解，但其在法律的制定与适用过程中的作用是不能被忽略的。在制定法律的过程中，已经形成通说的权威性学说，常被吸收使得其以法条的形式得以确立，从而成为成文法中具有拘束力的行为规范。在法律适用的过程中，法官在对具体的条款进行解释时，不仅依据现存的司法解释，还应当参考现行的形成通说的学者的意见。尤其在对法条内涵的解释出现歧义时，也多借学说理论加以阐释，从而得出符合正义的合理解释。在司法实践中，对于一些典型的疑难案件，法院有时也会邀请专家学者参加研讨会，仔细听取他们的意见。可见，法律学说、专家意见事实上已影响着法院的民事审判活动。［11］并且，其对于司法实践具有重要意义，不仅体现在法律的制定和法律的适用过程中，还体现在对法官素质的影响上。因为现在的法官大多受过高等教育，在此过程中其必定长期受到各种学说的影响，这种影响会潜移默化地体现在法官的司法裁判中。所以说，学说本身虽非法源，但有力的学说往往会形成习惯或法理，甚至于亦将促进成文法的制定，而被采用;或通过法律解释的阐释，而被应用于司法过程中。故学说亦可为间接性法源。

篇（8）

一、理论现状

关于合同解除法律效果，我国合同法第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”对该法条的具体适用，我国理论界主要围绕着解除有无溯及力进行讨论，并形成两种针锋相对的观点：“直接效果说” 认为合同因解除而溯及地归于消灭，尚未履行的债务免于履行，已经履行的部分发生返还请求权{1}；“折衷说”则否认解除具有溯及力，并由此认为解除的法律效果为对于尚未履行的债务自解除时归于消灭，对于已经履行的债务并不消灭，而是发生新的返还债务{2}。联系到对前述法条的具体适用上，引出的争议焦点问题为返还请求权的性质[1]以及“其他补救措施”的内涵等[2]。两种学说尽管对法条的理解方式不同，但似乎都认可解除后的结算和清算条款的继续存在，解除后双方返还请求权之间的同时履行抗辩权的适用，以及解除后守约方的损害赔偿请求权不受解除影响{3}。这一学说争议，似乎也是对国际层面的现代合同立法，尤其是德国新债法改革中解除制度相关内容的变更的一种本国回应[3]。Www..COm

如果说，通过上述争论，人们对解除法律效果、尤其是溯及力概念有了原则层面的更深层次认识的话，同样也不可否认，正因为合同法第九十七条规定的过于原则，学者们的“解答”并不能完全消除理论和实务界对合同解除法律效果的种种“疑问”[4]。而这显然也不是对有无溯及力作出简单回答就可以解决的了。

比较法的经验告诉我们，任何法律制度，在一定意义上说，都是历史沿革的产物。其沿革，也常常是内在事理逻辑的反映。脱离了特定法律体系环境的理论演绎，即使能够“自圆其说”，但最终也将丧失生命力。换句话说，如果我们只关注解除制度发展的历史“终点”，作出所谓有无溯及力的理论判断和“创新”，多少就有些苍白无力之嫌。

在这样的背景下，对支持溯及力说的传统国家意大利法的相关学习，了解其本国法中解除溯及力概念的历史沿革、具体适用，以及当前理论实践对他国和国际上无溯及力立法的回应，无疑都有着重要的研究价值。

二、意大利法中合同解除及其法律效果规定的体系安排

在对意大利法上合同解除效果相关问题进行具体分析之前，有必要对其合同解除制度的历史演变作一简要介绍。

众所周知，古罗马法上对解除制度并没有原则性的规定。这不仅仅因为罗马法上存在着“合同是法锁”的原则，还由于当时的交易方式的简单（主要是物的即时交易）以及对债权人（特别是买卖合同中的出卖人）的其他救济方式的存在，尤其是“所有权在交付价金后才转移给买受人”的原则的存在，大大消化了对合同解除的救济方式的需要{4}。

1865年的意大利民法典第1165条在某种程度上照搬了法国民法典第1184条的内容，并规定：“双务合同中，一方在其债务不能得到满足的情况下，始终存在解除合同的条件。”但直到1942年新的意大利民法典问世，解除才作为一项基本制度被确立下来。

现行意大利民法典第1372条第1款规定，“合同在当事人之间具有法律的效力，除非合意解除或者存在法定的原因外，不能解除”。立法者就此在民法典的第四编第二卷第五章中，继“合同无效”、“可撤销”、“可废除”之后，规定了对价给付合同法律关系解除的三种方式：不履行解除（第1453-1462条）、事后不能的解除（第1463-1466条）和过重负担解除（第1467-1469条）。此三种解除的共同点正是第1458条对解除的效力的规定：“合同因不履行而解除在当事人之间具有溯及力，但持续履行或定期履行合同除外，对该类合同的解除效力不扩展到已经完成的给付。即使有明示约定，解除也不得损害第三人取得的权利，但对申请解除进行的登记的效力除外。”

通说认为，从对解除的规定局限于对价给付合同这一点上可以看出，解除制度的法律基础在于维持合同之债的功能牵连性（sinallagma funzionale) ,以确保合同当事人之间在合同履行过程中的平衡关系{5}。

三、如何理解意大利法第1458条中“溯及力”的概念

解除“溯及力”概念的产生，与人们对违约解除的认识是分不开的。正如前面指出，法国民法典以及随后制定的1865年意大利民法典中，立法者接受了违约可以作为双务合同的默示解除条件的理念。在此基础上，一旦符合解除条件，合同溯及既往地消灭也就不难理解了。尽管如此，意大利法上对合同解除具有溯及力的质疑从来没有中断过。而随着人们对“违约解除”和“附解除条件”这两个概念之间的本质区别的认识越来越清晰，这种质疑得以进一步升华。到了1942年意大利民法典制定时期，部分权威学者直接提出解除不应具有溯及力。因为不然的话，很难理解对（履行利益）的损害赔偿以及对第三人的既得权利的保护{6}。

意大利现行民法典显然放弃了“附默示解除条件说”。立法者认为，合同解除不再需要假借于对合同当事人（默示）意思的解释；在合同利益无法实现或极可能无法实现的情况下，法律应当直接对当事人从合同中脱离出来的利益进行保护。那么，在这种情况下，立法者为何规定解除在当事人之间仍然具有溯及力呢？

1．第1458条（以下如无特别说明，均指意大利民法典中的条文）规定的“溯及力”具有物权效力还是债权效力？

根据第1458条规定，解除不得损害第三人取得的权利。学者普遍认为，这一规定是对解除对第三人的效力问题起到了定纷止争的作用，说明了解除不具有“绝对的溯及力”，而只是具有“相对的（也即当事人之间的）溯及力”{7}。但在当事人之间，溯及力的概念又如何理解呢？

一种观点认为，解除后的溯及力具有“债权效力”，即一旦合同解除，取得给付的一方对完成给付的一方存在着返还的债务关系{8}；相反的观点则认为溯及力具有“物权效力”，即解除后，完成特定物给付的一方基于溯及力，直接回复对物的所有权{9}。以买卖合同因买受人违约而解除的情况为例，两种学说存在着根本的区别。依据第一种观点，出卖人和其他从买受方处取得物的第三人的地位是平等的，如果其他人比出卖人先从买受方处取得物的所有权的话，这种所有权的取得即使不进行公示，同样可以对抗出卖人。因为，直到出卖人重新获得物的所有权为止，买受人依然是该物的所有权人。而基于后一种学说，由于出卖人在合同解除时起就自动回复成为物的所有权人，同时基于第1458条第2款的规定，一旦对申请解除的诉讼请求进行了登记，就可以对抗第三人。那么，根据意大利民法典中登记制度的规定，除非第三人对于与买受人之间的买卖合同的登记早于出卖人申请解除的诉讼请求的登记，否则第三人只能通过善意取得制度寻求保护了{10}。

同时，一旦承认溯及力具有“物权效力”，返还请求权人只要证明其是合同成立前标的物的所有权人的话，就可以直接行使物的返还请求权（azione dirivendicazione)。对此请求权的唯一限制正是第1458条第2款对第三人保护的规定{11}。

第二种观点在意大利获得更多的支持，其理由也很简单：根据合意主义的原则，合同一经成立，物的所有权原则上就实现了移转。如果承认溯及力的本意在于消除 “基于合同产生的法律效力”的话，那么，显然在意大利法的语境下，溯及力能消除的不仅是合同产生的债的效力，同样还包括其产生的物的效力。

2．第1458条规定的“溯及力”和第2033条及以下规定的非债清偿制度的关系。

合同解除后，一旦当事人一方或者双方已经履行或者部分履行了给付，那么由此产生的返还义务的具体内容是什么呢？一旦实物返还无法实现或者特定物发生了移转的情况下，返还应该如何实现呢？债权人和债务人的返还请求权的性质和返还范围相同吗？

与德国法的规定不同，意大利法上对合同解除后的返还义务并没有专门的立法规定（除了上面提到的溯及力的概念外）。少数观点认为，基于第1458条的规定，一旦合同解除，基于溯及力的规定，当事人双方都将回复到合同成立时的状况，所有已经完成的给付或部分给付都必须返还，还应该计算从给付之日起标的物产生的孳息或利息{12}。但通说认为，在合同解除后，基于溯及力，合同产生的财产移转失去法律上的原因，可以通过第2033条及以下规定的客观非债清偿制度要求返还（属于广义的不当得利请求权的范畴）。其理由有：

探究立法者的意图可以发现，非债给付制度的设立以及对合同无效、撤销和解除后的返还没有专门进行规定说明了立法者希望对财产返还制度进行统一化、简单化的处理；

一旦解除合同后，说明当事人希望从合同关系中解脱出来。既然合同不复存在，当事人之间的返还关系就不是基于合同，而是基于法律的规定（非债清偿制度）；

第1422条（合同无效）和第1463条（事后不能的解除）中都明确提到了适用非债清偿制度，暗示了所有财产移转失去法律上的原因的情况下都可以适用这一制度；

少数派支持的溯及力直接效力说不能解决返还不能，特别是标的物意外灭失后的风险承担问题[5]。

需要补充的是，非债清偿的适用与意大利法中承认财产移转有因性原则是分不开的[6]。在溯及力的作用下，原来财产得以移转的原因也溯及地视为不复存在，“非债”给付的返还就成了必然。

正因为上述体系化解释得出的结论，后说在现行司法实践中几乎得到一致支持[7]。同时，在这种观点的影响下，意大利法上，解除之诉和非债清偿的返还之诉是互相独立的诉讼请求。如果当事人没有提出后者的话，法官不能直接判决返还[8]。不过，在民法典中同样也规定了一些例外情况，如第1479条中规定了关于他人之物的买卖合同解除后的返还，以及第1493条规定的物的瑕疵导致合同解除时的返还，此时显然不适用非债清偿制度来调整，在此不-一赘述。

3．补充：非债给付制度的具体内容。

那么，意大利法上对非债清偿制度又是如何规定的呢？

非债清偿是指不存在债务而作出一定的给付。包括主观非债清偿和客观非债清偿。前者是指基于一种不存在或者不生效的债权进行的给付；后者是指错误地以为是自己的债务而履行了他人的债务。需要提醒的是，意大利民法典中还在第2041条和第2042条规定了不当得利之诉。但与德国法不同，不当得利之诉的规定在意大利法上属于封闭性、辅条文，旨在解决实践中出现的其他不能纳人非债给付制度解决的情况[9]。

解除后的返还则属于客观非债清偿的适用范畴。具体内容上：

对于孳息的返还问题，第2033条规定，不存在义务而作出的给付可以要求被返还。如果接受给付者是恶意的，还可以被要求返还从给付之日起的孳息和利息。如果接受给付者是善意的，则可以要求返还从提出诉求之日起的孳息和利息。

对物的灭失、减损问题，同样需要区别接受给付者是善意的还是恶意的。根据第2037条的规定，前者情况下，不管是否是自身行为所致，其仅在获利范围内，承担物的灭失或减损的责任；后者情况下，如果物发生灭失的，即使是意外事件，其必须偿付物的价值，如果物仅仅遭到减损，则作出给付者可以选择要求返还与原物同等金额或者直接返还该物并就价值减少部分作出补偿。

对于受领物的转让规定于第2038条：善意取得给付标的物的人，在知道负有返还义务之前将该物转让的，需返还取得的对价。尚未取得对价的，非债给付人取得转让人的权利。如果是无偿转让的情况，第三人在其得利范围内对非债给付人返还；如果恶意转让或者在知道负有返还义务后转让获得物的人，负有实物返还或者相应价值补偿的义务。非债给付人可以请求转让行为获取的对价，或者通过直接的诉讼获得该对价。在无偿转让的情况下，如果向出让人请求成为徒劳，则受让人在得利范围内对非债给付人返还。

实践中，对作为之债给付的返还问题，存在两种针锋相对的观点。一种认为可以提起非债清偿之诉{13}，一种认为是不当得利之诉{14}。这种分歧产生的原因在于传统法上的非债清偿之诉与特定物的返还密切联系在一起。但在实践的具体应用上，两种学说的差别不大。即对作为之债的返还进行的金钱衡量标准往往考虑客观的市场标准，同时参考这种给付给债权人带来的实际收益。比如，一项错误的医疗手术可能不能得到任何返还，因为对债权人来说，其不仅没有从中受益，反而带来了伤害{15}。

由于返还请求权的基础都不是原合同，而是依据法律对非债给付的规定，所以两个请求权之间不存在牵连关系。因此，实践中，任何一方不能以对方没有返还为理由，对自己的返还之债提出“不履行的抗辩（第1460条）”[10]。

4．物的返还请求权与基于非债清偿的返还请求权可以并存吗？

我们前面提到，在意大利法上，返还请求权人如果是给付标的物的原所有权人的话，可以提起物的所有权返还之诉，而其同时也可以提出非债清偿之诉，但是，严格说来，非债清偿之诉的前提应该是给付的完成，即目的物的所有权发生了移转，而所有权返还之诉的前提应该是物的所有权依然在原给付人处的话，两个诉讼请求之间会不会产生冲突呢[11]？

这样一种困惑其实早在1865年的民法典时期就产生了。理论界曾经讨论过在合同无效或者解除情况下，是否可以适用1865年民法典中第1145-1150 条规定的非债清偿之诉。产生这一困惑的主要原因是：一方面，对非债的清偿是否产生权利移转的效力存在争议。另一方面，假如将非债清偿之诉 (condictio indebiti）看成是因为给付原因不存在而导致给付无效之诉时[12]，可能产生以下问题：一是非债清偿之诉如果具有对物之诉性质，可能导致与所有权返还之诉的重合；二是对通过非债清偿之诉，非债给付人是否可以对第三受让人主张物的返还也不无争议。

另外，上文提到，根据现行意大利民法典第1458条第2款规定，解除不得损害第三人取得的权利，没有区分第三人的善、恶意，也没有区分第三人是有偿还是无偿取得的财产。第三人取得权利的唯一要求是其权利登记在解除权人作出的申请解除的登记之前完成。这种处理显然是满易安全的需要。但我们刚刚也提到，在非债清偿制度中，第三人的权利的保护不仅受到了出让人对返还义务的认知情况的影响，还取决于第三人的权利取得是有偿还是无偿的。根据第2038条的规定，前者情况下，第三人对非债给付人应该支付对价，而在后者情况下，第三人仅仅需要在受益范围内作出补偿。第1458条和第2038条的规定之间存在矛盾吗？

意大利传统观点对此的解释是：现行法上的非债清偿之诉的一种对人性质的救济方式，仅仅调整给付人（solvens）和受领人（accipiens）之间的法律关系，而对第三人的权利不产生影响。针对第2038条的规定，学者的解释是，在存在有偿转让的情况下，给付人对第三人要求支付对价是代位行使了受领人对第三人的权利，属于第1203规定的法定代位的一种形式；而在无偿转让的情况下第三人对给付人的补偿则属于禁止不当得利基本原则的一种体现[13]。

另外，在不主张物权行为独立性原则的意大利法上，基于解除的溯及力，解除权人可以根据所有权请求标的物的返还。因此，实际上，相对于所有权返还之诉来说，非债清偿之诉仅仅具有选择性和补充性功能。选择性功能是指解除权人可以在两种诉求中作出选择；补充性功能是指在用他人的财产履行给付（第1192条）或者在物的流通过程中导致所有权发生不能回复的变动的情况下，解除权人可以提出非债清偿之诉要求给付价值的返还。就此，有学者补充说，第1458条对解除溯及力不能影响第三人的权利的规定，恰恰印证了解除权人可以行使所有权返还之诉（只不过受到了第1458条第2款规定的限制）。因为，如果解除权人只能行使具有对人性质的非债清偿之诉的话，第1458条第2款就显然多余了。因为第三人的既得权利将不存在受到侵害的可能[14]。

5．第1458条规定的“溯及力”与第1453条的规定的损害赔偿请求权的关系。

学理上另一个重要问题是如何理解在不履行而解除合同的情况下，“溯及力”与解除权人的损害赔偿请求权之间的关系{16}。

根据第1453条第1款的规定，在对价给付合同中，一方当事人不履行义务时，他方当事人可以在要求履行和解除合同之间作出选择。但在任何情况下都不影响损害赔偿责任。法条没有明确在这种情况下，损害赔偿是指履行利益还是信赖利益。

在展开具体分析之前，有必要明确一下履行利益和信赖利益在意大利法上的具体定义。履行利益是指合同正常履行可以实现的利益，对此的赔偿范围包括了可得利益（lucro cessante）和所受损害(danno emergente)。前者是指在合同正常履行的情况下，债权人能够取得的财产净增长。除非债权人能够证明受到更大的损失，原则上履行利益损害的计算是通过对不履行合同的一方的给付和非违约方应该或者已经完成的给付之间的市场价比较来实现的。而所受损害是指遭受的财产减少，包括因此造成的对第三人的赔偿、瑕疵物造成的损害以及不履行合同而产生的费用。信赖利益则是指信赖合同有效而产生的利益。赔偿范围同样包括了可得利益和所受损害。前者是指如果不订立该合同可以获得的收益，以及可能订立其他合同的机会等，后者包括订立合同的准备费用等{17}。

通说认为，合同被判定解除后，双方当事人都可以根据非债清偿制度请求对已经完成的给付的返还，在此基础上，债权人还可以对因合同解除造成的损失请求履行利益的赔偿{18}。其主要理论基础可以归纳为：

法律赋予债权人履行之诉和解除之诉两种救济方式和损害赔偿救济并存。既然在履行之诉的目的是保护债权人的履行利益，没必要认为在解除的情况下，其保护的利益是不同的。另外，第1453条中强调“在任何情况下”不影响损害赔偿责任。而在1865年意大利民法典第1165条第2款中，立法者用到的词汇是无论债权人选择履行还是解除合同，“两种情况下都可以要求损害赔偿”。现行民法典中的用词调整为“在任何情况下”不影响损害赔偿责任，似乎更进一步明确了赔偿履行利益损害的说法。

从体系解释上看，第1453条中规定的损害赔偿规定是第1218条合同责任的一般规定在对价给付合同中的特殊体现。而第1518条确定买卖合同解除赔偿的一般规定中，确定了在对合同约定价和应当交付当地当日的市场价的差额进行赔偿的基本标准，进一步体现了“赔偿履行利益说”。

解除能够消除合同产生的效力，但不能消除不履行带来的损害后果；而“信赖利益说”不能充分保护债权人的利益。

当然，也有少数学者对“赔偿履行利益说”提出质疑。早期的学者更多地强调损害赔偿和溯及力概念之间的矛盾{19}。但这种学说随着1942年民法典中第 1453条的进一步明确而渐渐淡出人们的视线。随后的学者则是从解除的功能仅仅在于保护双方的对价平衡关系的角度出发，认为“赔偿履行利益说”可能导致对债权人的过度保护，使得违约解除带上了惩罚债务人的色彩{20}。但这种学说同样遭到了严厉的批判。权威学者认为，对债权人来说，通过请求返还，可以从 “质”的角度取回自身已经完成的给付，并再次投入市场以寻求新的交易对象；通过请求损害赔偿，可以从“量”的角度避免由于对方的违约或解除带来的不利后果（包括非违约方也同样需要返还违约人对其完成的给付），即通过赔偿履行利益，使债权人得到合同正常履行能取得的同样的经济利益。因此，解除后债权人主张返还给付的同时还主张履行利益的赔偿完全合法合理{21}。

当然，实践中也不排除债权人可以不选择赔偿履行利益，而仅仅要求对信赖利益要求赔偿。只不过不能同时要求既赔偿履行利益，还赔偿信赖利益。因为这样会使得债权人取得比合同履行更多的利益，而这在主张合同双方地位平衡的立法体系下显然很难得到支持{22}。需要补充的是，两种赔偿的请求权基础也是不一样的。民法典中第1453条规定的合同解除返还后可以一并要求损害赔偿通常被认为指的是履行利益赔偿。而信赖利益赔偿的请求权基础则是违反了第1375条的诚信原则的规定{23}。

6．解除后原债务担保条款的效力。

对于解除后原来担保合同义务履行的相关条款是否仍然有效的问题，实践中存在两种基本观点。一种认为，主债务关系的消灭将导致从债务关系同样消灭，除非当事人明确约定对解除后的返还义务以及损害赔偿义务同样承担担保责任{24}；另一种观点则认为不需要当事人的明确约定，对原债务履行的担保同样延伸到解除后的返还义务和损害赔偿义务{25}。后者得到了更多人的支持，主要理由在于认为解除只是消灭了当事人之间存在的原合同的效力，但并不必要消除合同中所有的内容，因为有些条款的存在恰恰是为了在原合同关系产生危机的情况下适用的。这样的条款还包括仲裁条款、保密条款等{26}。

7.小结。

通过上文的简要分析可以看出，尽管意大利民法典第1458条的规定，尤其是其中提到的溯及力的概念显得相当原则，但通过对该条文的体系解释，尤其是存在着非债清偿制度的补充，大大解决了合同解除后带来的一系列问题。

另一方面，同样也不能忽视，从“附解除条件”制度中“嫁接”而来的解除“溯及力”概念，显然不能再简单理解为“使得合同双方的法律关系回复到合同订立前的状态”。不仅仅是因为这种回复在实践中可能很难操作（尤其是在存在物的灭失和转让于第三人的情况下），同时也是因为违约解除情况下对债权人利益保护的需要，客观要求溯及力概念和“赔偿履行利益说”、担保条款等的兼容。这实际上也意味着溯及力的真正发挥作用的空间基本局限在了双方的给付返还义务上。

四、意大利法上“解除具有溯及力”理念面临的挑战

在对意大利法上合同解除法律效果的主流观点作了基本描述的基础上，下面我们将对近年来，特别是随着国际商法、欧洲法上针对合同解除法律效果体现出来的“无溯及力”倾向，意大利法学界作出的反应进行进一步的论述。需要指出的是，直至今日，司法实践中基本延续了以往的传统做法，尤其是对解除后当事人双方可以基于非债清偿之诉要求返还的观点，基本上没有发生太大的动摇{27}。

但学术界对解除具有溯及力说却提出了众多质疑，由此基本形成了三种观点：一种认为应当修改立法，完全抛弃解除具有溯及力的理念{28}；另一种则认为解除具有溯及力是意大利法体系下的必然产物，不应而且不能对溯及力原则加以变动{29}；其他观点企图调和前两种思路之间的矛盾，即一方面坚持溯及力说，但认为在某些情况下（即使不是继续性合同）{30}，可以排除解除具有溯及效力或者可以部分排除适用非债清偿制度的规定。

1．解除具有溯及力原则产生的主要问题。

正如前面的分析指出，在意大利法上，解除具有溯及力的客观结果是导致在对解除后的返还上，解除权人和解除相对人都可以根据非债清偿之诉要求返还。但实际上，如果我们仔细分析前述非债清偿之诉的具体内容就可以发现，该制度中必须区分善、恶意的规定很难与合同解除相配套。非债清偿制度中的善、恶意针对的是当事人在接受给付时的主观心理状态，这在当事人之间本没有任何合同关系的情况下或许可以理解，但合同有效存在的情况下，受领人接受给付是基于合同产生的合法的效力。那么，严格讲来，当事人从接受给付到合同解除时为止，一直都应该被认为是善意的。那么，这样的话，根据上面提到的非债清偿制度的具体规定，实际上等于弱化了对给付人的保护。后文的分析可以发现，法律界对此作出的种种理论调整，结果都很难尽如人意{31}。

更为主要的是，在根据溯及力对返还适用非债给付制度的情况下，合同双方的返还义务是互相独立的，这显然也和前面提到的解除保护的是对价合同中双方给付的功能牵连不相吻合。因为如果要与功能牵连说相吻合的话，似乎在解除后双方的返还义务之间也应该存在着这种牵连关系。这样，至少应该允许负有返还义务的一方可以对另一方不履行相应的返还义务作出抗辩。另外，后面我们将会提到，在物的灭失、减损的情况下，如果坚持双方的返还义务之间不存在联系，很可能导致一方在对方不能返还的情况下，自己仍然需要全部返还所得到的给付。这显得不甚合理{32}。

具体来说：

(1)孳息的返还问题。

正如前文提到，意大利传统法上对孳息和利息的返还适用第2033条的规定。但问题在于如何区分接受给付者的善恶意。

对此，有学者建议将其中的善意者和非违约方对等起来，而将恶意者则和违约方对等起来{33}。但这种学说遭到了很多异议。首先，非债清偿制度中的善恶意是指对给付的不存在原因是否知情，而对违约和不违约的评价却涉及当事人的行为标准。同时，违约的事实发生在接受给付后的话，不能“溯及”地认定为当事人在接受给付时就存在恶意{34}。更为主要的是，根据这个标准，非违约方在解除合同时，不仅可以要求对方返还自己的给付和孳息，还可以保留对方给付的孳息，甚至还可以根据法律要求履行利益赔偿的话，显然将获得比实际履行更多的收益。

另外也有学者提出，在这种情况下，不适用第2033条的规定区别善恶意，而是依据第2038条中“当事人对返还义务是否明知”作为孳息和利息返还中的衡量标准{35}。对违约方来说，其从违约时或者根据客观情况能够确定履行将不可能时或者受到对方对其不履行提出警告时，应该判断为明知返还义务；对违约方来说，其明知返还义务的时间则是在提出解除合同申请或者有其他确定解除发生的事实时。合同双方只可以保留在知道返还义务之前的孳息或利息。其还建议将该标准用于后面提到的标的物风险承担问题上。但这个标准同样受到了批判。首先，既然在第2033条立法者提到善、恶意标准，而在第2038条立法者提出不同的标准，说明立法者对此两种情况下的返还义务作了不同的价值评价，没有理由嫁接第2038条的标准适用于对孳息、利息的返还。同时，在具体适用该标准上也同样存在困难。比如，即使违约方明知自己违约的事实，也不能等同于认为其明知有返还的义务，因为至少他不能肯定对方选择解除还是要求履行。

近年来的理论界主流观点是当事人双方从接受给付一刻起，都存在着返还给付已经孳息、利息的义务。在此基础上，非违约方可以要求履行利益的赔偿。这种学说显然放弃了对第2033条规定的应用，而从解除作为一种保护对价给付牵连关系救济方式的本质出发，直接调整当事人之间的返还义务的内容{36}。

(2)金钱给付的返还问题。

在对金钱给付的返还问题上，除上面提到的利息的返还外，另一个重要问题是是否需要在返还时，考虑从接受金钱给付到合同解除之日的金钱贬值带来的影响。一种学说认为在违约解除的情况下，返还的目的在于使得债权人能够恢复到合同订立时的状态（依据溯及力），与赔偿损害一样，都应该具有赔偿性质[15]。这种学说基本被淘汰，因为一般认为，当事人双方的返还义务应该是性质同等的，而赔偿问题只能通过损害赔偿之诉来解决{37}。另一种学说则认为，通货膨胀因素带来的损失应该不能纳入到返还请求中考虑，而应该纳入到损害赔偿请求权中，债权人还可以通过举证，来证明自己存在更高数额的实际损失。两种学说的区别在于前者情况下，通货膨胀的损失已经直接纳入返还的范围中考虑，甚至不需要证明当事人是否存在过错，而在赔偿制度下，能否赔偿还要看当事人是否存在过错 {38}。还有一种学说认为，将通货膨胀的损失纳入到赔偿范围内也是不正确的。因此，民法典中的解除后的违约赔偿是履行利益赔偿，而金钱贬值应该属于信赖利益赔偿范围。既然通过履行利益赔偿，债权人可以获得如同合同正常履行同样的利益（注：在合同得到正确履行时是债权人承担通货膨胀因素带来的损失），如果其再要求获得如果合同不履行可能获得的利益，就显得不合理了。前面第一部分已经提到，两种利益的赔偿不能并存。根据这种学说，只有在解除之日以后，返还的责任实际产生时起，才可以考虑通货膨胀的赔偿问题{39}。

(3)用益的返还问题。

从接受给付到解除期间，可能会产生当事人对根据原合同接受的给付进行用益的问题。对此用益的返还问题，除部分学者主张根据损害赔偿之诉请求赔偿外，通说认为，该部分用益与给付的孳息、利益一样，属于返还请求权包括的内容。既然解除后，已经完成的给付失去了存在的基础，那么，这种用益与给付的孳息、利益一样，也同样失去了存在的基础。债权人对这部分用益提出要求，并不是基于对方的违约造成了损害，而是基于返还请求权。但有意思的是，在具体计算应该返还的价额时，实践中常常不直接适用第2033条的规定，而依据对该物的用益进行客观市场评价为标准。例如，对不动产买卖合同解除后对占用该不动产带来的收益，常常在计算返还数量时参考市场上该类不动产的租赁合同的租金{40}。

(4）添附、改良的返还问题。

对接受给付者所作出的添附和改良的返还问题，根据传统观点，同样适用非债清偿制度调整。根据第2040条，对花费和改良的补偿适用第1149-1152条对占有人的补偿的规定，并需要区分占有人的善意和恶意。限于篇幅，在此不加以细述[16]。而对于添附问题，则适用第936条的规定，同样也要根据作出添附者是善意或者恶意作出区别对待。通说主张以行为人是否在作出添附时明知有返还义务为评价善意或者恶意的标准。但这种做法同样受到了质疑。一种权威观点认为，在添附问题上，返还规则同样需要和合同解除的具体情况相配合。尤其是在违约解除的情况下，可以扩张适用第1479条第3款关于买卖他人之物的解除后返还的规定，即非违约方应该有权返还对物必要的和有益的花费{41}。

(5)返还标的物灭失或者转让或者减损。

关于标的物灭失、转让或者减损问题，除了上文略带提到的在一方不履行返还义务的情况下另一方可以提出不履行抗辩的主张外，不少学者对适用非债清偿制度提出了不少质疑。

首先，有学者认为{42}，在返还物无法实际返还的情况下，甚至可以直接剥夺解除权人的解除权。这种观点主要来源于第1492条第3款的因物的瑕疵而解除合同时的规定。根据该条规定的内容，当非违约方已经充分使用了接受的履行的情况下，或者由于他的过错，又或者是因为意外灭失的情况下，非违约方只享有减价的权利[17]。

但更多的学者认为，除非法律作出特别的规定或者接受给付者通过自己的行为表明其对解除权的放弃，能否返还不应该成为合同能否解除的条件。因此，即使不能实物返还，同样可以价额补偿的方式返还{43}。但现实的问题是，在解除合同后，适用非债清偿制度的规定同样不甚合理。正如前文提出，如果说当事人双方在合同解除之前接受给付时都应该是善意的话，显然作出给付的一方常常陷入不利地位。因为根据第2037条的规定，即使是因为善意者的行为导致的灭失，同样只需要在受益范围内返还。而如果根据“违约方即恶意方，非违约方为善意方”的标准，似乎过重惩罚了违约方。因此后者即使对物的灭失没有过错，同样要承担风险。而非违约一方，基于对方不履行合同的事实，可以转嫁自身行为造成的物的灭失的损失。这显然不尽合理。而如果采用上文提到的以对返还义务是否知情作为衡量返还义务的标准同样很困难。因为如果适用该标准，则在知道返还义务之前任何一方仅在受益范围内负责，而随后则需全额补偿灭失物的价值。除了前面对孳息返还问题的论述中提到过的理由外，这种处理对解除权人来说也不甚合理。因为从提出解除的申请到法院正式判决解除期间的风险将由他承担，而这又与诉讼法上“诉讼程序不应该影响原告的权利”的原则相违背{44}。还有学者提议采纳德国法上不当得利返还中的“余额理论”( saldotheo-rie)，即任何一方都不需要返还接受的全部给付，而只是补偿自己付出的和从对方处得到的给付之间的差额部分。但这个观点在意大利法上找不到对应的法条基础。更主要的是在于该理论针对的是不当得利领域内的问题，有学者相应地指出，在合同解除后的返还义务之间同样应该存在返还上的牵连关系，所以根本不必借助“余额理论”{45}。

这个问题显然同样不能直接从“溯及力”的概念出发找答案。因为根据“物主承担风险（res peritdomino)”的原则，似乎物的灭失的风险随着溯及力的作用，将自动而且必然回复到了返还权利人身上。以买卖车辆为例，如果车辆在遭遇车祸意外后受毁坏，卖方始终将承担风险，并且需要返还所有价款给买方。

对这个问题的讨论至今没有定论。有意思的是，最近学者的研究发现，尽管在司法实践中常常原则性地提到适用非债清偿制度来调整返还物的灭失和减损问题，但在具体的返还上，实际上常常参考该物的客观市场价（而不是合同中约定的价款）来补偿{46}。

2．坚持溯及力原则的学说的分析。

通过上文的分析可以发现，意大利法上的溯及力原则和以非债清偿作为返还标准的传统大楼似乎正变得“摇摇欲坠”。限于篇幅，在此不对国际商法和欧洲法上的 “无溯及力”的现念的发展作深入分析，但毫无疑问，后者对意大利法带来了进一步的冲击。在这种情况下，意大利有必要继续坚持传统意义上的合同解除具有溯及力的理念吗？

坚持溯及力原则的观点认为[18]，基于本国传统和现行法律的明确规定，没有必要对合同解除后的溯及力原则和适用非债给付制度的现状作出改动。因为立法者的意图相当明确，即对所有缺乏原因的给付都可以纳入非债清偿制度来调整。在这方面，意大利法似乎比法国法更为明确。如果说1865年的意大利民法典在非债清偿制度上多少带着法国法的痕迹[19]，现行意大利民法典中则完全将返还之债和合同之债彻底独立开来了：在第1173条对债的发生原因的规定中，不再出现“准合同”的概念，而是规定债的发生原因包括了合同、不法行为和其他依据法律可以产生债的事实和行为。在这种背景下，一旦合同解除，根据第2033条及以下规定产生的返还之债显然属于法定之债而不是基于合同产生的债。即使合同双方当事人之间的返还债务不存在牵连关系，那也是这种体系安排产生的必然结果，而当事人只能通过其他途径寻求救济。另外，正如前面提到过，由于债的发生原因不同，意大利法上返还之诉（即所有权返还之诉或者非债清偿之诉）与解除之诉是互相独立的诉讼请求，不同于法国法上的处理。在后者的制度安排中，对解除以及随后的返还请求只需要提起一个解除合同之诉就可以了。而在意大利，法官在当事人没有提起非债给付之诉的情况下，不能主动判决返还。那么，在这种情况下，很难想象法官最后对返还的判决结果可以背离非债给付制度的具体安排。实践中，也常常发生当事人主张对孳息的返还应该从给付之日起算，而法官却认为没有法律依据而加以驳回的情况{47}。

至于非债清偿制度中要求区分善、恶意的制度安排，似乎也未必如反驳者想象的那么不合理。对坚持非债清偿说的学者来说，返还义务的内容不能离开对接受给付者的主观心理状态的考量完全可以看成是本国法律文化所决定的。实践操作中，权利人完全可以通过举证方式证明对方在接受给付的时候存在事实上的恶意，比如明知自己不可能履行合同而故意订立合同等等。而至于对于解除后非违约方可能通过要求返还和赔偿最终达到比履行更多利益的顾虑，也往往可以通过法官在具体案例中的评价来加以控制。比如，一旦非违约方人要求保留对方给付产生的孳息的话，法官就可以驳回其继续要求全部可得利益的赔偿请求。

另外，不能忽视的是，在意大利法中，解除权人如果同时是物的权利人的情况下，通过解除的溯及效力，可以自动回复到权利人的地位，而对解除权人的这种保护显然不是在主张解除不具有溯及力的国家可以实现的。

3．坚持无溯及力原则的学说分析。

但上述观点在主张解除无溯及力的学者看来，完全有着固步自封的嫌疑。如果说溯及力原则的产生有其独特的历史背景的话，那么一旦这种制度安排不能充分满足解除制度现实发展需要的情况下，就有必要对其加以改革。抛开前文提到的对适用非债清偿制度来调整当事人之间的解除后的返还关系的种种困难不说，有学者敏锐地指出，之所以当初从“附解除条件”制度中“嫁接”来溯及力的概念，很大程度上限制于当时的法律环境下的合同本身的理解{48}。合同被看成是双方当事人意愿（volonta)达成的合意。如果说合同无效是在于意愿存在瑕疵的话，合同解除则被看成是一种意愿的变动。这种变动在罗马法传统中却是不被允许的。在这种背景下，通过在双方订立的合同中拟制所谓的“附解除条件”，为将来在出现特定事由的情况下可以解除合同（也即变更原来的合意）创造了理论基础。但在现代社会中，合同已经不再是简简单单的双方意愿的交换，而更为主要的是一种合同双方之间的交流行为（atto di comunicazione）和一种双方给付的交换。因此，合同的成立和具体履行都被纳入到特定的诚信关系中进行调整。在这样的背景下，将合同解除后的法律关系看成是一种清算关系显然更符合现实发展的需要。具体体现在意大利法上，既然解除被看成是一种牵连性的救济措施（rimedio sinal-lagmatico )，那么如果在原始的合同给付之间存在着这种牵连关系的话，这种牵连性完全应该在事后产生的返还关系上继续存在，直至双方履行完返还义务为止。在这种视角下，解除后的返还关系必然也是一种合同关系，而返还义务和赔偿义务一样，都应该纳入更广意义上的民事责任的范畴来调整。将解除后的返还与因为其他原因包括合同无效带来的返还纳入同一项制度来调整，这种一视同仁的做法只会抹灭合同解除和合同无效之间的根本区别[20]。

在坚持解除无溯及力的学者看来，不仅仅在因合同解除返还中区分当事人的善、恶意的做法不科学，更本质的问题在于，同损害赔偿的功能不同，任何一方在解除后的返还义务都应该是同等性质同等对待，不能因为违约与否而加以区别。对违约方即使存在“惩罚”，也完全是损害赔偿制度的任务。而合同双方相互之间的返还的目的在于保持当事人原来基于合同产生的一种平衡关系。因此，问题的关键不在于法官是否可以在计算损害赔偿的时候对这种当事人双方之间的平衡关系加以调控，而在于返还本身不应该具有赔偿的性质。

另外，即使可以肯定在意大利法上当事人可以通过主张对物性质的返还请求权，但这种权利实际上因为保护第三人权利的需要而大大受到了限制。而这一点，在意大利法第1458条第2款中已经体现了出来。

4.2005年法国债法修改议案和《欧洲合同法典》中的新溯及力模式：保守还是革新？

对上述两种针锋相对的理念，任何过多的评价以及对未来的预测都显得过于草率。有意思的是，在最近2005年的法国债法修改议案[21]和意大利 gandolfi教授主持的欧洲私法研究会起草的《欧洲合同法典》(code europeen des contrats)[22]中浮现出来的新的溯及力模式，无疑已经引起了意大利法学界的关注，对此有必要加以简单介绍。

作为归属于同一法律体系，并坚持“解除具有溯及力”理念的法国法的司法状况，对意大利法的研究具有重要的比较法研究价值。2005年的法国债法修改议案在第1161-1164-7条中对合同不生效和合同解除规定了统一的返还制度。总共分为总则、返还方式和补充条款三个部分。

在“总则”部分，进一步明确了溯及力原则（第1161条）。如果说把这种明确看成是对法律传统的历史延续的话，另一方面，显然对此“溯及力”概念的理解不能与我们上面提到的意大利法上的溯及力概念完全等同起来。实际上，该议案对合同不生效和合同解除指定专门的条款的目的就是排除适用非债清偿制度。这一思路在第1162条中得到明确重申：“除非法律明确或者当事人作出不同约定，以下规则同样适用于其他情况下的返还，尤其是具有溯及力的其他合同终结（caducazione）的情况。”更重要的是，如果说法国法传统上依据适用非债清偿制度主张双方返还义务互相独立的话，该议案明显背离了这种传统理念，而明确主张合同解除包括了双方“互相”的返还义务。同时，起草者还明确“对主债务的履行的担保同样适用于解除后产生的返还义务上”以及“对可归责一方造成的损害可以要求赔偿”（第1162-1条）。另外，区别于意大利法上的传统做法，即使没有当事人提出申请，法官同样可以主动作出要求返还的判决（第 1162-2条）。

在“返还方式”部分，该议案对作为之债和不作为之债、金钱给付、特定物、种类物的返还依次作了具体规定，最后对由于意外或者第三人原因造成的返还不能做了规定（第1163-1-5条）。更有意思的是第1163-6的规定，即对实物返还不能的补偿也明确了具体的标准，即针对返还标的的价值，法官主要考察其在判决日的价值，同时要考虑该标的在合同履行时的状态。

在“补充条款”进一步明确返还的客体还包括了主给付的附属（包括利息、孳息和物的用益等）、合同产生的随机费用、物的装饰费用以及其他形式的价值增长，并分别作出了规定（第1164-1 -6条）。

与法国法的最新进展不同，《欧洲合同法典》的着眼点无疑是如何进一步促进欧洲合同法的统一化进程。尽管后者同样不属于真正具有约束力的现行法律条文，但正因为这一法典的起草中将意大利民法典的第四编债编和旨在统一英格兰、苏格兰合同法的《合同法典》( contract code )作为设计法条的模板，同样值得我们的关注。《欧洲合同法典》第1卷第160条中实际上默示地认可了溯及力的原则，对因为合同不存在、无效、可撤销、无效力、解除、废除和基于合同退出而失效的种种情况规定了统一的返还制度。与意大利法的类似之处还在于该法条第5款的规定，对金钱给付的利息返还义务与接受给付者的善、恶意联系在了一起。

但在其他许多款项的设计上，该法典又坚决地和意大利传统法上的处理保持了一定的距离。除了该条第3款中明确金钱给付的返还需要考量金钱价值变动因素外，还有其他许多规定都在内容上带上了“无溯及力”的色彩。这首先在第160条的第1款中就得到了印证，即明确了“双方之间的返还存在着牵连关系，任何一方在对方不能返还或者不准备返还的情况下，可以拒绝己方的返还”。另外，该法典第160条中，在实物返还和金钱返还之间的关系上相当具有弹性：第3款中规定返还原则上应该实物返还，但这种返还的前提是不存在物质上或者法律上不能或者负担过重的情况，否则就只需返还一定数额的合理的金钱。对后者，在当事人就此没有约定的情况下，可以由法官判定。同时，在双方的返还义务之间可以互相抵消。第4款中规定除非违反诚信原则，实物返还的权利人可以选择金钱返还。

另外，该法典对作为之债的返还也作了与第3款类似的专门的规定。而对第三人权利的保护则规定在了随后的第163条中。

显然，如此改进后的返还制度文本很大程度上走出了根据溯及力并依赖非债给付制度调整当事人双方之间的返还关系的困境。一方面维持了对各种不同类型的合同失去效力或者自始不具有效力的返还制度的统一规定，部分保留了原来的溯及力制度模式，但另一方面又避免了原来一味适用非债清偿制度带来的种种问题，最大程度地和现行欧洲法的发展趋势保持了紧密联系。就这样，更好地解决了保守和革新之间的平衡问题。

五、启发

从上文的分析可以看出，在意大利法上，对传统意义上的溯及力原则是否需要修改，如何修改等问题，无疑都受到了该国法律体系中的具体规定的种种影响。牵一发而动全身！但无论学术界和立法者作出何种选择，其背后无疑都包括了对该特定法律传统在现实实践中的影响的细细衡量。而新近的法国债法修改议案和《欧洲合同法典》中体现出来的新溯及力模式，似乎更好地解决了合同解除是否应该具有溯及力的问题，尽管这种改变是以对原本溯及力概念的渐渐弱化而实现的。实际上通过上述分析清楚地表明，问题的根本其实不在于判定溯及力概念本身是简单的法律拟制还是一国法律体系的必然选择，而在于如何更好地规范解除后的法律效果以及具体的返还制度来维持当事人双方之间的平衡关系，并通过解除这种救济方式，更好地保护债权人的利益。

毫无疑问，中国合同法的实践和合同解除法律效果的理论争议有着与上述意大利法的介绍完全不同的“中国特色”。但不管如何，由于缺乏民法上体系化的安排，合同法第九十七条的规定无疑太过原则而且不能回答实践中存在的种种问题，例如：合同解除后返还请求权的具体内容、返还请求权的成立时间、返还不能对解除权的影响、实物返还和金钱补偿之间的关系、损害赔偿请求权的性质（履行利益还是信赖利益赔偿，可否两者并存，可否选择其中之一，请求权的基础在哪里）、返还请求权和损害赔偿请求权的关系、对守约方的返还可否有赔偿性质、对合同标的物的用益属于返还请求权的内容还是损害赔偿请求权的内容、金钱之债和作为之债的给付如何返还、对返还的约定能否等同于违约金条款、返还以及对返还的约定对第三人的影响等等问题。抛开实体法上的困惑，在程序法上，同样存在着返还请求权是否需要当事人主动提出、提出解除和返还后能够变更为要求实际履行、诉讼期间第三人取得的合同标的物是否需要返还等等问题。由此可见，如果说在意大利法上存在着对传统溯及力原则和具体应用的“查漏”需求，那么，对中国现行法中合同解除法律效果的规定的研究无疑有着大量的“补缺”重任有待完成。

种种问题，显然不是对他国法律的简单搬抄可以解决的，而需要从解除制度本身所保护的利益出发作系统的衡量和设计。道理也很简单。不同的解除法律效果制度安排，与对解除的法定原因进行制度设计一样，会直接影响到合同当事人对违约和履行之间的政策博弈。举例来说吧，过度偏重于对非违约方利益保护的制度设计，可能会导致其即使在对方的违约没有根本上影响其履行利益实现的情况下，照样寻求滥用解除权，进而影响了正常履行的积极性；过度弱化对非违约方利益保护的制度设计，可能会导致解除权效力的真正发挥，刺激对方的不完全履行、不正当履行或者直接不履行。如何在具体的返还和赔偿内容上作更好的规划，似乎才是现行法的理论和实践真正应该挖掘的问题。

【注释】

[1]根据前述“直接效果说”，认为在不奉行物权行为制度的背景下，解除的效果可有物的返还请求权、不当得利返还请求权。参见前注[1],崔建远文，第42页。根据“折衷说”，解除后的返还请求权应属于债权请求权。参见前注[2]，韩世远书，第624-625页。

[2]根据前述“直接效果说”，“其他补救措施”适用于给付劳务、物品利用、交付金钱、受领的原物毁损灭失等场合下不能实物返还情况下的不当得利返还。参见前注[1]，崔建远文，第43页。根据“折衷说”“其他补救措施”则指重修重换等解除之外的救济方式。参见前注[2]，韩世远书，第624625页。

[3]对德国法上新、旧债法解除制度的研究，参见齐晓琨：《德国新、旧债法比较研究—观念的转变和立法技术的提升》，法律出版社2006年版，第180-216页；杜景林、卢谌：《债权总则给付障碍法的体系建构》，法律出版社2007年版，第218-230页。

[4]对此，将在本文最后部分加以描述。

[5]支持适用非债清偿制度的有：c. m. bianca, la responsabilita, in diritto civile 5 , p. 289 s. ; g. scalfi, voce risoluzione del contratto, cit. , p8; r. sacco, voce risoluzione per inadempimento, in dig. disc. priv. , sez. civ. , xviii, torino, 1998, p. 59.

[6]意大利民法典第1325条规定：合同要件中包括了当事人的合意、原因、标的以及法律规定的必不可少的形式。

[7]相关判决参见a. zaccaria, sub. 1453-1459 della risoluzione del contratto,in commentario breve al codice civile,a cura di g. cian, padova2007,p．1508 s.

[8]同前注[5]。

[9]意大利民法典第2042条规定：当受害人可以通过其他诉权获得赔偿时，不得行使不当得利之诉。

[10]几乎成为支持适用非债清偿制度的学者的通说。

[11]对此问题的讨论，建议参阅e. moscati, caducazione degli effetti del contratto e pretese di restituzione, in riv. dir. civ.， 2007, i, p. 440 ss. ; u.breccia, la ripetizione dell' indebito, milano,1974 , p. 236 ss.

[12]通说认为，现行民法典中提到的非债清偿之诉（azione di indebito)不仅包括了严格意义上的非债清偿之诉（condictio indebiti )，还包括了因目的消灭之诉（condictio ob causam finitam)。合同解除后行使的非债清偿之诉属于第二种情况。

[13]同前注[10], e. moscati文。

[14]同上。

[15]此观点主要存在于司法界。参见a. gnani,retroattivitd di effetti della risoluzione e contenuto dell' obbligo restitutorio,in ngcc,2003,p. 18的

[16]请主要参见意大利民法典第1150条的规定。

[17]类似的规定有意大利消费者保护法典第67条第2款。

[18]持这种观点的代表人物是e. moscati。其主要观点参见前注26一文。

[19]1865年的意大利民法典对非债清偿的规定包括“准合同”一节的第1145-1150条，并且以给付者存在主观过错为条件（类似于法国民法典第1371条和第1376-1381条）以及第1237条第1款（类似于法国民法典第1235条第1款）关于给付的原则性规定：“任何给付的前提是存在债，如果不存在债务，可以要求返还”。

[20]持这种观点的代表人物是a. di majo。其主要观点参见前注{42}一文。

[21]2005年的法国债法修改议案全称“avant-projet de reforme du droit des obligations (articles 1101 a 1386 du code civil). et du droit de lsprescription( articles 2234 a 2281 du code civil) ”。于2005年9月25日递交法国司法部。相关介绍可参见网站（论文撰写过程中，对g. gandolfi教授就该《欧洲合同法典》的返还制度设计作了许多提问，得到了其热心解答，在此表示由衷感谢。

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篇（9）

在这些案件审理过程中，存在着不同的观点。主要争议就是胎儿的权利应否得到保护。产生分歧的原因就是因为把胎儿的权利应否得到保护与胎儿有没有权利能力，权利能力从什么时候开始联系在一起。

纵观各国立法例，关于胎儿权利的保护主要有三种方法：

第一，总括保护主义。(概括主义)。将胎儿视作民事主体。罗马法、瑞士、台湾、土耳其采取该原则。瑞士民法第31条第2项规定“出生前之胎儿，以活存出生为条件，有权利能力”台湾民法第7条规定“胎儿以将来非死产者为限，关于其个人利益之保护，视为既已出生。”所谓视为既已出生，就是在胎儿出生前已取得权利能力，只有在将来如是死产，则溯及的丧失权利能力，即其取得权利能力附有解除条件。或者于出生后取得权利能力，其取得溯及于继承开始或损害赔偿请求权成立之时，即其取得为附停止条件。

第二，个别保护主义。胎儿原则上没有权利能力，但若干例外情形下视为有权利能力。例外情形一般为胎儿纯受益情形，例如，赋予胎儿继承权、受遗赠权、基于不法行为的损害赔偿请求权、抚养义务人死亡或者残疾时胎儿的赔偿请求权等。法国、德国民法采此主义。如法国民法典第906条第1项规定“为有受生前赠与能力，以于赠与时已受胎为已足。”

第三，绝对主义，即绝对贯彻胎儿不具有民事权利能力。我国《民法通则》和1964年的《苏俄民法典》所采。

以上三种学说都是把对胎儿权利的保护与民事权利能力联系在一起。之所以这样，是因为按照一般的民法理论，民事权利能力是指民事主体享有民事权利和负担民事义务的能力或资格。也就是民事主体资格，或者说是作为法律上的人的资格。没有它就不能成为民事主体，也就不能享有民法上的权利。那么要想让胎儿享有民法上的权利，就必须让他有民事权利能力。但这样一来，无论在学术界还是在司法实践中都造成了很大的混乱。

(一)前二种主义都认为胎儿有权利能力。但是由于权利能力的平等性，只要赋予胎儿权利能力，胎儿就应该享有一切民事权利。那么，最重要的人身权中生命权就自然应该享有。那么，如果他人致使胎儿死亡就是杀人。就应该承担刑事责任。那么堕胎就应该承担刑事责任。如果这样，在堕胎合法化的呼声日益高涨的今天，特别是在我国，计划生育这项基本国策将无法推行。

为了解决这一矛盾，即使承认胎儿有权利能力也都规定对胎儿权利的保护是以胎儿活着出生为前提的。但这又会出现矛盾。这里光考虑了按照计划生育政策而堕胎及怀孕妇女自己要求堕胎的情况，而忽略了符合计划生育政策的胎儿被非法侵害而造成死亡的情况。现在普遍认为由于胎儿没有出生，所以在这时它如果死亡只能把它作为母亲身体的一部分而由母亲要求赔偿，也主要是精神损害赔偿。而对胎儿及其父亲却不给予任何保护。而如果胎儿被非法侵害而造成伤害时他却可以得到保护。这种对程度更为严重之侵害行为反而不给予损害赔偿显然是不公平的。

(二)第三种学说认为胎儿没有权利能力。基于这种观点虽然认为胎儿的利益应当保护，却认为胎儿不是侵权法律关系的主体，不能以胎儿的名义提出请求。而胎儿才是真正的受害者。

人民法院报2003年11月13日第三版“案例探讨”中的“遗腹子被抚养权的法律保护”一文就持此观点。甲在一起交通事故中身亡，其怀孕的妻子以遗腹子的名义诉至法院，要求交通肇事者赔偿遗腹子因交通事故造成其父死亡而产生的18年的抚养费之损失。作者认为：一、遗腹子不是本案侵权法律关系的主体。根据是我国法律规定，公民出生时才有权利能力。二、遗腹子出生后抚养费用的损失应给予赔偿。但认为应由其母亲要求赔偿因抚养义务的增加造成的经济损失，而不是基于死者对遗腹子的抚养关系。三、因人身损害致劳动能力丧失时胎儿抚养费用也应当赔偿，但不是以遗腹子的名义而是以受害人的名义。

(三)由于以上观点的不同还导致了关于权利能力开始的不同观点。前两种观点采取的是受孕说。如瑞士民法第31条第2项规定“出生前之胎儿，以活存出生为条件，有权利能力” 法国民法典第906条第1项规定“为有受生前赠与能力，以于赠与时已受胎为已足。”而后一种观点采取的是独立呼吸说。

二、把对胎儿权利的保护与公民权利能力联系在一起的原因

其主要原因就是受我国概念法学理念的束缚。

大陆法系的法律思维方式是以概念为中心，它在学术风格上表现为概念法学。我国民法属于大陆法系，特别是深受德国民法的影响。迄今为止，在中国法学界，特别是民法学界，概念法学的传统还是根深蒂固的。它的特点就是注重概念和法典的内在逻辑体系。因此就把对胎儿权利的保护与公民的权利能力联系在一起。

三、立法建议

打破概念法学束缚，把对胎儿权利的保护与权利能力分开。需要什么就规定什么。

(一)理论根据

首先，概念法学向实用主义法学的转变大势所趋。

从当前世界范围内看，以德国、法国为代表的法典法系及其概念法学，其影响力有所衰退，而影响力显著增强的是英美判例法系和介乎于英美法系和大陆法系之间的是斯堪的纳维亚法系(或称北欧法系)。其根本原因之一，就是现代社会生活的发展变迁，打破了法律现象守恒的神话，从而使一个世纪以前法国人和德国人带着一劳永逸的愿望精心构筑的概念式法典城堡，在今日已难以见到其当年的风采和神韵。

英美判例法系的灵活务实作风，使它能够在不断变化的社会环境中，始终保持进取的姿态和创新的活力。判例法系和法典法系区别的最根本之点，在于其法律规范的重心不同，前者在于个别案件的公平正义，后者在于法律的稳定性。判例法系的一套方法和技术，更能适应现代社会不断发展变化的现实，而法典法系则显得比较僵化、迟钝。与法典法系的概念中心不同，判例法系的思维重心在于饩龇桨（solution）。如果昔日未受法律保护的某种利益，在今日被认为有保护之必要，亦不妨创立一个新的判例。通过新判例的问世，宣告一种新权利的诞生。

北欧法系的基本风格是实用主义，即法律的制定以实际需要为出发点和归宿，故法律条文的设置不求体系完善，但求切实可行。它的思维中心，既不是概念（concept），也不是解决方案（solution），而是规则（rule）。人们在制定或者适用一项法律的时候，所考虑的问题是，在某个具体场合存在什么规则，以及如何解释和应用这些规则。重在解决实际问题、满足实际需要。这对于现代社会关系的变易性有着较强的适应能力。

英美判例法系和北欧法系的这些思维方式都是值得我们学习的。我们不仅要关心法律的概括性、逻辑性和稳定性，而且要关心法律的直观性、实用性和可操作性。

其次，德国权威学者拉伦茨(Larenz)在评价“医院输血梅毒传染案”时认为：自然人未出生前的被侵害性与其权利能力无关，人的生命何时开始，自何时起应受法律保护，与其自何时起开始可以以自然人身份存在并享有权利能力，分属二事，不可混淆。民法规定自然人权利能力始于出生，但是没有规定自然人作为生物体而存在也始于出生。一个生物有机体出生前所受侵害，对发展中的生物体的成长及功能所发生的不利影响，在自然人出生后仍会继续，因此，这种情况，实可认为一个人因受出生前不利影响的作用结果，致其健康遭受侵害。

(二)实践根据

我国自改革开放以来，对民事法律未规定的权利进行保护时，就是走了这样的路。先通过判决予以保护，等条件成熟时再制定单行法规。如死者的名誉权、公民的隐私权、生命权及健康权受到侵害时的精神损害赔偿请求权等。在这个过程中表现出来的重实际求实效的务实作风，体现了中国社会在新的历史时期的基本文化格调，也代表了我国法制建设的未来路向。

在胎儿权利的保护方面，我们也应当摆脱概念法学的束缚，发扬重实际求实效的务实作风，适应社会的发展需要，与时俱进，开拓创新，适时制定法律，保护胎儿的利益。这与民法的“法不禁止即可为之”的私法规则也是一致的。

(三)具体规定

1、关于损害赔偿请求权。在人身损害赔偿的法规中明确规定，胎儿受到不法行为的损害时可以请求损害赔偿。造成死亡的，得到的赔偿金应由其继承人继承。在法院审理时，就按照侵权责任的构成要件来判断是否对胎儿给予赔偿，而不必考虑胎儿是否有权利能力。

2、关于继承权。在《继承法》中明确规定胎儿有继承权。而不以活着出生为必要。如果胎儿出生时为死体的，他所继承的财产由他的继承人继承。

3、关于接受赠与和遗赠的权利。在《合同法》和《继承法》中分别规定：如果有人向胎儿赠与和遗赠，应推定胎儿是同意接受的。而不能由其他人代为表示，否则会侵害胎儿的利益。同时规定，当胎儿出生时为死体的，他所接受的财产应当由他的继承人继承。

篇（10）

贝尔教授介绍了“请求权基础”(die Grundlage des Anspruches ， claim basis) 这种案例分析方法在德国实践与法律教学中的应用情况，区分了这种方法与普通法系的个案分析法之间的区别:请求权基础分析法从一般性、抽象性法律条文入手，考察具体个案中的事实情况是否能够满足作为请求权基础的法律条文中规定的要件，从而判断该条文中法律后果是否能够发生，亦即原告的请求是否可以实现。在这个过程中，法官需要运用一定的法律解释方法对法律进行解释来澄清法律中的不明之处以及填补法律漏洞。可以说这在逻辑学中是一个三段论推理过程，因此这种方法一般被称为“归入”(Subsumtion) ，现今有学者，特别是我国台湾学者将其译作“涵摄”。这种请求权基础分析方法的合理性在于其抽象性、可预见性以及公正性。普通法则从个案出发，通过比较待决案件与先例这种“区分法”做出判决，是一种类比推理方法。“归入法”的发展和适用以法官的职业化为前提。在德国大学的法律系，学生是在运用这种方法的过程中学习法律的，因此，即使没有开设单独的课程，这种方法已经通过反复的训练为学生所掌握，并帮助学生理解和运用法律。

卡纳里斯教授介绍了该方法背后的理念，即首先追求简明的法律在适用过程中的确定性，然后才是公正性;形式平等和自由是一个事物的两个方面;这种方法的统一适用使得上级法院的监督和当事人的预期成为可能。

齐默尔曼教授对法律适用方法论在欧陆和英国的发展进行了比较，指出实际上19 世纪以前在欧陆判例法的影响很大，只不过随着法典化运动发生了变化，而英国的严格遵循先例原则只不过是在1850 年左右确立。今天随着制定法的发展，遵循先例原则在英国已经受到抑制，而同时在德国判例理论上获得了一种法律渊源的性质，联邦法院的判例具有实质约束力。因此，面对米健教授的疑问，即在多大程度上我们可以说存在一种欧洲的法律文化而不是英美法律文化与大陆法律文化的区别共存，齐默尔曼教授表示，民族国家法律文化在欧洲只不过是近150 年的事情，而近年来随着欧洲的法律统一运动，可以说正在出现一种欧洲方法论和欧洲法律文化。

基于德国学者的介绍，王利明教授提出以下问题:民法典的存在是否是这种方法论发挥作用的前提? 没有民法典的情况下建立这种方法论是否存在障碍? 另外，如何界定请求权基础的范围? 由于请求权是债权的特色，那么由于债权与物权的区别，是否存在一些请求权基础无法涵盖的领域? 王利明教授向德国学者介绍了这些问题的背景，亦即国内关于物上请求权的立法讨论。对此，德国学者指出，这种归入法可以适用于各个法律领域，但请求权基础的确是民法上的特色问题。不过，就物权与债权之间的区别对于请求权基础这种分析方法的影响，德国学者指出，在德国的法律诉讼中，请求人无需指明其请求的法律基础，只需向法院提出自己的请求和相关事实和证据即可，寻找请求权的基础是法官的职责，即使实践中当事人或者律师为了说服法官接受自己的意见通常会在递交的诉讼文书中指明自己请求权的法律基础并运用归入法分析自己的法律地位。而且，把所有的请求权问题都归入到债权解决是很危险的，比如在德国债法中违约下的请求权与过错相联系，而一些请求权是无需过错存在的，比如遗失物占有人的返还请求权等。因此，从德国学者的介绍中可以得出这样一种认识，即请求权基础中的请求权并不是严格意义上的债权请求权，而是当事人向法庭提出的权利主张，有可能以物权也有可能以债权为依据。

米健教授就法律适用的统一方法对法律共同体培育提出的要求与德国专家进行了探讨，指出统一的法律适用方法需要由具有一定程度法律共识的法律共同体来保障，这要求我们的法学教育方法在一定程度实现系统化和一致性。

面对大家关于归入法的讨论，帕罗夫斯基教授提出不能过分强调法律适用方法的重要性。他认为，法律以及方法的运用有其制度环境，同样的制度和法律在不同的社会环境和经济制度中可能产生不同的后果，比如虽然前民主德国和联邦德国的法律均规定工人被解雇后有另行择业的权利和自由，但是因为在前民主德国的经济制度下所有人都只有一个雇主，也就是国家，因此，一旦被解雇，也就不可能再获得就业机会;另外，这种归入法并不是法律得到正确适用的最关键部分和起点，在法官运用这种方法之前的法律解释更为重要，通过解释能够具体化法律规定，比如说《德国民法典》中的无权利能力社团实际上是针对工会制定的，因为当时的立法者很不喜欢工会，不想给它们法律地位。但是随着社会的发展，对工会的认识和态度也发生了变化，这一个变化由法官在处理案件时进行司法解释反映到法律中，从而发展了法律。对此，其他德国学者认为，归入法作为一种法律适用方法的确不能解决一切问题，但这并不能否定其作为法律适用方法本身对于保证法律确定性和公平性的意义。同时，魏双娟女士认为，从德国学者关于归入法或者请求权分析方法的介绍看，尽管法律解释可以由学者、法官等在具体司法过程之外通过学理探讨来进行，但法律解释并不是一个与归入法剥离的单独过程;恰恰相反，在归入法的框架下法律解释能够更好地发挥作用，而且法律解释原则的运用逻辑在归入法的结构下能够更清晰地表现出来，为法律共同体的评判和当事人对判决的理解提供便利。对这种认识其他德国学者表示认同。米健教授在点评中指出，我们在研究法律适用方法论或者说法律方法论的同时应该区分并且推动法学方法论的研究，希望国内学术界也能展开诸如西方的利益法学、自然法学、概念法学、以及自由法运动等关于法律的本质性、深层次探讨。

篇（11）

一、案例解析

1、案情

2、审判结果

因某信用社行使的债权抵消合法有效，与某建材公司尚欠款项抵消，又因某建材公司的诉讼时效已过，最终法院审判驳回某建材公司的上诉，维持原判结果。

二、诉讼时效与法定抵销权的对立观点

结合案情，两者之间的矛盾在于其中一方可否使用已经超过诉讼时效的债权抵消对方未超过诉讼时效的债权。因为国内的法律并没有明文的规定，在对峙中存在否定和肯定两种观点。

1、否定的观点

否定观点指出，不可使用已经超过诉讼时效的债权抵消对方未超过诉讼时效的债权。在案情审理过程中，债权人提出的用欠债方房产进行债权抵消是具有法律根据的，是有法可依的申诉。欠债方提出的申诉，因已过诉讼时效的债权，因此在法律上是不具有基本请求力的，可以看做已经失效。因此债权人不得使用已经超过诉讼时效的债权抵消对方未超过诉讼时效的债权。两者的债权抵消后，便否定了法律里的诉讼时效制度，损害对方的法律时效利益。在欠债方债权时效过期的情况下则可以抵消，是为欠债方放弃了时效利益。

2、肯定的观点

肯定观点指出，已经超过诉讼时效的债权不能强制履行，但可以抵消对方债权。该观点认为：已经超过诉讼时效的债权丧失的法律案件的胜诉权力，即法律案件的最终判决属于胜诉一方的权利，也成为请求权。请求权是实现债权的法律手段，也是债权本身的主要内容，债权则是请求权的根本和基础；而胜诉权与债权也需要区别开来，请求权是法律中权利的衡量法则，法律中与债权条款均可产生请求权，而债权是包含了多种款项权益的综合权利体系，法律中的抵消全不属于公力范畴，是以当事人自身强制执行并实现的债权。

3、使用比较法

普遍情况下自然债权不得用作债权抵销，并不是实体的法律法则，不得强制履行。但也有例外的情况，德国民法典中规定：“有抗辩权与其相对抗的债权，不得用作抵销。诉讼时效到期的债权，在可用其抵销另一项债权时，诉讼时效未到期的，时效到期不排除抵销权。”而日本民法典中规定：“因时效而无效化的债权，在其无效化前适用抵销权，债权人可实行抵销。”在台湾的民法典中规定：“债务请求权在经过诉讼时效的达到而实效前，债务适用与抵销权，可以抵消。”各国对于抵销权有政策法律上的差异，英国、美国、法国的法律体系，注重关注的是债权人的相关利益，否定抵销权。德国的法律体系，则是折衷的体现，允许超过诉讼时效的债权抵消对方未超过诉讼时效的债权，但事前需要询问债务人的意见。

三、诉讼时效与抵销权的矛盾冲突

超过诉讼时效的债权抵消对方未超过诉讼时效的债权，这点应该从多方面考虑。因为国内的相关法律法规没有明确规定，因此法官因结合国外经验和具体案件，进行严密的逻辑推理会，作出公平公正的裁决，符合严格的法律原则和法律精神以及国内市场经济发展情况。

1、债务人的自身意愿

国内法律规定，超过诉讼时效的债权成为自然债权，债务人不再强制履行。但在债务人自愿继续履行的情况下，不得以超过诉讼时效为理由要求债权人返还，可以归纳成债务人自愿履行义务，是债权变成自然债权的唯一合法途径，是判断债权人的债权变成自然债权的唯一标准，除此之外将债权变成自然债权的方法都是不受到法律支持的，其中就包含抵销权这种方式。抵销权作为一种形式上的权利，是履行债务的一种方式。抵销权作为形式上的权利，在自然债权上与请求权并无差别，只是行使的方式不同，最终在法律上的作用没有区别。法律案件的审理中，如果让一方强制以他人财产抵销债务，是由逻辑矛盾的。

2、诉讼时效与抵销权的冲突

在诉讼时效制度中，效率是主要的目标，但效率的产生会付出一定的代价。诉讼时效制度的推行是为了社会经济均衡平稳发展，其本身的作用并不是保护债务人不履行应尽的债务，是为了保证证据的存在，防止应用权利的无效化。如果诉讼时效的债务超过期限，则债主失去胜诉权，债务人获得不再强制履行债务的权利。就目前而言，把诉讼时效追求的效率和法律判决的公平性、正义性做到最大化的结合，发挥最大化的作用，是最主要的目标。

四、诉讼时效与抵销权之间的调和

诉讼时效制度，追求效率，在法律上更偏向于债务人，抵销权，在法律上保障债权然利益。诉讼时效制度与抵销权在真实的案件中发生冲突时，应结合两者制度，平衡双方价值与利益，保护当事人双方的利益。在审理时，结合国外实际经验和做法，即双方的债务问题在诉讼时效制度上存在重合时，债权因超过诉讼时效期限而成为自然债权，仍可行使抵销权。抵销权作为一种形式权，在法律上没有强制执行力，受审理的双方知晓即可，双方在债务上的对等数目以及后续利息通过抵销权进行抵销。在债权成为自然债权后，债权人的抵消权利不受影响。

五、总结

因为目前国内在相关法律法规上的不确定性，在审理相关案件时，应结合有经验的相关国外法律和具体案件。在世界范围内，审理相关案件时对已经超过诉讼时效的债权抵消对方未超过诉讼时效的债权的肯定态度居多。并且我国关于诉讼时效的规定期限相对与其他国家的法典规定要短，在实际审理中，应结合这点，进行严密的逻辑推理会，作出公平公正的裁决，符合严格的法律原则和法律精神以及国内市场经济发展情况。在国家对相关法律法规没有下达明确规定前，结合具体案件，灵活司法体系，在保证法律法规的大前提下，填补目前司法体系的漏洞。

参考文献：

[1]黄勤武.超过诉讼时效的债权能否行使抵销权？.法律适用，2009（05）：77-79.