民事诉法大全11篇

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篇（1）

( 一) 消极确认之诉的历史沿革

消极确认之诉源于德国各联邦制定法上的“催告程序”制度。这是一种义务人催告本应作为原告的当事人尽快的程序〔1 〕。“催告程序”制度在德国也不是自始就有的,而是随“诉权”学说的变化,在司法诉讼实践中慢慢形成的。在德国普通法时代,“私权诉权说”是通说,这种学说将民事诉讼法理解为实体法的助法,强调民事诉讼制度的目的就是保护私权,在这种学说的统治之下,消极确认之诉是无法得到普遍认同的。到了 19 世纪末,私法诉权说被摒弃,消极确认之诉才得到普遍承认,并最终被 1877 年德国民事诉讼法典加以明确规定〔2 〕。随后,大陆法系纷纷开始立法效仿。20 世纪以后,英美法系国家随着宣告性判决制度的产生也承认了确认之诉的地位。20 世纪 6、70 年代,日本学者们开始全面深入的研究消极确认之诉。而我国的消极确认之诉在当时还没有进入学者们的视野,直到 21世纪,知识产权实务中出现了不侵权确认之诉的新诉求,学者们才开始研究确认之诉的否定形态。目前,知识产权不侵权之诉在我国理论和实践中已成雏形,但民事合同、侵权等领域的消极确认之诉还有待探究。

( 二) 消极确认之诉的概念、特征

消极确认之诉作为确认之诉的一个组成部分,是诉的一种存在形态,是指义务人作为原告提起的请求法院确认与被告民事法律关系不存在或者否定某种存在状态的诉讼〔3 〕。如: 确认债权债务不存在、确认不侵权等等。消极确认之诉与积极确认之诉都是原告在其权利陷入某种不安定状态提起的诉,它需要法院的确认来救济原告的某种利益。消极确认之诉在某些情况下也会成为给付之诉的前提,但某些时候又消除了给付之诉的必要,通常是当事人为摆脱相对方的纠缠或澄清某种存在状态而提起的诉讼。

消极确认之诉与积极确认之诉有着某些相同的特征,第一,消极确认之诉以民事纠纷的存在为前提,这种纠纷必须是现实存在的法律纠纷; 第二,请求确认不存在的内容包括: 民事法律关系和民事法律事实,如: 确认婚姻无效,确认不存在不当得利; 第三,消极确认之诉的判决没有给付内容,不具有执行性,只是解决纠纷。与积极确认之诉不同的是: 当事人提起消极确认之诉是因为法律纠纷的另一方未提讼,而是通过警告、和解或者不断纠缠的方式来维护权利,在这种情况下,当事方不得已才提起的诉讼,以消除不稳定状态,保护自己的正当权利。

( 三) 我国民事消极确认之诉的基本分类

消极确认之诉是诉的一种类型,我们可以根据不同的标准对其进行分类,以把握各类消极确认之诉的共同点和差异性,有助于我们更深入的把握消极确认之诉的特点〔4 〕。

1. 依法律关系不同的分类

法律关系是案件定性的标准,消极确认之诉只是诉的一种类型,由于我国目前还没有将确认之诉统一到立法的层面,所以具体案件中的案件定性、案由以及审理等都只能从各民事实体法中找依据。根据民事法律关系的不同,消极确认之诉可以分为如下几大类: ( 1) 合同类的消极确认之诉,如: 确认债权债务关系不存在; ( 2) 侵权类的消极确认之诉,如: 确认不侵权; ( 3) 主体资格类的消极确认之诉,如: 确认无股东资格、确认不享有共同居住人资格; ( 4) 身份关系的消极确认之诉,如: 确认亲子关系不存在、确认婚姻无效等。

2. 依诉讼内容性质不同的分类

根据消极确认之诉的内容不同可以分为: 法律关系不存在的消极确认之诉和法律事实不存在的消极确认之诉。通常,当事人只能针对法律关系提出确认请求,不能要求对事实进行确认,但也有例外,即当“事实”的确认会导致纠纷得以根本性解决时,也可以承认这种事实的确认利益。德国、日本以及我国台湾地区的民事诉讼法中设立了确认证书真伪的诉讼制度。

3. 依诉讼请求范围不同的分类

根据消极确认的请求范围不同分为: 完全否定的消极确认之诉和部分否定的消极确认之诉,完全否定的消极确认之诉当事方全然否定存在民事法律关系或法律事实; 部分否定的消极确认之诉,当事双方承认存在法律关系或法律事实,只是就存在的范围、多少、程度等达不成一致意见,一般只发生在涉及财产性的纠纷中。

4. 根据当事人有无处分权的分类

根据当事人有无处分权可以将消极确认之诉分为: 有处分权的消极确认之诉,如: 债权债务不存在之诉; 无处分权的消极确认之诉,如: 确认婚姻无效。两者对“诉的利益”的要求稍有区别,有处分权的消极确认之诉中,当事双方事前交涉必不可少,即一方当事人在提起消极确认之诉前应当先与对方当事人进行充分的交涉,这是因为,事前交涉可以防止义务人突然袭击,对权利人造成不必要的损害〔5 〕; 而无处分权的消极确认之诉,由于确定的内容是依法律的规定,当事人交涉与否对结果无影响,所以无处分权的消极确认之诉通常有法律的明文规定。

二、受理消极确认之诉的法理依据

( 一) 当事人的诉讼权利平等

诉讼权利是指民事主体因民事权益发生争执或出现不稳定状态到法院,请求法院依法裁决的权利,是司法救济请求权 ; 民事实体权利是法律赋予当事人的具体权利,是诉讼权利的基础。通常当事人没有实体权,也不会去法院( 恶意诉讼、滥诉除外) ,享有诉讼权,也未必真正享有民事实体权。

诉讼权利是任何对争议享有诉讼利益的人都享有的一项基本权利,而我国实体法学界以及实务界广泛存在一种错误的观点,将实体权利与诉讼权利混为一谈,对实体上的权利义务主体与诉讼上的权利义务主体不加区别,将实体法上的权利主体与原告等同,实体法上的义务主体与被告等同,从而认为原告只能是实体法上的权利主体,并得出实体法律关系的义务主体不能作为原告的结论〔6 〕。这严重侵犯了当事人的诉讼权利,造成当事双方诉讼权利的不平等,

也是一些主张消极确认之诉不应受理的理由。 因此,从民事诉讼主体诉权平等的原则出发,受理消极确认之诉是对民事诉讼当事人诉权的保障,也是当事人诉讼权利平等的体现。法律如果不赋予义务人保护自身合法权益的权利,对义务人来说显然是不公平的,相比较而言,消极确认之诉是处于不安状态的义务人唯一能够采用的诉讼手段。

( 二) 消极确认之诉存在诉的利益

“无利益即无诉权”,作为诉权要件之一的诉的利益是法院受理民事案件的前提。诉的利益是指:当民事权益受到侵害或者与他人发生民事纠纷时,需要运用民事诉讼予以救济的必要性。它是原告所主张的利益面临危险或不安时,为了除去危险或不安而诉诸于法的手段。

消极确认之诉一般是由于当事人之间发生纠纷,主张权利的一方不主动提讼而是采取无理纠缠取闹等方式来主张权利,使双方权利义务关系处于不稳定状态,这种不安定状态对义务人造成了一定影响,原告也即义务人在不堪忍受烦扰的情况下提起请求法院确定双方之间的法律关系不存在或部分不存在的诉讼,以明确权利义务的范围。义务人针对这种不确定状态提起的诉讼具有确认利益。

确认利益是诉的利益之一种,消极确认之诉的利益是指: 法律关系是否存在不明确,导致原告感到其法律地位有不妥状态存在,并且这种状态能够通过确认来去除。在权利人不提讼的情况下,义务人的这种不安定状态只有通过提起确认之诉来去除。这种确认利益不同于民事实体权益,但是,消极确认之诉中的确认利益也同于一般确认之诉的利益。通说认为,判断确认之诉诉之利益包括三个方面: 一是解决手段的妥当性; 二是对象选择的妥当性; 三是纠纷解决的现实必要性〔7 〕。因此,只要是满足上述三个条件的消极确认之诉就具有了确认利益。

三、我国受理消极确认之诉的现状及问题

( 一) 立法层面

民事诉讼的目的并不仅仅是用来保护实体权利,而是为了解决现实中存在的社会纠纷。如果当事人通过自力救济已不能解决纠纷,就有必要设定一定的诉讼方式予以解决。如此,当事双方才得以向法院提讼,要求解决业已存在的纠纷。但是,我国关于民事消极确认之诉还没有明确的规定,纵观各规范性法律文件,也只能找到一些笼统的相关规定:

1. 宪法及基本法的规定

“无救济即无权利”,大多数国家和地区的宪法都规定了公民基本权利和具体权利受侵犯的救济权利,即“裁判请求权”。《世界人权宣言》、《公民权利和政治权利国际公约》以及一些区域性的人权公约也确认了裁判请求权,裁判请求权已然成为了人权的一项国际标准,是现代民事司法的最高理念〔8 〕。

如: 我国《香港基本法》第 35 条规定,香港居民有向法院提讼的权利,《澳门基本法》第 36 条也规定,澳门居民有权诉诸法律,向法院提讼。我国《宪法》没有直接规定公民的裁判请求权,只有一些关于公民裁判请求权的保障性规定,例如,“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”,“中华人民共和国人民法院是国家的审判机关”,“人民法院审理案件,除法律规定的特别情况外,一律公开进行”以及“人民法院依照法律规定独立行使审判权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉”等,这些规定都没有直接规定公民的诉讼救济权,我国公民诉诸法院的权利和请求法院公正审判的权利没有充足的宪法依据〔9 〕。

我国实体法对消极确认之诉的规定散布在个别法律中的某些规定上,如: 《中华人民共和国合同法》第 52 条关于合同无效的规定,《中华人民共和国婚姻法》第 10 条关于无效婚姻的规定等,这些规定从某种程度上证实了我国民事法律规范中有消极确认之诉的内容。但是,从目前的现状来看,消极确认之诉的规范太过狭窄,大部分领域还缺乏具体的法律规范调整,实践中有消极确认之诉的案件到法院,却无法可依。

消极确认之诉是诉讼的一种类型,回归到民事程序法领域,现行《民事诉讼法》中没有关于不同诉讼类型的程序规定,也没有对给付之诉、确认之诉、形成之诉的特点与审理程序做区分,更找不到消极确认之诉的相关规定。从《民事诉讼法》关于案件受理的条件上看,《民事诉讼法》仅在第 119 条规定了案件受理的实质要件。

2. 个案批复及司法解释

我国没有关于消极确认之诉的法律法规之具体规定,实践中遇到的类似案件只能通过司法解释和个案批复来指导。自 2002 年 7 月最高人民法院对“苏州龙宝公司一案”做出的批复〔10〕,确认了知识产权不侵权之诉属于人民法院应当受理的案件,开启了消极确认之诉在知识产权领域的先河。接下来也陆续有不少知识产权不侵权之诉在各地相继出现。于是,最高人民法院审判委员会于 2009 年 12 月通过了《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》,该解释第十八条规定:权利人向他人发出侵犯专利权的警告,被警告人或者利害关系人经书面催告权利人行使诉权,自权利人收到该书面催告之日起一个月内或者自书面催告发出之日起二个月内,权利人不撤回警告也不提讼,被警告人或者利害关系人向人民法院提起请求确认不侵犯专利权诉讼的,人民法院应当受理〔11〕。

尽管该解释只是针对专利权,只涉及案件受理的条件,这已是消极确认之诉在我国立法上的第一次确认。该解释说明消极确认之诉在我国确实存在并应当受理,我国亟需从立法层面将消极确认之诉予以确立。

3. 民事案件案由的规定

消极确认之诉在近几年有着非常大的诉讼市场,但我国 2011 年新修改的四级十部分《民事案件案由规定》只在原有确认合同无效和婚姻无效基础上增加了“确认不侵犯专利权纠纷”、“确认不侵犯注册商标专用权纠纷”、“确认不侵犯着作权纠纷”三个四级案由的消极确认之诉,而在其他法律关系中并没有明确规定消极确认之诉,也没有将消极确认之诉独立确定案由。实践中对消极确认之诉是否应当受理,该如何定案由还有很大争议。但新《民事案件案由规定》中规定的: “各级人民法院不能将案由等同于《中华人民共和国民事诉讼法》第 119 条规定的受理条件,不得以当事人的诉请在《民事案件案由规定》中没有相应案由可以适用为由,裁定不予受理或者驳回,影响当事人行使诉权。”可见,该规定给新类型案件的受理留出了空间。

( 二) 司法实践层面

目前知识产权领域的消极确认之诉已经有了一定成果,但其他领域的消极确认之诉还迟迟不见相关立法。“中钢集团公司与信达资产管理公司沈阳办事处保证合同纠纷”一案是最高人民法院审理的首件债务不存在的消极确认之诉。我国是成文法国家,不

承认“判例”,但通过该案的审理至少确定了消极确认之诉受理的必要性。随着人们法治理念的增强,消极确认之诉也越来越多,人民苦于在消极确认之诉中找不到自己的诉讼地位,通常只能以被告自居,在一些侵权和合同纠纷中,一方当事人经常受到另一方的无理纠缠而使自己处于不安定状态,到法院,法院也不一定受理。 新民事诉讼法要求人民法院对符合民事诉讼法第 119 条规定的,必须受理。但在实践中,对消极确认之诉的受理存在着两种极端,一些法院在受理案件过程中,不顾矛盾化解的效果,一味收进法院,收进来之后发现消极确认之诉通过司法程序处理效果不好,致使群众的权利得不到保障,严重影响了司法权威和司法公信,给法院的工作带来极大的不便,引发了负面的社会效果。另一些法院根据目前消极确认之诉没有具体的受理规定,于是采取“三不”原则,即不收材料,不出具书面裁定,不予立案,不予受理,尽量运用诉前调解或联动调解的方式化解纠纷,也招致了一些当事人和社会的不满。因此,消极确认之诉作为诉的一种类型如果没有诉讼程序这道司法的最后防线保障,当事人的诉权得不到法律的认可,必然无法很好的解决纠纷、保护当事人合法权益。

四、我国受理消极确认之诉的立法设想

目前我国还没有关于消极确认之诉的规范性法律文件,更没有消极确认之诉的法律制度。但是,消极确认之诉日益增多,关于其受理的问题也日益突出,现行民事诉讼法第 119 条已不能简单适用于消极确认之诉的受理,各地法院的做法也不一致。因此,亟需对该问题作一个统一的立法规定来规范消极确认之诉的受理问题。

( 一) 裁判请求权的入宪保护

在当代法治社会禁止私力救济的情势下,如果公民、法人的诉讼权利得不到保障,就无法启动民事诉讼程序,当事人的合法权益就无法得到维护和救济。因此,我国必须首先从宪法的角度将诉权作为公民的基本权利予以法定化。最新的宪法修正案于 2004 年通过,至今已逾十年之久,从目前的情况来看,公民的权利意识日益渐长,我国在公民基本权利保护方面也确实还存在着一些不足,在一些基本权利的入宪方面我国很多专家学者们呼声较高,这既代表着人民的利益和期盼,也反映了我国确实需要考虑颁布新的宪法修正案将一些基本权利纳入人权保护范围。裁判请求权的入宪保护一方面是公民基本诉权的保障,另一方面也是我国加入相关国际人权公约后的一项国际义务。因此,笔者建议,在今后的宪法修正案中,有必要将诉权和一些其他基本权利纳入宪法的保护范围。

( 二) 民事诉讼程序法对消极确认之诉的规范

从立法层面保障当事人的诉权,不仅需要宪法的规定,而且更应从民事诉讼程序法上予以规范。本文仅从消极确认之诉的受理角度考虑我国的一些程序法规范,以保障当事人诉权的实现以及规范诉讼活动。

我国《民事诉讼法》第 119 条对条件的规定过于宽泛,实践中难以把握,消极确认之诉中原告是否适格,是否有利害关系,何种程度才有利害关系,靠的是立案工作人员的自由裁量,因此,容易造成实践中经常出现的立案难。我国实行立审分离制,立案庭只能承担案件的形式审查,实质审查应该放到审判庭的诉讼审查过程中,如果立案阶段就对当事人的诉讼请求进行审查,势必会造成部分当事人诉讼权利遭侵害的各种问题。

因此,建议我国民事诉讼的立案范围应该扩大,探索实行有条件的立案登记制度。截止到目前,我国的立案实行的还是审查制度,不仅降低了效率,而且将很多案件拒之门外,使群众的利益得不到保护。

随着市场经济的不断发展,立案审查制度的弊端越来越凸显。司法改革的不断深入,建立有条件的立案登记制度才能适应诉讼市场的发展。所谓有条件的立案登记制度是指当事人向法院提讼,提交了符合要求的状,法院只需做一些程序上的审查。在属于本院管辖的前提下看是否材料齐全,如材料齐全或者在要求补正后收到齐全的材料,法院应进行立案登记〔12〕。

在有条件的立案登记制度下,消极确认之诉无可厚非的能够进入诉讼程序。由于消极确认之诉的一些特殊性,我国民事诉讼法不便于在各部门法中都将消极确认之诉做出规定,建议将消极确认之诉以专章的形式在民事诉讼法中予以规范。但是消极确认之诉也很容易引起滥诉和恶意之诉,这就必然要对其做必要的限制。消极确认之诉需要以程序法的形式来明确立案登记的前提条件,当事人适格,证据特殊规则,各类型消极确认诉讼制度的特殊规定等等。鉴于消极确认之诉一般无执行结果,只是对纠纷双方关系的确认,个人认为一审终审的特别程序就可以解决好消极确认之诉纠纷,如果确认之诉引起了给付之诉,该纠纷的解决还可以在之后的给付之诉中来解决。关于消极确认之诉的一系列制度和法律完善的问题,还有待更深入的探究。

( 三) 消极确认之诉纳入案由规定

案由是争议法律关系的概括,反映案件民事法律关系的性质,所以,理论界和实践中都将消极确认之诉按照法律关系的性质来定案由,这并无不妥,只是消极确认之诉没有在各部分案由中予以明确规定,这很容易让一些法院以无案由的理由将消极确认之诉拒之门外。因此,在理论上已将消极确认之诉作为应当受理的案件类型,以及民事诉讼法也有相应程序性规定的前提下,还需将消极确认之诉以类似于知识产权不侵权之诉的形式,在各部分某些常见消极确认之诉中明确案由是将来的必然。

当前,我国还没有从立法的层面将消极确认之诉纳入民事诉讼的范畴,但是根据新民事案件案由的规定: “各级人民法院不得以当事人的诉请在《民事案件案由规定》中没有相应案由可以适用为由,裁定不予受理或者驳回,影响当事人行使诉权。”如找不到合适的案由但又符合受理条件,可以根据以下原则来确定: 选用案由规定中最类似的案由来确定,并将新确定的案由逐级上报以确保新类型案由的统一性和合法性〔13〕。所以,目前受理的消极确认之诉可以直接以诉请的法律关系或法律事实所系属的案由来确定; 在该消极确认之诉请属于某法律关系的部分事实或部分内容时,可以直接以该法律关系定案由,而不论案由与消极确认之诉的诉请是否在形式上有关联。如: 保管合同不存在的消极确认之诉,可以以保管合同来定案由; 在存有其他法律关系,保管合同只是当事双方的争议事项时,以法律关系来定案由,这样既解决了是否存在保管合同的问题,也可以一并解决该纠纷,避免了再次提起给付之诉。

篇（2）

福建省高级人民法院：

你院闽法告民申字〔1989〕025号《苏水香诉丁学淼房屋买卖纠纷申诉案件的请示报告》及附卷宗收悉。经研究，我们基本同意你院审判委员会的意见，即认定丁学梅与丁学淼已分家析产没有充分的事实根据，讼争房屋应属丁家兄弟共有财产。鉴于丁学淼未经共有人同意擅自出卖共有房产和买方不知情等情况，一九七九年一审调解时双方就买卖关系部分有效达成的协议并无不当。该调解在程序上是有不妥之处，但根据该案的具体情况和当时的法律政策，以维持原调解处理为宜。请认真做好申诉人的息诉工作，并将有关情况及处理结果通报省检察院，争取他们的支持。

以上意见供参考。

篇（3）

【案件类型】评价类

【案件名称】中华环保联合会诉德州晶华集团振华百限公司环境公益诉讼案

【主要污染类型】大气污染

【主要污染行为】工业废气排放

【违法企业所属行业】工业生产制造行业

关键词 环境公益：民事诉讼：法律责任：赔偿责任

【案件概要】德州晶华集团振华百限公司（以下筒称”德州晶华公司”)多次因排污被当地环保部门处罚，并曾被环保部点名批评。周边小区居民因不堪忍受其持续排放污染废气，向中华环保联合会（以下简称“中环联”）投诉。中环联经过实地走访调查，确认授诉内容属实，并于2015午3月19日向德州中院提起环境民事公益诉讼。五日后，德州中院公告央定受理该案。

【案件启示】本粲是新《环保法》实施后第一起针对大气污染的环境民事公益诉讼，环境民事公益诉讼不同于环境侵权诉讼，其归责原则、责任构成要件、因果关系举证等不应直接套用环境侵权诉讼相关规定，面需要形成单独的制度体系。还有一个焦点问题在于赔偿金额的计算以及赔偿金接受主体的确定，也需立法进一步予以明确。

继《民事诉讼法》、《环境保护法》相继修订并确定环境民事公益诉讼条款后，最高人民法院于2015年初了《关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），对环境民事公益诉讼相关问题作出了具体规定。至此，我国环境民事公益诉讼制度立法工作看似已经尘埃落定，但立法的滞后性决定了实践中案例的审理过程往往会对法律的进一步完善提出新的要求。。

案件基本情况

2015年3月19日，中环联以德州晶华公司为被告，向德州市中级人民法院递交了民事起诉状，这是新《环保法》生效以来第一起针对大气污染行为的环境民事公益诉讼案件，引发了广泛关注。3月24日下午，德州中院公告决定受理该案。

被告德州晶华公司是玻璃生产企业，曾多次因排污被当地环保部门处罚，并曾被环保部点名批评其玻璃窑中一条生产线无治理设施，烟气直排，另一条生产线氮氧化物排放浓度超标。2015年初，据当地媒体报道，该公司因锅炉口氮氧化物超标，并未最大限度降低生产负荷要求，没有临时减排措施，因企业搬迁问题和没有治污设施改造完成的时间表，已被行政处罚三次，生态补偿考核扣分。周边小区居民因不堪忍受其持续排放污染废气，向中环联投诉。经过实地走访调查，中环联确认投诉内容属实。经过一系列案前准备工作，中环联向德州中院提起环境民事公益诉讼，诉讼请求包括：要求被告立即停止超标排放大气污染物，增设大气污染防治设施，在省级及以上媒体公开赔礼道歉，由被告承担诉讼、鉴定、律师费等支出。此外，还要求被告赔偿因超标排放污染物造成的损失2040万元，以及因拒不改正超标排放污染物行为造成的损失780万元，合计近3000万元。诉状请求赔偿款项支付至地方政府财政专户，用于德州市大气污染治理。

案件涉及的关键问题

本案在中环联提交起诉书五日后即得以立案，一改以往环境民事公益诉讼立案难的突出问题，表明司法机关以实际行动严格执行新《环保法》，彰显了《环保法》的执行不是“棉花棒”，而是“杀手锏”。本案原告提出的诉讼请求，基本贴合了《解释》第18条关于环境公益诉讼责任承担方式的规定，但仍存在一些问题需要厘清。要求被告“在省级及以上媒体公开赔礼道歉”属于“赔礼道歉”自不待言，而“立即停止超标排放大气污染物，增设大气污染防治设施”是否属于“停止侵害、排除妨碍、消除危险”？索赔近3000万元并要求支付至地方政府财政专户是否适宜？值得探讨。

环境民事公益诉讼中的责任构成要件

超标排放大气污染物中的“标”是指环境行政管理中的污染物排放标准，达标排放属于合法行为，而超标排放则属违法。这里的合法与否仅从行政管理层面去度量，与该排放行为是否侵害他人人身、财产权益并没有直接关联。

由于我国污染物排放标准不尽合理，致使排污达标却造成他人人身、财产权益受到损害的情形时有发生。《环保法》中规定污染者承担环境污染民事法律责任无需违法性要件。那么，本案原告仅要求被告“停止超标排放大气污染物”是否足以“停止侵害、排除妨碍、消除危险”？假设此项诉求得到法院支持，且被告也切实履行“停止超标排放大气污染物”，实现“达标”排放，但达标排污仍造成环境污染、社会公共利益受损害的话，“停止侵害、排除妨碍、消除危险”的目标显然无法达成。因此，环境民事公益诉讼中被告承担民事责任是否应以“违法性”为必要条件，有待进一步讨论。

环境民事公益诉讼中损害赔偿责任的确定

本案作为第一起针对大气污染行为的环境民事公益诉讼案件，备受关注。较之于水污染、固体废物污染等其他类型污染，大气污染的损害结果评估难度更大。某一个企业排放的废气对于整个空气环境污染究竟作出了多大“贡献”，极其难以给出定量的精确结论。因此，中环联在本案中计算索赔金额时，回避了直接对污染损害结果进行鉴定评估，而是依据《解释>第23条规定计算出索赔金额。根据中环联督查诉讼部部长马勇介绍，索赔金额中约有2040万元系根据被告未安装治污设施的生产线数量，核算其由此省下的运营成本而得出的金额；另有780万元是比照按日计罚的行政处罚得出的，是对企业屡禁不改行为的惩罚性赔偿。

虽然最高院在《解释》第23条中对于生态环境修复费用难以确定或者确定具体数额所需鉴定费用明显过高的案件作了变通计算，但中环联在本案中计算索赔金额的合理性仍有待商榷。一方面，按日计罚是新《环保法》对违法排污者进行的一种较为严厉的行政处罚方式，与民事公益诉讼中的赔偿不应混为一谈，也没有理由将其作为索赔金额的计算依据；另一方面，环境民事公益诉讼中原告系出于维护环境公共利益而提起诉讼，因此其索赔并非用于弥补自身遭受的损害，而是用来恢复遭受损害的环境公共利益。本案中，被告排放大气污染物引起空气污染，导致周边居民身心健康遭受侵害。在此要恢复环境公共利益，就需要恢复洁净的空气。由于空气具有流动性的典型特征，被告所在地区的空气污染并非单纯由其排污行为造成，因此，被告究竟应当赔偿多少用于大气污染治理是个相当棘手的问题。

案例启示

尽管案件刚刚进入立案程序，法院尚未做出裁判结果。但环境公益诉讼能够顺利进入司法程序，已经是对原先“立案难”僵局的一大突破，标示着我国环境民事公益诉讼将进入常态化。但此种特殊类型诉讼中十分重要的法律责任制度仍有缺漏，亟需尽快予以明确。

环境民事公益诉讼的责任构成要件与无过错责任归责原则

众所周知，我国立法和学界关于环境侵权责任的三项构成要件（侵权行为、损害后果及因果关系）已达成共识。但侵权法领域中备受关注的责任构成要件问题在环境民事公益诉讼中却鲜有人探讨。侵害环境公益的行为不能简单等同于侵犯人身、财产等私权的行为，因而，此种行为承担法律责任的要件也不宜直接套用环境侵权责任构成要件，须单独探讨。《解释》第18条的规定可供参考：“对污染环境、破坏生态，已经损害社会公共利益或者具有损害社会公共利益重大风险的行为，原告可以请求被告承担民事责任。”

首先，应当具备环境污染、生态破坏行为。《解释》中环境民事公益诉讼针对的行为范围较之于《民事诉讼法》第55条有所拓展，不仅限于污染环境行为，还包括破坏生态行为，与新《环保法》保持一致，对《民事诉讼法》有所突破。

其次，应当具备社会公共利益损害结果（或损坏之虞）。《解释》对何谓“社会公共利益”并未予以阐释，但根据《解释》中出现的“生态环境损害”、“生态环境修复”等概念可推导出“社会公共利益”主要是指生态环境本身所蕴含的价值以及不特定多数公众对环境享有的生态利益。排污或自然资源开发利用行为都会对生态环境造成不利影响，此种影响达到何种程度可界定为社会公共利益受损害（或有损害之虞），需立法者进一步予以明确。

再次，环境污染或生态破坏行为与社会公共利益遭受损害（或有损害之虞）之间应存在因果关系。对因果关系的探讨焦点在于其举证责任由谁承担。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》和《侵权责任法》均对环境污染侵权案件采用因果关系举证责任倒置规则，由污染者负举证责任。但最高人民法院2014年的《关于全面加强环境资源审判工作为推进生态文明建设提供有力司法保障的意见》第8条的规定首次提出环境案件中原告的初步证据举证责任。对于环境民事公益诉讼来说，此项规定可有效避免“滥诉”，有利于平衡原被告双方的举证义务。唯需注意的是，原告对因果关系的举证责任仅须达到“初步证据”即可，亦即只要原告出示的证据能够证明社会公共利益受损（或有损害之虞）可能系由被告行为引起即可，不必达到高度盖然性标准。本案中，中环联对被告排污导致大气污染进行了取证，完成了初步证据举证责任。

最后，过错是否应作为环境民事公益诉讼中被告承担民事责任的责任构成要件？我国立法和学界通说认为环境污染侵权采用无过错责任归责原则。《解释》沿袭了《侵权责任法》对环境侵权采用的无过错责任归责原则，《大气污染防治法》第62条对造成大气污染危害的单位排除危害责任也未规定“过错”要件。环境污染、生态破坏行为造成环境不利影响并损及社会公共利益时，行为人一般都能从该行为中获利，而其行为造成了外部不经济性后果，行为人主观上可毹并无过错。且判断行为人是否存在主观过错须运用客观标准，而“违法性”常常被作为此种标准。环境民事公益诉讼采用无过错责任归责意即无论排污达标与否，在无过错责任归责原则体系下，只要造成了社会公共和益损害（或有损害之虞），均应承担法律责任。在本案中，因为“达标”排污仍可能造成侵害（主要原因在于我国污染物排放标准制定得不够科学、合理），应考虑以“（暂时）停止排污”替代“停止超标排污”的诉讼请求。

扩大环境民事公益诉讼赔偿金额的计算范围

环境公益诉讼本就是有别于传统私益诉讼的诉讼类型，其涉及的实体权利不应局限在传统民法范围内。民法中的损害赔偿以人身权、财产权为权利基础，而环境公益诉讼目的在于维护环境相关的社会公共利益，因此，当此种公共利益受损害时，除了恢复原状之外，公共利益遭受的损失也应得到赔偿。尽管原告不是直接的利益受侵害方，但其作为公共利益代言人，有理由要求被告对公共利益造成的损害进行赔偿。 《解释》也明礁将“赔偿损失”纳入环境民事公益诉讼的责任承担方式范围内。在此基础之上，需要考虑赔给谁以及赔多少。

《解释》没有回答“赔给谁”的问题。本案中原告请求将赔偿款项支付至地方政府财政专户。此前其他环境公益诉讼案件中，也有支付至环保公益基金的经验。无论是支付到政府财政专户还是公益基金，都存在后续信息公开和监督问题。如何保证被告支付的赔偿金真正用于案件所涉环境问题的治理，值得进一步深思。

至于“赔多少”的问题， 《解释》试图予以解决。这里的赔偿金额应从广义上理解，既包括赔偿生态环境受到损害至恢复原状期间服务功能损失（狭义的赔偿损失），也包括生态环境修复费用（包括制定、实施修复方案的费用和监测、监管等费用）。环境损害具有滞后性、潜在性、复合性等典型特征，对环境公共利益所受损失进行鉴定评估难度极大，且需花费巨额鉴定费用和大量时间成本。有鉴于此，《解释》第23条对生态环境修复费用的确定作了变通性规定。中环联正是以此为依据在本案中计算德州晶华公司节省下的治污设备运行成本作为索赔金额中的重要部分（2040万元）；而其索赔金额中的另一部分（780万元）系依按日计罚的罚款额度计算所得，缺乏合理依据，得到法院认可的几率很小。即使2040万元索赔额能得到法院支持，对于治理大气污染来说也只是杯水车薪。而仅仅将排污企业不运行治污设备节约下的成本作为索赔额度，意味着企业仅需将自己省下的成本补足，对其排污造成的环境公共利益损害并未真正付出代价，这会助长排污企业不主动运行治污设备的侥幸心理。因此，有必要扩大赔偿金额计算范围。

若能够通过鉴定计算出生态修复费用及生态环境受损至恢复原状期间服务功能损失当然最好，但如果鉴定难度太大或所费甚巨，可以考虑采用专家证人形式，让案件所涉领域的专家运用专业知识合理估算损失额度，中环联在以往的环境公益诉讼中也成功运用过此种方法。

最后，当被告存在严重过错时，还可以考虑引入惩罚性损害赔偿制度。目前我国立法中惩罚性赔偿主要适用于消费者权益保护领域。较之于补偿性损害赔偿，惩罚性赔偿额外具有制裁和遏制功能，这与环境公益诉讼不仅要弥补已受侵害的环境公益、更要预防新环境问题发生的初衷相吻合。如果企业可能在环境公益诉讼中面临高额的惩罚性损害赔偿，其必然会选择谨慎行事。此外，赔偿金的接受主体是环境公共利益机构，其得到的赔偿金越多，用于生态环境恢复和公共利益维护的经费越充裕，也就越有利于支付原告用于调查取证、专家咨询、检验、鉴定等项目的必要费用。

值得一提的是，中环联提起本次诉讼的次日，德州市市长、副市长约谈了德城区政府和德州晶华公司的主要负责人，提出整改措施。由此可见，环境公益诉讼对地方政府及环保部门执法能够起到补充、监督乃至是倒逼的作用。因此，即便最终没有通过环境公益诉讼来落实污染企业的民事法律责任，也间接督促了行政部门通过执法手段来维护环境公益。

主要

参考文献：

篇（4）

增强权益保障。此次民诉法修改，在诸多方面加强了对当事人合法权益的保障，主要体现在：一是增加诚实信用原则。对恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益或者逃避执行的行为，规定相应的制裁措施。二是加强对案外被侵权人民事权益的维护。针对利用诉讼、调解侵害案外第三人合法权益的情形，修改后的民诉法规定，第三人因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但生效的裁判或调解书确有错误，损害其民事权益的，可以向法院，要求改变或者撤销原裁判或调解书。三是设立公益诉讼制度。对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提讼。四是明确追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用、劳动报酬等案件，再审后可以不中止执行。

提高诉讼效率。司法公正与效率是人们所共同追求的价值目标。修改的民诉法进一步简化了诉讼程序、降低了诉讼成本，从而更有效地提高了诉讼效率。主要体现在：一是设立小额诉讼一审终审制度。以各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资30％作为“小额”标准，实行一审终审，提高了小额纠纷案件的诉讼效率。二是完善和发展了民事证据制度。明确规定举证时限及举证迟延的法律后果，明确证人出庭作证费用由败诉一方负担。三是调整了再审制度。将当事人申请再审的时限修改为六个月，并将当事人向法院申请再审作为向检察机关申请监督的前置条件。检察机关对当事人的申请应当在三个月内审查并作出决定，如果申请没有得到检察机关支持，当事人不得再次申请检察机关抗诉或提出检察建议。

强化法律监督。修改的民诉法在基本原则部分，将“人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督”修改为“人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督”，进一步强化了检察监督的职能。具体体现在：一是扩大了监督范围。原民诉法规定，检察机关有权对人民法院做出的错误生效裁判进行监督，修改后的民诉法在检察机关原有监督范围的基础上，新增了检察机关对执行活动、调解书以及对审判人员违法行为进行监督的规定。民事检察监督已从对审判活动的监督，发展为对整个民事诉讼活动的监督，其中包括对诉讼程序、诉讼结果和执行活动的监督。尤其是将执行活动纳入检察监督范围，对于防止和制止执行活动中的违法行为具有重要作用。二是增加了监督方式。原民诉法只规定了抗诉一种法律监督方式，修改后的民诉法将检察建议纳入法律规定，作为对民事诉讼实行法律监督的新方式。三是强化了监督手段。修改后的民诉法规定，人民检察院因履行法律监督职责提出检察建议或者抗诉的需要，可以向当事人或者案外人调查核实有关情况。

民诉法修改对检察工作的影响

监督任务更加繁重。近年来，检察机关办理的民事申诉案件数量逐年上升。随着民事检察监督范围的扩大，对调解书的监督和执行监督案件数量将有所上升，对审判人员违法行为监督进一步加强，案件的类型和总体数量会增加。检察机关在继续坚持以抗诉工作为重心的基础上，还应更加合理运用检察建议的监督方式。同时，对于法院在民事诉讼活动中适用法律不统一、同案不同判等问题，可通过制发类案检察建议加以监督。对于监管部门或国有单位怠于行使监管职责，造成国家利益或社会公共利益遭受侵害，可督促有关监管部门或国有单位依法提起民事诉讼。对损害国家、集体或者个人民事权益的行为，当事人存在自身难以克服的困难，经当事人申请，人民检察院可以支持权益受损害的单位或者个人向人民法院。可见，检察机关维护司法公正，维护国家利益和社会公共利益的任务将更加繁重。

执法操作更加复杂。此次民诉法修改是对民事诉讼制度的重大完善，但仍有部分涉及检察监督的制度较为原则。如，修改后的民诉法仅对检察机关的执行监督权作了明确规定，但对监督方式及手段仍需实践探索。检察机关在全国范围内开展民事执行监督试点工作已积累了一定经验，但执行监督的内部办案流程仍需进一步完善。采用抗诉抑或检察建议的监督方式，还需根据具体案情合理选择，检法两家尚需统一认识，执行监督工作的开展仍会面临一定的挑战。又如，民诉法虽同样赋予法院和检察院调查权，然法院的调查取证工作已被各界所认可，而检察机关对民事案件的调查核实权刚入法律，且缺乏强制力，尚需与金融、工商等其他单位和部门建立系统的衔接，才能保证调查核实权的有效行使。

办案要求更加严格。一是办案期限明显缩短。修改后的民诉法明确规定检察机关对当事人的申请应当在三个月内作出决定，对办案效率提出了更为严格的要求。二是对检察人员的业务水平要求更高。此次民事诉讼制度的修改完善，很多涉及检察监督的新领域，如何全面正确理解和适用新法规定，需要检察人员掌握更丰富的法律专业知识和实践经验来驾驭。三是对检察人员的执法能力要求更高。修改的民诉法将向法院申请再审作为向检察机关申请监督的前置程序，将导致检察环节做好释法说理和息诉工作的压力明显增大。

检察机关应对民诉法修改后的措施

认真组织学习，准确把握立法精神。此次民诉法修改内容较多，其中许多新制度的建立和对原有制度的修正，体现了民诉法对民事司法公正和诉讼效率的价值追求。因此，只有重视和加强对民诉法的学习，准确领会民诉法修改的基本精神和理念，准确把握民事诉讼规律和基本原则，才能严格依照民诉法的规定对民事诉讼活动进行监督，才能处理好法律监督和司法权威的关系。要着力研究此次民诉法修改对检察工作的影响，及时提出针对性的措施，通过开展民检工作，确保人民法院的判决具有完整的伦理正当性。

严格依照法律，规范行使职权。修改后的民诉法对检察机关职权的行使进行了严格规范，检察机关作为法律监督机关，自身执法过程中更应严格遵守法律规定。要进一步深化对民事检察工作职能定位的认识，准确把握检察监督范围，综合运用法定监督方式，正确运用各种监督手段，严格按照法定程序，依法有效进行监督。要严格执行三个月办案期限的规定，不断提高办案效率。要正确理解检察监督的事后性和有限性，检察机关行使监督权不应干扰法院正常的审判和执行活动，切实防止检察监督权的滥用。

打造专业化队伍，适应职能扩展。修改的民诉法对民行检察干部的职业素养和业务能力提出了更高的要求。为更好地应对民诉法修改所带来的挑战，必须不断加强民行检察队伍建设，加强业务培训的组织工作，着力培养一批业务骨干和专业人才，进一步完善内部机构的专业分工，充分发挥专业化办案的优势，努力打造一支业务精通的民行检察队伍。

篇（5）

第一百六十条人民法院审理选民资格案件、宣告失踪或者宣告死亡案件、认定公民无民事行为能力或者限制民事行为能力案件和认定财产无主案件，适用本章规定。本章没有规定的，适用本法和其他法律的有关规定。

第一百六十一条依照本章程序审理的案件，实行一审终审。选民资格案件或者重大、疑难的案件，由审判员组成合议庭审理；其他案件由审判员一人独任审理。

第一百六十二条人民法院在依照本章程序审理案件的过程中，发现本案属于民事权益争议的，应当裁定终结特别程序，并告知利害关系人可以另行。

第一百六十三条人民法院适用特别程序审理的案件，应当在立案之日起三十日内或者公告期满后三十日内审结。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。但审理选民资格的案件除外。

第二节选民资格案件

第一百六十四条公民不服选举委员会对选民资格的申诉所作的处理决定，可以在选举日的五日以前向选区所在地基层人民法院。

第一百六十五条人民法院受理选民资格案件后，必须在选举日前审结。

审理时，人、选举委员会的代表和有关公民必须参加。

人民法院的判决书，应当在选举日前送达选举委员会和人，并通知有关公民。

第三节宣告失踪、宣告死亡案件

第一百六十六条公民下落不明满二年，利害关系人申请宣告其失踪的，向下落不明人住所地基层人民法院提出。

申请书应当写明失踪的事实、时间和请求，并附有公安机关或者其他有关机关关于该公民下落不明的书面证明。

第一百六十七条公民下落不明满四年，或者因意外事故下落不明满二年，或者因意外事故下落不明，经有关机关证明该公民不可能生存，利害关系人申请宣告其死亡的，向下落不明人住所地基层人民法院提出。

申请书应当写明下落不明的事实、时间和请求，并附有公安机关或者其他有关机关关于该公民下落不明的书面证明。

第一百六十八条人民法院受理宣告失踪、宣告死亡案件后，应当发出寻找下落不明人的公告。宣告失踪的公告期间为三个月，宣告死亡的公告期间为一年。因意外事故下落不明，经有关机关证明该公民不可能生存的，宣告死亡的公告期间为三个月。

公告期间届满，人民法院应当根据被宣告失踪、宣告死亡的事实是否得到确认，作出宣告失踪、宣告死亡的判决或者驳回申请的判决。

第一百六十九条被宣告失踪、宣告死亡的公民重新出现，经本人或者利害关系人申请，人民法院应当作出新判决，撤销原判决。

第四节认定公民无民事行为能力、限制民事行为能力案件

第一百七十条申请认定公民无民事行为能力或者限制民事行为能力，由其近亲属或者其他利害关系人向该公民住所地基层人民法院提出。

申请书应当写明该公民无民事行为能力或者限制民事行为能力的事实和根据。

第一百七十一条人民法院受理申请后，必要时应当对被请求认定为无民事行为能力或者限制民事行为能力的公民进行鉴定。申请人已提供鉴定结论的，应当对鉴定结论进行审查。

第一百七十二条人民法院审理认定公民无民事行为能力或者限制民事行为能力的案件，应当由该公民的近亲属为人，但申请人除外。近亲属互相推诿的，由人民法院指定其中一人为人。该公民健康情况许可的，还应当询问本人的意见。

人民法院经审理认定申请有事实根据的，判决该公民为无民事行为能力或者限制民事行为能力人；认定申请没有事实根据的，应当判决予以驳回。

第一百七十三条人民法院根据被认定为无民事行为能力人、限制民事行为能力人或者他的监护人的申请。证实该公民无民事行为能力或者限制民事行为能力的原因已经消除的，应当作出新判决，撤销原判决。

第五节认定财产无主案件

第一百七十四条申请认定财产无主，由公民、法人或者其他组织向财产所在地基层人民法院提出。

篇（6）

附：湖北省高级人民法院关于王三槐诉通城县商业局隽水商业综合公司房屋买卖一案的请示报告

                             　鄂法（89）民行字第9号

最高人民法院：

关于我省咸宁地区王三槐诉通城县商业局隽水商业综合公司房屋买卖关系是否有效一案。请示如下：

篇（7）

（一）新法将民事执行活动列为检察监督的对象，检察机关的监督范围得以进一步扩大。根据新民诉法第二百三十五条明确规定：人民检察院有权对民事执行活动实行法律监督。将民事执行活动纳入了法律监督范畴，拓宽了检察机关的法律监督范围。近年来，民事执行工作普遍存在执行难、执行乱的现象，伤害了执行权威和司法权威。为此，各地检察机关积极探索对民事执行活动的监督机制。检察机关近年收到大量有关执行的申诉，但由于没有明确法律支持，办理这类案件时无法可依。此次修正将民事执行活动纳入法律监督，有助于整顿执行秩序，遏制执行乱，缓解执行难。

（二）新法增加了检察机关监督民事诉讼的方式。第二百零九条明确规定当事人可以向人民检察院申请检察建议或者抗诉。第一百八十七条也规定各级人民检察院对审判监督程序以外的其他审判程序中审判人员的违法行为，有权向同级人民法院提出检察建议。近年来涉及民事审判的申诉、上访数量明显增多，需要监督的对象复杂多样，单靠抗诉一种监督方式根本不能满足检察机关及时准确地发现和纠正违法审判的需要。新民事诉讼法明确规定了抗诉、检察建议等多种检察监督方式。其中，检察建议又被赋予了多种功能。除此之外，民事诉讼法还规定了支持、督促等不专属于检察机关的监督措施，中央司法体制改革政策还要求检察机关对违法渎职的司法工作人员进行调查监督。检察机关只有依法正确运用这些监督手段，才能承担起监督民事诉讼的职责使命。

（三）新民诉法对于损害国家利益及社会公共利益的调解书纳入检察机关的监督范围。司法实践中，强迫调解、虚假调解、当事人恶意串通，以调解方式结案，以达到转移财产、逃避债务等目的，对国家和社会公益、他人合法权益造成损害的现象时有发生。原来民诉法将调解排除在了民事检察监督范围之外，有关机关和利害关系人往往不能及时得知虚假调解的情况，无法对抗违法调解协议。新法第二百零八条修改为发现调解书损害国家利益、社会公共利益的，应当向上级人民检察院提出抗诉，也可以向同级人民法院提出检察建议，并报上级人民检察院备案。新法将调解书列入监督范围，有利于监督对象体系的完善。

（四）新法强化了监督手段，赋予民行检察人员调查核实权。原有民事诉讼法没有明确规定检察机关在民事诉讼监督中的调查职能。但在办案实践中，调查是检察机关办理民事诉讼监督案件中最常用的方式之一。许多抗诉案件需要查证，法律没有明确规定检察机关的调查权，不可避免的会遇到不配合，这就给查清事实造成很大的阻碍，有些案件就只能作不抗诉处理。新民诉法第二百一十条规定，人民检察院因履行法律监督职责提出检察建议或者抗诉的需要，可以向当事人或者案外人调查核实有关情况。规定调查核实权给办案工作加大了助力。

（五）新民诉法规定的公益诉讼制度，对民行检察工作在社会管理创新方面提供了依据。新法第五十五条规定：对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提讼。近年来，各地检察院在公益诉讼方面都进行了探索，并取得了初步成效。规定公益诉讼制度，给民行工作开拓新领域提供了依据。

二、新法关于申请监督途径和办案期限的规定使检察机关面临严峻的考验

（一）抗诉案件数量受到一定程度的限制。近几年，随着民行检察宣传力度的加强，民行检察的职能逐步深入人心。当事人不服生效判决后，大部分倾向于向检察机关申诉。但修改后的民诉法第二百零九条规定：有下列情形之一的，当事人可以向人民检察院申请检察建议或者抗诉（一）人民法院驳回再审申请的；（二）人民法院逾期未对再审申请作出裁定的；（三）再审判决、裁定有明显错误的。根据这一规定，当事人不服生效裁判必须先向人民法院申诉，只有人民法院未对申诉进行恰当处理时，当事人才能向检察机关申诉。因此，绝大部分裁判确有错误的案件经过法院环节的筛查，都能得到合理的解决。这直接导致检察机关受理的申诉案件减少，从而影响到民行部门抗诉案件办理数量。

（二）修正后的民诉法将民行部门办案期限缩短至三个月，加快办案效率的同时又给基层院增加不少压力。根据修改后民诉法第二百零九条规定：人民检察院对当事人的申请应当在三个月内进行审查，作出提出或者不予提出检察建议或者抗诉的决定。三个月内检察机关必须给当事人回复，或是是否抗诉，或是是否提出检察建议。这一规定符合提高案件办理效率的基本精神，有利于民事法律关系的稳定。但是也必须看到，三个月的办案期限对于检察机关来讲压力较大。 实践中，检察机关调阅卷宗的时间受制于人民法院。卷宗能否调阅取决于卷宗是否已经及时归档。办案实践中，卷宗调阅最长的时间达到半年甚至更久。这无疑导致民事法律中的权利义务关系处于不确定状态，增加了当时人的讼累，也不利于诉讼效率的提高。尤其对于基层院，如果办理的是提抗案件，除去市院审查的一个月，实际上的办案期限通常只有两个月。在两个月内能否调阅到卷宗，能否吃透案件争议点，对民行部门来讲是一个巨大的挑战。

新民诉法的实施对检察机关而言既是机遇也是挑战，我们应该在实践中不断加强探索和创新，不断总结民行监督的有益经验，规范监督程序，完善监督机制，推动民行检察监督工作的进程，谋求民行检察监督工作新的突破和发展。

篇（8）

法院是民事纠纷的裁判者，其最基本的职权无疑是对案件和当事人权利义务的裁判权。但仅仅有裁判权是不够的，裁判总是诉讼程序的结果。而诉讼是一种渐次展开的程序，诉讼程序作为一种行使国家裁判权的程序，不是由当事人双方完全控制的程序，在程序的主要方面，须由代表国家裁判权的法院来加以控制，由法院决定适用何种程序、根据案件和当事人的情况决定程序的进展和程序的存否，从而衍生了法院对诉讼的控制权，其中也包括对程序事项的裁决权。

另一方面，虽然法院是程序的控制者，但从法院在解决民事纠纷的作用来看，其基本定位应当是消极和被动的，其控制也是消极和被动的。如同市场的管理者，只是维持市场的秩序，当事人在合法交易的范围内，管理者不能干涉如何进行交易、交易什么。这种消极性和被动性是由法院作为中立的第三者的地位所决定的，裁判者只能是中立的第三者。这种消极性和被动性在诉讼上主要体现为，诉讼的启动权在当事人，当事人没有行使诉权、提起诉讼时，法院不能主动开始诉讼程序；当事人没有提出的请求和主张，法院不能主动进行审查和判断。

法院的职权应当是一种职责和权力的统一。作为职权，其性质不同于单纯的权力，法院在诉讼中根据行使权力时，同时也是一种职责。在符合法律规定的情形下，法院往往必须行使权力，而且要求必须正当地行使权力。不得滥用权力是法院或法官的义务。当事人提出事实主张的，法院就必须对该事实主张进行审查；提出证据的，对当事人提出的证据加以审查和判断，并给予答复。

法院主要职权结构图

管辖权

程序控制权

审理权 调查权

询问权（询问证人、当事人）

取证权

释明权

证据审查权

事实认定权

裁判权

程序事项裁决权

实体争议裁决权

二、程序控制权

在法院的诉讼职权中，最重要的一项权力是程序控制权。所谓程序控制权，是指法院对民事诉讼程序的发生、发展、终止以及程序进程的方式和节奏的决定权。

（一）诉讼启动控制权

根据民事诉讼的处分原则，民事诉讼程序应当由当事人启动，但民事诉讼程序是否应当被启动，法院必须加以审查，看是否符合启动的基本条件。法院对诉讼程序启动的控制主要是便于诉讼能够顺利地进行。对于民事诉讼程序启动的控制有两种理解：一种理解是纯程序性，这种控制实质上只是一种形式上的控制，在实务上不过是对诉状的审查，主要是看诉状能否有效地送达给被诉的当事人，至于是否属于法院主管、是否属于本法院管辖、是否是正当当事人、是否属于一事不再理等则不属于审查法院考虑的事项；另一种控制是实质上的控制，要求民事诉讼程序的启动必须符合若干实质性条件，例如必须明确当事人是利害关系人、案件属于法院主管以及是否本法院管辖的问题等等。从民事诉讼的处分原则出发，法院对程序启动的控制应当是形式上的而非实质上的。作为提供司法服务的法院应当尽量给予当事人启动程序的便利，而不是设置障碍。

（二）促使程序高效率进行的职权

诉讼效率是诉讼实施的价值要求之一，纠纷的解决不仅要公正，同时还要尽量做到低成本和时间上的快捷。为了做到这一点，法院必须要有相应的职权。法院有权决定适当的时候进行证据交换、何时开庭审理、诉讼是否应当予以合并或分离、是否应当追加被告、是否同意变更诉讼请求、是否同意被告提起反诉等等。

由于当事人利益的对立性，一般来讲，原告对于诉讼效率有着更多的期待，相反，被告则对迅速结案不那么关心，当事人对诉讼效率的不同心态导致诉讼效率的提高不可能由当事人自己来完成，只能由作为中立裁判者的法院来实现。在实现诉讼效率方面，法院尽管是民事纠纷裁判的中立者，但同时也是诉讼效率的获益人，诉讼效率也是裁判者所追求的利益，从这个意义讲，法院也是诉讼的“当事人”。也正是从这个意义上，法律应当充分注意裁判者对诉讼效率的片面追求，防止裁判者对诉讼效率的片面追求而导致诉讼公正的受损。因此，民事诉讼法必须考虑当事人诉讼权利行使的有效时间和空间，不能仅仅考虑裁判者审判的方便，而当事人诉讼权利的行使。由于民事诉讼法规定得不完善，诉讼实践中经常发生某些法院不顾及程序进行的正义性，压制当事人在诉讼中正常地行使诉讼权利，形成法院与当事人的严重对立，使得诉讼程序难以有效吸收当事人的不满。

三、程序事项裁决权

程序事项裁决权，主要是指法院对民事诉讼实体争议以外的程序问题予以裁判的权力。程序裁决权主要包括两个：对实体判决要件审理事项的裁决和其他程序事项的裁决。

（一）实体判决要件审理事项的裁决

上，受诉法院要对当事人争议的实体问题做出裁判，必须具备能够做出裁判的要件，这些要件称为“实体判决要件”或“诉讼要件”。实体判决要件一般包括以下内容：（1）当事人实际存在；（2）具有当事人能力；（3）当事人适格（正当当事人）；（4）当事人实施起诉行为；（5）实施了有效送达；（6）不属于二重诉讼；（7）具有诉的利益；（8）属于法院裁判权范围；（9）属于审理本案的法院管辖等。法院在诉讼开始以后，需要对是否具备这些要件进行审理。如果发现不具备这些要件时，法院应当做出裁决，驳回当事人的诉讼。这些要件尽管涉及实体问题，但并不是当事人之间民事争议的内容，因而可以归入程序问题，对这些要件的审理和裁决属于程序问题的审理和裁决。受诉法院只有在具备了这些实体判决要件以后，才能够对当事人之间的民事争议做出裁判。这种审理结构被称为“复式审理结构”。也就是说，受诉法院对实体判决要件的审理和民事争议的审理是同时并行的，因为实体要件的审理和民事争议的审理往往不能够截然分开，因此，对实体要件审理和民事争议的审理就不是绝对的前后关系。

（二）其他程序事项的裁决

其他程序事项的裁决，是指人民法院对于民事诉讼程序（广义的民事诉讼程序）中发生的程序事项的裁决。主要是涉及主诉讼程序以及子程序变动和启动的事项，例如：诉讼程序是否应当启动，诉讼程序的中止、终结，执行程序的中止、终结等等程序事项。

在程序事项的裁决中，有的裁决是针对某种事实状态的认定，而有的则是对程序异议的裁决。法院的程序异议裁决权主要是法院针对民事诉讼主程序和子程序实施过程中，当事人提出的程序性异议所做出的裁决。这种程序性异议具体地是指当事人对法院在诉讼进行过程中实施的某些审理行为和对对方当事人诉讼行为的异议。对审理行为的异议，如，被告对法院管辖提起的管辖异议、一方当事人对法院追加当事人的异议、被告对法院实施财产保全的异议、一方当事人对法院依职权收集证据的异议、一方当事人对法院依职权收集的证据合法性的异议，等等。对对方当事人诉讼行为异议的裁决，是指一方当事人在诉讼中对另一方当事人诉讼行为的合法性提出异议，要求法院裁决该当事人的诉讼行为无效，例如：在一方当事人主张对方当事人提出的证据因为已经超过举证时限，要求法院裁决该证据无效。这种裁决在我国很少，主要是因为在我国民事诉讼中，一方当事人对对方当事人诉讼行为的异议，通常都被转化为对法院审理行为的异议。

篇（9）

至于能否胜诉，‘官司’是打赢，还是打输，则是另一回事。”尽管我国民事诉讼立法，已就民事诉讼的条件作了改进，但直到目前，司法实践中有些法官从民事实体权的有无来判断民事权的依据，这是缺乏程序法意识的惯性导致的后果。因为民事诉讼法的立案条件是“有具体的诉讼请求和事实、理由”，即只要有事实、理由即符合立案条件。至于说事实理由是“充分”，还是“缺乏”，那完全是实体审理阶段要解决的问题。如果公民、法人的民事权得不到保障，就无法启动民事诉讼程序，当事人的合法权益就难以得到国家法律的维护和保障。

民事权是指当自然人、法人之间或他们相互之间的民事权益发生争执或出现不稳定状态，一方向法院，请求法院依法裁决的权利。民事权的义务主体是法院，当公民行使民事权，依法律规定的形式和要件向法院后，法院就有受理民事义务。

正是这个意义上讲，民事权是司法救济请求权，属于公法（宪法）上的权利。民事权与民事实体法是既有联系又有区别的。民事权与民事实体权的联系表现为民事权的基础是民事实体权，民事实体权应包含民事权。但民事实体权与民事实体又是相对分离的。即享有民事权的人未必一定享有民事实体权。当事人向法院时，是在自己的生活秩序中出现纠纷，对方对实体权利的判断与自己相左，自己对实体法或实体权利的判断持肯定态度时，才作出的选择。原告时是这样认为的；被告与原告不能达成共识，实际上也是对自己的权利持肯定态度，才不惜耗费各种资源去与原告对簿公堂。

因此，民事权是以民事实体权为基础的，当事人如认为自己没有这种实体权，他是不会去法院的（当然，恶意诉讼、滥诉除外）。

另外，从民事实体权的本质要求分析，实体权应包含民事权，即民事权是民事实体权的表现形式，是完整意义上的民事实体权的属性之一。试想，享有民事实体权的人，如果不享有民事权，那么他的实体权利，肯定得不到法律的保护。当一种权利可以被任何人限制或剥夺而不必承担法律责任时，这种权利就是虚假的，没有意义的。

在日常生活中，这两种权利有时也会分离的，即这两种权利也有一定区别。他们的区别表现在：首先，享有民事权，未必真正享有实际上的民事实体权。如前所述，当权利主体对其权利尺度的判断与对方不一致时，才行使权，但在时，对权利尺度的判断，只是权利主体自己主观的判断，是否符合客观的实体权利要求，还有待于法官的裁判。因此

当事人在（即行使民事权）时，他是在行使形式意义上的诉权，至于实体意义上的诉权（即民事实体权）的有无，则有待法官的判定。法律上认可民事与民事实体权的适当分离，目的在于给当事人提供司法救济的机会和场所。如果只有真正享有实体权才有权，那等于法官在立案时就判定了案件的胜负，此后的程序及证据规则就没有意义了。

其次，行使民事权的主体，未必是享有民事实体权的主体。民事实体权的存在是行使民事权的基础和前提。有时民事实体权利的主体不存在了，但其民事实体权利仍然存在。

篇（10）

作为电子信息技术与司法审判方式相结合的产物，电子诉讼的出现顺应了人们对时间和效率的高度要求，同时也给民事诉讼的改革带来了重大的机遇和挑战。电子诉讼在我国得以快速发展的同时，却无法避免地面临着合法性问题。在无法阻挡的电子诉讼潮流之下，为保障电子诉讼的顺利推行，我国民事诉讼立法该如何应对则成为理论界和实务界研究的热点。

1我国电子诉讼的实践现状

电子诉讼作为网络信息时展的必然产物，是将电子信息技术运用到民事诉讼活动全过程或者部分环节的新型诉讼方式。自2007年上海市第一中级人民法院首次适用电子信息技术进行庭审至2015年最高院首次提出“智慧法院”的概念，再到2017年6月26日中央全面深化改革领导小组第三十六次会议审议通过《关于设立杭州互联网法院的方案》，充分体现了电子诉讼在我国的实践发展经历了一个由被动适用至司法主动适应互联网发展大趋势的阶段。虽然电子诉讼在我国的实践发展总体来说仍然处于探索阶段，但不可否认的是先试先行工作已初见成效。按照电子诉讼在司法审判环节中的适用程度，笔者主张将我国电子诉讼的实践现状总体分为以下两类。

1．1诉讼环节电子化诉讼环节

电子化是指电子信息技术的应用主要集中于诉讼活动中的某个或者某些诉讼环节上，体现的是电子诉讼适用的局部性。诉讼环节电子化主要包括立案、举证质证、审理、文书送达等环节的电子诉讼适用。其一，电子诉讼在立案环节的适用在节约当事人时间、提高诉讼效率的同时，也为司法机关节省了有限资源。例如上海市第一中级人民法院院网即开创了当事人网上立案服务区，民、商事一审、申请执行、申请再审案件当事人均通过在线来申请立案。其二，电子诉讼在举证质证环节的适用改变了传统的证据载体形式、提交和展示方式，使得法定证据种类面临着巨大的挑战。其三，电子诉讼在庭审环节的适用打破了传统诉讼中当面对质的审理方式，可以通过远程视频系统来完成庭审活动，在节省当事人时间和费用的同时，也降低了法院的审判成本。例如浙江余杭法院利用“审务云”平台构建的“互联网＋审判”的电子商务网上法庭。其四，电子诉讼在文书送达环节的适用丰富了电子送达的情形，提高诉讼效率的同时也节约了司法资源。例如北京市高院于近日提出的利用信息技术成果推广电子送达方式，以提高送达成效、保障当事人诉讼权益。

1．2诉讼全程电子化诉讼全程

电子化是指将电子信息技术的应用贯穿诉讼的全过程，体现了电子诉讼适用的整体性。我国吉林、浙江分别成立了电子法院和互联网法院，真正实现了诉讼全程电子化。吉林省的电子法院实现了全业务覆盖，横向上包括网上立案、网上审理、网上执行、网上公开、网上阅卷等办案全程，纵向上包括一审、二审、申诉、再审、等诉讼的各阶段，内容上包括民事、刑事、行政等案件类型。浙江省于8月18日挂牌成立的全国首家杭州互联网法院实现了、立案、送达、举证、开庭、裁判每个环节的全流程在线，内容主要是对五类涉网案件的集中管辖，能够为当事人提供“网购”般便利的诉讼服务。虽然电子诉讼在我国的实践仍处于探索阶段，但其所取得的发展充分体现了信息化时代背景下司法机关主动利用电子信息技术进一步加强司法建设的趋势，顺应了人民群众与日俱增的司法需求，有利于完善中国诉讼制度体系，进一步推进司法改革。

2我国电子诉讼的合法性问题

电子诉讼的先行实践在我国已经取得了长足发展，正当电子诉讼已经成为当下不可回避的司法改革动向时，却不得不面临其背后的合法性问题，主要表现在法律依据缺失和与既有法律规定冲突这两种情形。

2．1电子诉讼实践的法律依据缺失问题

电子诉讼的实践和进一步推行须要立法来予以正式的承认和规制，通过观察我国《民事诉讼法》可见确已存在相关法律条文。如《民事诉讼法》第73条明确了证人如果因健康原因、路途遥远、自然灾害或者其他正当理由不能出庭，经人民法院许可，可利用视听传输技术等方式作证。再如第87条明确规定，人民法院经受送达人同意可采用传真、电子邮件等方式送达，但判决书、裁定书和调解书这三种文书例外。2015年《关于适用民事诉讼法的解释》第116条明确规定了作为法定证据种类的电子数据的具体情形。第259条明确了当事人双方可就开庭方式向人民法院申请，由人民法院决定是否准许。经当事人双方同意的，可以利用视听传输技术等方式开庭。通过对既有法律条文的分析，可见我国民事诉讼法对电子诉讼的规定总体呈现出较为零散的现象，缺乏系统化的法律条文对电子诉讼的适用进行正式的认可和规制。其次，虽然已有一些法律条文的存在，但也不难发现民事诉讼法对电子诉讼的引导规范仍然严重不足，这种法律依据的缺失主要表现在网上诉讼的启动、管辖、证据的提交和审查等众多方面，进而导致电子诉讼实践的合法性受到严重的质疑。

2．2电子诉讼实践与既有法律规定的冲突问题

电子诉讼实践中与既有法律规定冲突的典型问题便是电子诉讼中的证据问题。原因在于，传统证据要转化为电子形式才能成为电子诉讼中的证据。一方面，电子诉讼中的证据是以电子形式存在的，传统物证、书证都不可避免地会转化为电子物证、电子书证，那么《民事诉讼法》第63条按照证据表现形式所进行的八类证据的划分在电子诉讼中则不可避免地受到冲击，甚至会让人不禁质疑如果在电子诉讼中继续运用此划分标准的意义何在，进而思考电子诉讼中的证据该如何划分的问题。另一方面，电子诉讼中的当事人一般会将物证、书证等传统证据进行扫描转化成电子形式的扫描件来进行在线提交，扫描件与原来的物证、书证必然存在差异。虽然我国民事诉讼法未正式确立以原件为核心的最佳证据规则，但是其相关条文也直接体现了对证据原件的要求。例如《民事诉讼法》第70条明确书证应当提交原件、物证应当提交原物。由此可见，电子诉讼中的证据与法定的“原件”要求是明显相悖的，而且由此产生的证据效力的审查认定也必然存在问题。此外，电子诉讼中证人利用网络视频作证的常态化与我国民事诉讼法的既有规定也是相冲突的。电子诉讼中证人采用网络视频的方式作证，不像传统民事诉讼中严格要求证人应当出庭作证。而我国民事诉讼法限定4种特殊情形下证人才能通过视听传输技术作证，可见电子诉讼实践中证人通过网络视频作证的常态化与既有法律规定是明显冲突的。通过上述对电子诉讼实践所面临的合法性问题的分析，可见其不仅面临法律依据缺失问题，而且面临着与既有法律规定的冲突问题，这些问题如果不能及时加以解决，那么电子诉讼的实践发展终将进入瓶颈期，很难对其进行进一步的推行或是创新。

3我国民事诉讼法对电子诉讼合法性问题的应对

电子诉讼作为信息化时代背景下的新型诉讼方式，是民事诉讼的特殊运作形式，其目的和传统民事诉讼相同，都是为了保护当事人的实体权利，同样需要相应的程序引导和规制。加之目前电子诉讼实践处于缺乏相应法律规制且与既有法律规定存在冲突的境地，为保障其实践在法律允许的框架内进行，进一步推行电子诉讼、深化司法改革，我国民事诉讼法应当对其加以认可和规制。3．1我国民事诉讼法应对的方式为解决电子诉讼的合法性问题，通过借鉴比较有代表性的国家或地区的做法，可见规范电子诉讼的立法大体有两种方式：一是出台专门的法律；二是修改民事诉讼法。就前者来讲比较有代表性的是韩国，其于2006年出台了《督促程序中电子文书利用相关法规》，又于2010年出台《民事诉讼中利用电子文书的相关法规》，给“电子诉讼”提供了法律依据。后者比较有代表性的是我国台湾地区，其通过修改民事诉讼法，对电子诉讼、电子送达、远程作证、电子申请和处理支付令做出了详细规定，为电子诉讼的实践提供了法律引导和规制。鉴于上文提及的电子诉讼是民事诉讼的特殊运作形式，因此需要民事诉讼法来对其加以认可和规制。同时考虑到电子诉讼并非特殊民事诉讼程序，依据我国的立法惯例，笔者支持刘敏教授所提出的通过修改民事诉讼法的方式来对电子诉讼进行系统规制的观点。为应对电子诉讼的合法性问题，笔者认为民事诉讼法的修改应当从建立相应的法律依据和调整既有的法律规定这两个方面着手。3．2我国民事诉讼法应对的具体建议首先，民事诉讼法需要对电子诉讼作出全面系统的规制。调整的范围可以从横向和纵向这两个维度来做出相应的修改和丰富。横向上应当涉及立案、审理、判决、文书送达、执行等诉讼环节，纵向上应当涉及一审、二审、申诉、再审等诉讼环节。笔者认为在对电子诉讼进行立法时，应当辩证地看待电子诉讼和传统民事诉讼之间的关系。虽然电子诉讼是民事诉讼的新形式，但是其目的与传统民事诉讼是高度一致的，所以电子诉讼立法宗旨仍然是从权利保护的角度出发。在考察其有别于传统诉讼的问题方面，也要注意到电子诉讼与传统诉讼的共性，把握好整体的立法思想和立法方向。其次，民事诉讼法需要对与电子诉讼实践相冲突的既有法律规定作出调整。修改时立法者需要从电子诉讼实践与既有法律规定相冲突的实际问题出发，充分考虑到电子诉讼的特殊性，同时也要把握好手中的“度”。由于证据历来被视为现代司法活动的核心，其在电子诉讼中呈现出了新的面貌和样态，对传统证据造成冲击的同时，更对证据法规则产生了剧烈的碰撞，因此笔者在上文重点分析了电子诉讼中的证据与既有法律规定冲突的问题。为了解决电子诉讼中的证据与“原件”规则的冲突问题，民事诉讼法应当对“原件”的规定适当放松，否则电子诉讼中的证据的效力认定很难得到肯定。例如，《民事诉讼法》可以对第70条的书证“原件”做出适当扩充，以下电子化书证也应当视为原件：（1）经中立的第三方鉴定机构依法鉴定无误、当事人对方无证据足以反驳的；（2）经公证机关依法公证、当事人对方无证据足以反驳的；（3）当事人核对后均表示认可的；（4）人民法院结合其他证据和案件具体情况予以认定的、当事人对方无证据足以反驳的；（5）其他情形。此外，为了解决电子诉讼中证人通过网络视频作证的常态化与证人通过视听传输技术作证的限制性的冲突，立法应当授权证人在电子诉讼中可以通过网络视频作证，而非限定特定情形才可以使用。总之，我国民事诉讼法在对电子诉讼实践加以认可和规制的同时，既要注重对其进行全面规范，也要考虑到电子诉讼对既有法律规定带来的冲突和影响。同时，民事诉讼法的修改及完善在借鉴域外比较成熟的立法的同时，更应该从我国的电子诉讼实践现状出发，把握好整体的立法思路和立法方向。

篇（11）

第一节

外国人民事诉讼地位

一、国际民事诉讼法的概念

国际民事诉讼，或称国际民事诉讼程序或涉外民事诉讼程序，是指一国法院在审理涉外民事案件时，法院、当事人及其他诉讼参与人所必须遵守的专用程序。

(一）

含义

在民事诉讼中，介入了国际因素，或者从某一国家的角度来看，涉及了领域外的因素，就称之为国际民事诉讼。

（二）涉外（或者国际）因素

在涉外民事诉讼中，涉及或者介入国际因素主要有两种情形：

1、涉外民商事法律关系涉及域外因素而发生争议，需要适用国外法律解决该争议；

2、诉讼程序介入了国际因素，需要适用国际民事诉讼程序解决该争议。

具体来说，国际民事诉讼中的国际因素主要包括以下方面：诉讼主体为外国人；诉讼客体处在国外或者发生在国外；引用的证据来自国外；适用的实体法律为外国法律或者国际条约；民商事判决需要得到外国的承认与执行等。

二、国际民事诉讼法的对象和范围

（一）国际民诉程序法的调整对象，就是国际民事诉讼法律关系。即调整和规范司法机关，当事人以及诉讼参加人所进行国际民事诉讼法律活动。

（二）国际民事诉讼法调整的范围

范围是指国际民事诉讼中的哪些问题应由国际民诉法来调整，哪些问题仍然应由一般国内民事诉讼法调整。国际民诉法的范围是指在进行国际民事诉讼中所要适用的专用特别程序。

国际民事诉讼中的特殊方面，必须依据国际民事诉讼法律规范进行活动。国际民事诉讼法一般要解决下列各方面的诉讼程序问题：

1、国际民事案件的管辖权问题

内国法院管辖国际民事案件的原则，哪些案件属于专属管辖或协议管辖或平行管辖等。

2、外国人的民事诉讼地位问题

如诉讼权利能力和行为力的确定；诉讼费用担保或免除；法律救助；诉讼等；享有外交豁免权的外国人在内国的民事诉讼地位。

3、国际民事诉讼中的文书送达和取证问题

如送达文件的依据和途径；取证的依据和途径等。

4、外国法院判决和仲裁裁决在内国的效力，即承认和执行问题

5、外国法的查明问题

6、司法协助中的程序应依何国法的问题等等

解决上述问题，既有冲突法的间接规范，也有实体法律的直接规范。

三、外国人的民事诉讼地位

（一）概念

外国人的民事诉讼地位，是指一国根据内国法或国际条约的规定，赋予外国人在本国境内享有民事诉讼权利、承担民事诉讼义务的实际状况。

（二）外国人民事诉讼地位的普遍原则

当今国际社会在外国人民事诉讼地位问题上，普遍实行的是“国民待遇制度”，但同时规定了一些例外。国际民事诉讼程序中的国民待遇原则是指一国赋予在本国境内的外国人享有与本国国民同等诉讼权利的一种制度。

四、关于诉讼费用的规定

（一）

诉讼费用担保

诉讼费用担保是指外国人，或在内国未设住所的人，在内国法院提起民事诉讼时，应被告的请求或根据内国法律的规定，（由内国法院）责令原告所提供的担保。其目的是防止一方当事人滥用诉讼权利、或防止原告败诉后逃避缴纳诉讼费的义务。

（二）诉讼费用的减免

诉讼费用的减免是指作为诉讼当事人的外国人，因交纳诉讼费确有困难的，可以向内国法院申请减交或免交，内国法院若审查属实的，可根据条约的规定或互惠关系，准予外国当事人减交或免交诉讼费的一种制度。在我国，外籍当事人交纳诉讼费用确有困难的，可以向我国人民法院申请减交、免交或缓交。

五、诉讼

诉讼是指人依据法律的规定、法院的指定或诉讼当事人及其法定人的委托，而以当事人本人的名义代为进行诉讼活动的一种制度。

国际民事诉讼中的委托主要是律师问题。各国在立法及实践中，一般都规定外国当事人只能委托内国（法院地国）律师诉讼。

六、外交豁免

（一）外交豁免的含义

外交豁免是指根据国际法或有关协议，在国家间互惠的基础上，为使一国外交代表在驻在国能有效地执行任务，而由驻在国所给予的特别权利和优惠待遇。

（二）国际条约的规定

《维也那外交关系公约》关于外交豁免的规定主要体现于公约的第31条、第32条和第37条中。1963年《维也那领事关系公约》关于领事人员豁免权的规定主要体现于公约第43条和第45条中。

（三）我国法律的规定

我国《民事诉讼法》第239条规定：“对享有外交特权与豁免权的外国人、外国组织或者国际组织提起的民事诉讼，应当依照中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或参加的国际条约的规定办理。”

第二节

国际民商事案件管辖权

一、国际民事管辖权的概念

国际民事管辖权是指一国法院根据国际条约和国内法的规定，对特定的涉外民事案件行使审判权的资格和权限。

其具有如下特征：1.它是一种司法管辖权，具有强制性。2.这种管辖权必须是“国际”案件的。

二、国际民事管辖权的意义

第一，

它是国家主权在国际民事诉讼领域的具体体现。

第二，

它是一国法院解决涉外民事案件必须先行解决的问题。

第三，

它的确定直接关系到案件的审理结果。

三、国际民事管辖权的立法

（一）各国国内立法

主要有以下三种类型：

1、英美法系国家

英美法系国家一般把民事诉讼分为对人诉讼（Action

in

Personam）和对物诉讼（Action

in

Rem），并根据“实际控制”（也称“有效原则”）来分别确定内国法院对这两类诉讼的管辖权。对人诉讼是指争议对某人提起的、以迫使其履行或不履行某种行为的诉讼。对物诉讼是就某一特定财产的权利或利益的诉讼。

2、拉丁法系国家

拉丁法系国家是指包括法国和立法上受1804年《法国民法典》影响较大的一些国家，如荷兰、卢森堡、比利时、意大利、西班牙、葡萄牙等。国籍是这些国家确定内国法院管辖权的重要标准。

3、德国法系国家

德国法系国家是指包括德国在内的和立法上受1877年《德国民事诉讼法》影响较大的一些国家如瑞士、日本、印度、奥地利、泰国、缅甸、斯里兰卡、巴基斯坦等。德国法系国家通常以地域管辖原则（或称普通管辖原则）作为内国法院确定国际民事案件管辖权的原则，而且往往以被告住所、居所及惯常居所等作为地域管辖的重要标志。

（二）国际条约

由于各国有关国际民事管辖权的国内立法存在着较大的差异，有必要对某些涉及国际民事管辖权的规则作一定程度的统一，这种统一既可以通过双边条约达成，也可以通过多边条约达成。

四、我国关于国际民事管辖权的规定

（一）国内立法与司法实践

我国国内立法和实践关于国际民事管辖权的规定主要反映在我国1991年的《民事诉讼法》和最高法院1992年《意见》中。主要有普通地域管辖（通常称普通管辖）、特别地域管辖（通常称特别管辖）、专属管辖和协议管辖。

1、普通管辖

普通管辖是以被告的住所地作为连接因素而行使的管辖权，即所谓“普通审判籍”。我国也是以被告的住所地作为行使涉外民事案件管辖权的依据。

2、特别管辖

特别管辖是指以某些种类的国际民事诉讼与特定国家的联系作为行使管辖权的依据。《民事诉讼法》第234条，以及第24条至第33条规定了特别管辖。

3、专属管辖

是指依据内国法或者国际条约的规定，某些特定性质的涉外民商事案件只能由特定国家的法院行使管辖权。

《民事诉讼法》第246条规定：因在我国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼，由我国法院专属管辖。

另外，《民事诉讼法》第34条还规定了下列案件由我国法院专属管辖：（1）因不动产纠纷提起的诉讼，不动产所在地在我国境内的；（2）在我国的港口作业中因发生纠纷提起的诉讼；（3）因继承遗产纠纷提起的诉讼，被继承人死亡时住所地或主要遗产所在地在我国境内的。

4、协议管辖

它是指依据国内法或者条约的规定，对于涉外合同争议和其他经济权益争议允许当事人缔结管辖协议，将其赋予某一国家法院行使审判权的法律制度.。但协议管辖不能违反专属管辖。

《民事诉讼法》第244条（明示）和第245条（推定）确立了协议管辖原则，并作了以下限制：第一，范围一般限于涉外合同或涉外财产权益纠纷；第二，必须以书面形式作出，且协议选择的法院必须与争议有实际联系；只能改变一般管辖和特别管辖，不得违反我国关于专属管辖的规定；第三，当事人只能通过协议选择一审法院；第四，必须是当事人之间平等协商的结果，不存在欺诈行为。

（二）国际条约

我国已参加的涉及国际民事管辖权的国际条约有：《国际铁路货物联运协定》（1953年参加）、1929年《统一国际航空运输某些规则的公约》（1958年参加）和1969年《国际油污损害民事责任公约》（1980年参加）。

第三节

国际民商事司法协助

国际民事司法协助的基本制度、域外送达、域外调查取证以及外国法院判决的承认与执行。

一、国际民商事司法协助的含义

国际民商事司法协助（以下简称司法协助），是指一国法院或其他主管机关，根据另一国法院或其他主管机关或有关当事人的请求；代为或者协助实施与诉讼有关的一定的司法行为。

二、司法协助的依据

一般而言，国际条约、国内法和互惠关系的存在是司法协助的依据，我国立法及实践表明，我国也是以条约或互惠关系的存在作为司法协助依据的。

三、司法协助的机关

（一）中央机关

司法协助中的中央机关是指一国根据本国缔结或参加的国际条约的规定而指定建立的，在司法协助中起联系、转递作用的机关。我国于1991年批准加入海牙1965年《送达公约》的决定中，指定我国司法部为中央机关和有权接收外国通过领事途径转递文书的机关。

（二）主管机关

司法协助的主管机关是指国际条约或国内法所规定的有权向外国提出司法协助请求和有权执行外国提出司法协助请求的机关。在我国，法院是民事司法协助方面的主管机关。

（三）外交机关

外交机关在司法协助中的作用主要如下：可作为司法协助的联系途径；可作为解决司法协助条约纠纷的途径；可出具诉讼费用减免的证明。

四、域外诉讼文书的送达

（一）域外送达的概念

域外送达是指一国法院根据国际条约或本国法律或互惠原则将司法文书和司法外文书送交给位于国外的诉讼当事人或其他诉讼参与人的行为。

（二）送达途径

实践中，司法文书的域外送达一般通过两种方式进行：

一种是直接送达。即由内国法院根据内国法律或国际条约的相关规定，通过一定的方式直接送达；英美法系国家国家主要采用这一方式。

另一种是间接送达。即由内国法院依据内国法律和国际条约的有关规定通过一定的途径委托外国的中央机关或者主管机关代为送达。大陆法系国家采用该方式。

1.直接送达

一般有以下几种：外交代表或领事送达；邮寄送达；个人送达；公告送达；以及与当事人协商的方式送达。

2.

间接送达

由于间接送达需通过国际司法协助途径进行，即需要有关国家的中央机关参与，因而它必须经过特别程序。特别程序主要如下：请求的提出；请求的执行和执行情况的通知；请求的拒绝。

（三）

我国的域外送达制度

我国关于司法文书和司法外文书的域外送达制度体现于我国缔结或参加的有关国际条约，以及我国的国内立法的有关规定中。主要有以下两方面的内容：

1.

我国法院向国外送达司法文书的途径，有七种：（1）依受送达人所在国与我国缔结或参加的条约规定的方式送达；（2）通过外交途径送达；（3）委托我国驻该国使、领馆对我国公民进行送达；（4）向当事人委托的有权代其接受送达的诉讼（其）人送达；（5）向受送达人在我国领域内设立的代表机构或有权接受送达的（其）分支机构、业务代办人送达；（6）在所在国法律允许的情况下，邮寄送达（自送达之日起满6个月，送达回证没有退回，但根据各种情况足以认定已送达的，期间届满之日视为送达）；（7）上述各种方式均不能采用时，公告送达（自公告之日起满6个月的，视为已送达。）

2.

外国法院向在我国境内的当事人送达法律文书的，可采取：（1）外国与我国有条约关系的，依照缔结或参加的国际条约规定的途径进行。需适用我国参加的多边条约的，我国声明保留的除外；（2）没有条约关系的，通过外交途径进行；（3）外国驻华使馆可以直接向在华的本国国民送达法律文书，但不得损害我国的主权、安全和社会公共利益，不得采取强制措施；（4）对拒绝转递我国法院通过外交途径委托送达法律文书的国家或有特殊限制的国家，可根据情况采取相应的对等措施（报复）。

五、域外调查取证

（一）

域外调查取证的概念和范围

1域外调查取证，是指案件的受诉法院在征得有关国家同意的情况下，直接提取案件所需的证据（直接取证）；或通过司法协助途径，以请求书的方式，委托有关国家的主管机关所进行的取证（间接取证）。

2、域外调查取证的范围一般有：询问当事人、证人和鉴定人，进行鉴定和司法勘验，以及其他与调查取证有关的行为。

（二）

域外调查取证的方式

第一，直接取证。其方式主要有：1、外交或领事人员取证。这种取证方式是指一国法院通过该国驻他国的外交或领事人员在驻在国直接调查取证；2、特派员取证。这一取证方式是指法院在审理涉外民商事案件时委派专门的人员前往国外提取证据的行为；3、当事人或诉讼人自行取证。这种取证方式主要存在于英美法系国家，被称为“审判前取证”的程序。

第二，间接取证（请求书方式取证）。即是以请求书方式，通过司法协助途径的域外取证。根据1970年的海牙《取证公约》，其程序为：请求的提出；取证行为的实施和证据的移交；请求的拒绝。

（三）

我国的域外取证制度

我国《民事诉讼法》规定，我国人民法院与外国法院可以依据国际条约或互惠原则，相互请求代为调查取证。但外国法院请求我国法院代为调查取证，不得有损于我国的主权、安全和社会公共利益，否则，不予执行。如果我国与外国缔结的双边司法协助条约中有域外取证方面的规定，按条约的规定办理。

第四节

外国法院判决的承认与执行

一、承认和执行外国法院判决的概念

外国法院判决是指非内国法院根据查明的事实和有关法律的规定，对当事人之间有关民事权利和义务的争议或申请人提出的申请所作出的具有拘束力的裁判（Judical

Decission）。作为司法协助的内容之一，承认与执行外国法院判决就是外国法院所作出的判决在内国领域发生法律效力，其依据一般也为有关的国际条约或互惠关系。

二、判定作出判决的外国法院管辖权的标准

主要依据国内法或是国际条约。

三、承认与执行外国法院判决的条件

外国法院判决要获得内国法院的承认与执行，还必须具备以下条件：

（一）

外国法院判决必须是一“确定”的判决

（二）

外国法院进行的诉讼程序必须是“公正”的

（三）

不存在“诉讼竟合”的情形

四、承认和执行外国法院判决的程序

（一）请求的提出

请求的主体是当事人，请求的形式采用书面形式。

（二）

对外国法院判决的审查

对外国法院判决的审查也涉及两方面的问题：其一是审查的法律依据问题；其二是审查的范围问题。

对于第一个问题，国际上通行的作法是适用被请求国法律。就第二个问题而言，目前除普通法系国家仍对需承认和执行的外国法院判决进行实质性审查后重新作出判决外，大多数国家都实行或转而实行形式性审查。我国采取的是形式审查制度。