新政诉讼法大全11篇

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中图分类号：D925.3 文献标识码：A 文章编号：1673-2596（2016）12-0077-03

2014年行政诉讼法修改，在《行政诉讼法》第70条中增加了一款“行政行为明显不当”，这看似有利于法院审判行政案件，可是行政行为“明显不当”不是确定的法律概念，其解释应用的弹性也非常大，这就导致司法实践中可能出现进退两难的境地。立法机关本意是让司法机关依据这一条扩展司法审查权的范围，敦促行政机关守法的同时合理行政，进一步促进行政纠纷的化解。但由于“行政行为明显不当”概念模糊，在适用过程中此概念无法通过司法三段论来判断事实，且缺乏具体的审查标准，因此有必要加以研究。

一、行政行为“明显不当”的理解

在我国的法律制定上，“明显不当”的首次出现是于1999年实施的《行政复议法》。该法第28条第1款第（3）项第5目规定“具体行政行为明显不当的”，复议机关可以“决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法”。自《行政复议法》实施以来，我国学界对该法中“明显不当”的定义一直存在争议。有学者认为，“明显不当”指的是行政行为不违法可存在合理性问题；有学者认为，“明显不当”指“行政机关的裁量越出了合理的界限，就构成了实质上的违法”。《行政V讼法》中行政行为“明显不当”的引入是司法实践对行政法总则中合理性原则的回应，也让长期困扰我国司法机关到底对行政行为的合理性应不应、可不可审查的难题得以破解。随着新《行政诉讼法》中增加对行政行为“明显不当”的司法审查，这从立法角度表明对我国行政行为的合理性问题审查上已基本达成共识。那么司法机关在司法实践中到底如何应如何理解“行政行为明显不当”呢？作为法律术语，“明显不当”应有精确的概念。当前我们可以确定的是“明显不当”的司法审查对象是行政机关的行政裁量权。我国法律对于行政裁量权运用过程中的管辖权限、事实认定、法律程序、法律适用等问题都有具体的法律规定，那么“明显不当”针对的对象就可以进一步缩限为行政裁量权中的处理方式的选择。在法律规定下，行政机关对一个行政纠纷的处理方式有好几种，可以由其自由选择适用，行政机关在自由选择适用的过程中就可能出现处理明显不当的情况。

二、辨识“明显不当”和“”

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中图分类号：D925 文献标识码：A

一、刑事鉴定证据制度的概念与意义

鉴定证据是指具有专门知识的鉴定人员通过科学方法、运用专业知识对案件当事人提出的证据进行司法鉴定，得出科学客观的鉴定意见，称作鉴定证据。鉴定人员在对证据鉴定之前，通过对案件事实的客观判断，以书面形式或者专家证言的言辞方式进行陈述，实质是通过对事实判断后形成的客观意见。证据的基本属性包括：客观性、关联性以及合法性。对证据的鉴定无一例外的应具备这些属性，因为它属于法定证据。对证据的客观性鉴定要求材料设备与意见应与实施情况一致；对证据的关联性不仅要求证据本身与案件事实存在关联性，能对案件起到证明作用，而且要求鉴定材料设备、鉴定原理、鉴定意见之间具有内在的因果联系；鉴定证据的合法性要求其形式和实质内容都应合法，例如鉴定人应具有法定的鉴定资格，鉴定机构应具有对证据鉴定权的法定资格。

鉴定证据制度在刑事诉讼中具有重要的价值，不仅影响着刑事诉讼的公平与效率，保护当事人合法权益，同时也在一定程度上解决了专业难题，从而查明案件事实，弄清证据与案件事实之间的关系，合理有效的解决专业事实的争议问题，最终实现司法公正。因此，对证据的科学鉴定也是在证据制度中最有效、最可靠、最有利的证明方法。

二、鉴定证据制度在新刑诉法及其解释中的体现

在2012年颁布新《刑事诉讼法》并于2013年1月1日起正式实施的大背景下，最高人民法院、最高人民检察院以及公安机关分别公布了对《刑事诉讼法》的相关解释，并都在证据一章中对鉴定意见的审查等内容予以详细规定说明，对在案件审理过程中，如何科学、客观、准确的采纳鉴定意见具有重大意义。

（一）新《刑事诉讼法》中的相关规定。

新《刑事诉讼法》将“鉴定结论”改为“鉴定意见”；规定当事人享有对鉴定意见的质证权，当事人可以聘请专家辅助人辅助质证；取消省级人民政府指定医院的鉴定权；对鉴定意见存在质疑，当事人有权提出申请对证据进行补充或者重新鉴定；确立鉴定人出庭作证制度，强化对鉴定人的人身保护，具体表现在：增加公诉人、当事人或者辩护人对鉴定意见有异议，人民法院认为鉴定人有必要出庭，鉴定人应当出庭作证。经法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见则不得作为定案依据；对于危害国家安全犯罪、恐怖组织犯罪等案件，鉴定人因在诉讼中出庭作证其近亲属的人身安全面临危险的，人民法院、人民检察院和公安机关应当采取如不公开个人信息、不表露外貌、声音、对其近亲属进行专门且有针对性的保护性措施，维护鉴定人的人身安全。

（二）《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》中的相关规定。

最高人民检察院在2012年11月22日公布的《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》中规定了鉴定程序、鉴定费用以及多重鉴定、违法鉴定的法律责任等问题。规定鉴定程序的启动由检察长批准，并由检察院技术部门有鉴定资格的人员进行，对于确实有必要聘请其他鉴定人员的须经鉴定人的所在单位同意；检察院应为鉴定提供必要材料，不得强迫或暗示鉴定人员做出某种鉴定；对于提供虚假鉴定应当承担法律责任；检察机关可以对鉴定意见予以审查，确有必要的可以补充鉴定；对于提出重新鉴定要求的应由请求方承担鉴定费用，鉴定过程中违反鉴定程序的，费用则由人民检察院承担。

（三）《公安机关办理刑事案件程序规定》中的相关规定。

公安部2012年12月13日公布的《公安机关公布的办理刑事案件程序规定》中规定：鉴定证据的启动程序需经县级以上公安机关负责人批准后并制作鉴定聘请书，由具有专门知识的有鉴定资质的相关人员作为鉴定人对案件证物进行鉴定；对于作出的鉴定意见侦查人员应当予以审查，对于予以采纳的鉴定意见应当告知案件的当事人；在鉴定意见存在明显遗漏、不完整或有新的证据并对案件影响重大等情况下应补充鉴定；在违反鉴定程序、鉴定机构不合格、鉴定意见依据不足或有关材料被毁损的情况下应当予以重新鉴定；在重新鉴定的情况下应当另行指派或者聘请鉴定人。

（四）最高法院关于适用《刑事诉讼法》的解释中的相关规定。

2012年12月20日最高人民法院公布了《最高人民法院关于适用的解释》。其中关于鉴定证据制度的相关解释主要表现在鉴定意见的审查与认定中，解释中重点规范了鉴定意见应着重审查的内容以及鉴定意见不得作为定案根据的情形。规定在鉴定人不具备法定资质、不具有专业职称、材料被污染或与样本不一致、缺少签名盖章、与案件待证事实没有关联性等情况下的鉴定意见不得作为定案的根据。

（作者：燕山大学文法学院 诉讼法学专业研究生）

参考文献：

[1]王继福.论科技证据在我国民事诉讼中的适用[J].社会科学家，2009，145（05）.

[2]刘叶涛.证据与探究：走向认识论的重构[M].北京：中国人民大学出版社，2004.

[3]刘立霞 刑事司法的理念更新与制度完善 [J].人民检察2005，6-8（2）

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行政诉讼法界定行政诉讼范围的标准有两项：一是具体行政行为标准，二是人身财产权标准。首先，人民法院只受理对具体行政行为提起的诉讼，对具体行政行为以外的其他行为即抽象行政行为提起诉讼，法院不予受理。所谓具体行政行为和抽象行政行为是行政法理论界根据行政行为针对的对象是否特定、是否对相对人产生直接法律后果等标准对行政行为所作的划分。具体行政行为是指行政机关及其工作人员针对特定的公民、法人或者其他组织作出的，能够对其权利和义务直接产生法律效力的行政行为，该类行为只能适用一次，例如行政机关根据申请发放许可证的行为，对特定人采取行政强制措施或者作出行政处罚决定的行为。抽象行政行为是指行政机关针对非特定人作出的具有普遍约束力的法规、规章或者其他规范性文件的行为。抽象行政行为针对的对象是非特定的，其效力作用于所有适用对象，而且在一定范围内可以反复适用。其次，人民法院只受理对侵犯公民法人或者其他组织的人身权和财产权行政行为不服提起的诉讼，除非法律法规另有规定，人民法院一般不受理对人身权和财产权以外的其他权益造成侵犯的行政争议。也就是说，如果行政机关及其工作人员侵犯了公民、法人或者其他组织的出版、结社、游行示威、宗教信仰等权利，以及受教育权、劳动权、休息权等其他权利的，公民是否可以提起诉讼，取决于法律和法规的特别规定，行政诉讼法未对此类权利遭受侵害后能否起诉作出一般授权。

行政诉讼法在规定受案范围的具体内容上，明确规定了可以受理的案件和不能受理的案件。法院应当受理的案件包括：行政处罚引起的争议、行政强制措施引起的争议、侵犯法定经营自主权的争议、拒绝许可和不作为的争议、拒绝履行保护人身权财产权的法定职责或者不作为引起的争议、不发抚恤金的引起的争议、以及违法要求履行义务引起的争议。此外，其他侵犯人身权、财产权的具体行政行为引起的争议也是法院应当受理的案件。法院不受理的案件有：对国防、外交等国家行为不服引起的争议、对行政机关实施抽象行政行为引起的争议、对行政机关工作人员奖惩任免等决定引起的争议以及法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为引起的争议。

二、现行规定方式和受理标准存在的三大问题

我国行政诉讼法关于法院受案范围的规定采用了概括和列举的相结合的方式。有人认为，诉讼法第二条虽然采用了概括方式，但是，该条出现在原则一章中，而不是受案范围一章，所以，第二条才是关于受案范围的唯一和全部的规定。而在受案范围一章中，只有第一款第7项和第二款属于概括性条款。第7项规定，公民法人或者其他组织“认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的”，也可以提起诉讼。此项概括式规定将行政诉讼的范围仅限于“人身权和财产权”范围，换句话说，对于人身权、财产权以外的权利受到侵犯的，能否提起诉讼，取决于第二款法律和法规的单独授权。这样，行政诉讼的范围就十分有限了。即使公民的政治权利、劳动权、休息权、受教育权、宗教信仰权等受到行政机关的违法侵害，公民也无法依据行政诉讼法提起诉讼，而只能寻求特别法的救济。

也有人认为，行政诉讼法第11条的规定是关于行政诉讼受案范围的引导性规定，它只是列举了几种常见的行政案件形式。在行政诉讼法颁布之初，这一规定起到了指导不熟悉行政审判的法院及诉讼当事人的作用。但是，该条并没有将受案范围限制在侵犯“人身权、财产权”范围以内，而且暗示第1－7项中列举的行为侵犯“人身权、财产权”的法院要受理，涉及侵犯“人身权、财产权”以外的其他合法权益的，法院也要受理。第8项并不是对前七项的概括，而是补充。第11条2款的规定，则为扩大行政诉讼受案范围预留了广阔发展空间。“其他行政案件”包含了对抽象行政行为提起的诉讼。

我们认为，尽管我们今天从行政诉讼法的文本解读中勉强可以得出行政诉讼范围是一个开放系统的结论，但行政诉讼法的立法原意是控制行政诉讼的范围，将其限于保障公民法人和其他组织的人身权和财产权范围。这也是为什么在第11条第一款8项内容之后要另外规定第二款的主要原因。很明显，采用这种不完全的概括和有限的列举方式必然要留下了一片权利救济的空白。也就是对于非具体行政行为侵犯相对人权益的，以及侵犯相对人人身权和财产权以外其他权利的，需等待特别的法律和法规进一步规定，在这些法律法规出台之前，是没有途径取得诉讼救济的。

总体而言，行政诉讼法有关受案范围的规定方法存在以下三大问题：

第一，对于法院应当受理的案件，不应采用列举的方法加以规定。列举是一种相对于概括而言的方法。这种方法的优点在于明白清楚，易于掌握，而且能够起到明确界定范围的作用。但是，用这种方法规定受案范围中应当受理的案件是不妥的。因为法律无论列举出多少可以受理的案件，总会遗漏，所以用这种方法规定法院应当受理的案件难免出现“挂一漏万”的问题。例如，行政诉讼法在11条列举了很多案件，但是，现实生活中的行政争议是纷繁复杂、无法穷尽的，就象法律规定了“不发抚恤金”案件属于受案范围，但不发社会保险金和最低生活保障费的案件能否起诉呢？法律规定对于拒绝颁发许可证执照的行为可以起诉，但拒绝注册登记或者发放毕业证学位证的行为能否被诉呢？很显然，列举规定的方法是不科学的，也容易导致司法标准混乱，给公民、法人或者其他组织提起诉讼，法院受理案件带来不必要的麻烦。

第二，以人身权和财产权作为受案范围的确定标准会不当限制行政诉讼案件的范围和种类。因为人身权和财产权是民法的概念，也是民事权利的最主要表现形式。但是，行政诉讼法应当保护的是公民、法人或者其他组织在行政活动中受到不利影响的所有合法权益，既包括宪法权利，也包括民事法律和行政法律赋予或者保护的权利。如果只保护人身权和财产权，而不保护其他权利，那就意味着其他权利和利益是不受司法保护的，是行政机关可以任意处置而不承担责任的，很显然，这并不符合行政诉讼法的立法目的，从逻辑上也说不通，甚至与后来颁布的《行政复议法》也不一致。因为行政复议法规定的复议范围并不限于侵犯人身权和财产权的范围，而是所有侵犯相对人“合法权益”的行为都属于行政复议范围。所以，行政诉讼法有关人身权财产权的规定不当地限制了行政诉讼范围，也使得有关受案范围的若干条款出现矛盾和不一致，从而给司法机关受理案件设置了法律障碍，也为行政机关规避法律逃脱司法监督提供了条件。正是由于法律规定不甚清楚，导致相对人的很多权利遭受侵害后处于无法救济的状态，形成了巨大的权利救济真空。

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二、第三人缺乏举证责任

旧的行政诉讼法未对行政诉讼第三人的举证责任作出任何规定，仅规定了第三人参加诉讼的相关内容。行政诉讼第三人与行政诉讼原告的法律地位很相似。传统的行政诉讼理念只注重对原告权益的关注，淡化了对第三人的注意。行政主体与行政相对人的直接对立掩盖了第三人在这二者之间存在。在平衡行政主体与行政相对人的关系中完全有必要对第三人的相关内容加以规定。关于举证责任并不单纯对应败诉风险，它背后还代表着举证的权利问题。新的行政诉讼法相较以前的规定在有关原告内容的部分增加了第三人与其并列实属进步。但依然没有触及到行政诉讼第三人的举证责任或举证权利的内容，这仍然是行政诉讼面临的一个重要问题。相较于行政诉讼原告的地位，行政诉讼第三人的境地尴尬，对自身权益的保护无助。究其原因，可以归纳为以下几点：一是行政诉讼第三人没有举证的权利，无法直接举证，仅仅附属于原被告之间的诉讼，必然要承担行政诉讼的法律后果，显然这样对行政诉讼第三人来说严重不公平。二是行政诉讼第三人地位的不独立，即使新行政诉讼法增加了许多有关第三人的内容，但是第三人的地位依然是参照行政诉讼原告的，第三人附随原告，对原告的规定深刻地影响着第三人，很多情况下，第三人对于司法活动的进展也是无奈的，只能听天由命，实质上的行政诉讼第三人变得毫无意义。追根究底，原因在于行政诉讼原告与第三人关系的不明确、第三人举证责任及举证权利的缺乏。

三、举证期限相矛盾

《若干解释》第26条规定：“在行政诉讼中，被告对其作出的具体行政行为承担举证责任。被告应当在收到状副本之日起10日内提交答辩状，并提供作出具体行政行为时的证据、依据；被告不提供或者无正当理由逾期提供的，应当认定该具体行政行为没有证据、依据。”这一严厉的短暂举证要求是对被告举证期限的限制规定[2（]P507），其中答辩状的内容不仅应包括行政主体作出行政行为事实证据还要包括其法律依据。其实重要的一点是法律明确规定被告提交的证据应当包括法庭质证的证据，但现实中被告是否提交质证的证据是不确定的。而且行政诉讼原告的举证任务往往要在开庭前实现，开庭前就是原告的举证期限。因为被告提交的答辩状是根据原告的诉讼请求而作出的，所以在原告没有提交证据之前被告根本无法提供质证的相关材料，故存在矛盾。归纳来看，主要存在以下两种矛盾。一是质证的期限是否包含在举证期限之内；二是行政诉讼原告与被告的举证期限之间的矛盾。所以，关于行政诉讼当事人举证责任范围的大小以及举证期限的确定都是相对模糊的。

四、行政诉讼举证责任分配制度的完善举措

（一）明确被告的举证责任

纵观行政诉讼的举证责任分配制度，被告负担主要的举证责任，无论是在旧的、新的行政诉讼法还是在其他相关的法律条文中，最大的问题是行政诉讼被告举证责任内容中的“正当理由”的含义不明。所以，法律条文应当对此加以明确规定，不应粗略而又抽象地简单堆砌，最起码要在某些层面上做到具体化，比如不可抗力等作为原因比较好。即使没有在具体的法律条文中加以明确，也要在相关的解释条文中予以明确，这样才能够真正为实践指明方向。法律的条文是理性的，不是随意的、粗略的，更不应当是模糊的、抽象的。法律规范的操作性要强，不仅要有规范的法律框架结构，还应有配套的逻辑解释体系。行政诉讼被告负担主要的举证责任应当是富有逻辑结构的客观存在而不是过于原则的模棱两可的简单规定。所以，在新修订的行政诉讼法第34条中应当进一步明确“无正当理由”的情形，并且要在逻辑上增加相应的法律后果，以此来警醒行政主体。

（二）厘清原告的举证责任

关于行政诉讼原告的举证责任重点归结于原告到底是只享有举证的权利，还是也必须承担相应的举证责任，以及原告的举证权利是否存在原告的举证责任之中。笔者的观点是原告不仅享有举证的权利，而且承担着一定的举证责任，原告的举证权利与举证责任是有联系的，举证责任是相对于行政诉讼活动而言的，举证的权利则是相对于行政诉讼原告的特殊地位而言的。学术界主流的观点支持行政诉讼原告承担部分举证责任。所以既然要确定原告的举证责任，就应该在所有的法律条文中作出原则一致的规定，减少矛盾和歧义，才会使得实践的操作道路更加畅通。一方面，要确定行政诉讼原告具有举证的权利并且承担部分举证责任的原则，要在法律条文中将其予以明确下来。另一方面要明确将人在时的证明责任与行政诉讼原告的举证责任区分开来，划清行政诉讼原告在阶段的证明责任与举证责任的界限。因为人再启动诉讼活动时必须提供相关的证明材料，不仅在行政诉讼，在所有的诉讼活动中都是如此，这种启动并不涉及到实体问题的审查，最多算是形式上的审核，所以二者之间的关系是明确的，不能混为一谈。

（三）增加第三人的举证责任

关于行政诉讼第三人的举证责任，笔者更加倾向于行政诉讼第三人举证权利与举证责任。虽然这样提有仿照行政诉讼原告之嫌，但这也正是二者关系体现。不能将举证权利与举证责任混为一谈，同时也不能割裂这二者之间的关系。笔者建议在相关法律条文中将行政诉讼第三人的举证权利和举证责任加以分别规定，这样不仅能够充分保障行政诉讼第三人的诉讼权利，而且能够使其充分参与到行政诉讼的活动之中，平衡行政诉讼当事人之间的关系，保障行政诉讼活动全面而又充分有序地进行。当然可以进一步明确几种细化的情况，当第三人与原告的利益相同时，二者共同负担举证责任不仅能够更好地实现其诉权，而且可以影响行政诉讼原被告之间的不平等地位；当第三人与被告的利益一致时，在被告未举证的情况下，第三人可以承担辅的举证责任，为相关行政行为的合法性作出证明。于是行政诉讼第三人才真正地以独立的地位和姿态展现风采。纵然如此，当行政诉讼原被告之间力量不对等时，即使有第三人的介入也很难改变这种力量对比状况。所以，可以强化人民法院的功能来保障弱势群体的利益，规定人民法院可以在行政诉讼原告或者第三人举证困难时，提供有效的帮助，促进行政诉讼原告与第三人权利的实现。

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规则意识。法治说到底是规则之治。行政法性原则是行政法的基本原则之一。按照《行政诉讼法》第七十条、第七十二条和第七十五条，行政行为超越职权的，人民法院判决撤销或部分撤销，并可判决被告重新作出行政行为;行政行为有实施主体不具有行政主体资格或没有依据等重大且明显违法情形的，判决确认无效;被告不履行法定职责的，判决其在一定期限内履行。这将助推政府真正落实权责法定。一方面，“法无授权不可为”，落实权力清单制度，消除权力设租寻租空间，解决“乱作为”问题。另一方面，“法定职责必须为”，落实责任清单制度，做到“放权不卸责”，解决“不作为”问题。《行政诉讼法》的实施，倒逼行政机关增强规则意识，树立法治思维，做到在法治之下、而不是法治之外、更不是法治之上想问题、作决策、办事情，养成遇事找法、办事依法、解决问题用法、化解矛盾靠法的行为习惯。

 

程序意识。“程序法是行政法系里的基本法。”当代德国哲学家奥特弗利德·赫费提出了一个著名论断：“公正的一个起码条件就是，禁止任意性。”程序的公正性的实质就是排除恣意。执法公正包括实体正义和程序正义。实体正义是执法的根本目的，但具有模糊性和相对性，而程序正义具有透明性和绝对性。从这一意义上，程序正义能够使实体正义获得正当性，因而具有相对的独立性。《行政诉讼法》第七十条明确规定，行政行为违反法定程序的，人民法院判决撤销或部分撤销，并可判决被告重新作出行政行为。当然，《行政诉讼法》第七十四条第一款也开了一个小口子，即行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的，判决确认行政行为违法但不撤销。从行政案件看，在行政机关的败诉案件中，因程序有瑕疵而败诉的占有相当大的比例。据《浙江日报》报道，在中国裁判文书网2015年公布的浙江省当年行政判决书中，案由为程序是否合法的判决书为4343件(当年全省法院一审审结9750件行政案件)，涉及具体行政行为的有1569件。这说明群众不仅关注实体合法问题，而且也越来越关注程序是否合法。因此，行政机关需增强程序意识，树立法定程序不是可有可无而是必不可少的过程的理念。凡是程序性法律要求的事情必须做到位，既不能次序颠倒，也不能环节错漏，更不能为图省事而忽略一些法定程序。

 

证据意识。行政机关对作出的行政行为负有举证责任，这是行政诉讼举证责任分配的基本原则，也是行政诉讼区别于其他诉讼的特有原则。《行政诉讼法》第三十四条第一款规定，被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。第七十条更是规定，行政行为主要证据不足的，人民法院判决撤销或部分撤销，并可判决被告重新作出行政行为。从实践看，不少行政行为在程序上已经走过，但因未“留痕”而导致举证不能并败诉。也就是说，只要拿不出证据，尽管行政机关在程序上做了但也可能“白做”。比如，在国有土地上房屋征收中，送达是令行政机关非常头疼的环节，有的工作人员缺乏证据意识将评估报告、征收补偿方案、征收补偿决定等文书送达后却未让被征收人签字而未能做到“留痕”，有的被征收人出于种种原因拒绝签收有关文书甚至避而不见致使送达无法“留痕”。这些都为行政机关涉诉举证留下隐患。实践中，有的行政机关通过邀请公证机构全程参与送达，对送达过程进行公证“留痕”，有效解决了送达环节的举证问题。因此，行政机关应当增强证据意识，建立执法全过程记录制度，对行政行为全程留痕。

 

档案意识。档案是人类实践活动产生的第一文献，档案馆的存史功能被形象比喻为“社会记忆”。作为“社会记忆”，档案真实记录了行政机关各项工作和活动内容，体现出其证据价值，并隐含着管理功能。同时，档案还具有监督功能，对于国家和社会而言，行政机关的行政行为公正与否、质量与效率如何，都可以在档案中真实地体现。实践中，不少行政机关进行了证据固定，但因证据保管不当而致证据无法完整收集，同样会导致举证不能并败诉。特别是在重点工程项目的征收中，政府往往从不同单位抽调人员组成临时征收工作组并常有人员更替，加之涉及的被征收人数量众多且时间跨度长，征收过程中形成的资料散落在不同的工作人员手中，如不及时进行归档，势必造成证据灭失。这就需要行政机关对每一户被征收人单独建档，将所有涉及该被征收人的资料全部归档，这不仅有便于诉讼中举证，也有助于明晰责任。因此，增强行政机关的档案意识实属必要，行政机关应建立完备的档案管理制度。

 

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关键词：刑事诉讼 证人证言 法律效力 采信规则

随着我国法制的健全和依法治国的逐步实现，法律体现出的人文关怀日益受到重视，具体到司法实践中，对证据的认定与采信的要求越来越严格便是很好的证明。特别是在刑事诉讼中，由于涉及当事人的自由、财产、甚至生命，因而对证据的应用要求更为严格。证人证言作为我国刑事诉讼法规定的七种法定证据之一，在我国刑事证据体系中占有重要位置。不论是英美法系还是大陆法系，证人证言都是应用最为广泛、最为普遍的一种证据。但在我国，无论是法律上对证人证言的法律效力的规定，还是司法实践中对具体证人证言的应用，都存在一些弊端。本文采用解释和比较的方法对这些问题作一些浅析，同时提出自己的见解。

一、证人证言的概念和特点

（一）证人证言的概念

关于证人证言的概念，目前不同版本的教材稍有差别，主要表现在证人陈述的对象上，其中有代表性的观点有两种。第一种是樊崇义主编的《证据学》中的观点。该书中的定义是：“证人证言，是指知道案件真实情况的人，向办案人员所做的有关案件部分或全部事实的陈述。”第二种是江伟主编的《证据法学》中的观点，将证人证言定义为：“证人证言，是指证人在诉讼过程中，向司法机关陈述的与案件事实有关的内容”，并在叙述其特点时，特别论述了证人证言应当是证人就案件有关情况向承办案件的审判人员所作的陈述。1

就证人陈述的对象来讲，我认为第一种观点是比较完全和确切的。

从一般要求上看，证人证言应当向法庭直接陈述，但是在采取证据保全措施或证人无法到庭的情况下，当事人或诉讼人只能采取直接询问证人的措施，并作成笔录。这种笔录具有证人证言的本质特点，因为它是证人通过感知、记忆、陈述所形成的言词证据。如果认为它不是证人证言，我们又无法把它归入别的证据类别。如果像第二种观点认为的，这种笔录不属于严格意义上的证人证言，从性质上讲只属于调查笔录，这与司法实践和我国法律规定的证据种类都不相符，也会使部分证据保全措施失去意义。因此，证人陈述证言的对象应当包括当事人及其诉讼人特别是律师,其陈述地点也不一定局限于法庭。当然，也不能认为证人在任何地点向任何人所作的关于案件情况的陈述都是具有法律效力的证人证言。从证人证言的内容和形成过程来看，我认为第一种观点的陈述又有不妥之处。证人证言的基本目的，在于以证人陈述的与案件事实有关的内容来证明待证事实。但是，证人证言的内容本身并不就是案件事实或真实情况，而只是“与案件情况有关的内容”。证人证言中有些内容不一定能揭示案件事实，只有经过司法人员的审查判断，才能确认其内容是否与案件事实相符合。因此，证人证言只是一种证据材料，经过司法认定之后，才能成为真正意义上的证据。所以，第一种观点认为证人“所了解的案件事实”的表达，是不严格、不科学的。

综合以上两种观点的合理成分，我认为应将证人证言定义如下：证人证言是刑事诉讼当事人以外的第三人就自己所感知的案件事实向司法机关所作的陈述。①

（二）证人证言的特点

证人证言是诉讼证据的一种，它除具有证据的一般特点外，还具有自身的特点：

1.证人证言是知晓案件情况有关内容的证人所作的陈述

这是证人证言的本质特征。证人证言的内容是证人通过对案件情况的感知、记忆、陈述而形成的。就一般意义而言，证人必须对案件情况有亲身感受，耳闻目睹了案件有关情况。至于证人陈述的其听到他人转述的与案件有关的情况，是否可以作为证人证言，不同的国家在法律上有不同的规定。在英美法系国家，证人陈述他人转述的案件有关情况，属于“传闻证据”。根据英美法系国家的有关证据规则，传闻证据难以令人置信，在本质上被认为缺乏真实可靠性，在程序上又由于没有机会对第一陈述者进行交叉询问，因此，对该传闻证据原则上予以排除。但在某些情况下又有一定的例外。如传闻证言的第一陈述者已经死亡或已不能到庭陈述等。在我国，立法上没有限制传闻证据的使用，因此，在司法实践中，对证人转述他人陈述的证言，采取的是有限度承认的做法。

2.证人证言是证人在明了作证的法律责任后所作的陈述

这一特点是收集其他证据所没有的要求。由于证言是证人思维活动的产物，容易受到外界的干扰，影响证言的真实性。我国是社会主义国家，不能象西方国家那样，要求证人在作证前用向“上帝”宣誓的方法，来保证证言的真实性。事实上，这种方法也不可能约束证人，保证证言的真实性。我们应当向证人讲明其法律责任，来约束证人，以保证证言的真实性。如果证人在明了法律责任后作伪证，就依法追究其法律责任直至刑事责任。

3.证人证言是证人主观对客观的认识与反映，受人的主观影响较大

证人在感知、记忆和陈述案件情况的过程中，充满着主客观的矛盾，其认识过程既受证人主观因素的影响，也受外在客观因素的制约。由于客观事物本身的复杂性，以及证人本身感受能力、记忆能力等原因，使证人证言的情况比较复杂，因而对证人证言既不能盲目轻信，也不能轻易否定，必须结合本案其他证据进行认真的审查核实，进而形成证据链条，否则不能作为定案的根据。

4.证人证言是证人对案件有关情况的客观陈述，而且是证人对自己亲身感知的案件事实进行陈述，而不能对这些情况进行分析评价，也不能对案件事实发表看法和意见

这是法律原则上的普遍要求。英国学者罗纳德.沃克指出：“一般规则是，证人只能就其直接感验的事实作证，而不得对不是其直接感验的事实陈述相信与否的看法。这便是排斥意见证明方法的规则。该规则的理论根据是：从已证事实得出结论是法庭而非证人的职责。”但是实际上，证人对案件情况的感知和陈述不可能是纯客观的过程，因此，一定程度内的主观判断总是难以避免的。其中的限度和范围，只能有法官裁量。基于这样的事实情形，罗纳德.沃克又指出：“如果意见在本质上是系争事实，便不排斥这种意见。另外，如果意见是作为某些独立事实的证明方法而提出的，便存在着许多可以采纳意见为证据而不考虑排斥意见的一般规则。”在英美法系国家，由于将当事人的陈述、鉴定人的鉴定结论都列入证人证言的范畴，在法律上，还有专家证人的规定，这使得从证人证言中完全排除分析意见变得不可能，因此，法律在某种程度内允许证人提出自己关于事实的分析意见和判断，法院对此也予以考虑。在我国，学理上认为，证人不能对案件事实的有关情况进行分析判断。但在实际作证过程中，证人根据日常生活的常识就自己所见所闻做出的简单推测、判断，法庭应当允许并予以考虑。如果连这种简单的判断、推测都要排除，那证人作证就很难实际进行。②

二、证人证言的法律效力

（一）我国法律对证人证言法律效力的规定与不足

修改后的《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）第47、156、157等3条规定，确立了我国刑事证人证言制度的基本框架，即证人必须到庭，并经公诉人、受害人、辩护人和被告人的询问质证。但此仅是原则规定，证人在例外情况下可以不出庭，而仅提供证言笔录。刑事诉讼法确定证人到庭的绝对性是必要的，对证人不能到庭作例外规定也不可缺少。但如何处理两者之间的关系，刑事诉讼法的规定则表现出严重不足。

《刑事诉讼法》第47条规定：“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方询问、质证，听取各方证人的证言，经过查实以后，才能作为定案的依据。”根据这一规定，我国在立法上，实际上已经明确了直接言词证据原则，即所有证人所提供的证言必须以口头形式在法庭上陈述，而不允许只用案卷中的证人证言书面材料作为定罪量刑的依据。

第156条规定：“公诉人、当事人和辩护人、诉讼人经审判长许可，可以对证人、鉴定人发问。”此两条规定所体现的精神很明显，即证人必须到庭作证并经询问和发问。但是与第47条、第156条相并列的第157条则规定：“对未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定结论、勘验笔录和其他作为证据的文书，应当当庭宣读。审判人员应当听取公诉人、当事人和辩护人、诉讼人的意见。”这样并列的三个条文规定出现了明显的矛盾，一方面是第47条和第156条要求当庭对证人的质证和询问，另一方面又有第157条对证人证言笔录的征询意见。即一方面证人必须到庭，另一方面证人又可以不到庭，而仅提供证言笔录。立法上的前后矛盾，显示出我国的证人证言制度的严重不足，尤其是修改过的《刑事诉讼法》，对此未作改动，不能不说是该法在刑事证言制度规定方面的一个缺憾。③

从上述分析可以看出，我国刑事诉讼法是把证人到庭，并经庭审质证询问作为原则，而把提供证言笔录作为法律的例外规定。但是我国司法实践中的某些做法已严重背离了刑事诉讼法规定的精神，甚至出现了一定的混乱情况。据有关部门统计，刑事案件靠证人证言定案的达80%以上，其中45%的案件主要靠证人证言定案。而刑事案件证人到庭陈述，并经当庭质证的案件不足10%，这就说明有近80%的案件，证人证言不能以质证方式加以确认，而只能经过司法人员询问作笔录，并只能当庭征询意见，这种做法是有很大弊端的。

（二）认定证人证言的法律效力的两种情况

1.出庭证人的证言的法律效力

证人一旦出庭作证，对于其庭上证言的法律效力的认定有两种情形：

第一种情形是该证人在庭前没有证言笔录，直接出庭作证。此时该证人证言的法律效力的认定应当是该证人接受以交叉询问方式进行的质证，必要时还要接受法官的询问，从而使法庭能够直接审查证人的作证资格、感知能力、记忆能力、表达能力、合理判断主客观因素对证人的影响，并应和其他证据或证言相互印证，进而形成证据链条，以辨别证言的真伪。

第二种情形是该证人在庭前有证言笔录，且又出庭作证。此时，证人证言的法律效力的认定有两种可能：第一种是证人庭上的证言与庭前陈述即证言笔录一致，此时其证言笔录成为补充证据。在我国，出庭证人的证言笔录与其当庭陈述一致的，该证言笔录可用来反驳对当庭陈述的质疑,也就是说此时证言笔录是当庭陈述的补充证据。如果能再和别的证据或证言相互印证，形成证据链条，则该证人证言可作为证据直接采信。第二种是证人庭上的证言与庭前陈述即证言笔录不一致，此时其证言笔录成为弹劾证据，用来削弱该证人的可信性，即它仅证明证人的品格，不证明案件的其他事实。如果前后陈述差别较大，漏洞较多，则其证言应予以直接否定而不被采信。如果差别不大或小有出入，应在认真审查核实后才能作为证据予以采信。否则，不予采信。④

2.不出庭证人的证言的法律效力

刑事诉讼中除当事人以外的知晓案件情况的第三人因为某些原因不出庭或无法出庭，此时其证人证言以庭前证言笔录的形式出现并固定下来，其法律效力又如何认定呢？我认为证人不出庭作证的，应严格限制证言笔录的使用。

证人出庭作证是各国通例，在英美法国家表现为传闻证据规则，在大陆法系国家则为言词和直接审理原则。而我国刑事诉讼法对证言笔录未加限制，直接导致了大量书面证言的“常态化”使用。司法实践中，为防止“控辩式”走过场，应当努力创造条件，扩大证人出庭的范围，凡是可能获得言辞证据同时案件确实需要证人到庭作证的，不得使用书面证言（包括证言笔录）。⑤同时，应严格限制使用最高法院意见第141条，证人经法院准许不出庭的，其证言笔录或者书面陈述，可作合法证据对待；证人未经法院准许而不出庭的，其证言笔录不得采用，应由提供证人一方负举证不能的责任。三、证人证言的采信规则

（一）以立法的形式明确确立直接言词原则

直接言词原则是目前许多国家的刑事诉讼原则之一，无论是大陆法系国家还是英美法系国家、或是前苏联东欧国家，他们都在其刑事诉讼中贯彻这一原则。这一原则的基本要求是：法庭审判必须以直接言词方式进行，法官、检察官必须在法庭上亲自听取被告人、证人及其他诉讼参与人的陈述，案件事实和证据必须由控辩双方辨认、质证，书面的证言不能作为法庭采纳的证据。在当前的刑事诉讼过程中，法庭之所以会即可以采纳书面证人证言，也可以采纳证人当庭提供的证言，其主要原因在于当前的刑事诉讼制度中，没有确立“直接言词”原则，未明确规定证人只有到庭作证，经过控辩双方质证后，其提供的证言才具有法律效力。依据直接言词原则，传闻证据只有在法律有规定的特别情况下，才能采纳。英美法系国家无论是立法还是司法均奉行完整意义上的直接言词原则，而大陆法系国家对此仅有一定体现，但并不强调贯彻。我国则表现为刑诉法条文中已蕴涵直接言词原则的精神（如刑诉法第47条之规定），但在文字上无类似表述。而且其后还规定证人不出庭而证人证言予以采信的例外。我认为在这种例外演变为普遍，证人不出庭作证的现象成为惯例之时，有必要将该原则明确写入法典。

（二）确立意见证据排除规则

意见证据是指证人在陈述自己所了解的案件事实时，而对这些事实的发表意见和看法。假如不排除这一证据，则证人的意见和看法可能会因证人的判断评价能力而出现错误，从而一定程度上影响案件主审法官的注意力，甚至会转移人们的视线，给及时审理案件带来麻烦，形成诉累。

我国台湾地区的刑事诉讼理论认为，由于意见证据并非是证人对其自身所接触、经历的案件事实的回忆，而是证人自己的主观意见，因而无证据能力，不能作为定案的依据。我国立法对证人意见能否作为证言内容没有明确规定，但我国刑事诉讼法中关于“只有知道案件情况的人才有作证义务，”“证人应当如实地提供证言”，证人证言的内容应限于证人所了解的案件情况，排除证人对案件事实的分析判断、估计等，也就是说我国对证人证言排除意见证据。

（三）确立传闻证据排除规则

证人根据是否直接接触案件事实，分为目击证人和传闻证人。所谓传闻证人是指将得诸于他人的事实予以报告的人，传闻证人所做的陈述即为传闻证据。传闻证据在英美法系国家，大陆法系国家都不能用来作为定罪依据。美国联邦证据法第602条规定：亲身认识之欠缺，除有充分证据支持对待证事项有亲身认识的事实认定外，证人对该事项不得作证。实际上就是指证人必须对他所作证的事项有亲身的认识，因为法官在审理中一般会做这样推定：当证人作证时，通常他会说他所看、所听到的东西，以使法院可以检验证人所感觉到的东西。而排除传闻证据规则是说如无法定理由，传闻证据不具有当然的证据能力。原因主要在于，传闻证据无法确保控辩双方地位平等、权利一致，未经宣誓或确认，也没有给予当事人对原始人证进行反询问的机会，更无法当庭查明此证据的真实性及证人是否诚实可信。从这个角度看，排除传闻证据规则与直接言词原则功能作用相似。如某证人可能会说：甲曾告诉我发生了什么事，只要甲所说的不是传闻，或是属于传闻法则的例外范围皆可，重要的是，我们必须弄清楚到底证人是否对所发生的事情有第一手亲身认识，或是证人只知道甲所告知的事项，假如证人对案件事实有亲身的认识，那么证人便不能借助于甲所说的，可是倘若证人只知道甲所说的，那么证人便不能确定或不否认甲所说的事实的真实性，而只有对甲所作的陈述有认识，而法院也只可对甲所叙述的事实加以检视，而非对这事实本身的真实性。 ⑥

四、小结

对于我国刑事诉讼证人证言的法律效力及采信规则，在前文中已作了详尽的论述，

我认为，结合我国司法实践，作下面的规定是必要和现实的：

（1）在现阶段使用书面证言是符合法律规定的，但是只能对那些控辩双方均无争议的而言。对于那些有争议、有疑点却又至关重要的证言，则必须要求证人出庭作证。

（2）对于不出庭作证的证人证言如果符合以下两个条件的可以使用：一是证人确实无法到庭陈述，如死亡、病重、旅居海外或去向不明；二是有其他方式可证明书面证言的真实性，如对证人询问过程的全程录相，或有证据证明被告人在场并听见证人的陈述，或排除伪造及逼迫的情况下证人的亲笔证词等。

（3）在不同阶段的证人证言出入矛盾时，如何采信，是实践中经常遇到的问题。因此，在一定程度上明确当庭证言与庭前证言的效力是必要的。司法实践中，一般都认为在法庭上或有法官制作的询问笔录公信力最强。正因为如此，在很多检法两家有争议的案件中，法官往往以此做出有争议的判决，检察机关也往往以此作为理由发动抗诉或审监程序。在这一点上，日本刑事诉讼法的规定有可借鉴之处，它规定对于证人询问笔录，因主体不同可能具有不同的效力，法官询问笔录作为证据的限制最少，效力最高，检察官次之，而警察及律师的笔录限制最大。

注释：

①江 伟，证据法学，法律出版社，2000年出版。

②胡锡庆，诉讼证据学通论，华东理工大学出版社，2003出版

③马运力，对完善我国刑事证人证言制度的法律思考，载《政法论丛》，2000年第三期

④郑蜀饶等，云南省高院高刑初字第1 号《刑事判决书》，载最高人民法院公报。

⑤龙宗智、李玉花，《论我国刑事诉讼的证据规则》，载《南京大学法律评论》2001年

⑥张月满，刑事证人证言规则，中国检察出版社，2001年出版

参考文献：

[1]何家弘，证人制度研究，人民法院出版社，2004年出版

[2]张永泉，民事证据采信制度研究，中国人民大学出版社，2003年出版

[3]张月满，刑事证人证言规则，中国检察出版社，2001年出版

[4]贾起珍，试论询问笔录、调查笔录的法律性质．河北法学

[5]樊崇义，论传闻证据法规则．国家检察官学报，2002年第69期

[6]吴丹红，证人证言的形式问题反思．湘潭工学院报(社科)2003年第18期

[7]汪建成，刘广三．刑事证据学．群众出版社，2003年出版

[8]季卫东，法制秩序的构建．中国政法大学出版社，2000年出版

[9]王伯庭、陈伯诚、汤茂林，《刑事证据规则研究》吉林人民出版社，2003年出版

篇（7）

一、破产债权的概念

新破产法对于破产债权的概念在行文和立法体例上，都是对旧法的颠覆，而且新破产法在破产债权的范围规定上也增加了很多新内容。因此，我们有必要在此重新认识破产债权。

新破产法第2条规定：企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。实质意义上的破产债权， 反映了破产债权的实质，即破产债权是基于民法上的合同、侵权行为、不当得利及其他法律上的原因而发生的财产请求权，并不是由破产法新承认的权利，也不是基于破产原因而产生的债权。形式意义上的破产债权和实质意义上的破产债权的有机统一才构成了完整意义上的破产债权。[1]

笔者认为，新破产法相对与旧的破产法体系而言，在破产债权的概念内涵与外延上，采取了更为科学的概括式立法模式，这是适应了现实发展需要的。只要是法院受理破产申请时对债务人享有的债权，我们都将之归为破产债权。

二、破产债权的申报

（一）破产债权申报的概念

破产债权的申报是指债权人在破产案件受理后，依法定程序主张并证明其债权，以便参加破产程序的行为。它是整个破产体系中的一项重要制度，是债权人参加破产程序并行使权力的前提。未申报债权的债权人，或未在法律规定的期限内申报债权的债权人即使是实质上的破产债权人，也不能依破产程序获得债务清偿，更不能行使破产程序赋予的各项权利。破产债权的申报无疑在很大程度上决定了破产债权人的命运。

（二）破产债权申报的相关难点问题

破产债权的申报是一项程序制度，在具体的法律施行过程中，笔者认为还存在一些需要完善的地方，这些地方亦是申报过程中的难点问题。本文主要讲述申报的如下相关难点问题：申报期限以及逾期申报的处理。

1.申报期限

债权的申报期限系指法律规定或法院指定的债权人向法院或其指定的机构申报债权的有效期间。关于申报期限的立法方式主要有两种：法定主义和法院酌定主义。法定主义就是由法律直接规定债权申报的期间；法院酌定主义是由法院根据具体情况确定债本文转自dylw.net权申报的期间。[2]关于债权申报期间的确定，国外立法大多采用立法限定基础上的法院酌定主义模式，即债权申报期间的长短，由受理案件的法院在法律限定性规定的基础上根据案件的实际情况予以确定。如《日本破产法》第142 条规定，法院应于破产宣告同时确定债权申报期间，但其期间应自破产宣告日起两周以上四个月以下。

笔者认为债权申报期限的确定涉及公平与效率问题，也即涉及两方面相互矛盾的价值选择：一为债权的保护程度；二是案件处理的速度。确定较长的申报期间无疑对债权的保护更为有利，但有可能延误破产程序的正常进行。从理论分析的角度看，严格的法定主义所确定的法定期间为不变期间，在防止法官的自由裁量权的滥用方面有积极意义，但其期间的不可更改性却无视破产案件的繁简差别，既有可能因案件本身的重大、复杂而使法定期间显得过短从而有损债权人利益，也有可能因案件本身十分简单而使法定期间显得过长从而延误破产程序的尽早终结。与此相反，完全的法院酌定主义虽具有较大的灵活性，且有可能与破产案件的繁简程度相互匹配，但有可能产生法官自由裁量权的滥用。[3]这或许正是多数国家和地区的立法大都采取折衷的立法限定基础上的法院酌定体例的原由所在。

也或许基于以上考虑，我国新破产法也采取了立法限定基础上的法院酌定主义模式，新破产法第45条规定：人民法院受理破产申请后，应当确定债权人申报债权的期限。债权申报期限自人民法院受理破产申请公告之日起计算，最短不得少于三十日，最长不得超过三个月。笔者认为，这是符合现实发展需要的，而我们现在需要做的就是在法律的施行过程中把握好这个决定公平与效率的度。

2.逾期未申报的处理

（1）逾期未申报债权行为的性质

要理解逾期未申报债权行为的性质，必须首先对债权申报期限的性质有一个清醒的认识。诉讼期间，是法院、当事人及其他诉讼参与人为诉讼行为应当遵守的期限。在规定的期限内，当事人无正当理由而没有完成某项诉讼行为的，可以认为当事人自动放弃某项诉讼权利，并承担由此产生的法律后果。可见，诉讼上的期间不产生形成或者消灭实体权利的效果。就债权申报期限的法律属性而言，本质上仍是一种诉讼期间，逾期未申报债权行为在性质上并不会产生消灭债权人实体权利的法律后果，其丧失的仅是一种诉讼上的权利与地位，失去通过破产程序参与破产财产分配的资格，以及破产程序以外一般诉讼上的胜诉权。[4]所以，笔者认为逾期未申报的债权理应得到救济。

（2）逾期未申报债权的权利救济

我国旧《企业破产法》和《民事诉讼法》规定，破产债权人逾期未申报债权的，按放弃债权处理。这一规定造成了实践中很多问题无法得到解决。逾期未申报债权的债权人不应本文转自dylw.net丧失实体权利，对可归责于自己的事由而未申报债权的应当定性为自然债权，对不可归责于自己的事由而未申报债权的债权人，其债权与申报前的债权性质相同，应当给予相应的权利救济。目前中国的破产案件中，债权人通过破产程序获取清偿的比例极低。如果仅仅因为债权人没有及时申报债权而剥夺他的受偿权，对债权人来说未免过于苛刻，况且债权人未及时申报的原因在现实中是千差万别的，并不是所有未申报债权都是由债权人过错造成的。[5]因此，对于他们有必要进行权利救济。

我国新破产法第56条规定：在人民法院确定的债权申报期限内，债权人未申报债权的，可以在破产财产最后分配前补充申报；但是，此前已进行的分配，不再对其补充分配。为审查和确认补充申报债权的费用，由补充申报人承担。

笔者认为法律在规定逾期未申报债权的救济措施上应考虑到下面几点：在适用范围上，只能适用于因不可归责于自己的事由而导致未及时申报债权的债权人，包括无财产担保的债权人和有财产担保的债权人。要求因不可归责于自己的事由而导致未及时申报债权的原因在于，债权人自己是自己权利的最好保护者，如果债权人明知债权申报的期限而故意不去申报，等到分配财产时再去申报，无疑会打乱整个破产程序的进行。如果不允许此类债权人补充申报债权，那么会有失公平。无财产担保的债权人，自然包括在内。对未放弃优先权的担保债权人，如果不允许补充申报，不仅剥夺了当事人的债权这一实体权利，而且也使债权人设定担保物权的目的落空。因此，也应当允许他们补充申报债权。

在补充申报的期限和费用上，如果补充申报发生在债权调查日之前，则不会发生债权的调查费用问题。因为，这种费用若不由其承担而由同样没有过错的破产债务人负担（实质上是由其他债权人负担） ，显然不合理。而且，补充申报制度的期限应界定为破产财产分配前，若在分配完毕后仍允许补充申报，会损害破产程序的效力和稳定。[6]

以上是本文对于破产债权的申报制度的一些探讨。在市场经济不断完善的今天，建立适应现实发展需要的破产债权申报制度，具有深远意义。

参考文献：

[1]蒲淘，李世成，钟雪飞.破产债权问题研究[N].中南民族大学学报，2007；107.

[2]赵万一.商法学[M].北京：法律出版社，2006；323-350.

[3]王艳林，朱春河.破产债权的申报与调查制度研究[N].河南大学学报，2001；35-37.

篇（8）

摘 要：调解制度在我国有着悠久的历史，在当下的司法实践中仍发挥着重要的作用。但我国新修订的《行政诉讼法》则坚持了“人民法院审理行政案件，不适用调解制度”的原则，相比民事诉讼和刑事诉讼而言更为保守。立法上的保守导致了其与司法实践的分离。因此，重新认识行政诉讼调解制度对于我国的司法实践有着十分重要的意义。

关 键 词：行政诉讼；调解制度；协调和解

中图分类号：D925．3 文献标识码：A 文章编号：1007－8207（2015）10－0058－07

收稿日期：2015－06－08

作者简介：王晓强（1990—），男，河南安阳人，南京师范大学法学院宪法与行政法专业硕士研究生，研究方向为行政法；贺日开（1965—），男，江西永新人，井冈山大学政法学院教授，法学博士，博士生导师，研究方向为宪法学与行政法学。

我国现行的调解制度根据主体不同分为人民调解、法院调解、行政调解、仲裁调解。长期以来，我国的民事经济审判主要采取的是以调解方式来化解社会矛盾与纠纷，并逐渐形成了颇具中国特色的“东方经验”。“坚持调解优先，调判结合，提高调解质量，规范人民调解协议司法确认程序，健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制，一审民商事案件调解与撤诉案件比率达到64．6％。”［1］调解制度在民事诉讼领域活跃的同时也逐渐影响到公法诉讼领域，刑事诉讼和行政诉讼中相继出现了“和解”“协调和解”等制度。最高人民法院在其工作报告中明确要求：各级法院要“完善案件繁简分流，充分发挥仲裁、人民调解、行政调解、司法调解在化解矛盾中的重要作用。……各项改革都要务求实效，让人民群众切实感受到司法改革的成果。”［2］可以说，调解制度在我国的司法实践中发挥了重要作用。

一、行政诉讼法关于调解制度

相关规定的不足

我国新修订的《行政诉讼法》对于调解制度的规定依旧没有根本性的改变，仍旧坚持了行政诉讼不调解的原则。该法第六十条规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解。”同时又用但书条款规定了几项例外：“行政赔偿、补偿以及行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权的案件可以调解。调解应当遵循自愿、合法原则，不得损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益。”对于行政诉讼调解制度，不论是在理论界还是在实务界都已经有了相当程度的共识，对于接纳行政诉讼调解制度没有任何实质性的障碍，但此次立法依旧采取相对保守的立法态度，不可不说是此次修法的一大遗憾；同时，此次修法在立法用语的逻辑上也前后矛盾，一方面不承认行政诉讼中调解制度的存在；另一方面又在但书条款列举了几项例外。既然行政诉讼中不存在调解的可能性，又何来例外。此次修订在原来的行政赔偿案件适用调解规定的基础上增加了两种情形，即行政补偿案件和法律、法规规定的自由裁量案件。对此会有这样的疑问，是否所有的行政补偿案件和涉及自由裁量权的案件都能够适用行政调解。既然但书条款规定了三项例外可以适用行政诉讼调解制度，那么接下来的问题就是怎样进行调解也即调解的程序。但新行政诉讼法没有给出答案，根据其第一百零一条的规定：人民法院审理行政案件，关于调解本法没有规定的，适用《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定。但是否所有的《民事诉讼法》有关调解制度的规定都适用于行政诉讼调解制度，这一系列问题都需要我们重新完善行政诉讼调解制度。

二、我国行政诉讼调解制度的

实践表现形式

现实中，相关的行政诉讼“调解制度”并没有使用调解的字样，而是采用了“和解”与“协调和解”等字样，但是这些制度恰恰发挥了实质性的调解功能，这些实质性的调解制度都是通过最高人民法院的一系列意见、规定而得到司法实践逐渐确认的。如《最高人民法院关于进一步发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见》（2007年3月7日）明确指出：对于行政诉讼案件，人民法院可以根据案件实际情况，参照民事诉讼调解的原则和程序，尝试推定当事人和解，深化认识调解制度在构建和谐社会中的作用。

有关行政诉讼中和解制度的规定主要体现在2008年最高人民法院颁布的《关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》（以下简称《撤诉规定》）之中，其内容显示，行政诉讼和解在人民法院的主持下进行，并贯穿于整个行政诉讼的全过程。鼓励双方当事人通过合意协商，在妥善解决争议的基础上通过撤诉的方式结案，同时人民法院可以主动建议行政机关改变被诉具体行政行为，并且人民法院可以对行政诉讼和解的真实性和合法性进行审查，其间也体现了较强的职权主义色彩。但是，理论上的和解，包括民事诉讼法上的和解讲求的是自主与自愿，强调法院不在场的情况下由双方当事人自行协商解决，由此可以推论，《撤诉规定》中的行政诉讼和解制度实质上就是一种行政诉讼调解制度。

有关协调和解的相关规定最早出现在2009年6月26日最高人民法院的《关于当前形势下做好行政审判工作的若干意见》。该《意见》指出，要注重行政与司法的协调，“要善于运用协调手段有效化解行政纠纷，促进社会和谐。在不违反法律规定的前提下，将协调、和解机制贯穿行政审判的庭前、庭中和庭后全过程。协调过程既可以由法官主持，也可以委托其他机关和个人主持。”同时规定，人民法院要关注撤诉和解协议，防止裁定撤诉后和解协议得不到及时有效的执行而引起新的争议。既审查和解协议的合法性，又审查和解协议的合理性，显然已经突破了法院审查行政行为合法性的范围；“下级法院协调处理案件存在困难的，可以请求上级人民法院予以协助”，又使协调和解呈现出行政化的倾向。因此，要探索建立制度化的沟通协调平台，形成司法与行政良性互动机制。2010年的《关于进一步贯彻“调解优先、调判结合”工作原则的若干意见》，明确要求把调解、和解和协调案件范围扩展到行政案件，并对相关具体工作做出了安排。

行政诉讼调解的实践不仅体现在最高人民法院的一系列意见及规定中，当下，“调解结案率、‘调撤率’已经成为衡量一个法院尤其是基层法院工作业绩的一个硬指标，调解结案率高对工作业绩具有‘加分’因素，是非常重要，甚至是最重要的‘量化’指标。”［3］有学者统计了从1989年《行政诉讼法》颁布实施以来到2011年共22年间各级法院一审行政案件和解撤诉案件占全部审结案件的比例。

通过对表一的分析可以看出，我国自《行政诉讼法》实施以来，行政案件撤诉的比率一直在波动，有升有落，但总体趋势是稳定的，撤诉比率从来没有低过30％，最高的年份达到57％，也就是说剩余不到2／3的案件才通过司法审判的方式结案。［4］说明我国的行政诉讼是通过大量撤诉方式进行结案的。笔者认为，撤诉实际上就是一种行政调解。通过该数据可以发现，在2008年《撤诉规定》颁布之后撤诉比率是呈逐年上升的趋势，而在之前撤诉比率则呈现出上下波动的不稳定趋势，这也从侧面说明司法确认的撤诉规定开始大行其道。根据表二中2008年、2009年和2011年三个年份的具体行政行为撤诉率显示，在我国，调解撤诉现象是普遍存在的，并不是某一个或者某一类行政行为中所独有的现象，九项指标中前四个指标的调解率都达到50％，而这些案件涉及的内容都和人们的生活密切相关；有的案件调解率甚至达到100％，如环境保护类诉讼。

三、立法层面忽视行政诉讼

调解制度的原因

笔者认为，之所以会出现立法层面和实践层面对于行政诉讼调解制度的认识产生如此大的差异，是因为立法层面对以下三个方面认识不足。

（一） 传统行政向现代行政转型认识不足

修改之前的行政诉讼法的立法目的主要体现在：保证行政诉讼顺利进行、监督和维护行政机关依法行使职权以及保障相对人的合法权益等三个方面。此次修改将维护职能删除，主要原因是行政机关的公权力本身对于私权利就具有强制力、公定力和执行力，因而也并不需要另一个公权力去维护此项公权力；而且在目前的政策体制下很容易形成“官官相护”的局面，所以将维护职能去除。这一措施恰恰反映了立法机关没有充分地认识到我国已由传统行政向现代行政转变的社会现实。传统行政主要是以管理为主，而现代行政不仅仅有管理职能而且也包括了大量的服务型职能；传统的社会关系比较稳定，法律的漏洞相对较小，而当下的社会关系变化则较快，法律存在漏洞是不可避免的。但行政机关面对新的问题是不能够回避的，因此极有可能造成大量的行政行为是在没有明确法律依据的情况下作出的，此时司法系统对于行政系统的监督职能就不是主要的，而应该积极发挥司法系统的维护职能，当然这里的维护职能并不是盲目的、无原则的维护，法律需要明确的是哪些行政机关职权需要维护以及维护的程序、手段，而新《行政诉讼法》在这方面则规定不足。在法律没有明确规定的情况下，法院是不能进行合法性判断的，此时，行政诉讼调解可以行使审判职能，对于行政机关和行政相对人进行劝导，既能够保护相对人的合法权益，又可以维护公共利益不受损害。

（二）对侵害行为和给付行为的认识不足

前者出于维持社会秩序的考量强调以命令或强制为手段干涉公民的权利或自由，或课以其义务或负担，不以“不法侵害”为特征，但凡限制或剥夺了公民的某种权利，或者给公民增加义务的行政行为皆属之，又称之为干预行政、干涉行政或者秩序行政；后者以实现公民之受益权与社会权为内容而提供给付服务、救济与照顾。修改后的《行政诉讼法》虽然对于给付行政下的积极给付行政方式进行了修正，但其基本思路仍局限于传统的侵害行政，这一点在关于行政诉讼不适用调解的原则中可以找到答案。传统的侵害型行政行为受法律保留原则和法律优先原则的严格限制，也就是说所有的侵害行为都必须要有法律依据，侵害行为必须全面的法定化，行政机关受到的拘束较多，相应的行政机关的裁量权较少，法院对待侵害行为的态度也相对严格，相应地带来的结果就是在侵害行为中往往存在要么合法要么违法的判决形式，并没有给行政诉讼调解留下足够的空间。随着给付行政的发展，行政机关的裁量权开始被广泛地承认，裁量权的承认为行政诉讼调解制度的实施创造了条件。行政机关在给付行政中往往强调与行政相对人的沟通与交流，包括交换意见、告知与回避、陈述与听证，而不仅仅是行政机关单方面的调查和搜集，在沟通和交流的过程中就有调解适用的可能性。［5］而在我国，给付行政的范围十分广泛，包括为个人提供特定目的的支持，如社会救助、助学金，也包括建设公共设施，还有各种行政许可、行政奖励、商品出口补贴和退税、农业补贴和免税、文化产业发展基金等（这从表二中也可以看出）。［6］许多涉及农业、卫生以及社会保障的行政案件多是采取撤诉的方式予以解决的，而没有采取司法判决的方式加以解决。此次修改只是在原有的行政赔偿的基础上增加了补偿和法律法规规定的自由裁量权的情形，对于大量的给付行政行为并没有包括进去，可谓此次修法之不足。

（三）对行政诉讼调解的“正能量”认识不足

法院行政调解涉及到的主体主要是法官和案件当事人双方。之所以法院调解具有正能量，因为对于法官及当事人双方来说都有利可图，符合自身的利益需求。

⒈从法官的角度来看：⑴如果将法官作为理性的经纪人，调解对于法官是有百利的。我国许多法律政策的制定是建立在对法官的不信任基础之上的，尤其是在当下的司法改革过程中，某些地方甚至将案件判决的正确与否和法官责任相挂钩，由此影响到的是法官职位评定、奖惩、工资待遇等，致使法官在办理案件的过程中或多或少地存在担忧，而调解作为一种亦黑亦白的手段，使法官巧妙地回避了“判决”行为；⑵在大量的诉讼案件进入法院之后，现有的司法资源无法满足大量的纠纷解决，调解因其不需要程序的严格要求，可以使法官在有限的时间内解决更多的问题；⑶当下我国法官素质普遍较低，学历水平也呈现出较大的差异，由此导致办案方式及能力的差异，总体趋势是随着审理级别的提高，调解呈负增长趋势。

⒉从案件当事人角度看：⑴整个行政诉讼法都是围绕着程序展开的，以事先的程序设计来约束诉讼参与者，以看得见的形式来达到正义。这对于行政相对人来说就产生了矛盾：一方面寻求正义的心理不得不遵从这种看得见的程序，而另一方面又想以尽量少的投入来化解矛盾，不愿意受诉累影响。而调解作为“二流的正义”似乎正好迎合了相对人第二方面的要求；⑵中国古代社会是人情社会、血缘社会，调解作为一种较温和的方式对于纠纷后的人际关系维持是较为妥当的。随着市场经济的发展，行政机关和行政相对人之间在社会关系上的经济利益联系更加紧密，相对人基于以后仍然受到行政机关的管辖而不愿意使二者关系破裂。举一个简单的例子，行政合同中的双方当事人因为合同纠纷闹上法庭，按判决黑白分明，合同双方无论胜败都要在案件结束后寻找自己未来的合作伙伴，产生新的费用。若按行政调解解决，达成谅解协议继续合作，则可以减少寻求未来合作伙伴的不必要浪费。

“中国民事诉讼这些年来是把西方抛掉的东西捡起来了，而中国社会扔掉的东西却被西方捡起来了。”［7］调解制度就是被西方捡起来的制度之一。“西方诉讼调解发源较晚，随着诉讼大爆炸时代到来，世界范围内接近正义运动走向第三波，以英美为首在全世界刮起了ADR（替代性纠纷解决）方式的旋风以弥补诉讼的不足。在ADR运动中，调解犹如沉睡已久的巨人从ADR的各种形式中脱颖而出，调解在美国、澳大利亚、加拿大、英国等国家得到了快速发展，在欧洲被许多国家视为解决纠纷的优先机制。”［8］在美国，越来越多的现象是行政机关尽量通过协商、谈判等方式解决纠纷，在其公法领域大量存在“辩诉交易”的传统习惯。“联邦德国行政法院法（1960年1月21日颁布）第106条规定：只要参与人对和解标的有处分权，为完全或部分终结诉讼，参与人可在法院作出笔录， 或在指定或委派的法官面前作出笔录以达成和解。”［9］我国台湾地区相关法律明确规定：“当事人就诉讼标的具有处分权并不违反公益者，行政法院不问诉讼程度如何，得随时试行和解。受命法官或受托法官，亦同。第三人经行政法院许可，得参加和解。行政法院认为必要时，得通知第三人参加”。［10］

四、行政诉讼调解制度的完善建议

（一）完善行政诉讼调解制度适用的范围

新《行政诉讼法》明文规定了调解适用的范围：“行政赔偿、补偿以及行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权的案件可以调解。”根据表一和表二的统计数据也可以看出，现实中大量的具体行政案件是运用调解方式进行结案的，而这些案件不仅仅局限于赔偿和补偿的范围。由于我国没有统一的社会保障法，因而现实生活中存在大量的有关社会保障金发放的案件以及行政奖励类案件。对此，行政诉讼法应适当扩大调解范围，针对涉及给付一定财物的行政纠纷案件，人民法院都可以运用调解方式结案。另外，在上文也提到了由传统行政向现代行政转变的过程中，由于社会经济、政治、文化的快速发展，行政机关可能会面临大量的没有法律依据或者法律依据不明确的案件，当然针对这样的案件进行调解的前提就是此类案件有利于社会公共利益。比如2012年8月29日，甘肃的刘文波和另外4名朋友在洛阳的沙滩浴场游泳，突然听到一名女孩喊救命。于是，他们奋不顾身地去救已经陷入深水区的女孩，两名女孩获救，但是刘文波却在深水区溺水身亡。针对刘文波的行为，河南省见义勇为基金会洛阳分会明确表示，《河南省维护社会治安见义勇为人员保护奖励办法》的规定主要适用于社会治安领域，对于下河救人的行为以见义勇为奖励没有法律依据。［11］这样的案件，法律没有明确的规定，但案件的结果对社会的指引作用比较大，如果能够采取调解的方式进行结案，就能够达到比较好的社会效果。当然，新法增加了法律、法规规定的自由裁量权的案件，将自由裁量的范围限定在法律、法规规定的范围，但现实中自由裁量权的规定除了法律、法规可以规定之外，仍存在大量的规章和其他规范性文件对自由裁量权有规定，如公安机关对行政相对人的罚款决定，其直接的罚款依据可能并不是《行政处罚法》或者是《治安管理处罚法》，而是由其机关内部制定的有关罚款的裁量基准。笔者认为，对于这样的裁量权应该包括其中。

（二）选择适当的行政诉讼调解制度模式

针对我国行政诉讼调解模式的选择，有的学者主张采取“审调合一”，其理论基础是行政效率优先的原则。［12］我国《民事诉讼法》规定：“调解不成的应及时判决。”表明我国现行的法院调解采取的是审调合一，案件的审判法官同时也是调解中的主持人。一方面作为裁判者，在诉讼法律关系中处于主动地位总是积极地推进审理进程；另一方面作为调解者对于当事人双方进行疏导使彼此间对立的情绪得以软化，其角色定位是“向导、铺路石以及催化剂”。［13］审判法官根据《行政诉讼法》本身的程序设计应作为独立的中间人，对当事人双方不偏不倚，但“法官在调审结合的审判模式下……为了使固执于自己主张的当事人作出妥协，往往会有意无意地从调解人滑向裁判者。”［14］正是在调解人向裁判者转变的过程中，其背后的权力也以合法形式得以转化，虽然法院调解比民间调解更容易达成协议，但同时也会引发恶性循环，越是强制调解，当事人越是得不到自愿履行，最终不得不进入强制执行程序，不仅浪费了司法资源，法院的权威性也受到挑战。所以，应将法院调解和法院审判区分开来，实行“审调分离”的诉讼模式。

关于案件流程，庭前应有专门的机构负责审查，以案件的性质为基础对案件进行分流；法院在审理过程中应根据当事人的申请将案件移至调解机构，如果调解过程不够顺利，再将案件移送至审判机构进行。这种制度是两套程序，两种办案方式，机构间没有任何影响。但需要从以下方面入手：首先，调解人员应与法院法官相分离，招录调解人员可以参照《人民陪审员》的相关规定。其次，要做到实质层面的分离，必须要在法院和调解机构之间建立起完善的保密和回避制度：一是纠纷案件调解机构的工作人员不可再次担任后续法院审判环节中的法官或陪审员，审判案件的合议庭成员也不可担任调解工作中的人员。在案件移送环节应当建立相应的保密措施，防止调解者和法官之间透露当事人在案件中的相关信息；二是如果当事人对调解者或法官有合理的怀疑，同样可以适用《行政诉讼法》中有关回避的规定。

（三） 行政诉讼调解制度应当以原告方为中心构建

第一，行政诉讼实行调解的前提条件是案件当事人双方地位平等。行政机关和行政相对人进入行政诉讼程序之后实现了形式上或者说程序上的平等，要实现一定程度的平等最基本的应该保持当事人双方信息对称，所以有必要在行政诉讼调解中建立适当的行政机关信息披露制度，使行政相对人在调解过程中根据充分的案件信息按照自我的意愿行事；第二，应遵循自愿原则和处分原则，允许当事人自由决定在什么阶段进行调解。庭前、诉讼过程中亦或是诉讼结束后判决前进行调解都应取决于当事人的意愿；第三，法院不需要对调解的内容、结果进行审查，法院的审查范围是调解协议有无违反法律、法规的强制性规定；第四，调节应体现意志自由。现实的法院调解都是采取“背靠背”式的调解，即一方先向法官表达自身在案件中的调解意愿，法官做到心中有数，轮至另一方时就会以此为基础来迎合对方的请求，这样的一种“底限”问法不免有失公允，带有强制因素；第五，在环境选择上不能给当事人造成心理上的强制，如将调解现场定位于公共的办公场所，对于当事人来讲毫无私密可言，无形之中会给当事人造成不便，本来可以据理力争的也会因受到环境限制而不敢表述或表述不完善。

总之，无论是《民事诉讼法》还是《刑事诉讼法》都规定了有关调解与和解的内容，但新《行政诉讼法》仍坚持了“行政诉讼不适用调解”的原则，使得立法层面和司法实践层面发生了背离，现实中的许多实践得不到法律上的明文支持。因此，笔者认为对于修订后的《行政诉讼法》第六十条在后续的司法解释中应作进一步扩大化以及细致化解释：“人民法院审理行政案件，不适用调解（可以删除，因为其并不能反映现实情况），但是，行政赔偿、补偿（等一切涉及财物给付的行政行为以及法律没有明确规定的）以及行政机关行使法律、法规（规章以及规范性文件）规定的自由裁量权（幅度裁量权）的案件可以调解。调解应当遵循自愿、合法（平等）原则，不得损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益。”

参考文献

［1］最高人民法院工作报告（2013）［R］．

［2］最高人民法院工作报告（2015）［R］．

［3］邓伟强，陈惠敏．“东方经验”的新节奏—法院重新重视调解的原因和意义分析［J］．法制与社会，2010，（01）：145－146．

［4］邹容，贾茵．论我国行政诉讼调解的正当性构建［J］．行政法学研究，2012，（02）：26－31．

［5］石珍．给付行政模式下行政诉讼制度改革研究［J］．天水行政学院学报，2015，（01）：97－102．

［6］杨登峰．行政法定原则及其法定范围［J］．中国法学，2014，（03）：91－110．

［7］常怡．中国调解的理念变迁［J］．法治研究，2013，（02）：3－10．

［8］项磊．对司法实践中现行诉讼调解制度的审视［J］．法制与社会，2013，（01）：44－46．

［9］郑艳．论行政诉讼中的和解［J］．浙江省政法管理干部学院学报，2001，（06）：22－25．

［10］何海波．行政诉讼撤诉考［J］．中外法学，2001，（02）：129－142．

［11］王兰芳．甘肃小伙儿洛阳救人溺亡“后果自负”家人讨说法［EB／OL］．http：／／gansu．gansudaily．com．cn／system／2013／01／07／013585714．shtml，2015－06－06．

［12］方世荣．我国行政诉讼调解的范围、模式及方法［J］．法学评论，2012，（02）：62－67．

篇（9）

    我国现行刑事诉讼法再修正,是我国社会主义法制建设的一大盛事。这次法律的修改凝聚了我国立法、司法和法学理论工作者的心血,适应了民主法制建设和司法实践要求,标志着我国刑事诉讼制度向民主、科学、人道方向又前进了一大步,对中国特色社会主义法制建设必将产生巨大而深远的影响。对于职务犯罪侦查来说,既是一次机遇也是一次挑战。加快适应修改后刑事诉讼法的新要求,依法深入查办职务犯罪案件,坚定不移把反腐败斗争推向深入,是当前检察机关一项重大而紧迫的现实课题。

    一、刑事诉讼法修改对职务犯罪侦查工作带来的机遇

    (一)职务犯罪侦查中强制措施完善

    职务犯罪侦查中的强制措施,是保障职务犯罪侦查活动顺利进行的重要手段,对于防止犯罪嫌疑人逃匿、毁灭证据、串供等妨碍侦查活动现象的发生等具有重要意义。这次刑事诉讼法修改,主要从以下几个方面进行完善:

    完善逮捕条件。主要是对“发生社会危险性,而有逮捕必要”的逮捕条件进一步细化,规定“发生社会危险性,而有逮捕必要”是指:可能实施新的犯罪;可能毁灭、伪造、隐匿证据,干扰证人作证或者串供;可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复;可能自杀或者逃跑等。同时规定:对有证据证明有犯罪事实,可能判处十年有期徒刑以上刑罚的,或者可能判处徒刑以上刑罚,曾经故意犯罪等,应当予以逮捕。法律作出这样的修改调整,有利于实践中执行。

    完善审查逮捕程序。一是规定“人民检察院审查批准逮捕,可以讯问犯罪嫌疑人;对有下列情形之一的,应当讯问犯罪嫌疑人:对是否符合逮捕条件有疑问的;犯罪嫌疑人要求向检察人员当面陈述的;侦查活动可能有重大违法行为的。人民检察院审查批准逮捕,可以询问证人等诉讼参与人,听取辩护律师的意见;辩护律师提出要求的,应当听取辩护律师的意见。二是规定犯罪嫌疑人、被告人逮捕后,人民检察院对羁押的必要性进行审查的程序。

    适当延长拘传及拘留的时间。对于拘传持续的时间不得超过 12 小时。案情特别重大、复杂,需要采取拘留、逮捕措施的,拘传持续时间不得超过 24 小时。传唤、拘传犯罪嫌疑人,应当保证犯罪嫌疑人的饮食和必要的休息时间。对于拘留的时间,在特殊情况下,可以延长至 17 日。具体地说,对于被拘留的人,决定逮捕的时间,在特殊情况下,最长可以延长至 17 日。

    完善取保候审、监视居住措施。一是明确取保候审的适用条件。规定“患有严重疾病、生活不能自理,怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女,采取取保候审措施不致发生社会危险性的;羁押期限届满,案件尚未办结,需要采取取保候审措施的”可以取保候审。二是明确监视居住的适用条件。规定“患有严重疾病、生活不能自理的;怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女;系生活不能自理的人的唯一扶养人;因为案件的特殊情况或者办理案件的需要,采取监视居住措施更为适宜的;羁押期限届满,案件尚未办结,需要采取监视居住措施的;对于符合取保候审条件,但犯罪嫌疑人、被告人不能提出保证人,也不交纳保证金的,也可以监视居住”。三是明确指定居所监视居住的适用范围。规定“对于涉嫌特别重大贿赂犯罪,在住处执行可能有碍侦查的,经上一级人民检察院批准,也可以在指定的居所执行。但是,不得在羁押场所、专门的办案场所执行”。四是明确采取强制措施后通知家属的例外规定。一般情况下即除通知可能有碍侦查的情形以外,指定居所监视居住后必须在 24 小时以内,通知被指定居所监视居住人的家属;有碍侦查的情形消失以后,应当立即通知被监视居住人的家属。五是规定人民检察院对监视居住的决定和执行是否合法实行监督。六是明确指定居所监视居住的期限折抵刑期。“犯罪分子被判处管制的,监视居住 1 日折抵刑期 1 日;被判处拘役、有期徒刑的,监视居住 2 日折抵刑期 1 日。”

    (二)职务犯罪侦查措施完善

    职务犯罪侦查措施是实现职务犯罪侦查目的的根本手段和重要途径,离开了职务犯罪侦查措施,收集证据、查清犯罪事实以及查获职务犯罪嫌疑人等都无从谈起。职务犯罪侦查措施在保证及时有效侦查职务犯罪活动、完成法律赋予检察机关的职责任务中居于重要的地位和作用。这次刑事诉讼法的修改,主要从以下几个方面进行完善:

    明确技术侦查等措施。一是赋予技术侦查权。对于重大的贪污、贿赂犯罪案件,利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件,根据侦查犯罪的需要,在立案后经过严格的批准手续,可以采取技术侦查措施,但应当由公安、国家安全等有关机关执行。二是技术侦查措施获取的证据材料具有法律效力。

    规定传唤犯罪嫌疑人、询问证人的方式和场所。一是明确可以口头传唤。对于在现场发现的犯罪嫌疑人,经出示工作证件,可以口头传唤,但应当在讯问笔录中注明。二是侦查人员询问证人可以在现场进行,也可以到证人的所在单位、住处或者证人提出的地点进行,在必要的时候可以通知证人到人民检察院提供证言。在现场询问证人,应当出示工作证件,到证人所在单位、住处或者证人提出的地点询问证人,应当出示人民检察院的证明文件。

    扩大查询、冻结的财产范围。明确将查询、冻结的财产范围扩大至债券、股票、基金份额等财产,并明确有关单位和个人应当予以配合。

    完善侦查监督规定。为强化对侦查措施的监督,当事人和辩护人、诉讼人、利害关系人对司法机关及其工作人员不依法释放、解除或变更强制措施,不依法退还取保候审保证金,违法采取措施查封、扣押、冻结与案件无关的财物,不依法解除查封、扣押、冻结,贪污、挪用、私分、调换查封、扣押、冻结的财物,侵害其合法权益时有权提出申诉或者控告。受理机关应当及时处理。对处理不服的,可以向同级或者其上一级提出申诉,情况属实的通知有关机关予以纠正。

    (三)职务犯罪侦查别程序

    对犯罪违法所得没收等特别程序的规定,是这次刑事诉讼法修改的一大亮点。其中,针对贪污贿赂犯罪中重大案件犯罪嫌疑人、被告人逃匿或死亡涉及违法所得及其他涉案财产没收等特殊情况,明确规定了特别程序,即犯罪嫌疑人、被告人逃匿,在通缉一年后不能到案,或者犯罪嫌疑人、被告人死亡,依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产的,人民检察院可以向人民法院提出没收违法所得的申请,并设置了具体的审理程序。这一程序的立法化,对于有效遏制和预防贪污贿赂等职务犯罪具有积极的作用。

    (四)职务犯罪侦查中证据制度完善

    刑事证据制度贯穿于全部刑事诉讼活动始终,也是职务犯罪侦查制度中的一项重要内容,对于职务犯罪的严格依法公正文明规范查处以及公正审判、正确定罪量刑等具有重要作用。这次刑事诉讼法修改,主要从以下几个方面进行完善:

    完善证据种类和证明标准。一是明确规定电子数据等作为新的证据种类。二是规定认定“证据确实、充分”的条件和“案件事实清楚,证据确实、充分”的证明标准,即定罪量刑的事实都有证据证明;据以定案的证据均经法定程序查证属实;综合全案证据,对所认定事实已排除合理怀疑。三是增加规定行政执法证据材料的法律效力,规定“行政机关在行政执法过程中收集的物证、书证、视听资料、电子证据等证据材料,在刑事诉讼中可以作为证据使用”,并将保密的范围从以往涉及国家秘密扩大到涉及“商业秘密、个人隐私”。

    完善非法证据排除和防止刑讯逼供制度。一是在“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据”的规定后增加“不得强迫任何人证实自己有罪”。二是增加非法证据排除的规定“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述,应当予以排除。违反法律规定收集物证、书证,严重影响司法公正的,应当予以补证或者作出合理解释;不能补正或者作出合理解释的,对该证据应当予以排除”。三是规定人民检察院等都有排除非法证据的义务。四是规定法庭审理过程中对非法证据排除的调查程序。五是增加规定“在拘留、逮捕后应当立即将被拘留、逮捕人送看守所羁押;犯罪嫌疑人被送交看守所羁押以后,侦查人员对其进行讯问,应当在看守所内进行以及对讯问过程的录音录像制度”。

    完善证人、鉴定人出庭制度。一是明确证人出庭作证的范围。规定“证人证言对案件定罪量刑有重大影响,并且公诉人、当事人或者辩护人、诉讼人有异议,人民法院认为有必要出庭作证的,证人应当出庭作证”。二是明确鉴定人出庭作证的范围及鉴定结论的效力。规定“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼人有异议,人民法院认为鉴定人有必要出庭的,鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知,鉴定人拒不出庭作证的,鉴定意见不得作为定案的证据。”三是增加规定证人强制出庭制度。规定“证人没有正当理由逃避出庭或者出庭后拒绝作证,情节严重的,经院长批准,处以 10 日以下的拘留。”四是特定证人出庭例外。规定“经人民法院通知,证人没有正当理由不出庭作证的,人民法院可以强制其到庭,但是被告人的配偶、父母、子女除外”。

篇（10）

一、万众瞩目，新法呼之已出

承载着中国行政法与行政诉讼法学界多年的期盼，全新修改后的行政诉讼法终于在2015年5月1日开始得以适用。从其修正案通过伊始，这部凝聚着多位行政诉讼法专家、教授与学者心血与智慧的法律就标志着中国“民告官”到达了一个新的里程碑。我国在扭转“告官难、判官难、执行难”这一局面的法制改革路程中迈出了铿锵有力的一大步。

二、不负众望，重大突破

毋庸置疑，全新的行政诉讼法没有辜负专家、学者与民众的期望，它在很大程度上保障了最广大人民群众的权利并对行政诉讼程序规范起到了很大的促进作用。在新法中，民众诉权得到进一步保障，受案范围与被告资格得到了有效的扩张，管辖制度更加灵活、审查模式更加丰富，诉讼程序更加“亲民”，判决类型也得到了补充，增加了民众提起行政诉讼的可能性，有利于为“民告官”提供一个环境更优良的平台，真正做到便民、利民、为民。

三、新法适用之可预见问题

诚然，纵使修改后的新法收获无数赞誉，但法律是客观的，我们也应该保持冷静的头脑，认真分析其每一条款，探究其已经出现或将出现的法律适用问题，即“可预见性问题”。仔细探索，新法并不是完美无缺的，其仍有一些迫切问题需要解决。1.首当其冲的就是民众诉权的保障问题。修订后的新法第二条便明确将旧法中可诉的“具体行政行为”改成“行政行为”，其中就包括了法律规定授权组织作出的行政行为。这本来是将学术界呼吁已久的“将‘行政行为’取代具体行政行为”的诉求转为法律现实，但实际上这依然无法从本质上划分行政诉讼受案范围的界线，因为其不仅会带给大家关于新法这么规定是否意味着已将“抽象行政行为”也纳入受案范围的问题（但实际上该法条有没有明确规定将“抽象行政行为”纳入其中），反而还会给予司法工作人员更大的裁量权，不利于案件的审查。2.其次是扩张后的具体受案范围中的问题。在本次修订中，新法特别增加或修改了行政许可、行政确认、行政征收、公民人身财产权益保障、行政机关与违法行为、侵犯农村土地承包经营权、不履行行政协议等多项列举条款。这在一方面确实看得出新法在保障公民权利方面下足了功夫，但另一方面其在兜底条款中加入“等合法权益”一说，给司法工作人员在受案资格审查方面留下了一大难题。有专家评论“是不是原告的受教育权、选举权等也可纳入受案范围訛譹。”那进一步想，是不是案件都可以通过这一渠道解决呢？那么这在很大程度上会导致司法秩序的紊乱，许多司法资源也可能因此浪费。3.再者是关于违反行政协议的问题。行政协议本质上是行政“合同”。本来新法将行政协议纳入诉讼范围就是为保障作为弱势一方“民众”的合法权益。但其明确规定行政机关不得以原告身份参加诉讼，那么“官告民”怎么办訛譺？因此，新法本意是为维护民众合法权益，但实质上却是既可能维持行政诉讼当事人双方不平等地位的现实，给了行政机关极大的强制执行权；也可能让“官告民”走民事诉讼程序，那么该法条的规定岂不是画蛇添足、造成法律冲突？4.然后是关于对复议机关作为被告资格的问题。新法规定，复议机关可以和作出原行政行为的行政机关一同作为被告。立法者的本意是想让各行政机关各自承担自己的责任。但在实际法律适用过程中，这势必会增加复议机关的负担与压力，长此以往，可能会导致复议机关对复议案件不理不问、变相推脱。5.最后是附带审查规范性文件中的问题。新法第53条规定，可提出对规范性文件的审查，但不包括规章。该法条确实兼顾了多个方面，一方面给予法院一定审查权力，另一方面又因为需维持司法与行政权力的平衡而限制了其权利。但不可否认许多行政行为是根据规章及更高级别文件作出的。所以此种妥协性的限定也将给新法的适用带来一定困扰。

四、完善建议———未来之路

1.针对民事诉权保障可预见的问题，司法界与学术界需共同努力进一步消除“行政行为”、“具体行政行为”与“抽象行政行为”三个概念内涵与外延的模糊性、“暧昧性”。一方面，学界要通过更多的学术会议与研讨尽早讨论出关于其各自的范围，为司法界提供理论指导；但另一方面，司法界面临着更大的压力，因为实际生活中的法律问题越来越多，要通过对各级人民法院的实际受理案件分析与总结，最终通过最高法最高检两院制定进一步的司法解释规范该范围界定。2.针对受案范围扩大可预见的问题，学术界出现了不同的声音。新法中采取的依旧是正面列举式扩张方式，将更多案件类型纳入其中。因此，有学者提出应该继续支持这种“积极扩张”，即不断根据实际的发展不断添加新的案件类型，并在以后的司法解释和修改中继续提出，比如未来可把受教育权案件、政治权利案件等纳入其中；另一种建议是通过“消极限制”方式更能保障当事人诉讼可能性。即通过具体明确对某类具体案件类型的限制从反面规范受理案件类型，但可能会造成法院审查压力剧增。比较好的办法是汲取二者之长，从正反面双方更好地规范今后的受案范围。3.针对违反行政协议问题，当务之急在于两点：一是确定区分“行政合同”与“民事合同”的内涵，也需要学术界与司法界进一步讨论是否将“行政案件”纳入民事诉讼范围，但为了司法的专业化趋势，将“行政合同”从民事诉讼案件中脱离出来确实是迫切的；另一方面，赋予行政机关原告资格，也就是说，限制其直接运用行政权力裁决的权能，而是要通过司法程序，这样也从实质上消除了双方当事人之间不平等地位，也有利于调解民众与行政机关的矛盾。4.针对复议机关作为被告资格的问题，学界认为新法修订后增大复议机关的压力，因为复议机关可能同作出原行政行为的行政机关一同作为被告，所以也建议立法机构与最高院能否不要这么严格。但现实在于，以往一些行政复议机关就是有这种“官老爷”思想，反正不用直接承担司法责任，工作也就不认真。恰恰相反，法律就是要做到明确合理分配责任，今后还应更加明确复议机关的独立责任。5.真对规范性文件审查问题，新法里已经其实将审查权限扩张了很多，对当事人诉权实施起到了很大的保障作用。但法条明文规定“规章不包含在内”实则表明了其“妥协性”。因为随着现实中行政争议的增多，未来对行政文件的审查需要上升到更高的层次，所以这是未来行政诉讼法修改与学术界的一大方向。

五、合理猜想———行政诉讼法院

无论是现实司法界还是学术界，都已经对一种全新的制度模式———建立行政诉讼法院进行了系列的探索。有地区也已经开始了基层行政法院的试行。这是对行政诉讼程序专业性改革的一大实践。在未来的司法生活中，专门行政诉讼法院的实践不仅将对行政诉讼法受案范围扩张、管辖制度变革、行政文件审查等方面有极大促进作用，更对全民普法、依法治国方略的推进有重大意义。

篇（11）

11月4日，浙江省宁波市鄞州区法院受理了一起未经申请和投诉而直接状告主管部门不作为的行政案件。据悉，这在宁波是首例。

原告徐先生诉称，2001年3月5日，其承包了鄞州区云龙镇林牧采石二场，经营海岭山山崖开采生产项目。此后，他一直严格按采矿许可证确定的矿区范围和深度进行开发。采矿许可证有效期限到2002年12月31日止。但是，今年7月23日，鄞州区经济发展局向他下达了《安全生产监察通知单》，责令他自第二天起停止爆破、放炮作业。理由是，采石场与鄞州云龙通盈电器厂距离太近，而厂里一直有不少职工上班，违反了采矿安全规定。徐先生对鄞州区经济发展局采取的强制性措施没有异议，毕竟安全是第一位的。然而后经多方了解，徐先生发现鄞州云龙通盈电器厂建设于1999年的厂房，竟然是未经批准的违法建设，违法建设为什么一直没有被查处呢？而且还影响了他合法的生产经营活动。徐先生不服，找律师咨询。律师认为，对辖区内的违法建设进行查处，是规划行政主管部门的法定职责。鄞州云龙通盈电器厂违法建设的厂房是三层楼，面积在500平方米以上，且建设时间已有3年，鄞州区规划局不可能不知道，但作为主管部门却一直没有查处，已构成行政不作为。最后，经和徐先生商量，决定不经投诉，直接状告鄞州区规划局行政不作为。

10月30日，律师受托向鄞州区法院递交了行政起诉状。律师在诉状中引用了最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》（今年10月1日施行）第四条规定，他请求法院依法受理这一未经投诉、直接状告主管部门行政不作为的案件。据悉，11月4日，鄞州区法院已正式受理此案。

业内人士认为，最高人民法院上述司法解释实际上确立了这样一个原则：只要是行政机关应当依职权主动履行的法定职责，即使行政相对人未提出投诉或者申请，行政机关没有主动履行法定职责，也应该承担行政不作为的法律责任。这一规定将对克服现实中广泛存在的“隐形”的行政不作为（未经投诉或申请，行政机关即不作为，因而这种不作为不易被发现或注意），促进行政机关依法积极行政，将产生重大而深远的影响。本报将对此案继续予以关注。