法制现代化论文大全11篇

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实现现代法治是中国有识之士近百年的追求和梦想。但是，作为现代政治文明的法治，难以与自然经济相嫁接，更与集权政体和以宗法伦理为核心的儒家道德观念相抵晤，追求现代法治的努力几经磨难，屡遭挫折。党的十一届三全会开始以理性的眼光审视历史与现实，并将法治植根于社会主义市场经济和民主政治的肥沃土壤，逐步地、分层次地建构现代法治的制度结构与观念体系。认真分析十一届三中全会以来中国法制现代化建设所处的历史方位和和特征，有助于认识有中国特色的现代法治建设道路问题。

一、当代中国法制现代化的背景

当代中国的法制现代化开始于党的十一届三中全会，当时的中国面临着国内外一系列新情况和新问题，它决定着中国法制现代化的方向和特征。

1．经济建设和经济体制改革——中国法制现代化面临的基础性变革

中国是一个由半封建、半殖民地的社会，经过新民主主义革命和一个时间不长的新民主主义社会而直接过渡到社会主义社会的，经济基础十分薄弱。在1957年以后的近20年的时间内，我们在理论上认为可以跨越商品经济充分发展的阶段，而直接实行产品经济，在实践上则建立了一套权力过分集中的计划管理体制，从而窒息了人们为追求自身利益而焕发出来的积极性和创造性，严重阻碍了生产力的发展，尤其是遏制了现代社会建立的基础——现代商品经济的发展。而此时的西方国家，则在以计算机技术为核心的新技术革命的推动下，稳步发展。与我国相邻的周边国家或地区也进入了经济腾飞的阶段，从而对我国形成了巨大的压力。实现四个现代化，改变经济落后状况，不仅是当时人民的迫切期望，而且是中华民族自立于民族之林的刻不容缓的任务。

经济的落后和非市场化，必然影响中国法制现代化的进程。现代法治的内核是民主政治，而现代民主政治必然是现代商品经济的产物。因为经济上的商品等价交换原则派生平等观念，反映在政治上就是要求实行民主政治，平等地参与国家事务的管理；反映在法律上就是要求法律面前人人平等，任何人不得享有超越法律的特权。正如马克思所说：“平等和自由不仅在以交换价值为基础的交换中受到尊重，而且交换价值的交换是一切平等和自由产生的现实基础。”⑴以行政命令为特征的计划经济压抑了个体对自身利益的追求，扼制了民主、平等、自由等现代法治观念的形成。同时，以行政指令连接起来的社会生产活动也缺乏对现代法治的社会需求。因此，通过改革推动经济的发展和市场化，既是中华民族生存的迫切需要，也是当代中国法制现代化的基础性条件。

2．改革传统的人治型政治体制的迫切要求。中国有着两千多年封建专制主义传统，“父为家君，君为国父”、“皇权至上”、“法随君出”等已经形成了传统中国的政治文化和法律文化。封建社会的政治理论和法制理论，无论是主张以法治国的法家，还是主张以“礼”治国的儒家，无一例外都主张君权至上，其理论的中心就是论证如何治民，维护封建统治，巩固君主万世一系的家天下。新中国建立后，经过了七年由新民主主义向社会主义过渡的短暂时期后，就长期按照社会主义社会的主要矛盾是无产阶级与资产阶级、社会主义道路与资本主义道路的矛盾理论，指导国家的政治生活。因此，在政治体制和法制建设方面，集中批判和否定了资产阶级的自由、平等、法制的理论和制度，而对有着两千多年历史的封建专制主义制度和思想始终未进行有效的清算，使个人专制、权力集中、法外特权等封建残余，在战争年代形成并沿用下来的权力过分集中的领导体制中，以制度的形式生长和蔓延，形成了人治色彩极浓的政治体制。

这种人治型政治体制扭曲了人民的政治参与热情，抑制了民主政治的发展，导致了二十多年来一系列重大决策的失误。诚如邓小平所言：“我们过去所发生的各种错误，固然与某些领导人的思想、作风有关，但是组织制度、工作制度方面的问题更重要。这些方面的制度好可以使坏人无法任意横行，制度不好可以使好人无法充分做好事，甚至会走向反面。”⑵而法制现代化是一种新的制度设计，这种制度设计的核心就是民主政治，因此，改革高度集中的政治体制，完善一系列民主制度，是法制现代化的题中应有之意，是从人治走向法治的客观要求。

3．发展与稳定的两难选择。秩序和稳定是任何一个社会实现宏观管理的基础性条件。虽然发展和改革是当今中国面临的最重要的使命，然而这两项任务的实现也都要求有一个安定团结、稳定有序的社会环境。但是，改革是一个新旧体制的交替过程，体制的转换导致了利益结构的重新调整，在原有旧体制下长期相对稳定的利益格局被打破，伴随而来的是利益结构的多元化、复杂化，从而引起各种局部利益的矛盾和冲突。这些矛盾和冲突得不到及时、正确、合理的调节和处理，在一些地区、在一定条件下可能导致激化，破坏社会的稳定。

法制现代化所追求的目标之一就是人人在法制原则下去思考和行为的社会秩序状态，同时，中国的法制现代化也是从制度层面上对我国的政治、经济体制进行重新设计和整合的过程，它既以政治经济体制改革为基础，又促进和保障改革的发展，并以制度的形式反映改革的成果。选择什么样的价值目标，既促进改革，又保持社会的稳定，这是当代中国法制现代化面临的重要课题。

4．浓厚的封建人治法律传统和和几乎空白的现代法建制设。中国封建社会有着两千多年的漫长岁月，自给自足的自然经济，家国一体化的集权体制，“三纲五常”为核心的伦理道德观念构成了封建社会三位一体的超稳定结构。它给我们留下的是各种各样的封建主义文化遗产。在法律制度方面最典型的是，以人治为核心的“德主刑辅”的治国理论，立法、行政、司法合一的专制体制，刑民不分的法律体系，“刑不上大夫”的刑罚制度，以义务为本位的法律观念，惧讼、厌讼的民众法律心理，等等。到了近代，在西方思想影响下，中国也曾出现过呼唤民主和法治的思潮，但是由于缺乏经济基础和社会变革的支持，在中国始终未建立起现代意义的法律制度。

新中国建立后，中国向法制现代化迈开了重要的步伐。但是，随着将无产阶级和资产阶级、社会主义道路和资本主义道路之间的矛盾规定为社会主义社会的主要矛盾，开始了对“法治”、“法律面前人人平等”、“罪刑法定”等所谓“资产阶级法治观”的批判，导致了法律虚无主义思潮泛滥。到十一届三中全会之前，我们所面临的是几乎空白的现代法制建设：法律规范体系不仅数量少而且残缺不全，作为根本大法的宪法充斥着左倾思想的陈词滥调，刑法、刑事诉讼法、民法、民事诉讼法等一个国家正常运转的基本法律付诸阙如；司法体制遭到破坏，检察机关被撤销，辩护制度、律师制度被废除。司法机关的职能被简单化为“阶级斗争的工具”和无产阶级的“刀把子”；现代法治观念十分淡薄。人们不仅缺乏现代社会应有的公民权利观念和守法意识，甚至对法律的权威性都丧失了信心。

二、法制现代化道路的中国特色

中国法制现代化起步阶段的历史背景，决定了中国的法制现代化有其独特的发展道路和特征，认识这些特征是把握其发展规律的关键。

1．发展方式上的政府主导性。一个国家法制现代化的过程，一般来说是与这个国家整个现代化过程分不开的。当达国家的法制现代化起步于自由资本主义时期，是伴随着市场经济的发展和市民社会的成熟而逐步地、自然而然地实现的，是一种自下而上的，由社会生活领域推动的运动过程。在这个过程中，国家或政府扮演的是一种消极的“守夜人”角色。而当代中国的法制现代化发生于20世纪最后20年，这时的中国社会缺乏商品经济对民主法治意识的启蒙，更面对着政治、经济和法制飞速发展的世界。发达国家的政治影响和经济压力，国内人民要求富裕和民主的渴望，决定了我国法制现代化的任务极为艰巨。这就需要有一个充分行使公共职能的强大国家来推动法制的转型，需要国家和政府自觉地担负起正确引导法治发展的时代责任，从而决定了中国的法制现代化在发展方式上带有政府主导性。三中全会以来，党和政府领导全国人民在法治理论上进行拨乱反正，确立了“在法律面前人人平等”等现代法治观念，提出了加强民主法制，实现依法治国的法治现代化任务；面对几乎空白的现代法制建设，领导制定了法制现代化纲领和宏大的立法规划，并在短短20年间，完成了西方国家上百年走过的立法路程，初步形成了以宪法为核心的社会主义法律体系；领导了大规模的普法教育，有规划有组织地传播法律知识，肃清封建法制观念，培育现代法治意识。总之，在当代国内外背景下，没有党和政府的领导，希望像西方国家那样通过市民社会的成熟，自下而上地实现现代法治，是一种不切实际的幻想。

我国法制现代化的政府主导性，客观上要求维护政府的权威，但当代中国政治体制改革的主要任务就是要改变党和国家运行机制中权力过分集中的现象，扩大公民的政治参与，实现民主政治。因此，维护政府权威不能走集权、扩大权力的外延的老路，而是要通过建立一个理性化、法治化的政府，使公共权力的运行合法化、合理化来实现。因此，党和政府行为法治化，领导行为法治化，当是中国实现法制现代化的前提。

2．目标的阶段性。中国的法制现代化是一项复杂的系统工程，面对国内相对落后的经济和薄弱的民主政治，以及来自国外的压力和挑战，其目标的选择必须从中国的国情出发，带有阶段性。

作为一个社会主义民主制国家，国家制度本身就是人民的自我规定，是人民的国家制度，国家制度是人民存在的环节：人不是为法律而存在，而是法律为人而存在；人民不是为国家而存在，而是国家为人民而存在。“国家制度在这里表现出它的本来面目，即人的自由产物。”⑶可见，充分实现公民的权利与自由是法制现代化的根本目标。为此，首先要运用法律机制，确认和实现公民的权利和自由，尤其是要保障公民的政治参与权，使“中华人民共和国的一切权力属于人民”的宪法原则落到实处。其次是形成一套完善的机制，务使一切政治组织和国家机关的权力根据法律的要求来行使，把一切政治组织和国家机关的权力纳入法制轨道，建立和健全政治组织和国家机关权力的法律制约机制，防止国家权力的滥用，防止一切公权力对公民权利的侵犯。

这样一种法治状况，是法制现代化的理想目标。三中全会以来，我国为此而作出了艰辛的努力。但是，经济发展的内部冲动和国际竞争的强大压力，使十一届三中全会以后中国的法制现代化无可选择地将社会政治稳定前提下的经济快速发展确定为相当长一个时期内的阶段性目标。首先，当代中国所面临的首要问题是如何尽快发展经济，解决几亿人“吃饭”和“温饱问题。在日益激烈的国际竞争环境中，能否迅速地将经济发展起来，使本国人民的生活水平迅速提高，综合国力赶上或接近发达国家的水平，已经成为国家政权最终存在的合法性基础。其次，公民权尤其是公民政治参与权的全面实现和公民权利观念的形成，有赖于市场经济的充分发展和公民生活水平和文化素质的提高。因为，“作为商品交换关系总和的‘市场’，它对法律的最初始、最本能、最基本的要求便是自由、平等和权利保障”。⑷自给自足的自然经济，不足温饱的物质生活水平，不可能产生对现代法治的强烈需求，不可能产生更多的政治参与要求，“权利永远不能超出社会的经济结构以及由经济结构所制约的社会的文化发展”。⑸第三，当代中国的现代化进程是一个包括经济体制改革、政治体制改革和观念更新的社会急剧变化过程。经济的发展，利益阶层的分化、价值观念的冲突、民众政治参与期望的提高，对政府的凝聚力是一个严峻的考验。同时，中国的现代化过程还始终面临着西方资产阶级民主政治的影响与渗透，其主要手段就是打着“民主”与“人权”的旗号，瓦解中国党和政府的政治权威。如果一开始就将中国法制现代化的目标定位于全面实现包括政治参与权在内的公民权，则会超出现有政治制度的承受能力，使政治权威分崩离析，经济的赶超计划也会毁于一旦。因此，分阶段实现法制现代化目标，是中国在当今国际国内特殊环境下的一种现实可行的选择，即首先围绕政治稳定和市场经济发展建立和完善相应的法律保障体系，在充分保障政治稳定和经济发展的基础上，稳步有序和自上而下地推进公民政治权利的实现。

3．价值取向的双重性。事物的价值是事物作为客体对主体的生存、幸福和发展的肯定关系或否定关系。凡是对人有用、有利、有益，能够满足人的某种需要，有助于实现目标的东西，就是有价值的，反之就是无价值的。法制现代化作为一种制度设计，也有一个价值选择的问题。一般说来，法制现代化的价值是多重的，包括正义、公平、平等、效率、秩序、自由、权利等等。在当代中国，法制现代化的价值选择是建立在社会主义制度和其基本国情基础之上的，它集中地表现为对公平与效率关系的合理解决。三中全会以来，我们逐步确立了“效率优先，兼顾公平”的法制现代化价值取向。

首先，中国的法制化应当把尽快发展经济，提高效率作为其价值取向。在社会主义社会，由人民日益增长的物质文化需要同落后的社会生产之间的矛盾所决定，社会主义的根本任务是发展生产力。邓小平明确指出：“贫穷不是社会主义。社会主义要消灭贫穷。不发展生产力，不提高人民的生活水平，不能说是符合社会主义要求的”⑹。因此，是否有利于发展社会主义社会的生产力，是否有利于增强社会主义国家的综合国力，是否有利于提高人民的生活水平，应成为评判一切工作的基本标准。三中全会以来，党中央和小平同志一直坚持“两手抓”的思想，即一手抓建设，一手抓法制，使法制建设服务于经济：一方面，抓紧建立和完善社会主义市场经济法律体系，为市场主体创造公平的竞争环境，使市场主体在经济生活中拥有广泛的选择自由，保障市场主体的合法利益，促进经济效率的提高，另一方面，打击经济犯罪，维护经济秩序，为经济的发展和效率的提高创造良好的社会环境。

其次，中国法制现代化的另一个价值取向乃是实现社会正义。人类社会的法律从其诞生时起，就同正义结下了不解之缘。正义所蕴含的公平、公正、公道、平等、自由、权利等价值内涵，成为政治社会中所有价值体系追求的最高目标。社会正义也就自然构成中国法制现代化的价值理想。在当代中国，社会正义具体表现为：消灭阶级，消除两极分化，实现社会的共同富裕。邓小平指出：“社会主义的目的就是要全国人民共同富裕，不是两极分化。如果我们的政策导致两极分化，我们就失败了”。⑺因此，中国的法制现代化，将关注和解决社会公平或社会正义问题作为自己的根本的价值取向。为此，三中全会以来，我们一方面通过立法确认和保护社会主体在机会和手段选择过程中的平等权利；另一方面，通过制定一系列有关公民社会经济文化权利的法律法规和保护弱者群体的法律法规，如劳动法、工会法、残疾人保护法、教育法、妇女权益保障法、消费者权益保障法、社会保险法和最低工资制度等法律法规，强化法律的利益调控职能，促进社会利益需求与实现的平衡发展，解决收入分配不公的现象，在目前经济政治环境允许的情况下，最大限度地实现社会公正。

当然，公平和公正的充分实现有赖于社会资源的极大丰富，在普遍贫穷的社会不会有真正意义上的公正与公平，充其量是自然经济基础上的平均主义。因此，经济的发展和物质的丰富是社会公正的基础。在发展经济成为核心任务的当代中国，公正会带来民心的归附和政治的稳定，但是发展会在更高的基础上实现社会的公正。“效率优先，兼顾公平”反映了初级阶段的社会主义价值观，因而也是中国法治现代化的价值选择。

4．过程的非协调性。法制的现代化应该是一个立法、司法、执法、守法协调发展的过程。但是，如前所述，中国的法制现代化一方面带有政府主导性，另一方面，它是作为最强音的经济发展和经济体制改革的一种回应——为改革和发展服务，其目标的选择带有强烈的功利性。因而，其发展过程不可避免地带有非协调性的特点。在立法上，表现为立法速度快、数量多，在短短的二十年内，我国的立法已走过了西方上百年的历程。但质量不高，可操作性差，立法程序立法技术不科学，部门法之间畸轻畸重现象严重。在立法与执法和司法的关系上，集中表现为有法不依，执法不严，违法不究，甚至贪赃枉法现象严重，使立法与法律的实施之间出现较大差距。在立法和法律实施的基础和手段的关系上，表现为立法超前，基础和手段不足。许多法律制定出来，却没有或缺乏实施法律的人员和物质条件，甚至一些法律的制定没有建立在社会需求的基础之上（如80年代制定的《破产法》），因而使这些法律处于虚置半虚置状态。在法治观念上，不同层次的公民对于法治的理解存在严重不协调状态：国家领导人谈的“法治”是“治国方略”；法学专家谈的法治是指法对整个国家和社会的统治，法律具有至高无上的权威；一些执法和司法人员认为“法治”就是依法管理，甚至以法治民；而更多的老百姓认为“法治”就是规规矩矩的守法，不犯法。这样一种复杂的观念状态表明，中国当代法制现代化的目标尚不像经济现代化目标那样，为全国人民所明了和认同。

中国法制现代化过程的非协调性，是当代不发达国家在急速推进经济现代化过程中表现出来的规律性特征。它是经济上的不成熟（市场经济的不完善）在法制上的表现，同时也表明，在经济体制改革的基础上，稳步推进政治体制改革和法治观念的变革，已经成为推动法制现代化进程的关键。

十一届三中全会以来展开的中国社会变革，实际上是要完成从传统社会向现代社会的历史转型。在这一转型过程中，当代中国法制建设也呈现出现代化的发展趋势。由于文化传统和所处的历史方位，中国的法制现代化必然带有自己的特征。认识这些特征的目的，在于将中国的法制现代化置于现实可行的基础上，客观地看待其进程中的成绩与不足，既克服不顾国情，追求抽象的法治理念的理想主义，又可以唤起由人治走向法治这一艰难进程中消极主义者的信心。

注释：

*杨亚佳，1955年――,中共河北省委党校政法教研部副教授，研究方向：宪法、行政法。

陈晓玉，1955年――,河北师范大学德育教研部副教授，研究方向：思想政治教育、党的建设。

⑴《马克思恩格斯全集》第46卷，第197页

⑵《邓小平文选》第2卷，第293页

⑶《马克思恩格斯全集》第1卷第281页

⑷孙笑侠：《法的现象与观念》，第135页，群众出版社，1995年

篇（2）

Abstract

Legalitymodernizationisthecontentofsocialisticmodernization，itisaprocessoftransformationfromconventionallegalsystemtomodernruleoflaw.RealizingthelegalitymodernizationofChinaisanarduoushistoricaltask.ThelegalitymodernizationofChinaisconfrontedwiththetremendouschallengesaswellashard-wonopportunities.Strengthentheconstructionoflegalitymodernizationcontinuouslyandestablishthemodernsocialisticlegalsysteminordertopromotethefulldevelopmentofthesocialisticnation.itsfullinterpretationoftheconceptssuchasmodernization,legalsystemandlegalitymodernization.Chineselegalmodernizationhaveappearsdistinctivecharacter：forexamplefromreceivepassivetoactivechoose；useforreferencewesternlegalmodernizationadvancedexperiencestobuildsocialismlawsystemofChinesecharacteristic；lawmodernizationstart-upmodeislegislationdominantmode；Aforelawsystemreformandlawidealupdatebehind,idealfieldsstrugglesharplyetc.welearnthemodernizationoflawsystemacquiressomeachievement,itstillhavelimitations,especiallysufferunfavorableinfluence,soweshouldaccepttheselessonsandabsorbexperiencesinthefollowingperiodsofthelegalconstruction,wemustgoourselvesrulebylawmodernizationroadsofChinesecharacteristic.thedisquisitionmakesanexplorationintothestrategytobuildthesocialisticnationruledbylawandthenprovidessomepolicyadvicesatthelevelofpractice.

Keywords：modernizationoflegalsystem；modernization；modernruleoflaw

一、法制现代化相关概论解析

（一）法的现代化的概念

现代化是指，在科学技术革命的冲击下，各个社会业已进行或正在进行的转变过程。在英语中，现代化，即modernization的原意是tomakemodern，即“使之成为现代的”。现代，即modern一词，在西方有两层意思：一层含义是指特定的时间，即从大约公元1500年至今的历史时期。这是源于modern一词的一个含义ofthepresentorrecenttimes，即现代的、近代的；一层含义是源于modern一词的另一种词义new,up-to-date及newfashioned，即时新的，时髦的，指区别于中世纪的新时代的精神与特征。Modern一词是欧洲文艺复兴时期人文主义者的著作中最先使用的。当时，这个词表达一个新的观念体系，即与以神学权威为基础的中世纪相对立的新时代。因此，现代化一词就具有了新的含义。现在，关于现代化的涵义，大体说来有四种：第一种是指在近代资本主义兴起后形成的特定国际关系格局中，经济落后国家在经济与技术方面赶上世界先进水平的历史过程；第二种是指经济落后国家实现工业化的过程。这种观点认为现代化实质就是工业化，就是人类社会从传统的农业社会向现代工业社会转变的历史过程；第三种观点将现代化界定为自科学革命以来人类社会急剧变动的过程的总称；第四种观点强调，现代化主要是一种心理态度、价值观和生活方式的改变过程，即现代化可以看作是代表我们这个历史时代的一种“文明的形式”。

法与现代化存在密切关系。现代化发源于工业化。从欧洲18世纪后期开始的工业革命至今，科学技术作为第一生产力极大地推动了世界性的社会变革。在经济上处于不发达或欠发达的国家，都把工业化作为根本改变国家面貌和国际地位的战略措施。马克思说过：“工业较发达的国家向工业较不发达的国家所显示的，只是后者未来的景象。”与之相伴随的是，民主和法治成为主要的现代性因素。而在有的著作中，民主化、法制化是与工业化、都市化、均富化、福利化、社会阶层流动化、宗教世俗化、教育普及化、知识科学化、信息传播化、人口控制化等相并列的主要的现代性因素。这不是偶然的。工业化固然可以引起社会生产与生活方式的变化，进而要求法律与之相适应，但是，工业化又不仅仅是孤立的工业领域的现象。它需要一种与整个工业化相应的社会环境作为其发生的条件。马克斯•韦伯认为，现代化就是“合理化”，是一种全面的工具理性的发展过程。“归根到底，产生资本主义的因素乃是合理的常设企业、合理的核算、合理的工艺和合理的法律，但也并非仅此而已。合理的精神，一般生活的合理化以及合理的经济道德都是必要的辅助因素。”没有人文环境、社会关系的现代化，就没有物质生活方式的现代化。法作为社会关系的调整与符号系统，其自身的现代化，一定意义上就成为社会全面现代化的条件和标志。

法与现代化的内在联系决定了法的现代化的地位与意义。法的现代化是指与现代化的需要相适应的、法的现代性的不断增加的过程。需要强调说明的是，法的现代化，并不完全是为满足现代化的要求才成为一种迫切需要，更重要的原因在于它本身就是现代社会中人的一种生存方式和价值目标。不能将法治与现代化分割开来，法治就是现代化的一部分。

（二）法制的内涵

从广义上说，法制泛指国家的法律与制度，法律包括成文法与不成文法，制度包括依法建立起来的政治、经济、文化等各方面的制度，其中也包括法律制度。从狭义上说，法制是指统治阶级按照民主原则把管理国家事务制度化、法律化，包括法律制度与法律秩序。或者只是指法律制度，即法律制度的简称。在我国，一般认为法制是指一个特定国家或地区中一切法律现象的综合体系，通常是指法律制度，认为法制包括制定法律（立法）、执行法律（执法）与遵守法律（守法）三个方面。

法制是静态与动态的有机统一。从静态方面看，法制是指法律制度的结构，即：规范、制度和体系；从动态方面看，它是指法律的实现过程，即法律调整过程及其后果—法律秩序。

法制是实证与价值的有机统一。从实证角度上看，法制是规范和秩序体系。然而，研究法制的概念，仅仅从实证角度来单纯分析规范和秩序是不够的，还应当从现代民主政治和现代市场经济的时代精神出发，进一步把握它的价值内涵，探讨权利概念与法制之间的内在联系问题。因此，法制还应是社会主体权利要求的物化了的制度形态。

法制还是法律实践与法律文化的有机统一。作为一种社会现象的法制在本质上是实践的，法律实践是社会主体所进行的一种现实的感性的活动，是主观见之于客观的活动。它不仅包括创制法律的活动，以满足一定的社会需要，而且包括法律的适用，以便把法律规范的抽象设定和普遍要求转化为社会成员的具体单个行为。因此，法律实践实际上是法律在社会生活中的运行。但是，法律的社会运作是在特定的社会条件下进行的，尤其要受到该社会法律文化的制约和影响。这是因为，法律文化是一个国家法制的内在逻辑，它表现在受历史传统制约的、包括人们的风俗习惯、行为规范以及各种意识形态在内的复合体。法和法律的态度、价值、信念、心理、感情、习惯等等都直接或间接、有形或无形地影响着社会主体的法律实践和法律行为，进而在很大程度上规制着一个国家法制的运作模式及其发展趋势。因此，确证法制的文化底蕴，对于把握法制的内在生命精神，是不可或缺的。

（三）法制现代化概念

法制现代化作为法律发展理论的一个重要范畴，其研究的重点在于考察人类社会发展过程中法制体系由传统型向现代型转变的一般规律，其研究既要反映现代化这种社会发展现象所具有的一般规律性，又要体现法制现代化自身的特殊规律性。

1、法制现代化的涵义

法制现代化是一个发展的、系统的、比较的概念，又是一个多层面的包容性概念。从不同的方面来看，主要有以下涵义：

（1）是法制形式现代化与法制价值现代化的统一。

从法制体系的构成情况来看，无论法律现象是如何的纷繁复杂，但法制体系所包容的内容不外乎两个大的方面，其一是法律的形式方面；其二是法律的价值方面。既然法制现代化是表示法制体系由传统型向现代型的转变，那么，法制现代化也就包含了法制体系的形式转型和法制体系的价值转型，是法制形式现代化和法制价值现代化的统一。

法制体系的形式转型首先表现为法制体系作为一个相对独立的整体从社会政治体系中分离出来，成为一种独立的社会上层建筑体系；其次，从法制体系的内部结构来看，法制形式现代化是指法制体系内部实现结构性分化，体系的架构趋于科学合理，组成成份更加丰富完善，比较充分地反映和满足整个现代社会生活对法律的全方位要求。

法制体系的价值转型则是指法制的传统价值观被冲破，反映现代社会政治、经济、文化等价值观念的现代法制价值观念体系得以确立。

法制价值现代化是实现法制形式现代化的理念支持，规定了形式现代化的发展方向和目标模式，有力地推动和支持了法制体系的形式转换；法制的形式现代化反映了价值现代化的内在要求，同时形式现代化反过来促进价值现代化的深化。

（2）是相对独立性与对社会现代化整体依存性的统一。

法制是一个国家整个上层建筑的一个组成部分，就上层建筑体系来讲，法制体系的确立依赖于上层建筑中政治、道德、哲学、宗教等体系的发展和支持。不仅如此，整个上层建筑体系的确立还依赖于社会经济基础的发展和支持，没有社会生产力的现代化，整个上层建筑的现代化就失去了基础，从而也就没有法制的现代化，而法律随着政治现代化的发展从政治体系中分离出来，为相对独立的法律体系的确立创造了历史前提，作为社会现代化整体的一个主要层面——法制现代化因此具有了其相对的独立性。同样，法制现代化进程的不断推进反过来又可以促进社会生产力的现代化和上层建筑其他领域的现代化。

（3）是社会法律生活的整体变迁与法律规范体系变革的统一。

法制现代化之法制是包容所有法律现象的综合体系，它包含了实体法律规范体系、程序法律规范体系、法律价值、法律概念、法律文化与思想方式等社会法律生活的全部。因此，从相对独立的法制体系发展变化的层次上看，法制现代化不仅仅是实体和程序法律规范体系的改革或变革，而且还是涉及整个社会法律生活各个方面的一个多层面的进程，同时还涉及到法律思想和法律实践等所有方面的变革。虽然不同社会背景下法制现代化的道路不同，但法制现代化始终是整个社会法律生活的整体变迁与实体和程序法律规范体系变革的统一。

（4）是传统法制与现代化法制之间的对立和统一。

法制现代化的过程本身是一个法律革命的过程，通过革命实现传统法制向现代法制的转型。法制现代化意味着现代法制对传统法制的突破、超越或者说是一种历史的否定。但值得注意的是，这种否定并非是一种简单的、全盘的、决然的否定，伯尔曼提醒我们注意：第一，从11世纪后期和12世纪起，除了革命变革的某些时期，西方的法律制度持续发展达数代和数个世纪之久，每一代都在前代的基础上有意识地进行建设：第二，这种持续发展的自觉过程被认为（或曾经被认为）不仅仅是一个变化过程，而且也是一个有机发展的过程。亨廷顿在处理传统与现代化的问题上更强调传统的历史地位，他说，这些传统的东西实际上构成了相当多数新兴国家的特定国情。问题不是去消灭它们，而是借助它们来实现社会动员和整合，从而导致现代化。可见，这种否定是人类社会法制运动有机发展过程的一次飞跃。

法制现代化的内在规定性涵摄了法制作为社会生活重要层面的含义，法制现代化的内容、现代化的途径、现代化的背景、现代化的冲突无一不折射出社会政治、经济、文化的特征，同时，法制现代化又要在其规制下调整发展，从而实现社会改革发展的和谐。

2、法制现代化的主要特征

法制现代化内容广阔、含义丰富，主要特征有：

（1）法制现代化是一场深刻的革命。

法制现代化是人类法律文明的成长与跃进的过程，这种历史性的跃进，导致整个法律文明价值体系的巨大创新。而且，法制现代化的确是文明社会中法律发展进程中的一场深刻的革命。伯尔曼说，“革命这个词不仅用于指新体制借以产生的最初暴力条件，而且也指体制得以确立所需要的整个时期”。法制现代化之所以是一场深刻的法律革命，主要就在于它所反映的是从传统社会向现代社会转变这一特定阶段中法律变革的激动人心的画面。它不仅要摆脱人对人的依赖关系，而且要积极创造条件，摆脱物的依赖性，使社会生活“表现为自由结合、自觉活动并控制自己的社会运动的人们的产物”。它根除了那种表现为与个人隔离的虚幻共同体的传统权力，建立起尊重人的价值、维护人的尊严、确保人的个性的价值机制。因而，社会成员的广泛自由和权利在法律上得到了确认和保障。在法制现代化的变革过程中，传统法制与现代法制的历史差异性是显而易见的。在中国，与以往法制现代化的进程不同，社会主义现代化体现了社会主义社会的经济、政治和社会关系的本质特征，反映了人类社会法律文明成长与进步的客观规律，蕴涵着社会主义法制的价值基础。这就充分显示了社会主义法制现代化的革命性意义。

（2）法制现代化是历史性转化。

法制现代化是一个从人治社会向现代法治社会的转型过程，是人治型的价值向法治型的价值的变革过程。从传统法制向现代法制的历史更替过程是相当复杂的，人治与法治这一对变项涵盖了传统法律与现代法律之间分野的一切特性，构成了区别这两类不同的法律价值系统的基本尺度。换言之，法制现代化与法治是内在地结合在一起的。应当把人治的衰微、法治的兴起作为法制现代化过程的基本评估系。这是一种把从传统法律向现代法律转变过程中各种有关因素，形成为逻辑概念上连贯一致的“理想类型”分析。这种转变乃是从传统性行动向合理性行动的历史转化，是从人治型的价值向法治型的价值的历史性创造性的转化。

（3）法制现代化的核心是人的现代化。

法制现代化是一个包涵了人类法律思想、行为及其实践各领域的多方面进程，其核心是人的现代化。我们知道，法制现代化既包括法律制度的现代化，又包括法律观念的现代化，而这两个层面都离不开人的现代化。

从人的现代化与法律制度的现代化的关系来看，实现法律制度的现代化，就是要提高法律调整的效率，科学地系统地建构与社会主义市场经济和民主政治相适应的现代法律调整机制。而实现法律调整的主体是人，没有具有较高法律意识水平的广泛的公民群体，法制现代化就不可能实现。

再从人的现代化与法律观念现代化的关系来看，一个国家的法制现代化程度，在很大程度上取决于这个国家公民的法律意识是否发达。不可能设想，一个国家绝大多数公民对法律缺乏信任，轻视法律，竟会实现法制现代化。然而，法制观念现代化的基本价值取向，就是要培养公民信任法律、尊重法律的思想意识，确立法律至上的现代法治观念。这是人的现代化的主题和应有之义。

一个先进的现代化法律制度要获得成功，取得预期的社会效果，就必须有赖于操作这些制度的人的现代素质，即人的价值观念、行为模式、思维方式、情感意志和人格特征的现代化。

（4）法制现代化是一个法律发展的多样性统一的过程。

人类社会的法律文化是多彩多姿的。不同民族或国度的法律文化，在不同条件的作用下，总是循着特定的路程发展演化。诚然，随着社会经济文化的发展，交往的日益频繁，历史上存在的国家、民族以及地域间的堡垒，会越来越打开，从而使法律发展的历史个性逐渐减弱。但是，在法律发展进程中所形成的富有个性的具体的法律制度及其体系之内，又不可能是处于互不相关、绝对排斥的状态，而必定会构成一个“总体”。因此，法制现代化运动的多样性是统一性的基础。离开了法制现代化历史运动的统一性，其结果只能使法制发展进程的一般规律成为超越时空的神秘的力量，从而成为捉摸不定的虚幻之物。但在另一方面，法制现代化运动的统一性又是多样性的必然表现。繁复多样的法律发展运动多样性的表象背后，揭示出制约整个法制现代化运动的一般规律。

以上对法制现代化特征的认识有助于我们规划法制建设的蓝图，建设社会主义法制现代化，也有助于我们正确认识全球化对中国法制现代化的影响。

3、中国法制现代化的主要特征

目前中国法制现代化的主要呈现以下特征：

（1）发展方式上的政府主导性。当代中国的法制现代化发生于20世纪的最后20年，中国社会缺乏商品经济对民主法治意识的启蒙。面对发达国家的经济压力和政治影响，以及国内人民对于富裕的强烈渴望，为了在短时期内完成其他国家上百年才走完的路程，实现中国法制的成功转型，必须由国家和政府自觉担负起正确引导法治发展的时代重任。这也决定了中国法制现代化发展的政府主导性。

（2）目标的阶段性。中国相对落后的经济和薄弱的民主政治，以及国际形势的压力和挑战，决定了中国的法制现代化具有异常的复杂性和艰巨性，其目标的实现也必然带有阶段性。这是中国在当今国际国内特殊环境下的一种现实可行的选择，即先围绕政治稳定和市场经济发展建立和完善相应的法律保障体系，在充分保障政治稳定和经济发展的基础上，稳步有序、自上而下地推进公民政治权利的实现。

（3）价值取向的双重性。中国法制现代化的价值取向是建立在社会主义制度和基本国情上的，它集中体现为对“公平与效率”关系的合理解决。党的十一届三中全会以来，我们逐步确立了“效率优先、兼顾公平”的价值取向。在以发展经济为核心的当代中国，公正是社会和政治稳定的重要保障，但发展会在更高的基础上实现社会的公正。可见，“效率优先、兼顾公平”是初级阶段中国法制现代化最为适当的价值取向。

（4）过程的非协调性。中国的法制现代化进程主要采取由政府推进的方式，其现实目标主要是为改革和发展保驾护航。因而在发展过程中不可避免地带有非协调性特点。如在立法上表现为立法速度快，数量多，但立法质量低、可操作性差。在执法和司法上，存在大量有法不依和执法不严的现象。在法治观念上表现为含义不明晰，导致不同层次的公民对此产生不同理解。

二、中国法制现代化进程中存在的问题

中国实现法制现代化的过程，是法治、自由、民主、平等、权利、多元、独立、分权、自律、个体、开放、公正效率等等价值取向越来越居于主导地位的过程，其核心是由人治转向法治，依法治国，以法治作为标志，实现法律形式合理与价值合理的有机统一。然而，中国没有法治的传统，中国特殊的传统法律文化、社会政治经济体制、旧法律观念、轻视程序法以及法律效益低下，法律权威未被社会认同和信赖等因素的结合，给中国法制现代化造成了极大的困难。主要表现在以下方面：

1、中国传统法律文化、旧的法律观念影响

中国传统法律文化是在中国传统物质文化和精神文化条件的作用下，由特定的法律制度与法律观念所构成的法律文化系统。传统中国社会经济的一个显著特色就是“亚细亚生产方式”的存在。亚细亚生产方式对中国传统法律文化铸下的深刻烙印就是：一方面是权利观念的极端贫乏，另一方面是狂热的皇权崇拜。也因此，在中国的漫长历史进程中，反映商品经济法权要求的规范体系（特别是民法）无法成为一个相对独立的法律部门，而反映自然经济法权要求的刑事法制却异常的丰富发达。于是“民刑不分”、“重刑轻民”也就成为传统法律逻辑的历史必然，并且影响着今天。

中国传统法律文化的核心内容两项：一是权力本位；二是义务本位。权力本位，实质是人治主义的体现，它主张权力大于法律，法律服从于权力。在中国传统法律文化以皇权至上为特征的权力本位的价值体系中，法律被置于次要的地位，当权力与法律出现冲突时，最终的胜利者总是绝对的专制权力。正因这种权力本位的传统法律文化，深深地影响着现代人，人们在权力和法律的面前总会出现权力高于法律的认识，从而对法律缺乏信心，更不会自觉地寻找法律的保护。当事人的合法权益受无端侵害时，也总是采用“和为贵、忍为高”的方式处理，宁可委曲求全，也不愿走向法庭。这种传统法律文化给中国的民主法制现代化建设造成了极大的障碍。

传统中国是自然经济的一统天下。与自然经济相联系的法权体系所注重的是社会等级和人身依附，法律调整的基本特点确认依附关系为基本的价值目标。正是这一法律调整，构建了以义务本位为特点的自然经济型的法律文化体系。受自然经济所制约的法律调整体系，把权利与义务的分配作为巩固君主专制制度和强化宗法等级结构的重要手段。在这里，个人的权利来自主体的特定的社会地位和社会身份，来自对某种职责和义务的充分履行，来自主体对伦理纲常名教的认同。因此，在中国传统法律文化中，个人权利意识是极其淡薄的，个人也不存西方式的绝对的权利，只存在随着某种社会境遇的改变而不断变化的相对权利。并且个人权利的行使是以其义务的充分履行为基本前提的，个人权利缺乏应有的独立性。反之，对于主体来说，义务则是首要的、神圣的、绝对的，它是一种无声的命令，制约着人们的思想和行为。在义务本位的环境下，德主刑辅、以德去刑、以刑为主、重刑轻民，权利被权力吸收和消融也成为必然，人们的人格不独立，身份不平等，行为不自由，国家具有主宰的地位。权力行使违背了公民权利得到保障的宗旨，国家和政府颠倒了“权利是权力的基础”这一内在逻辑前提，从而引起权力肆意侵犯权利，使社会丧失普遍的正义和基本公正，强化权利分配的不平等性。这样的国度即不存在“人民”的概念，也不存在“法不禁止便自由’，的含义，私法一直没有取得应有的地位，社会强调以国家公共权力为中心，对民商法上的私权利持极度轻视的态度，各种私权利的社会关系被纳入国家直接控制体系而以权力服从关系表现出来，公民唯有无条件服从之义务。

有着长久封建主义人治传统的中国所构造的特有的法律观念，潜移默化地渗透在社会生活的各个领域，长期侵蚀人们的思想，阻碍着中国法制现代化的进程。

2、旧的经济、政治因素的影响

建国以来，实行高度集中、统一的计划经济制度，逐步建立了大体上与之相适应的一套法制。各种法律规范均保护计划经济，对破坏、违反计划经济的行为进行制裁。在计划经济模式下，对生产、流通等严格规范，对所有权、使用权一体化的关系严格控制，使企业和生产经营主体成为政权机构的附属物。从50年代起，就盛行一个格言或指令：“计划就是法律”。把计划置于法律等同地位，并起、顶替法律的作用，实际上是要计划不要法律，因而长期风靡着法律虚无主义。弊端为：一是把计划奉为法律，用国家强制力保障实施，完不成计划追究法律责任。这样，计划至上，神圣不可侵犯，无论它正确与否，都无条件尊崇：二是计划是可以及时调整、改变的，在时间上、程序上、内容上都取决于主管领导人的决定，往往充满主观随意性。因此，长期以来，在经济领域内以人代法、以言代法、以权曲法、以权代法的局面堂而皇之。计划经济被称为“人治经济”。这种经济体制反映在政治、权力系统中，便产生了权力过于集中，行使权力没有严格科学的程序；行使权力者内部没有形成自我约束的机制，缺乏有效的监督、控制机制。政企不分、企业附属于政府，因而政府对经济的管理，往往是以直接干预企业的日常生产经济活动为内容的微观管理，这种干预行为由于一般发生在具有行政隶属关系的政府主管部门和企业之间，因而政府可借助行政权力本身所具有的强制力量或长官的个人权威、权力实现。这种经济、政治体制反映在法律上，就出现了法律制度带有明显的命令性，很少反映私人间的合意和选择自由。同时，行政权随着行政主体自身的功能，任意地加以扩大、扩张，却未能得到有效的约束、监督。政府集权力与权利于一身，享有物质资源的垄断权、劳动资源的控制权和社会经济宏观调控权。这种权力至上、法律虚无、有权便有一切的实际使人不能相信法律，只能相信权力大于法。上述经济、政治的因素制约着市场经济初期的法制的建设和法律的实现。目前，处于新旧体制的转变、交替期，各种经济主体、政治主体的关系尚未完全理顺，监督、制约机制尚未真正形成，由于社会、历史的复杂原因，各种各样的违法行为在我们社会中仍有深厚土壤，从而影响法制现代化的进程。[

3、法制现代化的认识偏差

（1）法治功能认识不足

法治优于人治，这已成定论，尤其是中国的现代化建设更需要法治。但不能将“法治”功能绝对化，把法治当作是完美无缺的良方来解决社会中存在的问题，更不能认为法治只是确定几个基本原则，创设众多的法律。当权威者提出“以法治国”时，相继就出现了以法治省、以法治市、以法治乡，乃至以法治家、以法治病。在这种以“法治万物”的渲染下，许多场合许多领域都大谈法治万能。似乎像经济混乱，社会秩序不良，精神文明建设不够，文化市场泛黄等等都需要法治这一良方来解决，似乎各种解决不了的社会问题都是法制不完备造成的，因而各种社会问题一遇到法治便会迎刃而解。总之，将所有难题的解决寄望于法治。这种认识，对法制建设是有害的。实际上，法治仍需人的作用，法律的滞后保守性、僵化性以及限制功能容易被强化的特性，是法治社会要特别注意的。因此必须全面认识把握法治精神。法治不仅包括法律至上，国家机关和政党都要受法律和正义的约束，不允许有任何超越法律的行为主体，个人自由、权利受法律的保障等，而且，还包括分权与制衡。另外，还应有强大有力的司法机关与队伍，这支队伍应具备较高的法学素质。

（2）个人本位与社会本位关系认识不足

“个人本位”论者认为，社会的逻辑起点和价值起点是个人，法律的设立在于对个体权利的保护。反映在民商法领域，便是以权利为中心，构筑权利和保障体系。“社会本位”论者认为，社会的逻辑起点和价值起点是社会、集体而不是个人，个人只有处于社会集体之中才有其自身价值。因此，法律应该促使个人在行使权利之际，承担增进社会福利，巩固国家安全和维护公共秩序的义务。“个人本位”与“社会本位”不应是对立的，那种认为两者不可兼容，或以个人本位作为法制基础，或以社会本位为法制基础的观点，都是片面的。过分强调个人本位的结果，是使市场秩序、社会秩序出现混乱；过分强调社会木位，传统的官本位文化就会改头换面地横行于世。因此，如何使个人本位和社会本位有机结合起来，是中国法制现代化的难题之一。

（3）私法与公法优先认识偏差

公法、私法的基础和优先问题的不同认识直接导致法律现代化的不同结果，也必然加快或阻碍其进程。自从市场经济体制目标确定以来，法学界显现出对私法文化的格外钟情。私法优先的学者们把私法文化等同于权利文化，而把公法文化归诸于义务文化。因而认为权利本位就是要优先发展私法、私法优位。改革开放前是权力、义务本位，安全秩序法制价值优先，与之相联系，法律体系中是公法作为核心：改革开放以来是以权利本位的逐步确立，公平效益法制价值优先，与之相联系，法律体系中是私法或民商法为核心，公私法分离，私法优先。这种认识对法律现代化起着理论上的阻碍作用。因为公法不等于义务本位、私法不等于权利本位。市场经济的法文化不仅需要私法，同样需要公法。在一定意义上讲，公法在市场经济条件下比私法具有更为重要的地位。没有公法所保障的安全、秩序价值，一个混乱的社会，令人恐慌的社会治安环境，私权实现也困难；没有公法上的限权，私法上的权利便不可能有保障，私法只会变得徒有虚名。新旧体制变革进程中，在注重私法领域“放权（利）”的同时，要充分注意公法领域中的限权，使政治与经济进程协调，否则，就会出现依赖行政权力分割的非契约的“诸侯经济”。宪法对公民权利的赋予，行政法、诉讼法、刑法等对公民权利的进一步具体化都表明了公法的权利属性。公法上的权利是保障公民取得私法上具体权利的要件。现代公法的管理法所设定众多的义务，不仅是国家（政府）对社会主体施加影响，进行管理的根本规范，也是政府自身依法办事的制约规则。公法上对义务的设定，具有明显的适合于全社会的价值。倘若没有公法上的义务，政府行为就会混乱、社会秩序就会失控，进而私法的价值也不可能很好地发挥。

4、法律效益低下、法律权威未被社会认同和信赖

近几年来，随着经济的发展，尤其是在“依法治国，建设社会主义法制国家”的战略目标指引下，法制现代化的要求日益强烈，国家加大立法的步伐，司法、执法机关也作出了自己的努力。然而，法律效益并未随着立法规模的扩大和数量的增多而相应增长，法律形式的合理性和法律价值的合理性的要求，始终没能有机地结合，法律的权威性未能得到社会成员的高度认同，社会成员和社会组织没有形成对法律的信赖感。当事人不打官司、不愿打官司和不敢打官司，以及打胜了官司也无效率、诉讼价值无法实现的事实，也正是我国法律效益低下、法律权威被怀疑的例证。法律效益状况反映了法律的权威性程度，它是通过法律实施后的社会效果来确证法律自身的价值。法律高效化是法治社会的必然表现，而法律低效化则从一个侧面表明人治主义居于主导地位，法律的权威性未能得到社会成员的高度认同，社会成员及其组织没有形成对法律的信赖感，因而也就不能自觉选择法律来规范自己、保护自己。

法律效益的低下，进一步确证了我国法制现代化，实现依法治国的艰巨性。我国目前的司法体制存在着弊端，难以满足社会成员和组织的法律期望值。我国的公安制度、检察制度、审判制度、律师制度尚未完善。法院的独立审判权难以行使，对那些有法不依、执法不严、贪污受贿、徇私枉法、吃卡拿要、以言代法、办关系案、人情案的现象缺乏制约、查处的手段和力度。我国司法实践中，诉讼缺乏公正性，“打官司就是打关系”成为人们对诉讼的一种理解，诉讼成了关系和金钱的较量，同样的案子在不同的地方，不同的法院会有不同的审理结果。因此，当事人千方百计将案件交由可求得地方保护或有关系的法院管辖。这些现象均说明法律公正性、权威性和统一性的缺乏。法律效率的低下，同时体现在打赢了官司也难以执行，胜诉判决书成了“法律白条”。当事人的诉讼价值也由于判决的不能执行而无法实践。法律效率的低下，还体现在人们对法律后果的失望和缺乏信心。此外，包括立法、司法、执法在内的，重实体而轻程序的实际做法也严重地损害了法律的效率、公正和权威。

5、法律移植与本土化发展未能融为一体

我国的法制建设、法学教育，在全球化与社会主义市场经济不断深化的影响下，出现了全新的形势。我们逐渐打破了闭关自守的局面，深入借鉴属于人类共同财富的法理、规则，在立法、司法制度方面都取得了可喜的进步。例如审判方式由纠问式转变为较为科学的抗辩式：律师确定了社会执业者的地位：法学教育中也大量采用了基于当代法治观念的基本观点和知识。这就不同于过去认为法律只从属于政治，进而认定法律不存在任何技术性，并片面地强调司法的“群众路线”，从而盲目批判“旧的法律知识”的观点；也不再仅仅将法学看作革命的法律观和经验总结，是基本政策的理论化。

随着改革开放的不断深化，我国的法制建设也正在与世界接轨。以往我国实行的苏联模式的法律制度仅仅适合于高度集中的计划经济体制，而实践证明，社会主义市场经济急需一整套吸收各国经验的、完善的、先进的法律制度。今天，俄罗斯在苏联解体后也在进行法学的更新和法制的改革。不管其价值取向如何发展，作为一个曾经对我国发生过如此巨大影响的大国，总是值得我们关注、研究和比较借鉴的。因此，具体地分析我国受到的苏联法制模式的影响，清除对我国法制建设产生的消极作用，对于我们找出差距与发展方向，改善法律环境是不无裨益的。

纵观人类历史上法制的发展，我们可知法制的发展模式并不取决于法制本身，而最终决定于社会经济体制变动的现实。当中国法制面临走向世界、走向现代化时，法制的发展己不再局限于自我完善的运动，必然要放眼世界，注意与国际惯例接轨，注意与世界发展同步。这既是我们在选择本国法制长足发展道路时必须正视的，也是一个与情感无关的无法回避的严峻现实。

中国的法制之路，开放引进他国的经验比整理国故更为重要，也更为必要，这无论从现实而言，还是从成本计，都是如此。我国实行对外开放政策，与各国经济贸易关系、科学、技术和文化的合作与交往不断增长，大大促进了我国社会主义法的现代化与国际化。随着社会主义市场经济被确定为国家的发展战略和社会经济发展模式，中国经济已较好地、更多地融入世界经济体系中。透析近年来我国法律的改革，可以看到我国在民商法、经济法以及劳动法、环境法等方面积极借鉴西方民商法的经验。当然，我国目前借鉴和移植国外（或特定地区）的法律是我国选择接受的，决不是外力强加的，其目的是为了有利于我国社会主义现代化事业的发展。我国在借鉴和移植国外（或特定地区）的法律时，应认真地研究移植来源国家或地区以及本国的各种社会或自然条件，以保证移植成效。

法制现代化道路本身是一个内涵于时间与实践相互统一的过程。法制现代化是一个“化”的过程，其重要性在于在这一过程中，我们面对现实的客观情况不能过于急躁，也不能用太长的时间来完成现代化，因此必须在社会发展的过程中用相对合理的时间完成现代化。现代化的速度是无法主观臆定的，我国的这种渐进式的改革和社会的渐进式的变迁联系在一起，同时我国的社会发展水平也不均衡，同时存在着前工业社会（传统社会）、工业社会（现代社会）、同时又有后工业社会（后现代社会）的因素。不能用一个质的纯标准来说明整个社会类型，如何用这种时间纬度和过程分析来考察现代化过程是十分必要的。在这里对现代化的价值属性把握和对现代社会的社会因素的分析更为有助于对它的理解。这样通过对法治社会，依法治国，法律发展的理论分析和模化描述将会起到更好的效果。

从1840年开始至今，中国都在走着现代化的过程，只是在不同时期有着不同的特殊性，要解决不同的任务，这是社会自身扬弃自身的过程，是质量变的高度统一的过程。“某物由于它自己的质：第一是有限的，第二是变化的，因此有限性与变化性即属于某物的存在。”

法制现代化本身也是一个辨证的过程，在这一过程中“法律”本身就是扬弃自身的过程。法律包涵有人的认识，人的权威性和正义感，也就是权威自身证明正义的过程，它用一种特殊的论证方式来证明法律制度的存在的正当性，法律就是力图在正当性与权威性中间来行使社会职能，法律的这种权威标准成为一种标志，在法制现代化进程中，法律也成为影响社会进程一种影响社会进程的重要因素。同时社会又具有自身的发展规律，一个具有法治思想的人，极有可能成为一个法制不健全的社会的牺牲品，就如同一个不具有法治思想的人不能生活在法治国一样。可见，社会的自身机制需要法律的引导，而法律更需要不断地变迁。多种合力促进了社会主义市场经济的发展，这在一个方面说明了法律是如何与本土资源相关联的。“法治建设借助于本土资源的重要性在于这是法律制度在变迁的同时获得人们的接受和认可，进而能有效运作的便利性途径，是获得合法性—即人们下意识的认同的一条有效的途径”

三、中国法制现代化进程中问题的成因分析

改革开放以来，我国法制对现代化的努力是勿庸置疑的，并且取得了实质性的进展和愈益明显的成效，但是目前中国法制现代化过程中所面临的现实困境也是不容忽视的。经过对实证资料的分析和研究，笔者认为中国法制现代化困境的成因与我国国家与社会之间复杂而微妙的关系密不可分的，国家相对于社会而言过于强大，而作为可以制约国家权力的社会要弱小的多。从法治产生和发展的历程来看，现代意义上的法治是在以市民社会为基础的西方文化土壤上生长起来的法律体系，政治国家与市民社会的分离乃至相互制约正是法治的内在根据与界限。这种法治本身即具有逻辑性和自恰性，在中国这块土地上却发展得如此艰难而又曲折，可以说与中国国家与社会的同构状态有着密切的关系，说到底我国市民社会基础的缺失本身就是一种对法制现代化的阻碍，这才是我国法制现代化陷入困境的最主要也是最根本的症结所在。具体主要在于文化的专制、经济的计划性、社会的乡土性等三个方面。

1、文化专制

起源于夏商的中国传统法律文化是以儒家的血缘宗法伦理为本体，儒家的“礼”与法家的“法刑”相结合，历经数千年的融合、积淀发展形成的伦理化礼俗法律文化。翻开历史，我们可以看到中华民族一直缺乏真正意义上的法治传统。虽然不少学者提出中国传统法律文化中也有过“法治”，如战国时期法家主张“法治”以此来反对儒家的“德治”、“礼治”。但这种封建专制下的“法治”与现代法治不可同日而语，梁治平先生曾一针见血地指出“法家所谓的‘法治’只在‘刑赏’二字”。而且现代意义上的民法在中国古代社会从来就没有存在过。在中国古代社会中，皇权至上是最高行为准则，法律的至高无上性被皇权的绝对神圣性所代替和淹没。尽管被称为中华法系的中国古代法律在形式和内容上都已相当完备，但从本质上讲它也只不过是相对完备的供统治者使用的上具而已。另外，“泛道德主义”盛行，孔子认为在法律和道德的关系方面，法律的功用远远小于道德的作用，伦理道德在人们的日常生活中起到很大的规范效力，正如勒内所言：“中国人民一般是在不用法的情况下生活的，他们对法律有些什么规定，不感兴趣，也不愿站到法官面前去，他们处理与别人的关系以是否合乎情理为准则。”同时也产生了“惧法”、“无讼”、“厌讼”的思想观念。

传统法律文化的影响不仅是自接产生了封建法律制度，而且形成了千百年来民众的法律意识，甚至影响到人们的心理构成。尽管鸦片战争以来，随着西方法律文化的渗透，传统封建的法律文化与西方资本主义文化、马克思主义法律文化不断冲突、碰撞与融合，给社会生活带来了巨大的变化。但是，植根于中国深厚的儒家文化土壤之中的传统法律文化所固有的特点、所具备的独特体系，以及因此而形成的一种传统的惰性，并未由此而消失；那些早己渗透到社会生活各个方面的崇尚人治和等级的传统法律文化至今仍具有相当大的影响力。而这种积淀对当前社会主义法治建设起了很大的阻碍作用，影响了中国法制现代化的发展进程。

2、计划性经济

商品经济是民主法治产生的经济基础，因为商品经济内在蕴含着民主法治的精神因素和物质因素，它是产生民主法治的最适合土壤。而1949年建国后，国家一开始就实行计划经济，建立了一整套高度集中的政治经济管理体制，经济主体之间由一定的隶属关系来维系，所有的经济活动都通过行政体系、运用

行政手段管理和实施，经济运行自身应当遵循的价值规律、竞争规律得不到应有的尊重。在这种体制中，政府手中掌握着强大的行政权力，而且其权力没有任何限制，可以干预到国家社会、经济生活的各个领域。传统计划经济制度无疑是一种人治社会。计划经济的极度发展导致经济结构的严重扭曲和僵化，挫伤了生产者的积极性，致使企业长期缺乏活力，劳动潜力不能正常地发挥出来，经济运行过程严重地缺乏动力，束缚了生产力的发展。

1978年邓小平同志领导的经济改革开始打破传统的计划经济体制，逐渐建立起市场经济体制。经过二十多年的发展，中国经济取得了世界瞩目的成就，但自到今天我国的市场经济体制仍不完善。纵观现代法治产生的发展历史，我们可以看到，法治与市场经济休戚相关，现代法治是市场经济的产物，市场经济是推进和实行法治的物质基础和经济前提。正如我国还处于社会主义初级阶段一样，我国还处于市场经济的初级阶段，经济发展水平远远落后于西方发达国家。在市场经济不健全的情况下移植西方式的法治或强求与世界接轨，必然会造成某种程度上的脱节。这不仅给我国的法治建设贴上“先天不足”的标记，而且还会给我国如火如茶的市场经济建设带来严重的消极后果。另外，虽然经济基础决定上层建筑，但政体的架构具有惯性，与计划经济相适应的政体不可能在短期内完全转型。改革开放过程中，我国政府职能虽有很大转变，但还不能满足社会主义市场经济体制良性运转的需要。同时，由于社会、历史的复杂原因，各种关系并未完全理顺，有效的监督、制约机制尚未真正形成，从而阻碍了我国法制现代化的发展步伐。

3、乡土性

正如韦伯所言，“中国城市的繁荣并不取决于市民的经济与政治魄力，而是取决于朝廷的管理职能”，中国传统社会确切来说是一种以血缘亲情关系为基础的“乡土社会”。

“乡土社会”这一概念出自社会学家费孝通先生的《乡土中国》一书。他从中国的基层社会出发，将二十世纪四十年代中国社会的特点概括为“礼俗社会”、“乡土本色”。对那个时代乡土社会的面貌，他描述道：乡土的农民离不开自己的土地，生活是生于斯、死于斯的富于地方性，终老是乡，是不流动而发生的土气，每个人都遵循一种熟悉到不假思索的规矩，这个社会是“礼治”的社会，奉行的是“无讼”。六十年后的今天，中国13亿人口中有9亿是农村人口，农村国土占中国国土的90%左右，城乡分治的格局及其传统价值观念根深蒂固，可见乡土社会依然存在。正是由于乡土社会的存在，在国家法调整社会关系的同时，民间法也同样发挥着调控和规范的功能，尤其是在一些较为落后、保守的乡村地区，民间法对社会的影响、调控甚至超出了国家法。著名导演张艺谋的一部写实电影《秋菊打官司》中“秋菊的困惑”正体现了这一点。

历经半个多世纪的发展，乡土社会己经生成了自身的内在逻辑和运行机制，面对着现代化的冲击，逐渐失去“礼治”的基础，我国的法治正是在这种基础上构建起来的。随着市场经济的发展，以契约形式为依据的社会关系正在形成，法律的地位上升，传统的礼俗和习惯地位下降，市民社会在逐渐成长起来，但当“法治”慢慢填补“礼治”退让留下的空白之时，却遇到了难以想象的障碍。现今中国的社会结构与传统社会结构相比，在历经多次改造后虽然发生了很大的变化，但远没有完全实现从传统社会向现代社会的转变，习俗、宗法制度、人情、亲情、关系等乡土秩序并没有从乡土社会中完全消失，仍具有较强的生命力，并且制约、足碍着中国法制现代化前进的步伐。

四、发展中国法制现代化的对策

法制现代化是人类法制进步的重要进程，是人类法律文明的成长与跃进过程，这种历史性的跃进，导致整个法律文明价值体系的巨大创新。法制现代化是一个从人治社会向现代法治社会的转型过程。为此，社会主义法制主要可通过以下几个方面实现现代化：

1、加快法律移植的步伐

伴随着世界经济一体化的浪潮，各国在进行政治、经济、文化的相互交流与合作中，法制变革呈现出一种国际化趋势。美国学者弗里德曼对此有过描述，“非洲和亚洲的热情建国者，在许多方面是反对西方的，却拒绝他们自己的法律传统而从进口的奢侈品中建立法律制度。”从世界文明的共通性来看，法律制度作为人类文明的形式之一，其相互交流、融合与移植不仅是完全可能的，而且无论是在亚洲还是在欧洲都早已有之。对于中国法制现代化而言，走法律国际化之路既是适应全球化的需要，也是中国法制变革的需要。埃尔曼曾指出：“法律制度自一种文化向另一种文化的移植是常有的情况。当改革是由于物质或观念的需要以及本土文化对新的形势不能提供有效对策或仅能提供不充分的手段的时候，这种移花接木就可以取得完全或部分的成功。”布鲁斯•坎格尔也指出，当一个国家处于政治、经济发展的关键关口，移植某些先进的制度可以“成为推动这个社会系统进一步发展的重要催化剂”。我们认为，在中国法制现代化进程中，我们必须充分利用国际经济一体化所提供的世界各国法律文明相互交融与学习的机会，移植其他国家已经形成的、并为实践和历史证明是成功的和成熟的法治经验与运作机制，移植那些带有规律性、规则性、操作性的法律及法律技巧，有利于加快中国现代法制的建构进程。

但我们应当看到的是，法律国际化趋势的实质是世界各国在基于本国现实社会条件发展要求的基础上，为适应国际交往与合作的需要而作出的自主的理性选择。法律国际化代表了各国法律发展在某些领域或某些部门存在着相互吸纳与移植的现象，它表明了世界各国不同的法制文明之间可以相互交流与融合；它代表了世界各国的立法者基于一定的社会经济条件的同构性所产生的法权要求和应然秩序的一种普遍性认识，以及不同国家和民族对人类基本道德价值和文明的共同性的相互认同，但决不是意味着世界各国的法制变革可以不顾本国国情而对他国法制模式照搬照抄。在法制变革过程中，如何调整好法律的国际化与本土化的关系，找到两者相互交融的切合点，并实现两者的有机统一，乃是第三世界国家所必须解决好的时代课题。

就目前我国而言，我们首先当然要在立足于本国的物质生活条件的基础上，架构适合中国国情和社会发展需要的法律制度。同时，我们也应当看到，世界上一些国家特别是发达国家已经有了上百年的民主政治和市场经济的建设历史，积累了相当丰富而成熟的法制经验，形成了相当有效的法律运作机制。这些法制经验、知识与思想乃是人类文明的结晶，是人类的共同财富。我们必须在本土化的基础上，走国际化道路，将世界上其他国家法律制度中那些反映社会发展规律和经济规律的知识与经验吸收过来，将那些有助于人的解放与生产力解放的因素吸纳进来，将那些反映社会进步的人类优秀文明成果移植过来。这不仅对于中国的法制变革具有有益的借鉴和启迪作用，而且也有助于加快中国社会现代化的步伐。[

2、培育适应现代化要求的法律观念和认识

中国法制现代化是救亡图存、拯救民族危机的产物，没有足够的近代思想启蒙教育。因此，封建帝制的皇权至上，宗法、特权观念、专制观念、权力至上、义务本位等与法制现代化相左的思想产物，根深蒂固。眼下的中国法制现代化是在原来的计划经济体制基础上开始的，是通过现代法制的建立来培育市场经济，而不是市场经济已经确立，进而要求现代法制来保护它。特别是中国法制现代化将主要通过创造性地移植西方法律来进行，更加剧了人们对现代法制和法治观念的陌生感。因此，当务之急，要通过多种手段，使人们树立新的法律观念、思想意识，重塑现代法精神，为法制现代化提供精神先导。树立新的法律观念及现代法精神，至少包含以下内容：从人治经济到法治经济，树立法治经济的观念；树立社会主义权力制衡观念、依法治国观念；从权力至上到法律至上，树立法律至上观念；从义务本位到权利本位，树立权利本位，彻底肯定权利观念；从身份到契约，树立自由平等和契约的观念；从官本位到民本位，树立民本位观念；重视法的公正、效率和规律性，树立法律效益观念；从否认私法到公法私法并存，树立私法基础公法优位的观念；从偏重实体法到重视程序法，树立实体法程序法并存、救济先于权利的观念；从畏法、避法、逃法到学法、知法、用法，树立信法观念。

3、规范国家权力，发挥国家权威的作用

要培育一个成熟而稳定的市民社会，一个有效能的国家政权是必不可少的环境条件。我们知道西方法制现代化离不开国家的推动，法律发展的过程离不开一定的政治架构的启动。可以想见，如果当初没有以拿破仑为首的法国政府的大力推动，就不可能产生著名的《法国民法典》。无可置疑，我国法制现代化既有自生需求的一面为其驱动基础，同时应该看到国家也是其重要的推动力量。虽然，法治要求实现法律的最高统治，但我国“追赶型”的法治必须强化政府能力和政治权威作用。政府在法治进程中扮演两种角色，一方面有力地推动了我国的法治建设，但另一方面也成为阻碍对公共权力进行制约的因素，这成为我国法制现代化建设中所面临的两难。笔者认为，解决这个问题，最根本的还是要本着现代法治的理性精神，通过制度的完善与创新，在形成对行政权力有效制约的基础上，发挥国家权威的推动作用。

（1）深化政治体制改革，完善人民代表大会制度。我国的政治体制改革虽然己经取得了瞩目的成就，但这离我们民主政治建设的目标还相差甚远，因此必须进一步深化政治体制改革。人民代表大会制度是我国的根本政治制度，是社会主义民主的根本体现，健全和完善人民代表大会制度是我国政治体制改革的重要内容。我国宪法规定，人民代表大会具有至高无上的权力，政府机关和司法机关由它产生，向它负责，具有无限的权力。我国各级人民代表大会在我国政治生活中的作用越来越突出。但是，由于我国政治体制改革的滞后，人民代表大会制度的作用未能充分发挥，必须通过改革进一步完善。

人民代表大会制度的健全完善和人大法定职权的落实和实现具有极为重大的现实意义。通过人民代表大会，人民的意志能够以法律的形式表现出来并得以强有力的贯彻实施，人民的根本利益和要求能够最终实现；国家机构体系也能够形成良性运转，各类国家机关职责明确，相互配合，通力合作，节约成本，提高效率；广大人民群众参与政治管理的积极性也能够得到提高，这些都为法制现代化的建设提供十分有利的条件。

（2）切实保障司法独立。司法独立是法治的不可缺少的必要条件，是现代司法的重要原则和基本特征。在任何法治国家或追求法治的国家中，没有司法独立就不可能最终实现司法公正。“绝对的权力必定产生绝对的腐败”，我们无法设想一个受制于政府的司法机关又怎能制约政府的腐化。我国宪法规定的司法独立制度不同于西方的司法独立，即我国实行议行合一的政治制度，不实行西方式的三权分立制度，但司法机关的司法活动是独立的，不受外部干涉。这种司法制度在几十年的司法实践中发挥过非常积极的作用，为巩固我国人民民主政权，发展经济，维护社会安定，保证各项上作的顺利开展发挥了重要作用。但在我国进一步深化改革开放，社会主义市场经济体制逐步建立和发展，尤其是我国加入世界贸易组织的新形势下，现行的某些审判和检察制度己不适应整个国家己经发生重大变化的政治、经济对司法独立的要求。当然，造成我国司法不独立的原因很多，我们应该正视这些不利因素，通过一系列强而有效的改革措施切实保障司法独立，使其真正成为实现社会公正的最后屏障和最有效的手段。

4、大力发展市场经济，完善市场经济体制

市场经济本质上是一种法治经济，法制现代化是市场经济的内在要求。首先，商品生产、经营者即市场主体的法律地位必须由法律来保障；其次，商品生产、经营者的行为必须由法律来规范；第三，商品生产、经营者之间发生的矛盾、纠纷必须用法律手段来调整:第四，市场规则必须由法律来统一；第五，政府的行为必须由法律来规范和约束。必须通过法律机制来约束监督处于管理地位的管理者依法行政、以法行政，切实为市场经济建设服务。

法制现代化是经济全球化与我国社会主义市场经济发展的产物，也将在经济全球化与市场经济发展的过程得到推进。在充分认识中国经济、法律发展的国情的情况下，需要我们长期坚持不懈的努力，按部就班地抓好有利于尽早实现法制现代化的一点一滴的事情。

中国已加入世界贸易组织，经济全球化的世界经济发展趋势不可阻挡。这似乎为我们敲响了警钟。提醒我们必须高度重视法制建设，加快法制现代化的脚步，加快建成社会主义法治国家。否则，我们将无法保障社会主义市场经济的快速、健康和可持续发展，难以适应经济全球化所带来的冲击和挑战。参与经济全球化进程，意味着应当树立现代法制的观念，及时协调国内法律关系，根据有关国际经贸组织的规则和国情，加强对国内相关法律规范的清理及立、改、废工作，努力做到规则透明、程序规范、机制合理。在此前提下，应努力加强依法行政、服务行政并防止行政权滥用，充分发挥市场主体的积极性，维护市场主体的自由与权利，注意加强必要的监管，防止市场主体滥用权利或违法行使权利，以维护经济安全和社会发展秩序。要根据实际循序渐进，逐步健全和完善本国相关的法律制度与国际接轨。

面对强大的国际经济、政治和文化的压力，中国进行了一系列回应市场经济发展需要的法律改革。特别是中国加入世界贸易组织在即，意味着中国政府选择了经济在所有领域的全面开放，也必然意味着中国产业的各个部门面临着外资的全面冲击。适应加入世界贸易组织的挑战，中国法制必须尽快作出进一步的回应。随着中国入世步伐的加快，国务院最近己废止了600多条与入世相抵触的法规规章。

近年来中国法制改革发展的基本轨道是贸易自由化、投资自由化和放松管制（比如减少关税和非关税障碍）。在投资法方面的改革方向是鼓励投资，实行超国民待遇并逐步过渡到国民待遇；在企业法、公司法方面的改革方向是减少国家干预、政企分开，建立独立的法人制度，促进多种所有制企业的发展；在金融法、银行法方面的改革目标是央行独立，发挥市场机制和金融杠杆的作用，使人民币逐步成为可自由兑换的货币；在知识产权法方面的改革方向是扩大保护范围和加强保护力度；在解决纠纷机制方面的改革方向是建立独立于政府的、公平的、多元化的解决纠纷机制。中国厉行法治，强调依法治国，必然要求增加政策与法律的透明度，增加法的可预测性、可计算性、公开性和透明度，这不仅是市场经济的必然需求，也是现代法治的内在要求。

结束语

中国的法制现代化，在过去的160年里，先后尝试走过三条道路。第一条道路：中华法系改良；第二条道路：全盘西方化；第三条道路：全盘苏联化。但三条道路都失败了，呼唤我们寻找更加理性的正确的道路，这就是第四条道路。第四条道路的关键，就是对古今中外人类文化的一切法制遗产，兼容并蓄，博采众长，不存任何畛域之见，真正地走“中西合璧”的法制现代化的道路。我国自80年代以来的法制建设历程表明我们正是在走这条道路。现在我们再也不象过去那样简单地否定西方法制，也不再象过去那样坚持苏联式制度，也不再象过去那样简单地否定中国文化传统。我们在走了160多年的弯路、交纳了无量的学费之后，总算学会了冷静理性地看待和采撷所有文化遗产。这昭示着中国法制现代化的真正春天要来了。

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篇（3）

Abstract

Legalitymodernizationisthecontentofsocialisticmodernization，itisaprocessoftransformationfromconventionallegalsystemtomodernruleoflaw.RealizingthelegalitymodernizationofChinaisanarduoushistoricaltask.ThelegalitymodernizationofChinaisconfrontedwiththetremendouschallengesaswellashard-wonopportunities.Strengthentheconstructionoflegalitymodernizationcontinuouslyandestablishthemodernsocialisticlegalsysteminordertopromotethefulldevelopmentofthesocialisticnation.itsfullinterpretationoftheconceptssuchasmodernization,legalsystemandlegalitymodernization.Chineselegalmodernizationhaveappearsdistinctivecharacter：forexamplefromreceivepassivetoactivechoose；useforreferencewesternlegalmodernizationadvancedexperiencestobuildsocialismlawsystemofChinesecharacteristic；lawmodernizationstart-upmodeislegislationdominantmode；Aforelawsystemreformandlawidealupdatebehind,idealfieldsstrugglesharplyetc.welearnthemodernizationoflawsystemacquiressomeachievement,itstillhavelimitations,especiallysufferunfavorableinfluence,soweshouldaccepttheselessonsandabsorbexperiencesinthefollowingperiodsofthelegalconstruction,wemustgoourselvesrulebylawmodernizationroadsofChinesecharacteristic.thedisquisitionmakesanexplorationintothestrategytobuildthesocialisticnationruledbylawandthenprovidessomepolicyadvicesatthelevelofpractice.

Keywords：modernizationoflegalsystem；modernization；modernruleoflaw

一、法制现代化相关概论解析

（一）法的现代化的概念

现代化是指，在科学技术革命的冲击下，各个社会业已进行或正在进行的转变过程。在英语中，现代化，即modernization的原意是tomakemodern，即“使之成为现代的”。现代，即modern一词，在西方有两层意思：一层含义是指特定的时间，即从大约公元1500年至今的历史时期。这是源于modern一词的一个含义ofthepresentorrecenttimes，即现代的、近代的；一层含义是源于modern一词的另一种词义new,up-to-date及newfashioned，即时新的，时髦的，指区别于中世纪的新时代的精神与特征。Modern一词是欧洲文艺复兴时期人文主义者的著作中最先使用的。当时，这个词表达一个新的观念体系，即与以神学权威为基础的中世纪相对立的新时代。因此，现代化一词就具有了新的含义。现在，关于现代化的涵义，大体说来有四种：第一种是指在近代资本主义兴起后形成的特定国际关系格局中，经济落后国家在经济与技术方面赶上世界先进水平的历史过程；第二种是指经济落后国家实现工业化的过程。这种观点认为现代化实质就是工业化，就是人类社会从传统的农业社会向现代工业社会转变的历史过程；第三种观点将现代化界定为自科学革命以来人类社会急剧变动的过程的总称；第四种观点强调，现代化主要是一种心理态度、价值观和生活方式的改变过程，即现代化可以看作是代表我们这个历史时代的一种“文明的形式”。

法与现代化存在密切关系。现代化发源于工业化。从欧洲18世纪后期开始的工业革命至今，科学技术作为第一生产力极大地推动了世界性的社会变革。在经济上处于不发达或欠发达的国家，都把工业化作为根本改变国家面貌和国际地位的战略措施。马克思说过：“工业较发达的国家向工业较不发达的国家所显示的，只是后者未来的景象。”与之相伴随的是，民主和法治成为主要的现代性因素。而在有的著作中，民主化、法制化是与工业化、都市化、均富化、福利化、社会阶层流动化、宗教世俗化、教育普及化、知识科学化、信息传播化、人口控制化等相并列的主要的现代性因素。这不是偶然的。工业化固然可以引起社会生产与生活方式的变化，进而要求法律与之相适应，但是，工业化又不仅仅是孤立的工业领域的现象。它需要一种与整个工业化相应的社会环境作为其发生的条件。马克斯•韦伯认为，现代化就是“合理化”，是一种全面的工具理性的发展过程。“归根到底，产生资本主义的因素乃是合理的常设企业、合理的核算、合理的工艺和合理的法律，但也并非仅此而已。合理的精神，一般生活的合理化以及合理的经济道德都是必要的辅助因素。”没有人文环境、社会关系的现代化，就没有物质生活方式的现代化。法作为社会关系的调整与符号系统，其自身的现代化，一定意义上就成为社会全面现代化的条件和标志。

法与现代化的内在联系决定了法的现代化的地位与意义。法的现代化是指与现代化的需要相适应的、法的现代性的不断增加的过程。需要强调说明的是，法的现代化，并不完全是为满足现代化的要求才成为一种迫切需要，更重要的原因在于它本身就是现代社会中人的一种生存方式和价值目标。不能将法治与现代化分割开来，法治就是现代化的一部分。

（二）法制的内涵

从广义上说，法制泛指国家的法律与制度，法律包括成文法与不成文法，制度包括依法建立起来的政治、经济、文化等各方面的制度，其中也包括法律制度。从狭义上说，法制是指统治阶级按照民主原则把管理国家事务制度化、法律化，包括法律制度与法律秩序。或者只是指法律制度，即法律制度的简称。在我国，一般认为法制是指一个特定国家或地区中一切法律现象的综合体系，通常是指法律制度，认为法制包括制定法律（立法）、执行法律（执法）与遵守法律（守法）三个方面。

法制是静态与动态的有机统一。从静态方面看，法制是指法律制度的结构，即：规范、制度和体系；从动态方面看，它是指法律的实现过程，即法律调整过程及其后果—法律秩序。

法制是实证与价值的有机统一。从实证角度上看，法制是规范和秩序体系。然而，研究法制的概念，仅仅从实证角度来单纯分析规范和秩序是不够的，还应当从现代民主政治和现代市场经济的时代精神出发，进一步把握它的价值内涵，探讨权利概念与法制之间的内在联系问题。因此，法制还应是社会主体权利要求的物化了的制度形态。

法制还是法律实践与法律文化的有机统一。作为一种社会现象的法制在本质上是实践的，法律实践是社会主体所进行的一种现实的感性的活动，是主观见之于客观的活动。它不仅包括创制法律的活动，以满足一定的社会需要，而且包括法律的适用，以便把法律规范的抽象设定和普遍要求转化为社会成员的具体单个行为。因此，法律实践实际上是法律在社会生活中的运行。但是，法律的社会运作是在特定的社会条件下进行的，尤其要受到该社会法律文化的制约和影响。这是因为，法律文化是一个国家法制的内在逻辑，它表现在受历史传统制约的、包括人们的风俗习惯、行为规范以及各种意识形态在内的复合体。法和法律的态度、价值、信念、心理、感情、习惯等等都直接或间接、有形或无形地影响着社会主体的法律实践和法律行为，进而在很大程度上规制着一个国家法制的运作模式及其发展趋势。因此，确证法制的文化底蕴，对于把握法制的内在生命精神，是不可或缺的。

（三）法制现代化概念

法制现代化作为法律发展理论的一个重要范畴，其研究的重点在于考察人类社会发展过程中法制体系由传统型向现代型转变的一般规律，其研究既要反映现代化这种社会发展现象所具有的一般规律性，又要体现法制现代化自身的特殊规律性。

1、法制现代化的涵义

法制现代化是一个发展的、系统的、比较的概念，又是一个多层面的包容性概念。从不同的方面来看，主要有以下涵义：

（1）是法制形式现代化与法制价值现代化的统一。

从法制体系的构成情况来看，无论法律现象是如何的纷繁复杂，但法制体系所包容的内容不外乎两个大的方面，其一是法律的形式方面；其二是法律的价值方面。既然法制现代化是表示法制体系由传统型向现代型的转变，那么，法制现代化也就包含了法制体系的形式转型和法制体系的价值转型，是法制形式现代化和法制价值现代化的统一。

法制体系的形式转型首先表现为法制体系作为一个相对独立的整体从社会政治体系中分离出来，成为一种独立的社会上层建筑体系；其次，从法制体系的内部结构来看，法制形式现代化是指法制体系内部实现结构性分化，体系的架构趋于科学合理，组成成份更加丰富完善，比较充分地反映和满足整个现代社会生活对法律的全方位要求。

法制体系的价值转型则是指法制的传统价值观被冲破，反映现代社会政治、经济、文化等价值观念的现代法制价值观念体系得以确立。

法制价值现代化是实现法制形式现代化的理念支持，规定了形式现代化的发展方向和目标模式，有力地推动和支持了法制体系的形式转换；法制的形式现代化反映了价值现代化的内在要求，同时形式现代化反过来促进价值现代化的深化。

（2）是相对独立性与对社会现代化整体依存性的统一。

法制是一个国家整个上层建筑的一个组成部分，就上层建筑体系来讲，法制体系的确立依赖于上层建筑中政治、道德、哲学、宗教等体系的发展和支持。不仅如此，整个上层建筑体系的确立还依赖于社会经济基础的发展和支持，没有社会生产力的现代化，整个上层建筑的现代化就失去了基础，从而也就没有法制的现代化，而法律随着政治现代化的发展从政治体系中分离出来，为相对独立的法律体系的确立创造了历史前提，作为社会现代化整体的一个主要层面——法制现代化因此具有了其相对的独立性。同样，法制现代化进程的不断推进反过来又可以促进社会生产力的现代化和上层建筑其他领域的现代化。

（3）是社会法律生活的整体变迁与法律规范体系变革的统一。

法制现代化之法制是包容所有法律现象的综合体系，它包含了实体法律规范体系、程序法律规范体系、法律价值、法律概念、法律文化与思想方式等社会法律生活的全部。因此，从相对独立的法制体系发展变化的层次上看，法制现代化不仅仅是实体和程序法律规范体系的改革或变革，而且还是涉及整个社会法律生活各个方面的一个多层面的进程，同时还涉及到法律思想和法律实践等所有方面的变革。虽然不同社会背景下法制现代化的道路不同，但法制现代化始终是整个社会法律生活的整体变迁与实体和程序法律规范体系变革的统一。

（4）是传统法制与现代化法制之间的对立和统一。

法制现代化的过程本身是一个法律革命的过程，通过革命实现传统法制向现代法制的转型。法制现代化意味着现代法制对传统法制的突破、超越或者说是一种历史的否定。但值得注意的是，这种否定并非是一种简单的、全盘的、决然的否定，伯尔曼提醒我们注意：第一，从11世纪后期和12世纪起，除了革命变革的某些时期，西方的法律制度持续发展达数代和数个世纪之久，每一代都在前代的基础上有意识地进行建设：第二，这种持续发展的自觉过程被认为（或曾经被认为）不仅仅是一个变化过程，而且也是一个有机发展的过程。亨廷顿在处理传统与现代化的问题上更强调传统的历史地位，他说，这些传统的东西实际上构成了相当多数新兴国家的特定国情。问题不是去消灭它们，而是借助它们来实现社会动员和整合，从而导致现代化。可见，这种否定是人类社会法制运动有机发展过程的一次飞跃。

法制现代化的内在规定性涵摄了法制作为社会生活重要层面的含义，法制现代化的内容、现代化的途径、现代化的背景、现代化的冲突无一不折射出社会政治、经济、文化的特征，同时，法制现代化又要在其规制下调整发展，从而实现社会改革发展的和谐。

2、法制现代化的主要特征

法制现代化内容广阔、含义丰富，主要特征有：

（1）法制现代化是一场深刻的革命。

法制现代化是人类法律文明的成长与跃进的过程，这种历史性的跃进，导致整个法律文明价值体系的巨大创新。而且，法制现代化的确是文明社会中法律发展进程中的一场深刻的革命。伯尔曼说，“革命这个词不仅用于指新体制借以产生的最初暴力条件，而且也指体制得以确立所需要的整个时期”。法制现代化之所以是一场深刻的法律革命，主要就在于它所反映的是从传统社会向现代社会转变这一特定阶段中法律变革的激动人心的画面。它不仅要摆脱人对人的依赖关系，而且要积极创造条件，摆脱物的依赖性，使社会生活“表现为自由结合、自觉活动并控制自己的社会运动的人们的产物”。它根除了那种表现为与个人隔离的虚幻共同体的传统权力，建立起尊重人的价值、维护人的尊严、确保人的个性的价值机制。因而，社会成员的广泛自由和权利在法律上得到了确认和保障。在法制现代化的变革过程中，传统法制与现代法制的历史差异性是显而易见的。在中国，与以往法制现代化的进程不同，社会主义现代化体现了社会主义社会的经济、政治和社会关系的本质特征，反映了人类社会法律文明成长与进步的客观规律，蕴涵着社会主义法制的价值基础。这就充分显示了社会主义法制现代化的革命性意义。

（2）法制现代化是历史性转化。

法制现代化是一个从人治社会向现代法治社会的转型过程，是人治型的价值向法治型的价值的变革过程。从传统法制向现代法制的历史更替过程是相当复杂的，人治与法治这一对变项涵盖了传统法律与现代法律之间分野的一切特性，构成了区别这两类不同的法律价值系统的基本尺度。换言之，法制现代化与法治是内在地结合在一起的。应当把人治的衰微、法治的兴起作为法制现代化过程的基本评估系。这是一种把从传统法律向现代法律转变过程中各种有关因素，形成为逻辑概念上连贯一致的“理想类型”分析。这种转变乃是从传统性行动向合理性行动的历史转化，是从人治型的价值向法治型的价值的历史性创造性的转化。

（3）法制现代化的核心是人的现代化。

法制现代化是一个包涵了人类法律思想、行为及其实践各领域的多方面进程，其核心是人的现代化。我们知道，法制现代化既包括法律制度的现代化，又包括法律观念的现代化，而这两个层面都离不开人的现代化。

从人的现代化与法律制度的现代化的关系来看，实现法律制度的现代化，就是要提高法律调整的效率，科学地系统地建构与社会主义市场经济和民主政治相适应的现代法律调整机制。而实现法律调整的主体是人，没有具有较高法律意识水平的广泛的公民群体，法制现代化就不可能实现。

再从人的现代化与法律观念现代化的关系来看，一个国家的法制现代化程度，在很大程度上取决于这个国家公民的法律意识是否发达。不可能设想，一个国家绝大多数公民对法律缺乏信任，轻视法律，竟会实现法制现代化。然而，法制观念现代化的基本价值取向，就是要培养公民信任法律、尊重法律的思想意识，确立法律至上的现代法治观念。这是人的现代化的主题和应有之义。

一个先进的现代化法律制度要获得成功，取得预期的社会效果，就必须有赖于操作这些制度的人的现代素质，即人的价值观念、行为模式、思维方式、情感意志和人格特征的现代化。

（4）法制现代化是一个法律发展的多样性统一的过程。

人类社会的法律文化是多彩多姿的。不同民族或国度的法律文化，在不同条件的作用下，总是循着特定的路程发展演化。诚然，随着社会经济文化的发展，交往的日益频繁，历史上存在的国家、民族以及地域间的堡垒，会越来越打开，从而使法律发展的历史个性逐渐减弱。但是，在法律发展进程中所形成的富有个性的具体的法律制度及其体系之内，又不可能是处于互不相关、绝对排斥的状态，而必定会构成一个“总体”。因此，法制现代化运动的多样性是统一性的基础。离开了法制现代化历史运动的统一性，其结果只能使法制发展进程的一般规律成为超越时空的神秘的力量，从而成为捉摸不定的虚幻之物。但在另一方面，法制现代化运动的统一性又是多样性的必然表现。繁复多样的法律发展运动多样性的表象背后，揭示出制约整个法制现代化运动的一般规律。

以上对法制现代化特征的认识有助于我们规划法制建设的蓝图，建设社会主义法制现代化，也有助于我们正确认识全球化对中国法制现代化的影响。

3、中国法制现代化的主要特征

目前中国法制现代化的主要呈现以下特征：

（1）发展方式上的政府主导性。当代中国的法制现代化发生于20世纪的最后20年，中国社会缺乏商品经济对民主法治意识的启蒙。面对发达国家的经济压力和政治影响，以及国内人民对于富裕的强烈渴望，为了在短时期内完成其他国家上百年才走完的路程，实现中国法制的成功转型，必须由国家和政府自觉担负起正确引导法治发展的时代重任。这也决定了中国法制现代化发展的政府主导性。

（2）目标的阶段性。中国相对落后的经济和薄弱的民主政治，以及国际形势的压力和挑战，决定了中国的法制现代化具有异常的复杂性和艰巨性，其目标的实现也必然带有阶段性。这是中国在当今国际国内特殊环境下的一种现实可行的选择，即先围绕政治稳定和市场经济发展建立和完善相应的法律保障体系，在充分保障政治稳定和经济发展的基础上，稳步有序、自上而下地推进公民政治权利的实现。

（3）价值取向的双重性。中国法制现代化的价值取向是建立在社会主义制度和基本国情上的，它集中体现为对“公平与效率”关系的合理解决。党的十一届三中全会以来，我们逐步确立了“效率优先、兼顾公平”的价值取向。在以发展经济为核心的当代中国，公正是社会和政治稳定的重要保障，但发展会在更高的基础上实现社会的公正。可见，“效率优先、兼顾公平”是初级阶段中国法制现代化最为适当的价值取向。

（4）过程的非协调性。中国的法制现代化进程主要采取由政府推进的方式，其现实目标主要是为改革和发展保驾护航。因而在发展过程中不可避免地带有非协调性特点。如在立法上表现为立法速度快，数量多，但立法质量低、可操作性差。在执法和司法上，存在大量有法不依和执法不严的现象。在法治观念上表现为含义不明晰，导致不同层次的公民对此产生不同理解。

二、中国法制现代化进程中存在的问题

中国实现法制现代化的过程，是法治、自由、民主、平等、权利、多元、独立、分权、自律、个体、开放、公正效率等等价值取向越来越居于主导地位的过程，其核心是由人治转向法治，依法治国，以法治作为标志，实现法律形式合理与价值合理的有机统一。然而，中国没有法治的传统，中国特殊的传统法律文化、社会政治经济体制、旧法律观念、轻视程序法以及法律效益低下，法律权威未被社会认同和信赖等因素的结合，给中国法制现代化造成了极大的困难。主要表现在以下方面：

1、中国传统法律文化、旧的法律观念影响

中国传统法律文化是在中国传统物质文化和精神文化条件的作用下，由特定的法律制度与法律观念所构成的法律文化系统。传统中国社会经济的一个显著特色就是“亚细亚生产方式”的存在。亚细亚生产方式对中国传统法律文化铸下的深刻烙印就是：一方面是权利观念的极端贫乏，另一方面是狂热的皇权崇拜。也因此，在中国的漫长历史进程中，反映商品经济法权要求的规范体系（特别是民法）无法成为一个相对独立的法律部门，而反映自然经济法权要求的刑事法制却异常的丰富发达。于是“民刑不分”、“重刑轻民”也就成为传统法律逻辑的历史必然，并且影响着今天。

中国传统法律文化的核心内容两项：一是权力本位；二是义务本位。权力本位，实质是人治主义的体现，它主张权力大于法律，法律服从于权力。在中国传统法律文化以皇权至上为特征的权力本位的价值体系中，法律被置于次要的地位，当权力与法律出现冲突时，最终的胜利者总是绝对的专制权力。正因这种权力本位的传统法律文化，深深地影响着现代人，人们在权力和法律的面前总会出现权力高于法律的认识，从而对法律缺乏信心，更不会自觉地寻找法律的保护。当事人的合法权益受无端侵害时，也总是采用“和为贵、忍为高”的方式处理，宁可委曲求全，也不愿走向法庭。这种传统法律文化给中国的民主法制现代化建设造成了极大的障碍。

传统中国是自然经济的一统天下。与自然经济相联系的法权体系所注重的是社会等级和人身依附，法律调整的基本特点确认依附关系为基本的价值目标。正是这一法律调整，构建了以义务本位为特点的自然经济型的法律文化体系。受自然经济所制约的法律调整体系，把权利与义务的分配作为巩固君主专制制度和强化宗法等级结构的重要手段。在这里，个人的权利来自主体的特定的社会地位和社会身份，来自对某种职责和义务的充分履行，来自主体对伦理纲常名教的认同。因此，在中国传统法律文化中，个人权利意识是极其淡薄的，个人也不存西方式的绝对的权利，只存在随着某种社会境遇的改变而不断变化的相对权利。并且个人权利的行使是以其义务的充分履行为基本前提的，个人权利缺乏应有的独立性。反之，对于主体来说，义务则是首要的、神圣的、绝对的，它是一种无声的命令，制约着人们的思想和行为。在义务本位的环境下，德主刑辅、以德去刑、以刑为主、重刑轻民，权利被权力吸收和消融也成为必然，人们的人格不独立，身份不平等，行为不自由，国家具有主宰的地位。权力行使违背了公民权利得到保障的宗旨，国家和政府颠倒了“权利是权力的基础”这一内在逻辑前提，从而引起权力肆意侵犯权利，使社会丧失普遍的正义和基本公正，强化权利分配的不平等性。这样的国度即不存在“人民”的概念，也不存在“法不禁止便自由’，的含义，私法一直没有取得应有的地位，社会强调以国家公共权力为中心，对民商法上的私权利持极度轻视的态度，各种私权利的社会关系被纳入国家直接控制体系而以权力服从关系表现出来，公民唯有无条件服从之义务。

有着长久封建主义人治传统的中国所构造的特有的法律观念，潜移默化地渗透在社会生活的各个领域，长期侵蚀人们的思想，阻碍着中国法制现代化的进程。

2、旧的经济、政治因素的影响

建国以来，实行高度集中、统一的计划经济制度，逐步建立了大体上与之相适应的一套法制。各种法律规范均保护计划经济，对破坏、违反计划经济的行为进行制裁。在计划经济模式下，对生产、流通等严格规范，对所有权、使用权一体化的关系严格控制，使企业和生产经营主体成为政权机构的附属物。从50年代起，就盛行一个格言或指令：“计划就是法律”。把计划置于法律等同地位，并起、顶替法律的作用，实际上是要计划不要法律，因而长期风靡着法律虚无主义。弊端为：一是把计划奉为法律，用国家强制力保障实施，完不成计划追究法律责任。这样，计划至上，神圣不可侵犯，无论它正确与否，都无条件尊崇：二是计划是可以及时调整、改变的，在时间上、程序上、内容上都取决于主管领导人的决定，往往充满主观随意性。因此，长期以来，在经济领域内以人代法、以言代法、以权曲法、以权代法的局面堂而皇之。计划经济被称为“人治经济”。这种经济体制反映在政治、权力系统中，便产生了权力过于集中，行使权力没有严格科学的程序；行使权力者内部没有形成自我约束的机制，缺乏有效的监督、控制机制。政企不分、企业附属于政府，因而政府对经济的管理，往往是以直接干预企业的日常生产经济活动为内容的微观管理，这种干预行为由于一般发生在具有行政隶属关系的政府主管部门和企业之间，因而政府可借助行政权力本身所具有的强制力量或长官的个人权威、权力实现。这种经济、政治体制反映在法律上，就出现了法律制度带有明显的命令性，很少反映私人间的合意和选择自由。同时，行政权随着行政主体自身的功能，任意地加以扩大、扩张，却未能得到有效的约束、监督。政府集权力与权利于一身，享有物质资源的垄断权、劳动资源的控制权和社会经济宏观调控权。这种权力至上、法律虚无、有权便有一切的实际使人不能相信法律，只能相信权力大于法。上述经济、政治的因素制约着市场经济初期的法制的建设和法律的实现。目前，处于新旧体制的转变、交替期，各种经济主体、政治主体的关系尚未完全理顺，监督、制约机制尚未真正形成，由于社会、历史的复杂原因，各种各样的违法行为在我们社会中仍有深厚土壤，从而影响法制现代化的进程3、法制现代化的认识偏差

（1）法治功能认识不足

法治优于人治，这已成定论，尤其是中国的现代化建设更需要法治。但不能将“法治”功能绝对化，把法治当作是完美无缺的良方来解决社会中存在的问题，更不能认为法治只是确定几个基本原则，创设众多的法律。当权威者提出“以法治国”时，相继就出现了以法治省、以法治市、以法治乡，乃至以法治家、以法治病。在这种以“法治万物”的渲染下，许多场合许多领域都大谈法治万能。似乎像经济混乱，社会秩序不良，精神文明建设不够，文化市场泛黄等等都需要法治这一良方来解决，似乎各种解决不了的社会问题都是法制不完备造成的，因而各种社会问题一遇到法治便会迎刃而解。总之，将所有难题的解决寄望于法治。这种认识，对法制建设是有害的。实际上，法治仍需人的作用，法律的滞后保守性、僵化性以及限制功能容易被强化的特性，是法治社会要特别注意的。因此必须全面认识把握法治精神。法治不仅包括法律至上，国家机关和政党都要受法律和正义的约束，不允许有任何超越法律的行为主体，个人自由、权利受法律的保障等，而且，还包括分权与制衡。另外，还应有强大有力的司法机关与队伍，这支队伍应具备较高的法学素质。

（2）个人本位与社会本位关系认识不足

“个人本位”论者认为，社会的逻辑起点和价值起点是个人，法律的设立在于对个体权利的保护。反映在民商法领域，便是以权利为中心，构筑权利和保障体系。“社会本位”论者认为，社会的逻辑起点和价值起点是社会、集体而不是个人，个人只有处于社会集体之中才有其自身价值。因此，法律应该促使个人在行使权利之际，承担增进社会福利，巩固国家安全和维护公共秩序的义务。“个人本位”与“社会本位”不应是对立的，那种认为两者不可兼容，或以个人本位作为法制基础，或以社会本位为法制基础的观点，都是片面的。过分强调个人本位的结果，是使市场秩序、社会秩序出现混乱；过分强调社会木位，传统的官本位文化就会改头换面地横行于世。因此，如何使个人本位和社会本位有机结合起来，是中国法制现代化的难题之一。

（3）私法与公法优先认识偏差

公法、私法的基础和优先问题的不同认识直接导致法律现代化的不同结果，也必然加快或阻碍其进程。自从市场经济体制目标确定以来，法学界显现出对私法文化的格外钟情。私法优先的学者们把私法文化等同于权利文化，而把公法文化归诸于义务文化。因而认为权利本位就是要优先发展私法、私法优位。改革开放前是权力、义务本位，安全秩序法制价值优先，与之相联系，法律体系中是公法作为核心：改革开放以来是以权利本位的逐步确立，公平效益法制价值优先，与之相联系，法律体系中是私法或民商法为核心，公私法分离，私法优先。这种认识对法律现代化起着理论上的阻碍作用。因为公法不等于义务本位、私法不等于权利本位。市场经济的法文化不仅需要私法，同样需要公法。在一定意义上讲，公法在市场经济条件下比私法具有更为重要的地位。没有公法所保障的安全、秩序价值，一个混乱的社会，令人恐慌的社会治安环境，私权实现也困难；没有公法上的限权，私法上的权利便不可能有保障，私法只会变得徒有虚名。新旧体制变革进程中，在注重私法领域“放权（利）”的同时，要充分注意公法领域中的限权，使政治与经济进程协调，否则，就会出现依赖行政权力分割的非契约的“诸侯经济”。宪法对公民权利的赋予，行政法、诉讼法、刑法等对公民权利的进一步具体化都表明了公法的权利属性。公法上的权利是保障公民取得私法上具体权利的要件。现代公法的管理法所设定众多的义务，不仅是国家（政府）对社会主体施加影响，进行管理的根本规范，也是政府自身依法办事的制约规则。公法上对义务的设定，具有明显的适合于全社会的价值。倘若没有公法上的义务，政府行为就会混乱、社会秩序就会失控，进而私法的价值也不可能很好地发挥。

4、法律效益低下、法律权威未被社会认同和信赖

近几年来，随着经济的发展，尤其是在“依法治国，建设社会主义法制国家”的战略目标指引下，法制现代化的要求日益强烈，国家加大立法的步伐，司法、执法机关也作出了自己的努力。然而，法律效益并未随着立法规模的扩大和数量的增多而相应增长，法律形式的合理性和法律价值的合理性的要求，始终没能有机地结合，法律的权威性未能得到社会成员的高度认同，社会成员和社会组织没有形成对法律的信赖感。当事人不打官司、不愿打官司和不敢打官司，以及打胜了官司也无效率、诉讼价值无法实现的事实，也正是我国法律效益低下、法律权威被怀疑的例证。法律效益状况反映了法律的权威性程度，它是通过法律实施后的社会效果来确证法律自身的价值。法律高效化是法治社会的必然表现，而法律低效化则从一个侧面表明人治主义居于主导地位，法律的权威性未能得到社会成员的高度认同，社会成员及其组织没有形成对法律的信赖感，因而也就不能自觉选择法律来规范自己、保护自己。

法律效益的低下，进一步确证了我国法制现代化，实现依法治国的艰巨性。我国目前的司法体制存在着弊端，难以满足社会成员和组织的法律期望值。我国的公安制度、检察制度、审判制度、律师制度尚未完善。法院的独立审判权难以行使，对那些有法不依、执法不严、贪污受贿、徇私枉法、吃卡拿要、以言代法、办关系案、人情案的现象缺乏制约、查处的手段和力度。我国司法实践中，诉讼缺乏公正性，“打官司就是打关系”成为人们对诉讼的一种理解，诉讼成了关系和金钱的较量，同样的案子在不同的地方，不同的法院会有不同的审理结果。因此，当事人千方百计将案件交由可求得地方保护或有关系的法院管辖。这些现象均说明法律公正性、权威性和统一性的缺乏。法律效率的低下，同时体现在打赢了官司也难以执行，胜诉判决书成了“法律白条”。当事人的诉讼价值也由于判决的不能执行而无法实践。法律效率的低下，还体现在人们对法律后果的失望和缺乏信心。此外，包括立法、司法、执法在内的，重实体而轻程序的实际做法也严重地损害了法律的效率、公正和权威。

5、法律移植与本土化发展未能融为一体

我国的法制建设、法学教育，在全球化与社会主义市场经济不断深化的影响下，出现了全新的形势。我们逐渐打破了闭关自守的局面，深入借鉴属于人类共同财富的法理、规则，在立法、司法制度方面都取得了可喜的进步。例如审判方式由纠问式转变为较为科学的抗辩式：律师确定了社会执业者的地位：法学教育中也大量采用了基于当代法治观念的基本观点和知识。这就不同于过去认为法律只从属于政治，进而认定法律不存在任何技术性，并片面地强调司法的“群众路线”，从而盲目批判“旧的法律知识”的观点；也不再仅仅将法学看作革命的法律观和经验总结，是基本政策的理论化。

随着改革开放的不断深化，我国的法制建设也正在与世界接轨。以往我国实行的苏联模式的法律制度仅仅适合于高度集中的计划经济体制，而实践证明，社会主义市场经济急需一整套吸收各国经验的、完善的、先进的法律制度。今天，俄罗斯在苏联解体后也在进行法学的更新和法制的改革。不管其价值取向如何发展，作为一个曾经对我国发生过如此巨大影响的大国，总是值得我们关注、研究和比较借鉴的。因此，具体地分析我国受到的苏联法制模式的影响，清除对我国法制建设产生的消极作用，对于我们找出差距与发展方向，改善法律环境是不无裨益的。

纵观人类历史上法制的发展，我们可知法制的发展模式并不取决于法制本身，而最终决定于社会经济体制变动的现实。当中国法制面临走向世界、走向现代化时，法制的发展己不再局限于自我完善的运动，必然要放眼世界，注意与国际惯例接轨，注意与世界发展同步。这既是我们在选择本国法制长足发展道路时必须正视的，也是一个与情感无关的无法回避的严峻现实。

中国的法制之路，开放引进他国的经验比整理国故更为重要，也更为必要，这无论从现实而言，还是从成本计，都是如此。我国实行对外开放政策，与各国经济贸易关系、科学、技术和文化的合作与交往不断增长，大大促进了我国社会主义法的现代化与国际化。随着社会主义市场经济被确定为国家的发展战略和社会经济发展模式，中国经济已较好地、更多地融入世界经济体系中。透析近年来我国法律的改革，可以看到我国在民商法、经济法以及劳动法、环境法等方面积极借鉴西方民商法的经验。当然，我国目前借鉴和移植国外（或特定地区）的法律是我国选择接受的，决不是外力强加的，其目的是为了有利于我国社会主义现代化事业的发展。我国在借鉴和移植国外（或特定地区）的法律时，应认真地研究移植来源国家或地区以及本国的各种社会或自然条件，以保证移植成效。

法制现代化道路本身是一个内涵于时间与实践相互统一的过程。法制现代化是一个“化”的过程，其重要性在于在这一过程中，我们面对现实的客观情况不能过于急躁，也不能用太长的时间来完成现代化，因此必须在社会发展的过程中用相对合理的时间完成现代化。现代化的速度是无法主观臆定的，我国的这种渐进式的改革和社会的渐进式的变迁联系在一起，同时我国的社会发展水平也不均衡，同时存在着前工业社会（传统社会）、工业社会（现代社会）、同时又有后工业社会（后现代社会）的因素。不能用一个质的纯标准来说明整个社会类型，如何用这种时间纬度和过程分析来考察现代化过程是十分必要的。在这里对现代化的价值属性把握和对现代社会的社会因素的分析更为有助于对它的理解。这样通过对法治社会，依法治国，法律发展的理论分析和模化描述将会起到更好的效果。

从1840年开始至今，中国都在走着现代化的过程，只是在不同时期有着不同的特殊性，要解决不同的任务，这是社会自身扬弃自身的过程，是质量变的高度统一的过程。“某物由于它自己的质：第一是有限的，第二是变化的，因此有限性与变化性即属于某物的存在。”

法制现代化本身也是一个辨证的过程，在这一过程中“法律”本身就是扬弃自身的过程。法律包涵有人的认识，人的权威性和正义感，也就是权威自身证明正义的过程，它用一种特殊的论证方式来证明法律制度的存在的正当性，法律就是力图在正当性与权威性中间来行使社会职能，法律的这种权威标准成为一种标志，在法制现代化进程中，法律也成为影响社会进程一种影响社会进程的重要因素。同时社会又具有自身的发展规律，一个具有法治思想的人，极有可能成为一个法制不健全的社会的牺牲品，就如同一个不具有法治思想的人不能生活在法治国一样。可见，社会的自身机制需要法律的引导，而法律更需要不断地变迁。多种合力促进了社会主义市场经济的发展，这在一个方面说明了法律是如何与本土资源相关联的。“法治建设借助于本土资源的重要性在于这是法律制度在变迁的同时获得人们的接受和认可，进而能有效运作的便利性途径，是获得合法性—即人们下意识的认同的一条有效的途径”

三、中国法制现代化进程中问题的成因分析

改革开放以来，我国法制对现代化的努力是勿庸置疑的，并且取得了实质性的进展和愈益明显的成效，但是目前中国法制现代化过程中所面临的现实困境也是不容忽视的。经过对实证资料的分析和研究，笔者认为中国法制现代化困境的成因与我国国家与社会之间复杂而微妙的关系密不可分的，国家相对于社会而言过于强大，而作为可以制约国家权力的社会要弱小的多。从法治产生和发展的历程来看，现代意义上的法治是在以市民社会为基础的西方文化土壤上生长起来的法律体系，政治国家与市民社会的分离乃至相互制约正是法治的内在根据与界限。这种法治本身即具有逻辑性和自恰性，在中国这块土地上却发展得如此艰难而又曲折，可以说与中国国家与社会的同构状态有着密切的关系，说到底我国市民社会基础的缺失本身就是一种对法制现代化的阻碍，这才是我国法制现代化陷入困境的最主要也是最根本的症结所在。具体主要在于文化的专制、经济的计划性、社会的乡土性等三个方面。

1、文化专制

起源于夏商的中国传统法律文化是以儒家的血缘宗法伦理为本体，儒家的“礼”与法家的“法刑”相结合，历经数千年的融合、积淀发展形成的伦理化礼俗法律文化。翻开历史，我们可以看到中华民族一直缺乏真正意义上的法治传统。虽然不少学者提出中国传统法律文化中也有过“法治”，如战国时期法家主张“法治”以此来反对儒家的“德治”、“礼治”。但这种封建专制下的“法治”与现代法治不可同日而语，梁治平先生曾一针见血地指出“法家所谓的‘法治’只在‘刑赏’二字”。而且现代意义上的民法在中国古代社会从来就没有存在过。在中国古代社会中，皇权至上是最高行为准则，法律的至高无上性被皇权的绝对神圣性所代替和淹没。尽管被称为中华法系的中国古代法律在形式和内容上都已相当完备，但从本质上讲它也只不过是相对完备的供统治者使用的上具而已。另外，“泛道德主义”盛行，孔子认为在法律和道德的关系方面，法律的功用远远小于道德的作用，伦理道德在人们的日常生活中起到很大的规范效力，正如勒内所言：“中国人民一般是在不用法的情况下生活的，他们对法律有些什么规定，不感兴趣，也不愿站到法官面前去，他们处理与别人的关系以是否合乎情理为准则。”同时也产生了“惧法”、“无讼”、“厌讼”的思想观念。

传统法律文化的影响不仅是自接产生了封建法律制度，而且形成了千百年来民众的法律意识，甚至影响到人们的心理构成。尽管鸦片战争以来，随着西方法律文化的渗透，传统封建的法律文化与西方资本主义文化、马克思主义法律文化不断冲突、碰撞与融合，给社会生活带来了巨大的变化。但是，植根于中国深厚的儒家文化土壤之中的传统法律文化所固有的特点、所具备的独特体系，以及因此而形成的一种传统的惰性，并未由此而消失；那些早己渗透到社会生活各个方面的崇尚人治和等级的传统法律文化至今仍具有相当大的影响力。而这种积淀对当前社会主义法治建设起了很大的阻碍作用，影响了中国法制现代化的发展进程。

2、计划性经济

商品经济是民主法治产生的经济基础，因为商品经济内在蕴含着民主法治的精神因素和物质因素，它是产生民主法治的最适合土壤。而1949年建国后，国家一开始就实行计划经济，建立了一整套高度集中的政治经济管理体制，经济主体之间由一定的隶属关系来维系，所有的经济活动都通过行政体系、运用

行政手段管理和实施，经济运行自身应当遵循的价值规律、竞争规律得不到应有的尊重。在这种体制中，政府手中掌握着强大的行政权力，而且其权力没有任何限制，可以干预到国家社会、经济生活的各个领域。传统计划经济制度无疑是一种人治社会。计划经济的极度发展导致经济结构的严重扭曲和僵化，挫伤了生产者的积极性，致使企业长期缺乏活力，劳动潜力不能正常地发挥出来，经济运行过程严重地缺乏动力，束缚了生产力的发展。

1978年邓小平同志领导的经济改革开始打破传统的计划经济体制，逐渐建立起市场经济体制。经过二十多年的发展，中国经济取得了世界瞩目的成就，但自到今天我国的市场经济体制仍不完善。纵观现代法治产生的发展历史，我们可以看到，法治与市场经济休戚相关，现代法治是市场经济的产物，市场经济是推进和实行法治的物质基础和经济前提。正如我国还处于社会主义初级阶段一样，我国还处于市场经济的初级阶段，经济发展水平远远落后于西方发达国家。在市场经济不健全的情况下移植西方式的法治或强求与世界接轨，必然会造成某种程度上的脱节。这不仅给我国的法治建设贴上“先天不足”的标记，而且还会给我国如火如茶的市场经济建设带来严重的消极后果。另外，虽然经济基础决定上层建筑，但政体的架构具有惯性，与计划经济相适应的政体不可能在短期内完全转型。改革开放过程中，我国政府职能虽有很大转变，但还不能满足社会主义市场经济体制良性运转的需要。同时，由于社会、历史的复杂原因，各种关系并未完全理顺，有效的监督、制约机制尚未真正形成，从而阻碍了我国法制现代化的发展步伐。

3、乡土性

正如韦伯所言，“中国城市的繁荣并不取决于市民的经济与政治魄力，而是取决于朝廷的管理职能”，中国传统社会确切来说是一种以血缘亲情关系为基础的“乡土社会”。

“乡土社会”这一概念出自社会学家费孝通先生的《乡土中国》一书。他从中国的基层社会出发，将二十世纪四十年代中国社会的特点概括为“礼俗社会”、“乡土本色”。对那个时代乡土社会的面貌，他描述道：乡土的农民离不开自己的土地，生活是生于斯、死于斯的富于地方性，终老是乡，是不流动而发生的土气，每个人都遵循一种熟悉到不假思索的规矩，这个社会是“礼治”的社会，奉行的是“无讼”。六十年后的今天，中国13亿人口中有9亿是农村人口，农村国土占中国国土的90%左右，城乡分治的格局及其传统价值观念根深蒂固，可见乡土社会依然存在。正是由于乡土社会的存在，在国家法调整社会关系的同时，民间法也同样发挥着调控和规范的功能，尤其是在一些较为落后、保守的乡村地区，民间法对社会的影响、调控甚至超出了国家法。著名导演张艺谋的一部写实电影《秋菊打官司》中“秋菊的困惑”正体现了这一点

历经半个多世纪的发展，乡土社会己经生成了自身的内在逻辑和运行机制，面对着现代化的冲击，逐渐失去“礼治”的基础，我国的法治正是在这种基础上构建起来的。随着市场经济的发展，以契约形式为依据的社会关系正在形成，法律的地位上升，传统的礼俗和习惯地位下降，市民社会在逐渐成长起来，但当“法治”慢慢填补“礼治”退让留下的空白之时，却遇到了难以想象的障碍。现今中国的社会结构与传统社会结构相比，在历经多次改造后虽然发生了很大的变化，但远没有完全实现从传统社会向现代社会的转变，习俗、宗法制度、人情、亲情、关系等乡土秩序并没有从乡土社会中完全消失，仍具有较强的生命力，并且制约、足碍着中国法制现代化前进的步伐。

四、发展中国法制现代化的对策

法制现代化是人类法制进步的重要进程，是人类法律文明的成长与跃进过程，这种历史性的跃进，导致整个法律文明价值体系的巨大创新。法制现代化是一个从人治社会向现代法治社会的转型过程。为此，社会主义法制主要可通过以下几个方面实现现代化：

1、加快法律移植的步伐

伴随着世界经济一体化的浪潮，各国在进行政治、经济、文化的相互交流与合作中，法制变革呈现出一种国际化趋势。美国学者弗里德曼对此有过描述，“非洲和亚洲的热情建国者，在许多方面是反对西方的，却拒绝他们自己的法律传统而从进口的奢侈品中建立法律制度。”从世界文明的共通性来看，法律制度作为人类文明的形式之一，其相互交流、融合与移植不仅是完全可能的，而且无论是在亚洲还是在欧洲都早已有之。对于中国法制现代化而言，走法律国际化之路既是适应全球化的需要，也是中国法制变革的需要。埃尔曼曾指出：“法律制度自一种文化向另一种文化的移植是常有的情况。当改革是由于物质或观念的需要以及本土文化对新的形势不能提供有效对策或仅能提供不充分的手段的时候，这种移花接木就可以取得完全或部分的成功。”布鲁斯•坎格尔也指出，当一个国家处于政治、经济发展的关键关口，移植某些先进的制度可以“成为推动这个社会系统进一步发展的重要催化剂”。我们认为，在中国法制现代化进程中，我们必须充分利用国际经济一体化所提供的世界各国法律文明相互交融与学习的机会，移植其他国家已经形成的、并为实践和历史证明是成功的和成熟的法治经验与运作机制，移植那些带有规律性、规则性、操作性的法律及法律技巧，有利于加快中国现代法制的建构进程。

但我们应当看到的是，法律国际化趋势的实质是世界各国在基于本国现实社会条件发展要求的基础上，为适应国际交往与合作的需要而作出的自主的理性选择。法律国际化代表了各国法律发展在某些领域或某些部门存在着相互吸纳与移植的现象，它表明了世界各国不同的法制文明之间可以相互交流与融合；它代表了世界各国的立法者基于一定的社会经济条件的同构性所产生的法权要求和应然秩序的一种普遍性认识，以及不同国家和民族对人类基本道德价值和文明的共同性的相互认同，但决不是意味着世界各国的法制变革可以不顾本国国情而对他国法制模式照搬照抄。在法制变革过程中，如何调整好法律的国际化与本土化的关系，找到两者相互交融的切合点，并实现两者的有机统一，乃是第三世界国家所必须解决好的时代课题。

就目前我国而言，我们首先当然要在立足于本国的物质生活条件的基础上，架构适合中国国情和社会发展需要的法律制度。同时，我们也应当看到，世界上一些国家特别是发达国家已经有了上百年的民主政治和市场经济的建设历史，积累了相当丰富而成熟的法制经验，形成了相当有效的法律运作机制。这些法制经验、知识与思想乃是人类文明的结晶，是人类的共同财富。我们必须在本土化的基础上，走国际化道路，将世界上其他国家法律制度中那些反映社会发展规律和经济规律的知识与经验吸收过来，将那些有助于人的解放与生产力解放的因素吸纳进来，将那些反映社会进步的人类优秀文明成果移植过来。这不仅对于中国的法制变革具有有益的借鉴和启迪作用，而且也有助于加快中国社会现代化的步伐。2、培育适应现代化要求的法律观念和认识

中国法制现代化是救亡图存、拯救民族危机的产物，没有足够的近代思想启蒙教育。因此，封建帝制的皇权至上，宗法、特权观念、专制观念、权力至上、义务本位等与法制现代化相左的思想产物，根深蒂固。眼下的中国法制现代化是在原来的计划经济体制基础上开始的，是通过现代法制的建立来培育市场经济，而不是市场经济已经确立，进而要求现代法制来保护它。特别是中国法制现代化将主要通过创造性地移植西方法律来进行，更加剧了人们对现代法制和法治观念的陌生感。因此，当务之急，要通过多种手段，使人们树立新的法律观念、思想意识，重塑现代法精神，为法制现代化提供精神先导。树立新的法律观念及现代法精神，至少包含以下内容：从人治经济到法治经济，树立法治经济的观念；树立社会主义权力制衡观念、依法治国观念；从权力至上到法律至上，树立法律至上观念；从义务本位到权利本位，树立权利本位，彻底肯定权利观念；从身份到契约，树立自由平等和契约的观念；从官本位到民本位，树立民本位观念；重视法的公正、效率和规律性，树立法律效益观念；从否认私法到公法私法并存，树立私法基础公法优位的观念；从偏重实体法到重视程序法，树立实体法程序法并存、救济先于权利的观念；从畏法、避法、逃法到学法、知法、用法，树立信法观念。

3、规范国家权力，发挥国家权威的作用

要培育一个成熟而稳定的市民社会，一个有效能的国家政权是必不可少的环境条件。我们知道西方法制现代化离不开国家的推动，法律发展的过程离不开一定的政治架构的启动。可以想见，如果当初没有以拿破仑为首的法国政府的大力推动，就不可能产生著名的《法国民法典》。无可置疑，我国法制现代化既有自生需求的一面为其驱动基础，同时应该看到国家也是其重要的推动力量。虽然，法治要求实现法律的最高统治，但我国“追赶型”的法治必须强化政府能力和政治权威作用。政府在法治进程中扮演两种角色，一方面有力地推动了我国的法治建设，但另一方面也成为阻碍对公共权力进行制约的因素，这成为我国法制现代化建设中所面临的两难。笔者认为，解决这个问题，最根本的还是要本着现代法治的理性精神，通过制度的完善与创新，在形成对行政权力有效制约的基础上，发挥国家权威的推动作用。

（1）深化政治体制改革，完善人民代表大会制度。我国的政治体制改革虽然己经取得了瞩目的成就，但这离我们民主政治建设的目标还相差甚远，因此必须进一步深化政治体制改革。人民代表大会制度是我国的根本政治制度，是社会主义民主的根本体现，健全和完善人民代表大会制度是我国政治体制改革的重要内容。我国宪法规定，人民代表大会具有至高无上的权力，政府机关和司法机关由它产生，向它负责，具有无限的权力。我国各级人民代表大会在我国政治生活中的作用越来越突出。但是，由于我国政治体制改革的滞后，人民代表大会制度的作用未能充分发挥，必须通过改革进一步完善。

人民代表大会制度的健全完善和人大法定职权的落实和实现具有极为重大的现实意义。通过人民代表大会，人民的意志能够以法律的形式表现出来并得以强有力的贯彻实施，人民的根本利益和要求能够最终实现；国家机构体系也能够形成良性运转，各类国家机关职责明确，相互配合，通力合作，节约成本，提高效率；广大人民群众参与政治管理的积极性也能够得到提高，这些都为法制现代化的建设提供十分有利的条件。

（2）切实保障司法独立。司法独立是法治的不可缺少的必要条件，是现代司法的重要原则和基本特征。在任何法治国家或追求法治的国家中，没有司法独立就不可能最终实现司法公正。“绝对的权力必定产生绝对的腐败”，我们无法设想一个受制于政府的司法机关又怎能制约政府的腐化。我国宪法规定的司法独立制度不同于西方的司法独立，即我国实行议行合一的政治制度，不实行西方式的三权分立制度，但司法机关的司法活动是独立的，不受外部干涉。这种司法制度在几十年的司法实践中发挥过非常积极的作用，为巩固我国人民民主政权，发展经济，维护社会安定，保证各项上作的顺利开展发挥了重要作用。但在我国进一步深化改革开放，社会主义市场经济体制逐步建立和发展，尤其是我国加入世界贸易组织的新形势下，现行的某些审判和检察制度己不适应整个国家己经发生重大变化的政治、经济对司法独立的要求。当然，造成我国司法不独立的原因很多，我们应该正视这些不利因素，通过一系列强而有效的改革措施切实保障司法独立，使其真正成为实现社会公正的最后屏障和最有效的手段。

4、大力发展市场经济，完善市场经济体制

市场经济本质上是一种法治经济，法制现代化是市场经济的内在要求。首先，商品生产、经营者即市场主体的法律地位必须由法律来保障；其次，商品生产、经营者的行为必须由法律来规范；第三，商品生产、经营者之间发生的矛盾、纠纷必须用法律手段来调整:第四，市场规则必须由法律来统一；第五，政府的行为必须由法律来规范和约束。必须通过法律机制来约束监督处于管理地位的管理者依法行政、以法行政，切实为市场经济建设服务。

法制现代化是经济全球化与我国社会主义市场经济发展的产物，也将在经济全球化与市场经济发展的过程得到推进。在充分认识中国经济、法律发展的国情的情况下，需要我们长期坚持不懈的努力，按部就班地抓好有利于尽早实现法制现代化的一点一滴的事情。

中国已加入世界贸易组织，经济全球化的世界经济发展趋势不可阻挡。这似乎为我们敲响了警钟。提醒我们必须高度重视法制建设，加快法制现代化的脚步，加快建成社会主义法治国家。否则，我们将无法保障社会主义市场经济的快速、健康和可持续发展，难以适应经济全球化所带来的冲击和挑战。参与经济全球化进程，意味着应当树立现代法制的观念，及时协调国内法律关系，根据有关国际经贸组织的规则和国情，加强对国内相关法律规范的清理及立、改、废工作，努力做到规则透明、程序规范、机制合理。在此前提下，应努力加强依法行政、服务行政并防止行政权滥用，充分发挥市场主体的积极性，维护市场主体的自由与权利，注意加强必要的监管，防止市场主体滥用权利或违法行使权利，以维护经济安全和社会发展秩序。要根据实际循序渐进，逐步健全和完善本国相关的法律制度与国际接轨。

面对强大的国际经济、政治和文化的压力，中国进行了一系列回应市场经济发展需要的法律改革。特别是中国加入世界贸易组织在即，意味着中国政府选择了经济在所有领域的全面开放，也必然意味着中国产业的各个部门面临着外资的全面冲击。适应加入世界贸易组织的挑战，中国法制必须尽快作出进一步的回应。随着中国入世步伐的加快，国务院最近己废止了600多条与入世相抵触的法规规章。

近年来中国法制改革发展的基本轨道是贸易自由化、投资自由化和放松管制（比如减少关税和非关税障碍）。在投资法方面的改革方向是鼓励投资，实行超国民待遇并逐步过渡到国民待遇；在企业法、公司法方面的改革方向是减少国家干预、政企分开，建立独立的法人制度，促进多种所有制企业的发展；在金融法、银行法方面的改革目标是央行独立，发挥市场机制和金融杠杆的作用，使人民币逐步成为可自由兑换的货币；在知识产权法方面的改革方向是扩大保护范围和加强保护力度；在解决纠纷机制方面的改革方向是建立独立于政府的、公平的、多元化的解决纠纷机制。中国厉行法治，强调依法治国，必然要求增加政策与法律的透明度，增加法的可预测性、可计算性、公开性和透明度，这不仅是市场经济的必然需求，也是现代法治的内在要求。

结束语

中国的法制现代化，在过去的160年里，先后尝试走过三条道路。第一条道路：中华法系改良；第二条道路：全盘西方化；第三条道路：全盘苏联化。但三条道路都失败了，呼唤我们寻找更加理性的正确的道路，这就是第四条道路。第四条道路的关键，就是对古今中外人类文化的一切法制遗产，兼容并蓄，博采众长，不存任何畛域之见，真正地走“中西合璧”的法制现代化的道路。我国自80年代以来的法制建设历程表明我们正是在走这条道路。现在我们再也不象过去那样简单地否定西方法制，也不再象过去那样坚持苏联式制度，也不再象过去那样简单地否定中国文化传统。我们在走了160多年的弯路、交纳了无量的学费之后，总算学会了冷静理性地看待和采撷所有文化遗产。这昭示着中国法制现代化的真正春天要来了。

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篇（4）

编者按： 随着加入WTO的临近，中国的法律制度也终于在二十一世纪开始全面实现与世界接轨。在中国迈向法制现代化进程中，有许多重大的理论问题需要澄清，有许多创造性的实践需要用理论的方式凝固下来，也有许多问题需要理论上的探索和解决。本文作者就“中国现代化进程中的法制问题”进行的对话，不仅是重大的理论问题，而且涉及到了立法、司法、社会变革等等我们实际生活中面临的重大问题。为此，编者选择与法律实践相关的部分，分两次连载，希望引起广大读者对这些问题的思考与关注。 法律与治理 朱苏力：关注“真实问题”是前些年关于法律学术研究本土化讨论中涉及到的一个重要问题。这实际上涉及的是法学研究的中国化问题，即对西方理论和方法的关注必须以中国的真实问题为出发点，因为我们所接受的西方关于法治的经典理论实际上是西方思想家在解决他们的时代和社会所面临的问题时的产物，而中国的问题是有独特性的，我们只有在把握我们面临的问题的时候，才能作出我们的贡献，包括实践上的和理论上的。实践上的问题就是解决中国的问题，使中国成为法治国家，而这是不可能依葫芦画瓢就能完成的。 强世功：如果将西方的历史作为现代化发展进程的指标或维度，那么中国是一种“压缩的现代化”，因为我们要在近一百年内完成西方在近千年内完成的社会变迁。我们既要面临从传统向现代的转型，但由于我们与西方存在着同时性，也深切感受到了后现代性问题。在这些问题中，一个特别重要的问题就是法律与治理的关系。 在西方，从12世纪罗马法复兴到18世纪资产阶级法治的建立，法律在西方主要是作为一个独立的要素，以其独特的法律思维、法律知识、法律技术、法律共同体、法律机构等等这些法治的要素，对政治权力形成某种制约。从19世纪开始，法律成为解决各种社会问题的治理工具，比如人口问题、犯罪问题、贫困问题等。而中国在向现代国家转型中面临的迫切问题首先是现代化推动的社会治理问题，比如国家政权建设、农村的土地改革、婚嫁家庭问题等等。由于没有强大的法律传统，也没有成熟的法治构成要素，所谓法律就简单地变成了社会治理的工具。我们近20年来的法治建设，就是将法律逐步从这种治理工具中解放出来，将法律作为一种独立的自主性的力量。如现在强调法律的专业化、提高法官的法律素质、进行司法改革等正是如此。 如果以西方法治的发展作为参照系的话，中国的法治发展似乎是一种逆转的西方法治历史。 朱苏力：你说我们与西方相比是一个压缩的、甚至逆转的过程，我同意前一种压缩的说法，倒不一定同意是个逆转的过程，我更倾向认为是一个互动的过程。 西方现代法治的产生有很多支撑性的东西，而中国到20世纪80年代后期才可以说真正有法治的东西，以前即使讲法治还是作为意识形态来谈，没有法律职业、法律技术，只是民法、刑法上稍微有一些技术性的东西，而许多其他的部门法，比如最初的科技法、经济法，都缺乏细致的技术，更没有像反垄断法这种应用经济学分析的法律。因此，不能说80年代之前就已经开始进行治理了，那时也许只有“治”，没有“理”。因为治理需要一种专业化的能力，而那时我们缺乏这种能力。直到90年代，随着市场对法律的需求，法律的技术才开始得到更多重视，逐步发展起来了。所以，我认为这是一个反复互动的过程，会持续较长的时间。而 法律要真正成为治理的工具，需要经济学、社会学、政治学等多学科的发展，也就是说要有一种福柯讲的gaze的概念，即“对目标的凝视”：知道我们的对象究竟是什么，有什么特点，在此基础上才可能有效地治理。 当然，这种互动会出现很多问题，尽管有人提出了这些问题，但社会还没有各种支撑力量（包括技术的、财政的、管理的等）来真正推进它，因此可能需要回头做补充工作，不光是知识上的，还有技术等一系列的调整。例如司法改革，我觉得不远的将来就可能会出现大的调整。如今法院案件越来越增多，法院变成了解决纠纷的主要的甚至是惟一的部门，法院能不能承受这种压力就会是个问题，而且这样的话，法院也就不可能成为确认规则的部门。因此，要法院成为法院，必须要有某种制度上的调整，实现纠纷解决的分流，包括民间自行解决、行政部门解决以及其他方式解 决。而法治意识形态化的做法之一就是把一切纠纷都“赶到”法院去。 强世功：正是在“治”与“理”之间的互动关系中，我们可以看出中国现代治理技术的转型。80年代之前的“治理”并不是一种理性的科学的治理，但是，它有一套成型的治理技术，比如群众路线、批评自我批评、说服教育等等。这种治理技术大多是针对“灵魂”的治理，是对“思想”的凝视（gaze）。现在，我们对这种治理的技术很少使用，而发现法律是一个特别重要的治理工具，甚至无论什么都似乎想通过法律来解决。这种对法律的误解、迷信有可能最终会破坏法律，因为法律承担了它所不能承担的任务时就会发生畸变。比如，用法律来治理“包二奶”的社会问题就引起很大的争议。法律要有所节制，有所为有所不为。 尽管法律的治理会出现一些负面的效果，但是，正是在对法律的期望中，我们看到了对新的治理技术的探索和追求。现代社会越来越复杂，而在一个复杂的社会中，无法治理人的“灵魂”，只能治理人的“行为”，这正是法律治理的特征。管理一个复杂社会，尤其是中国这么大的一个国家需要很精致的技术，只有具备了成熟的治理社会的技术，我们才能构建治理国家政治生活的技术。法治、宪政、民主也是一种技术，因此，我们不能将中国的法律治理混同于西方的法律治理，而要区分法律作为治理国家的技术和作为治理社会的技术。 我前面所说的都是法律的社会治理。在西方，法律的社会治理是在国家政治生活的法律治理完成之后进行的，也就是说，在法治、宪政和民主政治的框架内进行的。而在中国，仅仅强调法律的社会治理就忽略了对国家政治生活的法律治理。因此，我们不仅要谈作为社会治理技术的“法制”，还要谈作为国家政治生活治理的“法治”。法律不仅要在法学传统中的法律技术的意义上来理解，也要在政治学意义上的自由主义、民主宪政的意义上来理解。 法律家知识传统中的法制，与政治尤其是意识形态没什么关系，法律就是一套解决问题的技术，而这样的问题主要是社会问题而不是政治问题。在这个意义上，您的观点可以说代表了近10年来的主流观点，即法律就是法律，是一套解决问题的技术，而不必然与政治结合起来。 朱苏力：从当前法学界来看并不是这样。我只是努力在为更技术化、更治理化的法学奠定理论上的基础。在这个意义上，我作为一个社会思想者和尽可能冷静的旁观者，来反思一些法治可能存在的问题。我不愿意为了法治牺牲像当代秋菊这样渺小的愿望。我觉得法律应当更具丰富性，特别是针对中国这样一个大国，这样复杂的情况。 强世功：您刚才说的似乎是一个悖论。首先要从法律人的角度来看法律，法律就是规则，要建立专业化的知识和法律共同体。但与此同时，如果从另一个视角来看就会发现，建立法律共同体意味着知识垄断，“法盲”会更多，这种专业化知识背后又与权力、职业群体的利益联系在一起，同时，法制的进程会牺牲象秋菊这样的人的感受。这是现代法制建设的很大的悖论。 问题在于法制所带来的问题是在法制的基础上来解决，还是在非法制的基础上来解决？我想您也会主张前者，尽管不无遗憾。我倒觉得，现在问题是还没有这样一个法律共同体。社会的发展和变化很大程度上依靠于技术的积累，技术背后知识的积累以及与之相关的知识群体的积累。如果现代社会没有专业化的法律，没有法律共同体，没有良好的职业群体，那么，良好的法治不可能仅依靠政治变革或者意识形态建立起来。 朱苏力：也就是说作为普及的知识，经济学已经为所有的企业家、政府官员必须考虑，比如机会成本的问题、收益最大化的问题。而法律家还没有做到这一点，因为法律职业者、政府官员和民众还没有建立起这种法律技术的共识，尤其是法律技术中程序技术的共识。 但是，我从来不认为法制带来的问题只能以法制来解决。首先，法制带来的问题也许不仅仅是法制的问题，而可能是社会的问题，因此必须眼界更开阔一些。其次，我的怀疑主义甚至会更重一点，有些问题是否一定都能解决？是否存在没有问题的社会？是你的问题还是我的问题？问题对不同的人并不完全一样。对这些人是解决问题的办法，可能会成为另一些人的问题，甚至对昨天的他是解决问题的办 法，但对今天的他就是该解决的问题了。例如，乡镇企业是解决农民贫困的办法之一，但对他们的下一代可能就会出现污染问题。我不设想有彻底解决所有问题的一天，我们也许首先应解决我们面临的问题。 立法与司法 强世功：后现代对现代性问题的反思有可能使我们找到解决现代性弊病的渠道。我们在迈向法治的过程中，应当关注法律现代性本身所带来的问题。 就中国的经验来看，20世纪70年代末期我们提出社会主义法制的概念，由此导致了大规模的立法，中国法制进入了一个“立法时代”，大家对法治的印象就是什么东西都要立法，要有规则。于是，法律在人们心目中的印象就是规定你可以做什么，不可以做什么。90年代中后期开始提出司法公正，推进司法改革。中国的法制进程可以说进入了“司法时代”，人们对法律的理解开始从规则转向了审判。这个转向实际上意味着将法律理解为规则本身的局限性，因为规则可能是无效的规则，也可能是不合理的规则。司法公正不仅要求法律规则在实践中是有效的，同时也必须是公正合理的。 因此，这20多年来法治的进程不仅是制度上的逐步推进，而且也是法律观念上的不断更新，对法律想象的不断更新。其实，社会事实就是建立在想象之上的，当人们的想象发生了变化，社会事实也就会发生变化。我们今天经常谈到西方的经验，谈到历史的教训，其实真正的西方是什么或者真正的历史事实是什么不重要，重要的是人们如何谈论这些东西，人们是如何想象“西方”和“历史”的。这种想象构成了我们今天真实社会生活的一部分。因此，“法律是什么”实际上依赖于法学家对法律本身的想象。 当我们围绕立法活动来想象法律的时候，法律就是一种命令，就是一种体现国家意志的工具，就是一种治理社会的工具。这时，“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”就自然成了法制的原则。当我们围绕司法活动来想象法律的时候，法律就是一种公正的判断，甚至是超越国家权力的公平裁判，它是实现社会正义的渠道。在这种意义上，法制的原则就成了要求司法公正、要求程序正义等等。 朱苏力：我觉得下一个问题可能还是要回到政府的规制，这次回去不是一般的立法，而实际上是执法，是另一部分执法。我们说司法是正义的最后一道门槛，但是为什么别的都不行了，让最后一道门承担那么重的社会责任？在法治社会中，绝大多数纠纷并不是到法院解决的，法院是确立规则，而真正的执行是在政府部门。司法诉讼要是这样膨胀下去，司法部门会被压垮。在一个比较理想的制度下，绝大部分法律的执行应该是在政府部门，绝大多数纠纷则会由社会的各种机制依据相对统一的规则来解决。 从经济体制改革、政府职能改革以来，中国就已经在解决这样的问题，即纠纷如何在行政部门解决，而不是都推到法院去。比如警察罚款、许可证、执照等问题，这些问题很可能将来不进入法院，而是在政府部门解决。 也许有人会说，这样会不会强化政府而损害司法？其实，在一定意义上，把法院作为纠纷解决部门实际是把法院当作政府，这就表明法院还没有真正定位。将来法院的进一步定位就是要把法院作为规则的确认和调整的部门，把政府更多地作为纠纷解决部门。这就需要除了大量的严格执法的官员以外，政府内部重新调整战略，如许可制度等都会有重大变化，而且会更多受到社会科学如经济学、政策科学等影响。要考虑效率问题，把纠纷逐步分流，使实际流向法院的案件减少。 法院和法学界乃至整个社会都必须更清楚地意识到，通过提高诉讼成本，把大量案件转移到行政部门解决，不仅有利于公正，而且有利于效率。不能把过于沉重的负担压到法院，否则法院承受不起，而且必然会腐败，因为当法院变成了一个主要的纠纷解决部门，与其他政府部门差别不大时，寻租的可能性就增大。 此外，其他社会机制也应当同时发挥作用，在一些小的纠纷或不涉及基本权利或重大利益的纠纷上，人们通过其他的机制，包括相互妥协、信用、日常生活的合作与不合作等，可以获得一种秩序。现在不少人讲“为权利而斗争”，这当然重要，但是如果把这种口号意识形态化，一丁点儿事也要对簿公堂，实际上就可能是另一种方式的“斗争哲学”。 强世功：这种从规制的国家向非规制的国家 转化的过程，在西方是一个相当长的过程。在中国，由于是一个压缩的现代化，西方几百年中完成的建设我们必须在几十年内完成，西方在不同的历史时期中经历的东西我们必须在同一个历史时期中完成。比如，西方人权的发展经历了18世纪的经济权利、19世纪的政治权利和20世纪的社会文化权利的缓慢演进，而这些不同的权利类型以及这些不同的权利类型所需要的政治、经济、社会文化条件对当下的中国同时提出了要求。 正因为如此，中国的社会转型不可能在一个有序的过程中进行，而总是在同时进行。一方面我们在放松政府管制，另一方面我们又在加强管制。问题的关键在于哪些管制应当放松，那些管制应当加强，我们似乎不很清楚。因此，政府对于社会问题总是处于一个应急的状态中，今天基层工作出现了问题就加强基层的组织建设和民主建设，明天财政税收出了问题就加强打击走私和偷税漏税的力度，后天市场秩序出现问题就加强工商管理部门的工作。其实，在这一点上，西方有些成熟的经验可以借鉴，尤其是在放松国家管制的同时，应当加强社会组织自身的能力，充分依赖市民社会管理自身的能力。在这个过程中，要处理几个关系问题，比如如何处理政府与市场的关系、政府与社会的关系、社会与法律的关系等等。 在处理这些问题的过程中，要逐步确立法律在社会中的地位。原来法律是政治暴力的工具，后来提出为经济建设保驾护航，现在又强调司法公正，这些都反映了不断的寻找法律的位置。从立法的角度来讲，原来立法针对的是老百姓，现在回过头来讲到规制问题，就不仅要为社会立法，还要为政府建立规则。由此通过法律划定国家、市场、社会间彼此的界限，通过宪政这样的程序性建设为三者的互动提供支撑性基础和规则。 我同意您对法院的看法，法院应当成为确认规则的机构，而不是纠纷解决的机构。但是，我认为要区分高级法院和基层法院，前者作为规则确认机构，后者作为纠纷解决机构。我的一个比较激进的方案是：建立中央法院和地方法院两套体系来区分这两种功能。让地方法院承担起社会治理的功能，让中央法院担负起维护法律规则的功能。我们可以将最高法院、高级法院和中级法院变为中央法院，将基层法院变为地方法院。这样更主要的是可以解决司法的地方保护主义。 目前，在新一轮的改革中，正是要处理上述几种关系。在这个过程中，知识分子在提供知识和制度设想的可能性上很重要，即在复杂的关系中提供什么样的可能性，在政府、社会之间建立比较恰当的关系。 朱苏力：其实，我们一直在借鉴外国，但是外国并不是铁板一块，也是多种多样。因此，究竟借鉴什么，这就不是一个提倡不提倡的问题，而是要具体地借鉴。这就有一个判断问题。判断不可能通过借鉴完成，而必须具体细致地研究问题。因此，问题又回来了，要梳理问题，研究现实，需要社会科学知识，而不是价值判断，至少不仅仅是价值判断。比方说，社会自治的问题。仅仅说政府放松规制让社会自治，从长期看无疑是对的，但是在短期可能出问题。广州潮汕地区，政府不管市场，假货到处都是，结果商店甚至打出“本店没有潮汕货”，外资撤出，结果政府不得不进来干预。又比如公民权利保护的问题，如果政府不保护或没有能力保护，那么许多人就不是“公民”，而是社区成员，他享有的权利就不是“公民权利”，而是随社区而变化的“权利”，甚至有时就是没有权利。 因此，不能把“社会”本身神话，也必须具体分析。美国内战、战后修正案以及20世纪60年代的民权运动在一定意义上就是要消除社会对人的“公民”权利的限制和剥夺，要建立一个更强大的保证自由、正当程序的联邦政府，就是要建立一个统一市场和政治框架的国家。中国现在也有这个问题。因此，不是笼统地讲减少规制，其实法治的一个维度就是增加规制，但必须是清醒的，必须基于具体的分析，一旦当成运动来搞，就会出问题。 我不赞同建立两套法院体系，尽管我曾经看到这个问题，从这个角度思考过。因为当我们看到两套体系之好处时，也必须看到其坏处以及成本。两套法院，机构增加、人员增加，而且在目前的条件下，很难保证增加的人员都严格守法，国家和地方财政上能否支持，司法是否会进一步行政化等等。而且更重要的是会出现两套规则体系，也就是两套法律，会发生冲突法的问题，更多的程序法问题，律师的知识也都要整个发生变化。这甚至不是一个成本问题，而是民众的预期问题，法律依赖问题，还有防止腐败的问题，因 为两套体系有法律衔接问题，给人更多腐败可能。应当看到，规则统一化是大趋势，欧盟比较典型，还有北美经济区。其实最 重要的就是规则体系逐步统一。如果我们仅仅看到两套法院体系的好处，有可能出问题。没有相当把握，社会不应当轻易进行大规模的试验。是，这个思路不错。我以为应当在司法系统内部进一步分工。 审慎、知识与司法独立 强世功：对于西方的理论，我们不仅要在理论的意义上来考察，也要在制度的意义上来考察，比如司法独立。如果仅仅从思想史来考察，之所以实行司法独立是因为司法是一种理性的判断，是一个最不危险的部门，司法独立是通过分权来制约王权的重要机制，这些说法都是我们耳熟能详的。但是从制度来考察，司法独立实际是在绝对主义国家兴起的时候，是加强中央集权的重要手段。 如果我们考察今天司法公正、司法独立，除了司法腐败的原因，很大程度上是改革开放以来，中央的权威或者国家能力不断削弱，尤其是地方保护主义妨碍了经济的发展和社会秩序的稳定。现在，我们都知道法院体系越来越变成地方政府的一部分，“地方法院”成了“地方的法院”。只有实行司法独立，才能摆脱地方政府的干扰，使得司法的力量成为执行法律的力量。如果我们不进行社会史的考察，就看不清某些制度的真实变迁。 我认为，应当将司法独立放在中央与地方的关系框架中来思考。改革开放以来，实际上是中央“放权让利”，在这个过程中，中央的权威和能力越来越受到地方的制约，尤其国有企业面临困难的时候，中央就出现了财政困难，由此导致司法机关甚至军队为解决“吃饭”问题卷入到经济领域中去，或者更加依赖于地方财政的支持，由此产生了种种问题。因此，如果要树立中央的权威，中央就必须有必要的汲取财政的能力，其实税制的改革和金融体制的改革很大程度上就是为了这个目的。现在，司法改革不仅应当以司法公正为目标，而且应当以强化中央的权威为目标。在现代化进程中，没有中央的权威是不可能完成的。 朱苏力：现在越来越可以看出，司法是一个独立的确认、执行普遍规则的部门，它既脱离不了立法部门，也脱离不了行政部门。立法部门确立规则，行政部门执行规则。当然我不是说三权分立学说是错误的，但我们至少应知道，法院的最主要的职能是在个案中判断执行哪一个普遍规则；在普遍规则与特殊规则发生冲突时，在绝大部分情况下，应当重申并坚持普遍的规则，而非特殊的规则。如果起不到这个作用，司法独立就没有意义。因为我们不能想象独立的法院就一定比独立的政府更清廉，而且即使清廉公正，这个法院或法官也只是一个“清官”，是政务官，而不是现代意义上的法官。 强世功：我们在理解三权分立时，即使从观念史意义上讲，还漏掉了重要的共和传统。共和传统的一个重要前提是承认社会由不同阶层所构成，不同的社会阶层不仅代表了不同的生活方式，也代表了不同的品德或德性。一个稳定的社会或者良好的政体不是一个阶层对其他的阶层的统治，而是混合政体，不同的阶层、不同的德性都要体现在政治生活之中。 所谓的三权分立不仅是根据社会功能对权力的划分，而且是根据不同的德性进行的划分。比如，立法代表了大众的流行意见，这些意见是易变的，所以才有所谓“媚俗”的说法；行政代表了权威，代表了追求荣耀；而司法代表了均衡权利冲突中的一种审慎。所以，政治家的德性与法官的德性是不同的。这种共和的思想不仅体现在政治权力结构的安排上，而且体现在司法实践中。比如，陪审团与法官的区分，就是要让法官代表专业化的知识和真理，而让陪审团代表普通人的健全的常识和理智。 朱苏力：许多人认为要让最优秀的法学院学生当法官。而波斯纳就说过，不应当让最优秀的法学院学生当法官，因为最优秀的学生常常都有些怪癖（比如知识上的怪癖），因此距离普通人的生活远一些，更可能做出不合情理的判断。美国在70年代任命Blackman法官时，曾经提名过两名法官，其中一个在法学院的成绩较差，水平一般，因此许多人反对他，说他很笨。一个参议员替他辩护说：“是，他是很笨，但是美国也有很多很笨的人需要在法院里有代表。”美国联邦最高法院从上个世纪初始终有一个犹太人的代表（法官），持续了很长时间，60年代后有黑人代表，80年代开始有妇女代表。这至少表明法院不是像我们设想的 那样完全 是一个智力性机构，而是一个政治机构，而政治智慧未必就是法学院的学业的好坏。对美国政治最有影响的法律家恰恰不是法律上最优秀的，而都是政治家出身，比如马歇尔、沃伦、塔夫特等。 强世功：我想其中的关键在于区分理论理性与实践理性。司法裁判面对的不是普遍的一般情况，而是面对具体的案件，要面对具体的人和特殊的事，而且在许多案件中，并不是对错截然的判断，而是“公说公有理，婆说婆有理”，这就是经常所说的“疑难案件”。在诉讼中，当两种同样重要的权利发生冲突的时候，就需要均衡、判断、裁量。因此，法官需要具有实践理性和实践智慧，需要敏锐、有洞见，而不是纯粹的书本理论能力。我说过，优秀法官应当是一个历史学家，他能够倾听时代的声音，感受时代的变迁，把握时代的精神，从而推动社会的进步；他同时应当是一个社会学家或经济学家，能够分析社会力量和社会结构的变化，通过社会利益的分配与均衡来维持社会秩序的良性运行。 如果说议会或者政府中的政治决策是一个公共选择的过程，是通过直接的投票来反映不同社会阶层的利益的话，那么，法院是通过司法判决中的法律推理来表现的。通过司法推理，不同的政治主张、社会理论、意识形态和社会利益进行公开的、理性的辩驳和推论。这种辩论不同于议会或者政府决策中的辩论，后者很大程度上借助于修辞的技术，追求在很有限的时间中打动人心，而司法判决中的辩论很大程度上是建立在一个理性的法律知识的基础之上，比如概念法学的传统或者普通法的传统。 所以，在政治设置上，尽管法院也是一种政治，但它是一种不同的政治，它更多依赖知识上的精英化。行政是一种上级命令下级，但是，法院上级就不能命令下级，只能通过判决来否决下级。美国联邦最高法院的大法官无论是否受过法律教育，无论具有什么样的政治背景，但是要想成为著名的大法官必须要通过司法判决做出法律知识上的贡献。大法官马歇尔尽管是一个政治家出身，而且在马伯里诉麦迪逊案件中体现出一个法官避免将法院卷入到政治斗争中的明智之举，但是，马歇尔之所以成为著名的大法官，并不是因为这种政治上的明智，而是因为他的一系列判决确立了司法审查、合同自由等法律原则。 朱苏力：但这种判决也是一种政治力量的运作。比如，一个法官知识很高，但是很孤傲，不能调动其他法官，那他就无法获得判决。因为这时知识上的优势并不一定特别重要，重要的是一个判断，比如是否到了需要废除种族隔离的时机，这种判决是否会获得国会的支持，做出这个判断以后，能否获得其他法官的支持等等，这些考虑就非常重要。而这些东西往往被人们忽略了。 强世功：的确，一个好的司法判决是因为它适应了社会或者时代的要求，而不仅仅在法律知识上是正确的。在这个意义上，司法判决尤其需要法官的明智与判断。由此，我们可能触及到司法理论中的一个核心问题。 一方面，司法建立在独特的知识基础上，而且必须以强大的、成熟的法律知识传统为依据，正是基于这种知识的独特性，司法独立才是可能的。也就是说，司法独立实际上是司法运作逻辑的独立，是一种独特的解决问题的方式，比如必须进行辩论、必须遵守程序等等。因此，我们才能将司法诉讼区别于上访、行政命令等这种解决社会问题的方式。如果没有这种独立的、专业化的法律知识和法律制度的话，司法机关即使在制度上是独立的，但是，在司法的运作过程中无法起到司法本身的作用。另一方面，法过程绝不是一个“不食人间烟火”的孤立过程，司法过程是一种社会实践，而不是书本上的理论推理。因此，书本上的法律知识必须要符合社会的要求。司法过程中的知识运用要成为社会发展的一部分，甚至司法过程本身就是推动社会进步的重要部分。 强调前一个方面往往被称为司法保守主义，强调后者往往被称为司法能动主义。社会的发展实际上往往是在二者之间来回摇摆的。在一个社会稳定的时期，强调司法保守，而在一个社会变化的时期需要强调司法能动。 对于中国目前的状况而言，的确是两面为难。一方面，由于我们没有强大的法律知识传统，因此，特别需要强调司法的专业化和知识化，强调司法逻辑的独立性，由此为司法独立建构一个成熟的法律知识和法律技术的基础。但是，另一方面，中国的社会处于急剧的变化之中，立法的后滞使得法官必须具有适度的发现甚至创造法律规则的可能性，因此，需要法官对社会的发展作出直接的反映。

篇（5）

（一）机关领导体制不完善。根据我国宪法和有关组织法的规定，最高人民法院和最高人民检察院由全国人民代表大会产生，对它负责，受它监督；地方各级人民法院和人民检察院由各地方人民代表大会产生，对它负责，受它监督。最高人民检察院与地方各级人民检察院，上级人民检察院与下级人民检察院之间虽然是领导与被领导的关系，但地方各级人民检察院同时还要受同级国家权力机关的领导。由此可以看出人民检察院实行双重领导体制，即同时受上级人民检察院和同级国家权力机关的领导。这就导致了司法机关的领导机关的双重化，领导职能划分的模糊化、不明晰化，而且领导机关本身有时会发生某种冲突和不协调。而且地方司法机关的经费主要来源于地方财政，司法机关的人事也主要由地方管理。这种领导体制导致在具体的办案过程中司法不独立，特别是地方保护主义的存在，在涉及国家和地方利益的协调中，在司法公正和地方各级党政领导中的某些人的特权的较量中出现了司法的错位。比如检察机关在侦查职务犯罪案件中，由于许多职务犯罪案件与地方某些党政领导有着密切的联系，所以检察机关行使法律监督职能受到了很大的阻力，这与“以权力制约权力”的原理相违背。司法机关无法摆脱行政权力的困扰和干涉，而且在司法权力与行政权力的冲突中，往往以牺牲司法权力为代价而迁就行政权力，这种冲突本身就是依法治国进程中的最大阻力，由此导致行政机关的某些不良风气向司法机关渗透，司法腐败现象还依然存在，司法公正面临着挑战。

（二）司法机构内部设置不合理。当前我国的司法机构内部设置还残存着计划经济时代的色彩，司法机关领导的权力过于集中，缺乏相应的监督机制，再加上我们对法律的机械认识使人们认为执行法律是一种机械的活动，对司法系统的管理可以依照行政方式来进行，这就导致了司法体系的行政化倾向，法机构设置的行政化。由此而形成了司法机关内部机构设置重叠，职能交叉，并把检察院办成了小社会，行政管理人员和工勤人员比例过大，编制膨胀，经费不堪重负。

（三）司法机关工作人员素质还有待于进一步提高。司法机关的公正司法与司法工作人员的整体素质是密切相关的，它要求司法机关工作人员必须经过严格的法律培训，具有专门的法律知识和遵守一系列的职业道德，通过自己具体的司法工作体现法律的正义。而从我国目前司法机关人员的现状来看，虽然不乏高学历、高素质的司法工作人员，但总体素质不高，这就影响了我国司法体制改革的进程。

二、司法现代化的含义和内容

司法现代化是体现当代世界范围内法治国家实现法律设定之权利、自由、平等价值目标所依据的精神、原则，并用以保证法律被独立、平等、公正地适用的全部过程。司法现代化是不可抵挡的历史性发展趋势，由此推动社会的全面转型，涉及到观念、制度、操作主体和操作程式等系统的整合工程，因此，司法现代化既是司法制度的全面革新的过程，又是司法精神的全面改观、适应和推动现代化法治文明发展趋向的历史过程。所以说，司法现代化应该是一个从传统司法向现代司法转变的历史过程；是一个从理想目标向现实目标逐渐转化的过程司法；是一个世界性的历史过程。司法现代化应该包括以下方面的内容：

（一）司法主体的现代化。司法主体包括司法机构本身，也包括司法机构的司法人员。司法主体的现代化是司法现代化的核心，没有司法主体的现代化，司法现代化就是一个美好的愿望。从司法人员方面来看，一方面是他们作为人的现代化，作为一个现代的人应具有的基本素质，包括现代化知识与现代化观念；另一方面是他们必须是现代化的司法者，具有现代化的司法观念、法律知识、司法技能等。

（二）司法理念的现代化。司法理念现代化指人们对于司法的信仰、目标、理想、价值、精神等构成的有机综合体实现从传统向现代的转型的过程。这个现代化的过程意味着人们获得对司法价值、作用与意义的重新思考和定位；意味着作为司法现代化的表征的司法公正观、司法立法观、司法权威观等的植根于人们的思想观念之中，人们通过主张自己的权利，实现社会的公平与正义，进而司法被奉为是实现社会正义的最后一道防线。我们知道，任何一种制度的背后都需要一种新理念予以支持的，在实现司法现代化的同时，必然要实现司法理念的现代化，把传统的司法理念转变为现代化的司法理念。

（三）司法体制的现代化。司法体制现代化就是司法体制按照现代化的要求建立一套合理、有序的，有利于保障司法公正的司法系统，能够适应满足现代化的需要，能够对现代化所产生的社会纠纷和冲突作出及时、有效、权威的处理，从而保证人们权利的实现，维护自由公平的竞争秩序。司法体制现代化要特别防止司法机关的地方化和地方保护主义，必须保障司法机关的独立性。司法体制现代化意味着司法体制的体系化、配套化、完整化和合理化，使之与现代文明相符合；还意味着司法体制按照政治、经济、民主现代化的要求而作出合理化的安排。其包括的主要内容有：排除地方保护主义，维护司法的统一性；防止司法权的任意性以保持司法者的中立性；给当事人以充分的诉讼权利等。

（四）司法程序的现代化。司法程序的现代化是指司法程序的设计和司法程序的运行都能体现公正、正当、平等的现代化司法原则。司法程序的现代化与司法主体现代化等具有明显的同构性，即司法过程的现代化规则，必须从静态转化为与法律要求相适应的动态行为。

（五）司法权行使的现代化。司法权行使的现代化是要求真正地按照“强化法律监督，维护公平正义”的要求，切实履行检察职责，实现检察机关对司法行使权的正确监督。

三、司法体制改革是实现司法现代化的必然要求

（一）进行司法体制改革是实现司法现代化的必然要求。当前，我国的司法体制改革的进程落后于经济发展的需要，不能满足市场经济发展的要求，更不能满足司法现代的发展和要求。随着依法治国基本方略的确立，政府对国民经济的管理主要依靠宏观调控，法律手段的运用是其主要的手段，这就对司法公正提出了更高的要求。随着市场经济的不断发展，公民的经济交往日趋频繁，他们对经济利益和合法财产的法律保护十分关注，希望通过司法机关的司法活动来维护自己的合法权益，维护市场经济的正常健康秩序，迫切要求进行司法体制改革。

（二）进行司法体制改革是社会主义法治原则的必然要求。我国目前正处于社会转型期，在其转型的过程中，社会关系复杂，各种利益不断地进行重组与整合，呈现出利益多元化的发展倾向，这就使得现行的司法体制与市场经济的发展出现了某种不适应的状态，二者正处于不断的磨合之中。实践中出现了一些司法腐败现象，不利于司法公正和依法治国战略的实现，为了扭转这种局面，我们只有坚定不移地推进司法体制改革。

（三）进行司法体制改革是司法现代化的必然结果。司法现代化不是针对某一个国家或者某一个地区而言，而是一场具有全球战略性意义的司法革命。而我国的司法体制相对于西方国家而言，缺少绝对实质性和践行性，目前国际社会正处在经济全球化的走向中，司法现代化成为了一个重点环节和必须发展的问题，而司法现代化的发展势必会带动司法体制的改革。

依照我国目前的综合国情来看，进行司法体制改革首先必须采取谨慎的原则，有步骤、有计划地分步进行，同时还要抓住时机，积极地推进司法现代化的进程。其次，进行司法体制改革还应该坚持与社会主义市场经济发展相适应的原则，经济发展要求效益优先，进行司法体制改革的目标之一就是要在效益与公平之间取得某种协调。而我们正是要通过进行司法体制改革促进司法公正，监督国家行政机关依法行政，以维护公民和法人的合法权益。再次，进行司法体制改革应该坚持借鉴外国司法制度中的有益经验和结合本国国情相统一的原则。我国经历了几千年的封建社会，儒家思想对法制建设不够重视，法律文化不够发达，而外国资本主义国家在司法机关的设置、组成和维护司法机关独立职能等方面积累了许多有益的经验，这些都是人类社会法律文化宝库中的共同财富，我们应该借鉴，但不要只停留在西方法（概念法）的层次上，而应了解其出现的法律背景。但是我们也不能照搬照抄，要结合中国国情进行合理的借鉴和发展，以科学发展观和远见的目光来实现司法现代化。

四、关于我国司法体制改革的几点建议

当前，我国正处于司法体制改革的关键时期，改革成功与否直接关系到司法现代化的实行与发展。

（一）司法机关领导体制的改革。根据宪法规定，人民检察院实行双重领导实践证明，在市场经济条件下，这种领导体制使司法机关独立行使职权遇到了较大困难。根据法治原则和法制统一的要求，可以在设立全国最高司法机关的基础上，根据案件的管辖范围来设立各级司法机关。各级司法机关的组成由最高国家权力机关决定，司法机关统一执行国家制定的法律，不按区域来设置，而是根据司法机关管理案件的需要来设置。在具体实施的过程中可先进行部分地区的试点，进一步积累经验。

篇（6）

关键词：科学发展观法律制度创新

根据联合国的有关统计,在21世纪十大时尚之中,创新位居第一①。无论是在发达国家,还是在发展中国家,也不管是在国内的经济社会发展方面,还是在国际贸易交流之中,创新的概念都深入人心,倍受推崇。正处于转型期的中国,对创新与发展则给予了更多的关注,表现出更大的热情。党的十六大报告精辟地指出:“创新是一个民族进步的灵魂,是一个国家兴旺发达的不竭动力,也是一个政党永葆生机的源泉。……通过理论创新推动制度创新、科技创新、文化创新以及其他各方面的创新,不断在实践中探索前进。”[1](P12-13)并在经济、政治和文化等各方面提出了一系列富有时代特色和创新精神的新思想、新理论和新命题,号召并激励中国人民与时俱进,以突破前人的巨大勇气改革创新,开拓前进[2](P5)。在当代中国,法制正处于由传统向现代的转型过程中,新时期中国法学研究的基本主题之一便是法制的发展和法制的现代化,法律制度的创新,已成为法制建设的关键和灵魂[3](P3)。因此,探讨中国法律制度创新的指导原则、价值目标以及方法措施等,便成为摆在我们面前的重要任务。本文拟就科学发展观在中国法律制度创新中的指导作用以及其所体现的以人为本、平衡协调、统筹兼顾等理念在中国法律制度创新中的应用进行探讨分析。

一、全面、协调、可持续发展,是中国法律制度创新的基本指导原则

以全面、协调、可持续发展为基本内容的科学发展观,是新一届中央领导集体针对当前国际发展形势和我国现阶段发展的具体特点和问题而提出的符合当代世界发展趋势的新的发展观。它科学地总结了我国现代化建设的成功经验,汲取了世界上其他国家在发展进程中的经验教训,揭示了经济社会发展的客观规律,对于完善中国社会主义市场经济体制,加强社会主义法治与法制建设,实现“以法治国”方略,全面建设小康社会,推进中国特色社会主义建设事业,具有重要的指导意义。中国法律制度的创新作为中国法制建设的重要环节和内容,应当以全面、协调、可持续发展为基本指导原则,全面落实科学发展观的各项要求,确保法律制度的创新能够客观反映中国国情,适应中国社会经济发展的需要,为中国的现代化建设做出贡献。改革开放20多年来,我国的法律制度建设取得了举世瞩目的巨大成就。从宗旨与具体内容看,我国社会主义法律制度始终坚持代表先进生产力的发展要求,代表先进文化的前进方向,代表广大人民群众的根本利益。从制度建设上看,以宪法为核心的多层次、多领域的社会主义市场经济法律制度框架已经初步形成,国家在政治、经济、社会生活的主要方面基本做到了有法可依。不断发展的社会主义法制为保障和促进社会主义现代化建设事业做出了重大贡献。但在经济全球化、环境全球化、公共事务全球化和中国开始进入小康社会这一特定发展时期的新背景下,我国法律制度本身的缺陷和不足还是显而易见的。如:我国的市场经济法律体系还不完善,规范市场主体、市场准入、市场运作等方面的法律、法规之间还存在一些矛盾,内部体系缺乏和谐统一,有些领域还属空白;现有法律规范体系中,体现转变职能、政企分开的原则不够,政府机关管的事过多,对行政机关的权力规定得比较具体,责任比较抽象,而对公民、法人和其他组织的义务规定得比较具体,权利规定得比较原则;在已有的涉外法律、法规中,有些涉及国际贸易的规定不尽合理,对外国竞争主体的规定较少,有的规定过于原则、抽象,缺乏可操作性,有的给予外国竞争者“超国民待遇”[4](P53),而部门保护与地方保护的倾向则不同程度地影响了法律的统一性和透明度,不利于WTO规则在国内的应用;我国的立法主要是实体性立法,程序性立法较少,国家机关及其工作人员的行政规范以及应负的法律责任过于原则,程序观念淡薄,司法判决的公开性与公正性也不尽如人意等等。诸如此类问题急待以全面、协调、可持续发展为基本指导原则,通过法律制度的创新予以解决。首先,从全面发展的要求出发。中国法律制度的创新应立足于以经济建设为中心,全面推进经济、政治、文化建设,实现经济发展和社会全面进步这一总目标,对我国现行法律制度进行全面的反思、诊断、改革和创新,具体包括三个层次:一是整个法律体系的重构,二是法律体系内部结构的调整,三是各项具体法律制度的构建与完善[3](P3)]。其次,从协调发展的要求出发,中国法律制度的创新应以促进经济、政治、文化建设等各方面的相互协调为己任,以法律手段推动城乡之间、区域之间以及经济社会等方面共同发展。要适应新形势的要求构建适应社会主义物质文明、政治文明、精神文明建设需要,并能够引导和保障三大文明协调发展的法律体系。要使法律体系内部的各个组成部分统一衔接、协调配套,形成有机联系的整体。要使各项具体法律制度的建立与法律体系的重构和法律内部结构的调整相适应、相协调,并在整体上实现我国法律制度与国际上法律制度的协调。最后,从可持续发展的要求出发。中国法律制度的创新应致力于促进人与自然的和谐发展,促进经济发展和人口、资源、环境的协调统一以及可持续发展能力的不断增强。要针对我国现行环境保护法律制度存在的问题和环境全球化与WTO的要求,建立和完善市场经济环境法律体系和公平的环境保护竞争机制,改革环境执法与司法体制,构建一整套具体的环境责任与环境救济制度,如环境民事责任制度、环境行政责任制度、环境刑事责任制度、环境行政诉讼制度、环境评价中的公众参与制度等[5](P108)。

二、“以人为本,保障人权”是法律制度创新的核心价值目标

法律的价值②目标表明了法律追求的社会目的和理想,反映着法律创制和实施的宗旨,集中体现着法律制度的本质规定性和基本使命[6](P50)。由于人的需要的多样性和法律所调整的社会关系的多样性,以及由此产生的法律在发挥其社会作用过程中能够保护和促进的美好事物的多样性,使得法律制度的价值表现出两种重要的属性:一是法律价值的多元性,即凡是可以借助法律上的权利、义务来加以保护和促进的美好事物都可以被视为法律的价值,很难用一一列举的方式予以穷尽。法理学对法律价值的研究,重点不在于对其详尽无遗的罗列,而是选取其中有代表性的、比较主要的价值形态加以分析考察,探讨法律价值的各种属性与特征。正是从这一点出发,在当代法律的价值体系中,人们普遍将人权、秩序、自由、正义和效率等,作为法律价值的主要存在形态进行集中描述与研究。二是法律的多元价值具有有序性,即法律追求的诸多价值是按照一定的位阶顺序排列组合起来的,当那些低位阶的价值与高位阶的价值发生冲突并不可兼得时,高位阶的价值就会得到优先考虑。尽管这种位阶顺序具有一定的弹性,而且必须联系具体的事情和事实才能最后确定,但是,如果没有这种价值位阶的排序,诸多法律价值之间就有可能发生各种各样的对立和冲突,从而引起法律规范与法律制度的极大混乱[7](P365)。基于前述关于法律价值及其多元性与有序性的探讨,笔者就中国法律制度创新之价值目标作如下两方面的分析:其一,中国法律制度之创新旨在使现有法律制度本身能够不断地适应中国社会发展变化之需要,从而更好地保护和促进法律各种价值的充分实现。因此,被人们公认的人权、秩序、自由、正义、效率等法律的主要价值形态,同时也是中国法律制度创新的价值目标。其二,从科学发展观所体现的“以人为本”这一本质和核心出发,结合当前中国进行法律制度创新的动因、国际国内背景以及中国特殊发展时期的矛盾特点等实际来看,前述法律制度创新的多元价值目标并非都处于同一位阶,而应当具有有序性,其中,“以人为本,保障人权”在各种价值目标中应居于核心地位。笔者认为,将“以人为本,保障人权”作为法律多元价值中的核心价值目标,具有重要的理论与现实依据,具体分析说明如下。首先,从人权的价值角度来看,人权是人的价值的社会承认,是人区别于动物的观念上的、道德上的、政治上的、法律上的标准。人权是“使人成为人的权利”,人权是“使人成为有尊严的人的权利”[7](P38)。没有人权的社会,人的价值就无从体现,肯定人权是肯定人的价值的一般方法,同样,否定或者剥夺、践踏人权,也是抹煞人的价值的重要表现。国家对人权的态度,直接表达着国家的性质。法律制度作为国家制度的重要组成部分,担负着肯定人的价值并促进人的价值充分实现的重任,理应将对人权的保障置于各种价值目标的首位。任何法律制度及其创新与发展,只有当它有助于实现人的价值,有助于人的自由与能力的全面发展时,才是进步和有价值的。其次,从中国进行法制创新的背景与动力来看,改革开放以来,中央确立并执行了以经济建设为中心的基本路线。实践中,我们一直把经济增长特别是国内生产总值的增长作为发展的核心,客观上造成了对社会发展和人的发展重视不够,从而导致各方面发展的不全面与不协调以及持续发展能力较弱。虽然我国经济发展取得了举世瞩目的巨大成就,但不可否认,也存在着一系列突出的矛盾和问题,如城乡差距拉大,就业压力增加,区域差距扩大,资源短缺和生态环境遭到破坏,社会的发展明显滞后于经济的发展等,并由此引发广大人民群众自身的发展问题日渐突出和紧迫。人民群众对人权保障的时代呼唤,对公平竞争环境的渴望,对执法与司法不公、权力滥用以及司法腐败等弊端的强烈不满,构成了中国法制创新的重要推动力。北京大学政府管理学院教授李强认为,经过20多年的改革开放,中国已形成了不同的利益团体,它们有着不同的利益诉求,如果我们的体制不能使这些不同的利益和声音能够在一种正常的体制里表达出来,通过互相的冲突和交流形成某种决策的话,就会促使它们采取体制外的方式表达自己的呼声,造成社会与政治的冲突,引发各种社会矛盾[8](P91)。这一客观情况要求我们在进行中国法律制度创新的过程中,必须把对人的关怀和对人权的保障放在头等重要的位置,充分发挥宪法制度及其统领下的整个法律制度在确认和保障人权方面的核心价值和重要功能,客观地反映人民群众的各种呼声和诉求,确保法律制度创新的优化与合理。最后,从中国法律制度创新的终极目的来看,任何法律制度的改革与创新,归根到底都是为了实现更加良好的社会秩序,创造人们平等发展、充分发挥聪明才智的社会环境,拓展人民群众意志自由与行动自由的空间,构建利益均衡、权利对等、公平合理、同舟共济的人民群众生存体系与体制,促进社会资源的优化配置与社会福利的最大化,使人民群众在充满活力与生机的社会主义社会中安居乐业,实现全社会的正义与公平。中国法律制度创新的这一终极目的,决定了“以人为本,保障人权”是整个法律制度创新的出发点和归宿,在法律制度创新的多元价值目标体系中,应居于核心和首要的地位。

三、统筹兼顾,是合理选择中国法律制度创新路径之指针

中国法律制度创新的路径选择,是中国法制建设所面临的重大任务,诸如中国法律制度创新应遵循什么理念与思路、确立什么坐标与参照、采用什么方法与途径等一系列问题都需要进行深入的研究和探讨。例如,从理念路径上讲,中国法律制度之创新是注重公共利益,还是强调私人利益?是注重管制约束,还是强调个性张扬?是注重实质正义,还是强调程序公平?从方法路径上看,中国法律制度之创新是注重国外法律制度的借鉴和移植,还是强调利用中国的“本土资源”?是注重经济全球化条件下法律内容的国际化特点,还是强调中国特有的民族精神?是以对过去不曾存在的新规则、新制度的创制为主,还是更为重视对现存社会规范的承认与许可。[9](P53)笔者认为,诸如此类问题,往往是一个事物的两个不同方面,处于矛盾的统一体之中,简单地肯定哪一个或否定哪一个,过分地强调哪一方或忽略哪一方,都不利于我们准确地把握事物的本质,不利于科学、合理地解决中国法律制度创新中的新矛盾和新问题。因此,我们应当以统筹兼顾这一科学发展观的基本要求为指针,在整个法律制度创新过程中,努力做到总揽全局,科学规划,兼顾各方,合理安排,取舍适当,收放有度,要从国家、民族的整体利益、根本利益和长远利益出发,兼顾和协调各方面的利益与矛盾,实现法律制度创新路径的合理选择。对此,笔者认为解决好以下几个“兼顾”问题是至关重要的。其一,兼顾发挥政府引导与群众推动两方面的动力作用。关于政府和人民群众在法制创新中的作用问题,人们有不同的看法。有人从中国法制建设的特点出发,提出在法制改革与创新过程中党和政府是主导、是建构主体的说法;有人则认为人民群众是推动法制改革与创新的真正动力,也是最强大的动力,指出中国改革开放以来的历次标志性法制改革与创新均是由人民群众推动的,这次新一轮的法制创新也不例外。事实上,政府引导和群众推动都是中国法制创新不可或缺的重要力量。一方面,人民群众对人权、秩序的追求,对法治社会的呼唤,对各种执法、司法弊端的不满等,构成了中国法制改革与创新的基本动力;另一方面,党和政府在法制改革与创新中具有重要引导作用,它能够集中人民群众的意见,反映人民群众对法制改革与创新的呼声和要求,动员各种社会力量,组织和实施社会主义法制改革与创新。我们只有同时兼顾发挥两方面的作用,形成合力,才能解决好中国法制创新的动力问题。其二,兼顾国外现代法制的基本原则、精神与中国法制建设的具体国情、特点。伴随经济全球化的加速,世界范围内法律的发展日益呈现出趋同性、国际化的趋势,国外现代法制的基本原则与精神,应该也必须体现在中国法律制度的创新之中,这是加快我国法制现代化进程,实现与国际通行法律规则接轨的客观要求。但是,中国近代以来法制变迁的历史表明,由于国情与文化的差异,搬用一种国外法律制度容易,但要使之在中国扎根并能有效运行并非易事,外来制度的原则和精神往往很难被有效的接受和消化,而这直接影响了该制度的有效运作。因此,中国法律制度的创新,既要从法律创新的普遍性出发,充分考虑国外现代法制的基本原则与精神,又要结合中国的具体国情与现阶段法制发展的个性特点,关注法制“本土资源”的充分利用。对二者的合理兼顾,直接关系到中国法制创新过程中所形成的新制度、新规则的科学性、合理性以及在实践中的有效运行。其三,兼顾新制度、新规则的创设与对传统合理习俗的尊重。中国法律制度的创新必然要适应中国社会、经济发展的需要创设一系列新的法律制度与规则,特别是随着我国社会主义市场经济的快速发展,各种新的社会、经济现象不断涌现,而现行法律体系中又未能提供所需的规则,因此适时地、有针对性地出台新制度、新规则显得尤为必要和重要,它反映了立法者在经济生活和生产方式变化中所追求的发展目标,往往具有超前性和引导社会进步的特点。但是,任何法律制度与规则都是通过人而起作用的,法制创新中所形成的新制度、新规则的实现,有赖于人的服从与接受,这就要求立法者在制定新的法律制度与规则时必须慎重考虑直接影响制度或规则实现的传统习俗基础。也就是说,法律制度的创新不但是一个立法过程,而且还是一个对人类社会积淀下来的、具有合理性的传统习俗或习惯予以尊重的过程。法制发展的历史表明,制度规范的要求可以在人们普遍的行为习惯、准则和能力的平均线上下波动,过高和过低的要求都会因缺乏现实可能性而使人们服从一时,却无法保障长期、广泛的有效性[9](P54)。当人们感到服从是自愿时,新的制度、规则就会得到有效的执行,管理成本就低;反之,当人们感到新的制度、规则是一种强力时,服从就是消极的,为实现制度目标所需的管理成本也会增高,效果也差[10](P103)。如果新制度、规则的创制者无视普遍的社会习俗与行为习惯,那么,其所制定的法律的效能很可能难以正常发挥。因此,兼顾新制度、规则的创设与对传统合理习俗的尊重,对于中国法律制度创新具有重要的意义,它可以有效避免因新的法律制度背离传统合理习俗而难以实施或滋生法外制度的情形发生。

参考文献:

[1].全面建设小康社会,开创中国特色社会主义事业新局面———在中国共产党第十六次全国代表大会上的报告[R].北京:人民出版社,2002.

[2]张文显,黄文艺.理论创新是法学的第一要务[J].中国法学,2003,(2):5.

篇（7）

中图分类号：DF03

文献标识码：A DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2012.04.01

有关法制现代化的讨论，是我国法学界学术研究的主要领域之一。毋庸置疑，法制现代化作为理论工具是相当成功的，相关研究也结出十分丰硕的学术果实。“法制现代化正在成为我们这个时代的主流话语”［1］，是我国法制改革与变迁的一面旗帜。在法制现代化的研究与实践中，有一个十分重要的前提性问题：如何认识与理解法制现代化的内涵，如何看待其反映现实、评价现实、规范现实与指引现实的范畴能力？我们分析近一二十年的学术文献，可以很明显地看到学术界对法制现代化的内涵及范畴能力存在共识的同时，还有着激烈的争论与重大的分歧。许多学者试图对法制现代化的内涵进行精细地改造，这本身就意味着学术界对法制现代化范畴的适当性既有所肯定，也有着相当程度的质疑。笔者在本文中提出法制现代化的范畴能力这一术语，准备由此出发，对学术界的研究进行梳理，在肯定法制现代化的理论工具价值的前提下，分析提升其范畴能力的策略。

一、法制现代化范畴能力的内涵界定与能力评估

篇（8）

法学是一门科学，宪法学则是法律科学的分支学科之一，这一论断在通用宪法教科书中普遍流行。显然，这不仅仅是一个“学科”与“科学”的语词使用问题。它表明，科学主义已经成为宪法学理论研究中根深蒂固的信条。我国宪法学走向成熟，不仅要创新理论，完善学科体系，更要注重研究方法上的突破。科学主义已经成为宪法学理论繁荣的障碍，超越科学主义机械的分析方法，实现人文化的理论综合，是中国宪法学通往成熟的必由之路。

一、 分析与综合：科学与人文的方法分野

广泛渗透于社会人文学科中的自然科学方法，是由近代物理学开创的分析——还原法。［1］在“整体等于它的各个组成部分之和”的假定前提下，自然科学通过分析和还原两个步骤来认识事物。分析就是把事物的整体分割为各个组成部分，在彼此孤立并与外界隔绝的“真空”状态中加以观察；还原就是把对事物各个组成部分的认识总括起来，作为对整体的知识。通过这种化整为零和积零成整，自然科学不仅极大地简约了人类的认识过程，促进了技术进步，而且孕育了社会人文学科中严谨精密的实证科学。但正因为认识过程被简化，科学只能看到一个支离破碎的世界及其简单明了、确定不移并机械重复的规律。因此，宪法学既要继续弘扬科学精神，又要反对迷信科学方法的科学主义。科学主义对我国宪政发展与法制现代化已经产生以下三个方面的干扰：

第一，科学是通过把整体分解成部分来认识的。法治国家作为一项整体性“工程”，其基本价值取向是，在官与民的关系上更强调掌权者服从法律，在上级与下级关系方面更注重法律对上级权力的约束。其根本立足点则在于最高掌权者须毫无例外地受制于宪法和法律。科学主义的思路已经把依法治国分解成为依法治省、依法治市、依法治乡等等，最终的逻辑结果就是“依法治人”，这就与法治国家的宗旨背道而驰了。第二，科学的任务就是捍卫真理，清除谬误。在社会生活中，科学主义与一个阶级消灭另一个阶级的极“左”思潮是息息相通的。但社会问题的逻辑并非简单的两极对峙关系，采用非此即彼、一方消灭另一方的办法通常是有害无益的。市场交易要求通过平等竞争实现交易双方的利益，政治生活秩序的维护需要在各种社会力量之间保持利益均衡，市场经济与民主政治都离不开某种程度的妥 协。美国宪法就是一个“大妥协”（Great Compromise）的法律结构。第三，科学分析是为了实行技术控制，“这种控制实际上是单方向的，它大大地改善人类的命运。”［2］按照科学主义的逻辑，客观事物是毫无例外地受自然规律的支配，可以通过技术规则来控制；人也要受社会规律的支配，可以运用法律规则来控制。如果政府运用法律控制个人就像工程师运用技术控制物质世界那样，公民与国家间双向制约的宪法关系就无从建立了。可见，科学分析方法入主宪法学，就意味着把支配个人命运的无限权力交给那些因认识了“客观规律”而拥有“绝对真理”的少数社会精英，从而为专制、极权大开方便之门。

人文主义认定“整体大于组成它的各个部分之和”，人以及人生存在其中的社会和自然界是一个整体。具有高度复杂性和不确定性，人的有限理性不可能全面认识它。科学只是关于可言喻事物的知识，科学分析所得到的对部分的认识的加总，不可能还原成对整体的系统的知识。在整体面前，人们越是频繁地挥舞科学的解剖刀，世界就越是把它的奥秘深深地埋藏起来。

人类社会与自然界一样存在着自发秩序。社会生活的自发秩序虽为人类理性所不及，但并不是什么神秘的异己力量，而是人类在长期历史发展过程中形成的应付环境的社会文化、习俗和制度。应当承认并尊重我们尚未自觉认识甚至永远不能认识的自发秩序，而不能人为地干扰、破坏它们，否则我们将为此付出代价。例如，把自发的市场机制视为盲目的起破坏作用的力量，并试图以人为的计划取代之；把法律作为统治阶级不受约束的自由意志的表现，并试图创造出全新的规则来改造社会、改造人，都曾使我们付出了沉重代价。同时，社会生活与自然过程有一个重大区别，这就是人作为主体自觉而能动的参与，人的自由选择使得即使在相同条件下同样的历史过程也可能产生完全不同的结果。社会生活中不存在独立于个人选择之外的纯粹的客观规律，无论掌权者、理论家还是普通民众都没有宣告绝对真理或者强制推行客观规律的特权。

人文精神并不排斥科学，但它把科学分析严格限定在实证的范围内，尊重人对事物的价值评判，强调将部分置于整体的环境中、放在与外界相互作用的条件下来考察。因此，规范分析即对社会现象和人类行为进行价值判断，是社会人文学科基本的研究方法。自然科学与人文社会科学的任何结论都是有条件的，没有放之四海而皆准的普遍的终极真理。人文精神主导的宪法学承认人的主体性，注重公民对政治、经济和社会生活的参与，强调在公民权利与国家权力之间建立双向制约的宪法关系。按照这种精神，仅仅要求国家决策科学化是不够的，任何重大政治决策都应当人文化，有利于人的自由、全面发展和价值实现。宪法学应当积极寻求有效的权力制约机制，为民主、法治和人权找到适宜的制度空间，从而把宪政建设引向成熟。

二、 失败与成功：科学与人文的实践绩效

西欧从传统社会向现代社会的转型，不是人为的“科学设计”的结果，而是一个内生的自发的社会进化过程。在这一过程中，人口数量的急剧变化与耕地数量的相对稳定之间存在着持久的张力。当人口大大增加、土地资源变得稀缺时，土地价值必然上涨，建立财产权法律保障制度就有了可能和必要；同时，人口的迅速增加导致生活水平持续下降，饥荒、温疫与战乱接踵而来，就会造成人口锐减，劳动力变得稀缺，价格不断上升。在劳动者有了更多讨价还价的余地时，人权与公民权利法律保障制度就逐渐建立起来。［3］科学主义把科技进步视为经济增长的终极原因，但是，如果没有保护发明者权利的专利法律制度，科学技术的进步是不可想象的。科技进步和经济增长只是现代化过程的结果，而不是它的动力或原因。以文艺复兴、宗教改革和启蒙运动倡导的人文主义为内在精神，以权利界定和保护为基本内容

的现代法制的确立，才是欧洲现代化的真正持久的推动力。

在近代史上，西方殖民者往往通过殖民战争向其他国家和地区扩张其商业影响，许多落后国家首先接触的是西方“船坚炮利”的先进科学技术，作为先进科技副产品的科学主义成为这些国家指导现代进程的方法论基础。科学分析方法不理解西欧现代化的人文渊源，只注重其经济增长的功效，看不到以法制现代化为核心的制度现代化对整个现代化战略的统摄意义，只能提出军事现代化、科技现代化和工农业现代化等低层次的现代化目标。但即使把所有这些要求叠加起来，也不可能得到一个现代社会。由于现代化问题的整体性、复杂性与科学方法的分割性简约性南辕北辙，现代化战略在这些国家屡遭挫折也就不足为怪了。

中国现代化进程是在西方冲击下出现的诱致性社会变革，而不是一个内生的社会进化过程，在很大程度上不得不借助于人为的设计和政府的推动。在救亡图存的紧迫压力下，人们力求找到某种能够立竿见影、迅速奏效的救国方案，这就使现代化过程具有浓厚的技术功利色彩，科技救国、教育救国、实业救国等等的口号曾一度极为流行。但所有这些片面救国方案与前述片面现代化方案一样，都失败了。中国百年现代化的沧桑历程表明，科学主义不可能成功地把我们引向繁荣昌盛，从科学主义单纯的经济现代化向人文主义整体现代化的战略转变是现代化通向成功之路。整体现代化的核心是人的现代化，包括文化现代化、经济现代化和制度现代化三个方面的内容。受政企分开和政教分离原则的制约，国家对经济现代化和文化现代化的推动作用是有限的，而在制度文明特别是法制现代化方面则可以大有作为。通过法制现代化，国家对物质文明和精神文明能够产生间接的然而却是更为深远的影响。因此，从科学分析向人文综合的方法论转变，要求我们抛弃法制建设和法学研究中的功利主义，把法制现代化作为整个现代化建设事业的关键，把宪政建设作为法制现代化的前提和基础。那种用经济立法冲击民事法律，用经济行政法替代宪法，排斥或者轻视宪法学理论研究的作法，对法制现代化甚至经济现代化都是有害无益的。

三、 从分析到综合：宪法学通往成熟之路

自鸦片战争以来，科学主义随着对西方科学技术的引进逐渐在我国传播开来。在“五四”运动高扬民主与科学两大旗帜向封建传统全面清算的时候，科学主义与激进民主主义就在我国社会人文学科中结成同盟，并主宰了萌芽中的宪法学。90年代初，虽然也有学者对法学是科学的命题提出过疑问，至今仍然没有触动宪法学的科学主义方法论基础。值得注意的是，在宪法学的晚近发展中，有学者以“社会权利分析”打破了沉闷已久的局面，进行了大胆的理论创新。不过，从方法上看，社会权利学说依然以分析、分解、加总和还原为基本的研究方法，显然没有突破科学主义的思路。［4］

当今时代是一个急剧变革的时代，变革时代面临着整体性和全局性的问题。我们需要的不是分析法学或者纯粹宪法学，而是综合宪法学。博登海默的综合法学，萨缪尔森对古典经济学派的新综合，已经成为变革时代的先声。他们虽然只是在同一学科内部不同派别的理论间的综合，但对我们仍不无启发。我国17世纪的科学家徐光启说过：“欲求超胜，必先会通。”从长远看，中国宪法学要跻身于世界学术之林，就须贯通古今、中西和文理，进行跨时空、跨文化的综合研究。就近期来说，宪法学要走向初步成熟，至少需要完成以下三个方面的理论综合：

一是宪法学对社会人文学科的大综合。在科学壁垒面前，僵化、贫乏的宪法学正面临着深刻的危机：自80年代末以来，我国共有过三次修宪，宪法学家除在1982年第一次大修宪中发挥过重大作用以外，1988年、1993年和1999年三次修宪都是由经济学家参与设计的。因此，必须破除科学主义在宪法学与其他社会人文科学之间人为设定的疆界，把宪法放在社会的整体环境之中，考察它与政治、经济、社会、文化、伦理、语言等诸多社会现象的相关性，形成由政治宪法学、经济宪法学、宪法社会学、宪法文化学、宪法伦理学、宪法语言学等各个边缘交叉学科组成的综合宪法学科群。

二是宪法学对部门法学的小综合。在一国法律体系中，宪法是法之根本，是法的精神的集中体现。法制统一于宪法，其权威也来自于宪法。阐明宪法所体现的法的精神是什么，其他部门法是否符合宪法，有无违宪现象，是宪法学不可推卸的责任，也只有宪法学才具有理论上的最终发言权。目前我国不同层次、不同部门的法律规范之间相互重叠、彼此冲突，法律权威受到损害，与宪法学理论的封闭性有很大关系。要突破部门法学之间僵化的界限，把宪法纳入国家的整个法律体系中去，从根本法、基本法律、普通法律的效力层次以及根本法、公法、私法的法制结构等方面阐释宪法与其他法律部门的关系。宪法学的重大课题就是从其他法律部门中探寻和提炼宪法精神，并把宪法的民主、法治、人权和限制政府原则输送到各个法律部门中去。

三是宪法学内部理论与实践的综合。理论的实践效用不应当成为刻意追求的目标，而是理论成熟的自然结果。不应过多地指责理论脱离现实，脱离实践的理论只能是低水平的理论，成熟的宪法学理论自然能够引导、建设和批评宪政实践。因为学者生活在他们所处的时代，正是时代向他们提出了理论问题。宪法法学只要反映出时代的精神，就不会脱离实践。造成宪法学理论与现实相脱离的原因不是宪法学理论水平过高，而是它的理论长期停留在低水平上。宪法学理论工作者必须明确自己与宪政实际工作者之间的分工，自觉摆脱理论与实践低层次的统一，大力开展基础理论研究：首先要研究宪法学本身，把理论的系统化与领域拓展和方法更新结合起来；研究宪法基本理论，实现宪法的多层次属性、多元价值与多种存在形态的综合；研究宪法的基本问题，把公民与国家的关系放在市场经济、市民社会和国家的关联互动中考察，把公民权利与国家权力的关系置于产权、人权与政权的相互作用过程中去理解，把法制现代化和宪政发展放在物质文明、精神文明与制度文明的相关性中来探讨。

注释：

［1］参见吴国盛：《生命的漂逝》，《读书》1997年第8期。

篇（9）

二十世纪七十年代末以来，中国开始实施改革开放政策，先后在经济、政治、文化以及法律等领域进行了程度不同的变革实践。法律文化也随之经历了一个变迁过程，体现和影响着中国法治建设的进度、广度和深度。客观反映改革开放以来中国法律文化的变迁轨迹，评析法律文化的变迁特征，探寻法律文化现代化的实现途径，对中国法治建设工程乃至政治、经济及文化等诸多领域变革的进一步深入都具有重要的理论和实践意义。本文试图体现这方面的价值功用。

法律文化是一个多义概念，一方面在于法律文化作为一个新的概念和问题进入理论研究领域的历史较为短暂。西方国家以美国法学家拉伦茨·弗里德曼在1969年发表的《法律文化与社会发展》为标志，始于二十世纪六十年代末。而在中国，对法律文化这一概念引进、介绍并加以研究的，则是二十世纪八十年代中期的事情。另一方面，文化概念本身就具有多义性、歧义性和不确定性等特征，自然影响到它的子概念法律文化。综览众多研究法律文化的著作文章，对法律文化概念的定义不下几十种，但可以归纳为广义、中义和狭义三大类。本文认同中义法律文化观，即法律文化是指内隐在法律理论、法律规范、法律制度、法律组织机构和法律设施当中并通过这些法律现象表现出来的法律思想观念价值体系，它指导并制约着这些法律现象的变化和发展。法律文化从结构角度可以分为内隐法律文化和外显法律文化，内隐法律文化即法律意识，它包括法律心理和法律思想体系两大层次；外显法律文化包括法律规范制度和法律组织机构设施两大体系。本文以此为前置条件和逻辑起点，并同时以主导法律文化为主线展开对改革开放以来中国法律文化的变迁述评。

一、法律文化的变迁轨迹

中国法律文化是自夏、商、西周以来四千余年法律文明发展的历史沉淀，具有一种超常的稳定性，就一个较短的时期内其变迁轨迹通常不太明显，对这一时期再进行阶段细分更具难度。但是，自二十世纪七十年代末以来，中国进入了改革开放的历史巨变时代，先后在经济、政治及文化等各个领域实施了变革，整个社会全面进入转型期。法律文化作为与政治经济联系更为密切的文化样式，在内外部因素的作用下也开始了向现代化的迈进，呈现出较为明显的变迁轨迹。特别是外显法律文化的进步，基本上适应了政治经济体制改革的需要，与西方现代法律文化的差距日益缩小，建立了较为完善的社会主义市场经济法制体系。内隐法律文化也在外显法律文化的作用之下，加上法学研究的广泛开展及各级各类学校的法制教育和自八十年代中期开始的全民普法活动，法律意识和法制观念有了不同程度的提高。在法律文化本身的内部矛盾互动和政治经济各系统的外部作用之下，中国法律文化整体上正在不断地走向现代化。

纵观改革开放二十多年以来的中国法律文化变迁历程，我们可以从不同的角度对它进行阶段细分。笔者认为，影响法律文化变迁的根本因素在于经济政治制度的变革而引发的法律文化内部的矛盾互动。另外，中国的法治化进程是一个以政府主导民众受动的自上而下的运行模式。因此，以政治经济体制变革为背景，以主导法律文化变迁为主线，进而考察整个法律文化的变迁过程，是符合马克思主义基本原理的科学分析方法。以此为据，改革开发以来的中国法律文化变迁轨迹，可以分为三个各有侧重的发展时期，而后一时期同时又主动包含前一时期的自然延续。

（一）法律文化现代化的思想理论准备和启蒙时期。文革结束后，1978年开展的“实践是检验真理的唯一标准”的大讨论，冲破了“两个凡是”和个人崇拜的长期禁锢，打跛了思想僵化、教条主义的沉重枷锁，迎来了思想文化的大解放。在这样的思想背景以及“健全社会主义民主，加强社会主义法制”方针的指引下，法律文化发展迎来了第一个活跃期。在七十年代未八十年代初，开展了“人治”与“法治”、“法律面前人人平等”的大讨论，符合现代法治精神的法律思想逐步得以确立。在显性法律文化建设方面，国家先后出台了刑法、刑事诉讼法、民法通则、民事诉讼法及行政诉讼法等基本法律；法学理论研究方面，继八十年代初大讨论之后，从八十年代中期开始，又深入涉及法的概念、法制要求、法律与政策的关系等诸多主题。更具理论和技术价值的是，作为法律文化研究的核心概念——法律文化——已于这一时期由我国学者从西方引进并加以持续研究，在法律文化概念、结构、内容、法律文化在整个文化系统中的地位作用及法律文化现代化等方面都取得了有益的学术研究成果。1986年，全民普法的第一个五年计划开始全面实施，自上而下的现代法律文化启蒙教育运动正式拉开帷幕。

（二）以市场经济为主臬的现代法律文化初步构建时期。这一时期肇始于1992年党的十四大召开。十四大明确提出了“中国经济体制改革的目标是建立社会主义市场经济体制”。大会的召开和市场经济目标的确立为法律文化现代化提供了强大推动力。市场经济是充分体现自由、公平、竞争、独立自主和权利平等的现代经济形态。市场经济从一定意义上讲就是法制经济，建立与之相适应的现代法律制度和形成与之相适应的现代法律文化氛围是市场经济的内在要求。在这一强力推动下，围绕建立市场经济法律体系的立法活动全面展开，先后制定或修改了一系列有关市场经济方面的基本法律。法学理论研究再掀高潮，在大量引进和介绍国外的法学思想理论的同时，提出并探讨了一系列新的法学理论与法制观念，如公私法划分、法治经济、立法平等、社会主义市场经济法律体系、现代法的精神、人权与法制等等。“二五”普法在第一个五年计划取得初步成效的基础上全面展开，公民了解到并学会运用更多的国家基本法律，法制教育力度加大。以自由、平等和权利为内核的法律价值观念逐步得到主导法律文化的认同并向大众法律文化渗透。

（三）以建立“法治国”为目标的政治体制改革为主臬的现代法律文化构建时期。1997年，党的十五大召开，首次明确将“依法治国，建设社会主义法治国家”确立为政治体制改革的根本目标和治理国家的基本方略，并对依法治国与法制发展战略作了精辟阐述。在此推动力作用下，中国的立法和执法监督力度进一步加大，立法质量明显提高。法学研究也有了新的契机和理论兴奋点，掀起了探讨依法治国，建设社会主义法治国家的理论热潮，对民主政治、法治模式、法治与德治、立法行政司法改革、农村法治建设等方面也进行了深入的理论探讨，并出版了大量有关法治方面的论著。全民普法方面，自1996年开始的“三五”普法通过五年的努力效果显著。全国8亿普法对象有7．5亿人参加了各种形式的学法活动，50多个重要法律法规被列入重点宣传普及计划。中共中央连续举办的11次法制讲座，起到了巨大的示范表率作用。五年来，全国省部级领导干部专题法制讲座已举办252次，9951人次参加；经过正规法律培训的地市（厅局）级领导达到17．6万人次。各地各部门配合严打、扫黄打非、禁毒禁赌等斗争和换届选举等工作，大力宣传有关法律法规，为法律实施营造了良好的社会环境。继“三五”普法之后，从2001年始，又展开了以领导干部、司法行政执法人员、青少年和企业经营管理人员为主要对象、以提高全民族的法律素质为目标的“四五”普法。随着全民普法运动的不断深入，公民的法律素质有了进一步的提高，学法用法意识普遍加强，现代法律文化有了更为扎实的民众基础。

总体来说，中国法律文化在改革开放的这一期间虽有很大进步但仍然处于现代法律文化的启蒙和初级发展阶段。法律思想从禁锢中解放出来才始于七十年代末，对法律文化本身的理论研究更是在八十年代中期之后的事情，外显性法律文化与内隐性法律文化发展很不协调，作为现代法律文化动力装置的社会主义市场经济体制还很不健全，政治民主程度还不够高，整个中华民族的文化现代化程度仍然很低。当前中国社会仍然缺乏现代法律文化存在经济政治和文化基础。

二、法律文化的变迁特征

1．从一元法律文化到多元法律文化不断冲突与整合。

新中国成立以后，由中国传统法律文化与社会主义法律文化整合而成的中国社会主义法律文化占绝对主导地位。改革开放以来，这一局面开始发生变化，中国法律文化作为一个整体，出现了三个相互作用的法律文化子系统，它们分别是中国传统法律文化、社会主义法律文化和西方法律文化。中国传统法律文化“是一种发源于过去、存在于现在并在一定程度上影响于未来的法律文化。”它经历了几千年的演变和发展，形成了一种有着鲜明个性和成熟形态的文化样式，存在于中国民众的法律认知、法律情感、法律评价以及风俗习惯、行为方式当中，作用于国家制定法控制之外的社会生活领域，甚至在一定程度上直接体现在国家制定法当中，在影响民众的日常生活秩序和国家法制定、实施方面发挥着重要作用。它一直是新中国成立之前的主导法律文化。新中国成立后，由中国传统法律文化与前苏联社会主义法律文化整合而成的中国社会主义法律文化逐渐占据主导地位。它直接指导着中国国家法的制定、实施和法律制度、法律设施、法律技术的成熟与完善，影响着中国民众的法律意识和行为模式。随着改革开放政策的实施，社会主义市场经济的逐步确立，传统法律文化和中国社会主义法律文化作为人们应付和解决各种自然的、社会的法律问题的经验、知识和评价体系，已不能完全反映社会物质生活条件的状况和变化，经济政治体制变革的现实迫切需要一种与之想适应的新型主导法律文化。以市场经济和民主政治为根基的西方法律文化作为一种现代法律文化的参照体系再一次全面而深刻地影响和作用于中国社会，渗透到法律观念、政治法律体制、法律体系框架、具体的法律制度，以及法律学术、法律教育等各个领域，与中国法律文化不断地冲突与整合，这种状况从七十年代末始至今一直在持续着，西方法律文化的许多要素已逐步内化为中国法律文化的一部分。

传统法律文化、社会主义法律文化与西方法律文化的异质性决定了这三种法律文化的冲突与整合是一个复杂而艰难的过程。首先，三种法律文化赖以存在社会物质生产方式不同。传统法律文化以农业经济和封建专制政治为基石，凸现重德轻法、重刑轻民、重实体轻程序等基本特征。社会主义法律文化以计划经济和高度集权为基石，凸现重公法轻私法、重义务轻权利等基本特征。西方现代法律文化以市场经济和民主政治为基石，重视法的价值即平等、正义、权利和程序等。莫庸讳言，这是三种不同历史发展阶段上的法律文化，分别代表不同的生产力水平和物质生产方式，反映着不同的政治经济基础和文化价值观念。它们互为异质，在中国当今社会都有一定的存在土壤，但社会变革及法律文化发展的内在要求又促使它们不得不彼此调适整合。其次，中国二十多年法律文化变迁的历史轨迹也充分说明了整合的艰难程度。比如，八十年代初期关于“法治”与“人治”的大讨论，八十年代中期以来对“法律文化”概念的引进及所进行的广泛而深入的讨论研究，八十年代末九十年代初法学理论研究热潮的衰退，九十年代中期关于“法制”与“法治”争论，及近年来关于“法治”与“德治”关系的论述，以及在引进知识产权立法技术后的某些副作用等等，都是传统法律文化、社会主义法律文化与西方法律文化冲突与整合的显现。总之，冲突难以避免，整合是历史必然，中国法律文化发展的内在矛盾与西方法律文化的影响冲击是中国法律文化走向现代化的内部动力与外部动力，互动结果必然促使法律文化走向现代化。

2．从义务本位观主导到权利本位观主导。

中国有着四千余年的人（德、礼）治传统，崇尚等级、特权和服从。它与现代法治的最大区别在于前者以义务为本位，后者以权利为本位。新中国成立以后，受前苏联影响，长期实行中央高度集权的治国模式，“集权政治是权力结构内部为等级的政治关系，其权力运行以支配—服从方式进行。”这样一来，传统法律文化的义务本位观念非但没有被削弱，反而行以强化。由此可见，重义务轻权利是中国传统法律文化与社会主义法律文化的一个共同特征，它们都把法律作为控制和规范被统治者的一种工具和手段，其具体价值原则共同表征为：法的主要作用是社会政治控制；法道德化或宗教化；特权合法化；法的实现等级化；“法”“刑”相类似等等。

社会变革必然导致法律文化的变迁。市场经济和民主政治建设的深入，社会物质生产方式的变化，使义务本位观念的经济政治根基发生动摇，权利本位观逐渐找到了适应自身发展的土壤，并成为法学家特别是青年法学家最为关注的一个热点问题。“权利本位说”在当代中国的兴盛，源自于1988年6月6日—10日在吉林省长春市召开的首届全国法学基本范畴研讨会。之后，在中国法学会法理学研究会1990年年会、1994年年会和1990年民主、法制、权利与义务讨论会上，权利本位观日益成为大家的共识。他们认为：在权利和义务的关系（结构）中，权利是第一性的，是义务存在的前提和依据，法律设定义务的目的是为了保障权利的实现；权利须受法律的限制，而法律限制的目的是为了保障每个主体的权利都能得到实现；在法无明文限制或强制的行为领域可以作出权利推定；只有在承认权利是义务的依据这个前提下才能真正实现权利和义务的一致性。“义务并不是独立于权利之外的一种异生物，而是发韧于权利大树上的一簇分支，是权利的一种特殊形态，是对象化了的权利，是主体和内容发生了转化的权利，每一权利主体只有尽其义务才有条件实现其权利并维护其权利。……权利更根本，义务是其派生，权利是目的，义务是手段。权利和义务并不是二元的，而是一元相生的。”

当前，虽然以权利本位取代义务本位已成为社会共识，但是从根本上消除义务本位观念尚待长期的努力。反映在现实生活中，当前公民的平等、权利观念淡薄而权力崇拜观念浓厚，甚至出现权力左右经济发展的“权力经济”现象。总之，只要义务本位观念未有彻底根除，权利本位观念没有根本树立，法律文化的现代化就不可能真正实现。

3．从公法文化一枝独秀到公法与私法文化共同繁荣。

诸法合体一并于刑是中国传统法律的基本特征。《说文》解释：“法，刑也。”历代法典统称刑律，违法统称犯罪，司法部门统称刑部。由于刑法条文多是义务性、禁止性、强行性的规范，实质上是国家公权的体现。所以，公权思想，公法优位主义就成了我国传统法律文化的一大特色。正如日本著名法学家滋贺秀三在谈到欧洲与中国在法文化上的对极性时说：“纵观世界历史，可以说，欧洲的法文化本身是极具独特性的。而与此相对，持有完全不同且最有对极性的法文化的历史社会似乎就是中国了。这一点大概已为大多数人所肯定。在欧洲，主要是以私法作为法的基底和根干；在中国，虽然拥有从古代就相当发达的文明的漫长历史，却始终没有从自己的传统中生长出私法的体系来。中国所谓的法，一方面就是刑法，另一方面则是官僚制统治机构的组织法，由行政的执行规则以及针对违反规则行为的罚则所构成的。”新中国成立后，由于长期以来受“左”的教条主义观点的影响，我国法学界普遍否认社会主义国家存在公法与私法的划分问题，并认为划分公法和私法，是资本主义社会法制和法学的特有现象。他们的主要理论依据是：从所有制角度看，“在实行生产资料公有制的国家，没有公法与私法之分”，认为私法的基础是生产资料的私有制，在社会主义国家，生产资料的私人占有已不复存在，因此相应的私法也就失去了存在的基础，公、私法的划分也就自然消失了。从掌握政权的阶级看，“国家权力回到人民的手中，人民成了国家的主人，也就消灭了私法存在的根据”。从法律的历史类型看，公、私法的划分是资本主义法律的特有现象。因此，在资产阶级法制的废墟上建立的社会主义法律，就不应当再沿用公法和私法的划分。从社会主义社会利益的统一而言，社会主义制度“消灭了社会利益和个人利益的对抗性”，保证了两者的“紧密结合”，因此公、私法的划分也就失去了意义。这种理论观点直接左右着中国国家法的立法实践，改革开放以前对刑事立法的重视及改革开放以后对刑事立法、经济立法与组织立法的重视，民商事立法的严重滞后都充分说明了这一点。

篇（10）

法学是一门科学，宪法学则是法律科学的分支学科之一，这一论断在通用宪法教科书中普遍流行。显然，这不仅仅是一个“学科”与“科学”的语词使用问题。它表明，科学主义已经成为宪法学理论研究中根深蒂固的信条。我国宪法学走向成熟，不仅要创新理论，完善学科体系，更要注重研究方法上的突破。科学主义已经成为宪法学理论繁荣的障碍，超越科学主义机械的分析方法，实现人文化的理论综合，是中国宪法学通往成熟的必由之路。

一、 分析与综合：科学与人文的方法分野

广泛渗透于社会人文学科中的自然科学方法，是由近代物理学开创的分析-还原法。［1］在“整体等于它的各个组成部分之和”的假定前提下，自然科学通过分析和还原两个步骤来认识事物。分析就是把事物的整体分割为各个组成部分，在彼此孤立并与外界隔绝的“真空”状态中加以观察；还原就是把对事物各个组成部分的认识总括起来，作为对整体的知识。通过这种化整为零和积零成整，自然科学不仅极大地简约了人类的认识过程，促进了技术进步，而且孕育了社会人文学科中严谨精密的实证科学。但正因为认识过程被简化，科学只能看到一个支离破碎的世界及其简单明了、确定不移并机械重复的规律。因此，宪法学既要继续弘扬科学精神，又要反对迷信科学方法的科学主义。科学主义对我国发展与法制现代化已经产生以下三个方面的干扰：

第一，科学是通过把整体分解成部分来认识的。法治国家作为一项整体性“工程”，其基本价值取向是，在官与民的关系上更强调掌权者服从法律，在上级与下级关系方面更注重法律对上级权力的约束。其根本立足点则在于最高掌权者须毫无例外地受制于宪法和法律。科学主义的思路已经把依法治国分解成为依法治省、依法治市、依法治乡等等，最终的逻辑结果就是“依法治人”，这就与法治国家的宗旨背道而驰了。第二，科学的任务就是捍卫真理，清除谬误。在社会生活中，科学主义与一个阶级消灭另一个阶级的极“左”思潮是息息相通的。但社会问题的逻辑并非简单的两极对峙关系，采用非此即彼、一方消灭另一方的办法通常是有害无益的。市场交易要求通过平等竞争实现交易双方的利益，政治生活秩序的维护需要在各种社会力量之间保持利益均衡，市场经济与民主政治都离不开某种程度的妥 协。美国宪法就是一个“大妥协”（great compromise）的法律结构。第三，科学分析是为了实行技术控制，“这种控制实际上是单方向的，它大大地改善人类的命运。”［2］按照科学主义的逻辑，客观事物是毫无例外地受自然规律的支配，可以通过技术规则来控制；人也要受社会规律的支配，可以运用法律规则来控制。如果政府运用法律控制个人就像工程师运用技术控制物质世界那样，公民与国家间双向制约的宪法关系就无从建立了。可见，科学分析方法入主宪法学，就意味着把支配个人命运的无限权力交给那些因认识了“客观规律”而拥有“绝对真理”的少数社会精英，从而为专制、极权大开方便之门。

人文主义认定“整体大于组成它的各个部分之和”，人以及人生存在其中的社会和自然界是一个整体。具有高度复杂性和不确定性，人的有限理性不可能全面认识它。科学只是关于可言喻事物的知识，科学分析所得到的对部分的认识的加总，不可能还原成对整体的系统的知识。在整体面前，人们越是频繁地挥舞科学的解剖刀，世界就越是把它的奥秘深深地埋藏起来。

人类社会与自然界一样存在着自发秩序。社会生活的自发秩序虽为人类理性所不及，但并不是什么神秘的异己力量，而是人类在长期历史发展过程中形成的应付环境的社会文化、习俗和制度。应当承认并尊重我们尚未自觉认识甚至永远不能认识的自发秩序，而不能人为地干扰、破坏它们，否则我们将为此付出代价。例如，把自发的市场机制视为盲目的起破坏作用的力量，并试图以人为的计划取代之；把法律作为统治阶级不受约束的自由意志的表现，并试图创造出全新的规则来改造社会、改造人，都曾使我们付出了沉重代价。同时，社会生活与自然过程有一个重大区别，这就是人作为主体自觉而能动的参与，人的自由选择使得即使在相同条件下同样的历史过程也可能产生完全不同的结果。社会生活中不存在独立于个人选择之外的纯粹的客观规律，无论掌权者、理论家还是普通民众都没有宣告绝对真理或者强制推行客观规律的特权。

人文精神并不排斥科学，但它把科学分析严格限定在实证的范围内，尊重人对事物的价值评判，强调将部分置于整体的环境中、放在与外界相互作用的条件下来考察。因此，规范分析即对社会现象和人类行为进行价值判断，是社会人文学科基本的研究方法。自然科学与人文社会科学的任何结论都是有条件的，没有放之四海而皆准的普遍的终极真理。人文精神主导的宪法学承认人的主体性，注重公民对政治、经济和社会生活的参与，强调在公民权利与国家权力之间建立双向制约的宪法关系。按照这种精神，仅仅要求国家决策科学化是不够的，任何重大政治决策都应当人文化，有利于人的自由、全面发展和价值实现。宪法学应当积极寻求有效的权力制约机制，为民主、法治和人权找到适宜的制度空间，从而把建设引向成熟。

二、 失败与成功：科学与人文的实践绩效

西欧从传统社会向现代社会的转型，不是人为的“科学设计”的结果，而是一个内生的自发的社会进化过程。在这一过程中，人口数量的急剧变化与耕地数量的相对稳定之间存在着持久的张力。当人口大大增加、土地资源变得稀缺时，土地价值必然上涨，建立财产权法律保障制度就有了可能和必要；同时，人口的迅速增加导致生活水平持续下降，饥荒、温疫与战乱接踵而来，就会造成人口锐减，劳动力变得稀缺，价格不断上升。在劳动者有了更多讨价还价的余地时，人权与公民权利法律保障制度就逐渐建立起来。［3］科学主义把科技进步视为经济增长的终极原因，但是，如果没有保护发明者权利的专利法律制度，科学技术的进步是不可想象的。科技进步和经济增长只是现代化过程的结果，而不是它的动力或原因。以文艺复兴、宗教改革和启蒙运动倡导的人文主义为内在精神，以权利界定和保护为基本内容的现代法制的确立，才是欧洲现代化的真正持久的推动力。

在近代史上，西方殖民者往往通过殖民战争向其他国家和地区扩张其商业影响，许多落后国家首先接触的是西方“船坚炮利”的先进科学技术，作为先进科技副产品的科学主义成为这些国家指导现代进程的方法论基础。科学分析方法不理解西欧现代化的人文渊源，只注重其经济增长的功效，看不到以法制现代化为核心的制度现代化对整个现代化战略的统摄意义，只能提出军事现代化、科技现代化和工农业现代化等低层次的现代化目标。但即使把所有这些要求叠加起来，也不可能得到一个现代社会。由于现代化问题的整体性、复杂性与科学方法的分割性简约性南辕北辙，现代化战略在这些国家屡遭挫折也就不足为怪了。

中国现代化进程是在西方冲击下出现的诱致性社会变革，而不是一个内生的社会进化过程，在很大程度上不得不借助于人为的设计和政府的推动。在救亡图存的紧迫压力下，人们力求找到某种能够立竿见影、迅速奏效的救国方案，这就使现代化过程具有浓厚的技术功利色彩，科技救国、教育救国、实业救国等等的口号曾一度极为流行。但所有这些片面救国方案与前述片面现代化方案一样，都失败了。中国百年现代化的沧桑历程表明，科学主义不可能成功地把我们引向繁荣昌盛，从科学主义单纯的经济现代化向人文主义整体现代化的战略转变是现代化通向成功之路。整体现代化的核心是人的现代化，包括文化现代化、经济现代化和制度现代化三个方面的内容。受政企分开和政教分离原则的制约，国家对经济现代化和文化现代化的推动作用是有限的，而在制度文明特别是法制现代化方面则可以大有作为。通过法制现代化，国家对物质文明和精神文明能够产生间接的然而却是更为深远的影响。因此，从科学分析向人文综合的方法论转变，要求我们抛弃法制建设和法学研究中的功利主义，把法制现代化作为整个现代化建设事业的关键，把建设作为法制现代化的前提和基础。那种用经济立法冲击民事法律，用经济行政法替代宪法，排斥或者轻视宪法学理论研究的作法，对法制现代化甚至经济现代化都是有害无益的。

三、 从分析到综合：宪法学通往成熟之路

自鸦片战争以来，科学主义随着对西方科学技术的引进逐渐在我国传播开来。在“五四”运动高扬民主与科学两大旗帜向封建传统全面清算的时候，科学主义与激进民主主义就在我国社会人文学科中结成同盟，并主宰了萌芽中的宪法学。90年代初，虽然也有学者对法学是科学的命题提出过疑问，至今仍然没有触动宪法学的科学主义方法论基础。值得注意的是，在宪法学的晚近发展中，有学者以“社会权利分析”打破了沉闷已久的局面，进行了大胆的理论创新。不过，从方法上看，社会权利学说依然以分析、分解、加总和还原为基本的研究方法，显然没有突破科学主义的思路。［4］

当今时代是一个急剧变革的时代，变革时代面临着整体性和全局性的问题。我们需要的不是分析法学或者纯粹宪法学，而是综合宪法学。博登海默的综合法学，萨缪尔森对古典经济学派的新综合，已经成为变革时代的先声。他们虽然只是在同一学科内部不同派别的理论间的综合，但对我们仍不无启发。我国17世纪的科学家徐光启说过：“欲求超胜，必先会通。”从长远看，中国宪法学要跻身于世界学术之林，就须贯通古今、中西和文理，进行跨时空、跨文化的综合研究。就近期来说，宪法学要走向初步成熟，至少需要完成以下三个方面的理论综合：

一是宪法学对社会人文学科的大综合。在科学壁垒面前，僵化、贫乏的宪法学正面临着深刻的危机：自80年代末以来，我国共有过三次修宪，宪法学家除在1982年第一次大修宪中发挥过重大作用以外，1988年、1993年和1999年三次修宪都是由经济学家参与设计的。因此，必须破除科学主义在宪法学与其他社会人文科学之间人为设定的疆界，把宪法放在社会的整体环境之中，考察它与政治、经济、社会、文化、伦理、语言等诸多社会现象的相关性，形成由政治宪法学、经济宪法学、宪法社会学、宪法文化学、宪法伦理学、宪法语言学等各个边缘交叉学科组成的综合宪法学科群。

二是宪法学对部门法学的小综合。在一国法律体系中，宪法是法之根本，是法的精神的集中体现。法制统一于宪法，其权威也来自于宪法。阐明宪法所体现的法的精神是什么，其他部门法是否符合宪法，有无违宪现象，是宪法学不可推卸的责任，也只有宪法学才具有理论上的最终发言权。目前我国不同层次、不同部门的法律规范之间相互重叠、彼此冲突，法律权威受到损害，与宪法学理论的封闭性有很大关系。要突破部门法学之间僵化的界限，把宪法纳入国家的整个法律体系中去，从根本法、基本法律、普通法律的效力层次以及根本法、公法、私法的法制结构等方面阐释宪法与其他法律部门的关系。宪法学的重大课题就是从其他法律部门中探寻和提炼宪法精神，并把宪法的民主、法治、人权和限制政府原则输送到各个法律部门中去。

三是宪法学内部理论与实践的综合。理论的实践效用不应当成为刻意追求的目标，而是理论成熟的自然结果。不应过多地指责理论脱离现实，脱离实践的理论只能是低水平的理论，成熟的宪法学理论自然能够引导、建设和批评实践。因为学者生活在他们所处的时代，正是时代向他们提出了理论问题。宪法法学只要反映出时代的精神，就不会脱离实践。造成宪法学理论与现实相脱离的原因不是宪法学理论水平过高，而是它的理论长期停留在低水平上。宪法学理论工作者必须明确自己与实际工作者之间的分工，自觉摆脱理论与实践低层次的统一，大力开展基础理论研究：首先要研究宪法学本身，把理论的系统化与领域拓展和方法更新结合起来；研究宪法基本理论，实现宪法的多层次属性、多元价值与多种存在形态的综合；研究宪法的基本问题，把公民与国家的关系放在市场经济、市民社会和国家的关联互动中考察，把公民权利与国家权力的关系置于产权、人权与政权的相互作用过程中去理解，把法制现代化和发展放在物质文明、精神文明与制度文明的相关性中来探讨。

注释：

［1］参见吴国盛：《生命的漂逝》，《读书》1997年第8期。

篇（11）

法学是一门科学，宪法学则是法律科学的分支学科之一，这一论断在通用宪法教科书中普遍流行。显然，这不仅仅是一个“学科”与“科学”的语词使用问题。它表明，科学主义已经成为宪法学理论研究中根深蒂固的信条。我国宪法学走向成熟，不仅要创新理论，完善学科体系，更要注重研究方法上的突破。科学主义已经成为宪法学理论繁荣的障碍，超越科学主义机械的分析方法，实现人文化的理论综合，是中国宪法学通往成熟的必由之路。

一、 分析与综合：科学与人文的方法分野

广泛渗透于社会人文学科中的自然科学方法，是由近代物理学开创的分析——还原法。［1］在“整体等于它的各个组成部分之和”的假定前提下，自然科学通过分析和还原两个步骤来认识事物。分析就是把事物的整体分割为各个组成部分，在彼此孤立并与外界隔绝的“真空”状态中加以观察；还原就是把对事物各个组成部分的认识总括起来，作为对整体的知识。通过这种化整为零和积零成整，自然科学不仅极大地简约了人类的认识过程，促进了技术进步，而且孕育了社会人文学科中严谨精密的实证科学。但正因为认识过程被简化，科学只能看到一个支离破碎的世界及其简单明了、确定不移并机械重复的规律。因此，宪法学既要继续弘扬科学精神，又要反对迷信科学方法的科学主义。科学主义对我国宪政发展与法制现代化已经产生以下三个方面的干扰：

第一，科学是通过把整体分解成部分来认识的。法治国家作为一项整体性“工程”，其基本价值取向是，在官与民的关系上更强调掌权者服从法律，在上级与下级关系方面更注重法律对上级权力的约束。其根本立足点则在于最高掌权者须毫无例外地受制于宪法和法律。科学主义的思路已经把依法治国分解成为依法治省、依法治市、依法治乡等等，最终的逻辑结果就是“依法治人”，这就与法治国家的宗旨背道而驰了。第二，科学的任务就是捍卫真理，清除谬误。在社会生活中，科学主义与一个阶级消灭另一个阶级的极“左”思潮是息息相通的。但社会问题的逻辑并非简单的两极对峙关系，采用非此即彼、一方消灭另一方的办法通常是有害无益的。市场交易要求通过平等竞争实现交易双方的利益，政治生活秩序的维护需要在各种社会力量之间保持利益均衡，市场经济与民主政治都离不开某种程度的妥 协。美国宪法就是一个“大妥协”（Great Compromise）的法律结构。第三，科学分析是为了实行技术控制，“这种控制实际上是单方向的，它大大地改善人类的命运。”［2］按照科学主义的逻辑，客观事物是毫无例外地受自然规律的支配，可以通过技术规则来控制；人也要受社会规律的支配，可以运用法律规则来控制。如果政府运用法律控制个人就像工程师运用技术控制物质世界那样，公民与国家间双向制约的宪法关系就无从建立了。可见，科学分析方法入主宪法学，就意味着把支配个人命运的无限权力交给那些因认识了“客观规律”而拥有“绝对真理”的少数社会精英，从而为专制、极权大开方便之门。

人文主义认定“整体大于组成它的各个部分之和”，人以及人生存在其中的社会和自然界是一个整体。具有高度复杂性和不确定性，人的有限理性不可能全面认识它。科学只是关于可言喻事物的知识，科学分析所得到的对部分的认识的加总，不可能还原成对整体的系统的知识。在整体面前，人们越是频繁地挥舞科学的解剖刀，世界就越是把它的奥秘深深地埋藏起来。

人类社会与自然界一样存在着自发秩序。社会生活的自发秩序虽为人类理性所不及，但并不是什么神秘的异己力量，而是人类在长期历史发展过程中形成的应付环境的社会文化、习俗和制度。应当承认并尊重我们尚未自觉认识甚至永远不能认识的自发秩序，而不能人为地干扰、破坏它们，否则我们将为此付出代价。例如，把自发的市场机制视为盲目的起破坏作用的力量，并试图以人为的计划取代之；把法律作为统治阶级不受约束的自由意志的表现，并试图创造出全新的规则来改造社会、改造人，都曾使我们付出了沉重代价。同时，社会生活与自然过程有一个重大区别，这就是人作为主体自觉而能动的参与，人的自由选择使得即使在相同条件下同样的历史过程也可能产生完全不同的结果。社会生活中不存在独立于个人选择之外的纯粹的客观规律，无论掌权者、理论家还是普通民众都没有宣告绝对真理或者强制推行客观规律的特权。

人文精神并不排斥科学，但它把科学分析严格限定在实证的范围内，尊重人对事物的价值评判，强调将部分置于整体的环境中、放在与外界相互作用的条件下来考察。因此，规范分析即对社会现象和人类行为进行价值判断，是社会人文学科基本的研究方法。自然科学与人文社会科学的任何结论都是有条件的，没有放之四海而皆准的普遍的终极真理。人文精神主导的宪法学承认人的主体性，注重公民对政治、经济和社会生活的参与，强调在公民权利与国家权力之间建立双向制约的宪法关系。按照这种精神，仅仅要求国家决策科学化是不够的，任何重大政治决策都应当人文化，有利于人的自由、全面发展和价值实现。宪法学应当积极寻求有效的权力制约机制，为民主、法治和人权找到适宜的制度空间，从而把宪政建设引向成熟。

二、 失败与成功：科学与人文的实践绩效

西欧从传统社会向现代社会的转型，不是人为的“科学设计”的结果，而是一个内生的自发的社会进化过程。在这一过程中，人口数量的急剧变化与耕地数量的相对稳定之间存在着持久的张力。当人口大大增加、土地资源变得稀缺时，土地价值必然上涨，建立财产权法律保障制度就有了可能和必要；同时，人口的迅速增加导致生活水平持续下降，饥荒、温疫与战乱接踵而来，就会造成人口锐减，劳动力变得稀缺，价格不断上升。在劳动者有了更多讨价还价的余地时，人权与公民权利法律保障制度就逐渐建立起来。［3］科学主义把科技进步视为经济增长的终极原因，但是，如果没有保护发明者权利的专利法律制度，科学技术的进步是不可想象的。科技进步和经济增长只是现代化过程的结果，而不是它的动力或原因。以文艺复兴、宗教改革和启蒙运动倡导的人文主义为内在精神，以权利界定和保护为基本内容

的现代法制的确立，才是欧洲现代化的真正持久的推动力。

在近代史上，西方殖民者往往通过殖民战争向其他国家和地区扩张其商业影响，许多落后国家首先接触的是西方“船坚炮利”的先进科学技术，作为先进科技副产品的科学主义成为这些国家指导现代进程的方法论基础。科学分析方法不理解西欧现代化的人文渊源，只注重其经济增长的功效，看不到以法制现代化为核心的制度现代化对整个现代化战略的统摄意义，只能提出军事现代化、科技现代化和工农业现代化等低层次的现代化目标。但即使把所有这些要求叠加起来，也不可能得到一个现代社会。由于现代化问题的整体性、复杂性与科学方法的分割性简约性南辕北辙，现代化战略在这些国家屡遭挫折也就不足为怪了。

中国现代化进程是在西方冲击下出现的诱致性社会变革，而不是一个内生的社会进化过程，在很大程度上不得不借助于人为的设计和政府的推动。在救亡图存的紧迫压力下，人们力求找到某种能够立竿见影、迅速奏效的救国方案，这就使现代化过程具有浓厚的技术功利色彩，科技救国、教育救国、实业救国等等的口号曾一度极为流行。但所有这些片面救国方案与前述片面现代化方案一样，都失败了。中国百年现代化的沧桑历程表明，科学主义不可能成功地把我们引向繁荣昌盛，从科学主义单纯的经济现代化向人文主义整体现代化的战略转变是现代化通向成功之路。整体现代化的核心是人的现代化，包括文化现代化、经济现代化和制度现代化三个方面的内容。受政企分开和政教分离原则的制约，国家对经济现代化和文化现代化的推动作用是有限的，而在制度文明特别是法制现代化方面则可以大有作为。通过法制现代化，国家对物质文明和精神文明能够产生间接的然而却是更为深远的影响。因此，从科学分析向人文综合的方法论转变，要求我们抛弃法制建设和法学研究中的功利主义，把法制现代化作为整个现代化建设事业的关键，把宪政建设作为法制现代化的前提和基础。那种用经济立法冲击民事法律，用经济行政法替代宪法，排斥或者轻视宪法学理论研究的作法，对法制现代化甚至经济现代化都是有害无益的。

三、 从分析到综合：宪法学通往成熟之路

自鸦片战争以来，科学主义随着对西方科学技术的引进逐渐在我国传播开来。在“五四”运动高扬民主与科学两大旗帜向封建传统全面清算的时候，科学主义与激进民主主义就在我国社会人文学科中结成同盟，并主宰了萌芽中的宪法学。90年代初，虽然也有学者对法学是科学的命题提出过疑问，至今仍然没有触动宪法学的科学主义方法论基础。值得注意的是，在宪法学的晚近发展中，有学者以“社会权利分析”打破了沉闷已久的局面，进行了大胆的理论创新。不过，从方法上看，社会权利学说依然以分析、分解、加总和还原为基本的研究方法，显然没有突破科学主义的思路。［4］

当今时代是一个急剧变革的时代，变革时代面临着整体性和全局性的问题。我们需要的不是分析法学或者纯粹宪法学，而是综合宪法学。博登海默的综合法学，萨缪尔森对古典经济学派的新综合，已经成为变革时代的先声。他们虽然只是在同一学科内部不同派别的理论间的综合，但对我们仍不无启发。我国17世纪的科学家徐光启说过：“欲求超胜，必先会通。”从长远看，中国宪法学要跻身于世界学术之林，就须贯通古今、中西和文理，进行跨时空、跨文化的综合研究。就近期来说，宪法学要走向初步成熟，至少需要完成以下三个方面的理论综合：

一是宪法学对社会人文学科的大综合。在科学壁垒面前，僵化、贫乏的宪法学正面临着深刻的危机：自80年代末以来，我国共有过三次修宪，宪法学家除在1982年第一次大修宪中发挥过重大作用以外，1988年、1993年和1999年三次修宪都是由经济学家参与设计的。因此，必须破除科学主义在宪法学与其他社会人文科学之间人为设定的疆界，把宪法放在社会的整体环境之中，考察它与政治、经济、社会、文化、伦理、语言等诸多社会现象的相关性，形成由政治宪法学、经济宪法学、宪法社会学、宪法文化学、宪法伦理学、宪法语言学等各个边缘交叉学科组成的综合宪法学科群。

二是宪法学对部门法学的小综合。在一国法律体系中，宪法是法之根本，是法的精神的集中体现。法制统一于宪法，其权威也来自于宪法。阐明宪法所体现的法的精神是什么，其他部门法是否符合宪法，有无违宪现象，是宪法学不可推卸的责任，也只有宪法学才具有理论上的最终发言权。目前我国不同层次、不同部门的法律规范之间相互重叠、彼此冲突，法律权威受到损害，与宪法学理论的封闭性有很大关系。要突破部门法学之间僵化的界限，把宪法纳入国家的整个法律体系中去，从根本法、基本法律、普通法律的效力层次以及根本法、公法、私法的法制结构等方面阐释宪法与其他法律部门的关系。宪法学的重大课题就是从其他法律部门中探寻和提炼宪法精神，并把宪法的民主、法治、人权和限制政府原则输送到各个法律部门中去。

三是宪法学内部理论与实践的综合。理论的实践效用不应当成为刻意追求的目标，而是理论成熟的自然结果。不应过多地指责理论脱离现实，脱离实践的理论只能是低水平的理论，成熟的宪法学理论自然能够引导、建设和批评宪政实践。因为学者生活在他们所处的时代，正是时代向他们提出了理论问题。宪法法学只要反映出时代的精神，就不会脱离实践。造成宪法学理论与现实相脱离的原因不是宪法学理论水平过高，而是它的理论长期停留在低水平上。宪法学理论工作者必须明确自己与宪政实际工作者之间的分工，自觉摆脱理论与实践低层次的统一，大力开展基础理论研究：首先要研究宪法学本身，把理论的系统化与领域拓展和方法更新结合起来；研究宪法基本理论，实现宪法的多层次属性、多元价值与多种存在形态的综合；研究宪法的基本问题，把公民与国家的关系放在市场经济、市民社会和国家的关联互动中考察，把公民权利与国家权力的关系置于产权、人权与政权的相互作用过程中去理解，把法制现代化和宪政发展放在物质文明、精神文明与制度文明的相关性中来探讨。

注释：

［1］参见吴国盛：《生命的漂逝》，《读书》1997年第8期。