法律行政论文大全11篇

绪论：写作既是个人情感的抒发，也是对学术真理的探索，欢迎阅读由发表云整理的11篇法律行政论文范文，希望它们能为您的写作提供参考和启发。

篇（1）

以下为笔者在2006年清理区直42家行政执法机关的行政执法依据的基础上整理的行政裁决的分类，欢迎指正！

（一）对权属纠纷的裁决。

如《土地管理法》第16条规定，土地所有权和使用权争议由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。单位之间的争议，由县级以上人民政府处理；个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理。

又如《渔业法》第12条规定：“全民所有制单位之间、集体所有制单位之间以及全民所有制单位与集体所有制单位之间的水面、滩涂所有权和使用权的争议，由当事人协商解决；协商不成的，由县级以上地方人民政府处理。”

又如《草原法》第十六条规定，草原所有权、使用权的争议，由当事人协商解决；协商不成的，由有关人民政府处理。单位之间的争议，由县级以上人民政府处理；个人之间、个人与单位之间的争议，由乡（镇）人民政府或者县级以上人民政府处理。当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可以依法向人民法院。在草原权属争议解决前，任何一方不得改变草原利用现状，不得破坏草原和草原上的设施。

《森林法》第十七条规定：“单位之间发生的林木、林地所有权和使用权争议，由县级以上人民政府依法处理。个人之间、个人与单位之间发生的林木所有权和林地使用权争议，由当地县级或者乡级人民政府依法处理。”

《矿产资源法》第四十九条规定：矿山企业之间的矿区范围的争议，由当事人协商解决，协商不成的，由有关县级以上地方人民政府根据依法核定的矿区范围处理；跨省、自治区、直辖市的矿区范围的争议，由有关省、自治区、直辖市人民政府协商解决，协商不成的，由国务院处理。

《水法》第五十六条不同行政区域之间发生水事纠纷的，应当协商处理；协商不成的，由上一级人民政府裁决，有关各方必须遵照执行。在水事纠纷解决前，未经各方达成协议或者共同的上一级人民政府批准，在行政区域交界线两侧一定范围内，任何一方不得修建排水、阻水、取水和截（蓄）水工程，不得单方面改变水的现状。

（二）对侵权纠纷的裁决

如《植物新品种保护条例》第三十九条规定：未经品种权人许可，以商业目的生产或者销售授权品种的繁殖材料的，品种权人或者利害关系人可以请求省级以上人民政府农业、林业行政部门依据各自的职权进行处理，也可以直接向人民法院提讼。省级以上人民政府农业、林业行政部门依据各自的职权，根据当事人自愿的原则，对侵权所造成的损害赔偿可以进行调解。调解达成协议的，当事人应当履行；调解未达成协议的，品种权人或者利害关系人可以依照民事诉讼程序向人民法院提讼。省级以上人民政府农业、林业行政部门依据各自的职权处理品种权侵权案件时，为维护社会公共利益，可以责令侵权人停止侵权行为，没收违法所得，可以并处违法所得5倍以下的罚款。

《专利法》第四十五条规定：自国务院专利行政部门公告授予专利权之日起，任何单位或者个人认为该专利权的授予不符合本法有关规定的，可以请求专利复审委员会宣告该专利权无效。第四十六条规定：专利复审委员会对宣告专利权无效的请求应当及时审查和作出决定，并通知请求人和专利权人。宣告专利权无效的决定，由国务院专利行政部门登记和公告。

对专利复审委员会宣告专利权无效或者维持专利权的决定不服的，可以自收到通知之日起三个月内向人民法院。人民法院应当通知无效宣告请求程序的对方当事人作为第三人参加诉讼。第五十四条规定：取得实施强制许可的单位或者个人应当付给专利权人合理的使用费，其数额由双方协商；双方不能达成协议的，由国务院专利行政部门裁决。第五十五条规定：专利权人对国务院专利行政部门关于实施强制许可的决定不服的，专利权人和取得实施强制许可的单位或者个人对国务院专利行政部门关于实施强制许可的使用费的裁决不服的，可以自收到通知之日起三个月内向人民法院。第五十七条规定：未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯其专利权，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，专利权人或者利害关系人可以向人民法院，也可以请求管理专利工作的部门处理。管理专利工作的部门处理时，认定侵权行为成立的，可以责令侵权人立即停止侵权行为，当事人不服的，可以自收到处理通知之日起十五日内依照《中华人民共和国行政诉讼法》向人民法院；侵权人期满不又不停止侵权行为的，管理专利工作的部门可以申请人民法院强制执行。进行处理的管理专利工作的部门应当事人的请求，可以就侵犯专利权的赔偿数额进行调解；调解不成的，当事人可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》向人民法院。专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明；涉及实用新型专利的，人民法院或者管理专利工作的部门可以要求专利权人出具由国务院专利行政部门作出的检索报告。

《药品管理法》第七十一条规定：国家实行药品不良反应报告制度。药品生产企业、药品经营企业和医疗机构必须经常考察本单位所生产、经营、使用的药品质量、疗效和反应。发现可能与用药有关的严重不良反应，必须及时向当地省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门和卫生行政部门报告。具体办法由国务院药品监督管理部门会同国务院卫生行政部门制定。对已确认发生严重不良反应的药品，国务院或者省、自治区、直辖市人民政府的药品监督管理部门可以采取停止生产、销售、使用的紧急控制措施，并应当在五日内组织鉴定，自鉴定结论作出之日起十五日内依法作出行政处理决定。

《兽药管理条例》第四十六条规定：兽医行政管理部门依法进行监督检查时，对有证据证明可能是假、劣兽药的，应当采取查封、扣押的行政强制措施，并自采取行政强制措施之日起7个工作日内作出是否立案的决定；需要检验的，应当自检验报告书发出之日起15个工作日内作出是否立案的决定；不符合立案条件的，应当解除行政强制措施；需要暂停生产、经营和使用的，由国务院兽医行政管理部门或者省、自治区、直辖市人民政府兽医行政管理部门按照权限作出决定。未经行政强制措施决定机关或者其上级机关批准，不得擅自转移、使用、销毁、销售被查封或者扣押的兽药及有关材料。第六十二条规定：违反本条例规定，未按照国家有关兽药安全使用规定使用兽药的、未建立用药记录或者记录不完整真实的，或者使用禁止使用的药品和其他化合物的，或者将人用药品用于动物的，责令其立即改正，并对饲喂了违禁药物及其他化合物的动物及其产品进行无害化处理；对违法单位处1万元以上5万元以下罚款；给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。

《农药管理条例》第三十五条规定：经登记的农药，在登记有效期内发现对农业、林业、人畜安全、生态环境有严重危害的，经农药登记评审委员会审议，由国务院农业行政主管部门宣布限制使用或者撤销登记。

（三）对损害赔偿的裁决

如《种子管理条例》第三十七条规定：非法经营或者推广未经审定通过的农作物新品种或者林木良种的，由农业、林业主管部门根据情节轻重给予警告，没收种子和违法所得，责令赔偿直接损失和可得利益的损失。第三十八条规定：销售不符合质量标准种子的，以次充好、掺杂使假的，种子检验员有权制止其经营活动，扣押种子；工商行政管理机关除依照投机倒把行政处罚法规的规定处罚外，并可责令赔偿直接损失和可得利益的损失。第三十九条规定：抢采掠青、损坏母树的，在劣质林内采种的，由林业主管部门责令停止采种、赔偿损失、没收种子，可以并处罚款。

又如《野生动物保护法》第二十八条因猎捕野生动物造成农作物或者其他损失的，由猎捕者负责赔偿。

又如《档案法》第二十四条规定：在利用档案馆的档案中，有前款第一项、第二项、第三项违法行为的，由县级以上人民政府档案行政管理部门给予警告，可以并处罚款；造成损失的，责令倍偿损失。

又如《水污染防治法》第55条的规定：“造成水污染危害的单位，有责任排除危害，并对直接受到损失的单位或者个人赔偿损失。赔偿责任和赔偿金额的纠纷，可以根据当事人的请求，由环境保护部门或者交通部门的航政机关处理。”

（四）对补偿性纠纷的裁决。

如：《城市房屋拆迁管理条例》第14条：“拆迁人与被拆迁人对补偿形式和补偿金额、安置用房面积和安置地点、搬迁过渡方式和过渡期限，经协商达不成协议的，由批准拆迁的房屋拆迁主管部门裁决。”

《植物新品种保护条例》第11条规定：“为了国家利益或者公共利益，审批机关可以作出实施植物新品种强制许可的决定，并予以登记和公告。取得实施强制许可的单位或者个人，应当付给品种权人合理的使用费，其数额由双方商定；双方不能达成协议的，由审批机关裁决。”

（五）对民间纠纷的裁决

篇（2）

实现行政主体与行政相对人平等应当使双方的权利义务尽可能对等，通过课以行政方特定义务并赋予相对方一定权利，通过认真贯彻行政公开原则，在行政程序中保障双方的平等性，通过听证、申辩等具体制度使双方的平等具体化。



政府与公民的关系是当今社会公共行政和行政法制的一个主题。传统的行政观念是行政主体在行政法关系中处于主导地位，它决定着行政法关系的权利力与义务的内容，具有国家权力的代言人的特征与相对人的关系是权力与服从、管理与被管理的关系。

从本质上来说，行政机关与公民都享有独立平等的主体资格。行政机关不因其代表国家从事行政管理活动就有高于公民的主体资格。公民亦不因其处于被管理者的地位,就不具有独立主体资格而依附于行政机关。本文所讲的行政主体与相对人平等是指行政主体与行政相对人的地位、行政活动以及行政救济等若干领域平等。

一、行政主体与行政相对人平等的理论基础

我们应当树立行政机关与公民平等的观念，“平等不只适用于公民之间,同样也应适用于行政机关与公民(或组织)之间。没有行政机关与公民之间的平等,也就没有社会平等、公民之间的平等；行政机关与公民间的不平等,只会使公民与行政机关的关系更加紧张。”［1］

（一）从行政权力的来源看

按照古典自然法的观点,国家是公民让渡一部分权利而形成的。程序上民众一旦授权给政府,行政权力便具有了对社会利益、资源进行权威性分配的合法性地位,这样的国家和组织行使权力才有合法性。国家不得借国家利益和社会公共利益而随意侵犯公民的权利。卢梭曾说:“权利平等及其所产生的正义概念乃是出自每个人对自己的偏私,因而也就是出自人的天性。”［2］对人的欲望不是通过纵向的等级制度来限制,而应通过横向的相互尊重与平等对待来限制。

（二）是制度的要求

是以宪法为前提,以民主政治为核心,以法治为基石,以保障人权为目的政治形态或政治过程。要求保障人权和自由以及尊重人的价值和尊严。我国《宪法》第33条规定:“公民在法律面前一律平等。”这一原则同样也适用于政府与公民之间。只有在人人平等的情况下,才被有意识地加以发展。自由和平等是的终极关怀,也是最高理想。行政机关一向处于优势地位,对其进行限制是理性的表现,平等是对政府的最好限制。

以国家权力为本位的政治体制向以公民权利为本位的政治体制转变,亦是身份社会向契约社会的转变。“商品经济是文化得以产生的土壤,在此土壤之上,个人利益与公共利益都平等化为法权，并授予个人对抗政府侵害的诉权和赔偿权等权利”［3］。

（三）行政相对人的独立性与行政的开放性

现代行政法有如下特点：(1)从行政相对人方面讲，行政相对人具有独立的主体资格；(2)从行政方面来讲，现代行政呈开放性，具有吸纳行政相对人意见的可能性。以上两方面是辩证统一、相辅相成的,表现最突出的一点便是行政相对人的参与性。行政相对人不是从属主体而是具有独立的主体资格和享有权利义务的主体。“如果没有独立性，行政相对人的意志就难以得到尊重，当然自由就更无法谈起。”［4］公众参与有利于行政相对人维护自身合法权益,有利于保证行政政策、行政决定的顺利贯彻执行。有利于消除歧视,保障社会公正；有利于加强对公权力的监督。

（四）从法治理念分析

法治理念包含着对行政权力的限制,政府与人民平等,追求对人性尊严与人权的保护。政府与公民在法律面前一律平等,二者应将法律内化为内心的一种信念。“法治理念与平等理念有异曲同工之妙,法治是平等理念赖以成长的土壤”［5］。

一般情况下，行政主体与行政相对人不平等。行政主体是社会事务的管理者，行政相对人是被管理者。但在特殊情况下二者可以平等“行政法由于其价值取向的公益性,在实体上对于行政主体与相对人权利义务配置的不对等性也具有其必要性,但是这种实体权利义务上的不对等性并不构成否定二者平等地位的条件”［6］。行政指导、行政合同、行政调节、行政奖励、行政资助等柔性的非强制行政方式的广泛运用,极大地改善了行政主体与相对人之间的关系,它能够促使行政相对人对行政活动的主动参与和积极配合,是民主行政、文明行政、宽容行政与高效行政的体现。非强制行政方式适用的空间越广阔,双方合作的程度越高,对抗与冲突的情形就会愈少,有助于推动行政法治的发展。

二、行政主体与相对人平等的适用范围

平等权的实现有利于相对方利益的实现，每个人都是自己利益的最佳判断者。赋予相对方与行政方平等的法律地位,他就可以独立自主的反映自己的意志,通过与行政方的平等协商,才能调动其积极性与主动性,更好的实现自身权益并有效监督行政权的行使。

管理性质的行政行为主要有以下几种：行政许可（“行政主体应行政相对方的申请，通过颁发许可证、执照等形式，依法赋予行政相对方从事某种活动的法律资格或实施某种行为的法律权利的行政行为”［7］）；行政确认（“行政主体依法对相对方的法律地位、法律关系和法律事实进行甄别、给于确定、认可、证明并予以宣告的具体行政行为”［8］。）；行政监督，即行政主体以法定职权，对相对方遵守法律法规规章，执行行政命令、决定的情况进行检查、了解、监督的行政行为；行政强制等行政行为。这些行政行为更多的体现了行政管理职能，行政相对人在参与时一般无法发挥平等性。

1、行政补偿过程要体现行政主体与行政相对人的平等性

随意变更或撤销行政许可的，应当对当事人补偿，在补偿标准、补偿范围方面双方应当平等协商。行政机关违法对相对人造成损失的应当给予赔偿，《国家赔偿法》规定“赔偿请求人要求赔偿应当先向赔偿义务机关提出，也可以在申请行政复议和提起行政诉讼是一并提出。”

这是在行政主体违法的情况下对作出的行政行为给与补偿，某些情况下，行政行为合法的也要给与补偿：以前的行政征收是指行政主体根据法律规定，以强制取得相对方财产所有权的一种具体行政行为，是一种无偿行为。2004年宪法修正案作出规定“行政征收应当给于适当的补偿。”

2、行政处罚的过程也要体现行政主体与行政相对人的平等性，行政处罚分为人身自由罚，我国规定的限制人身自由的处罚有行政拘留和劳动教养，大多数国家规定限制人身自由的行政处罚需要经过听证程序。行为罚，指限制和剥夺违法相对方某种行为能力或资格的处罚措施，如责令停产停业、吊销许可证、执照等。财产罚是适用较普遍的一种行政处罚方式。行政处罚的程序包括立案、调查取证、听取申辩与听证，行政主体在做出行政处罚前裁决前，应告知相对人：根据调查情况准备对其做出处罚裁决的理由和依据。

3、行政收费及行政合同，行政收费的正当性在于它的特别交易性，诸如放射物处置费；建筑垃圾处理费；登记费；国有土地、矿产资源使用费、排污费等不同于一般的市场等价交易，也不能说其具有补偿性。行政行为在此又一次体现了行政主体与行政相对人的平等性“为保障税收和收费的现实正当性，必须在行政征收领域确立和张扬法治理念：未经人们或其代表的同意，不得征税、收费或以其它形式剥夺公民、法人和其他组织的合法财产”。行政合同也要遵循民法中的合同理念，贯彻平等精神。4、某些抽象行政行为，在行政立法的过程中也需要体现行政主体与行政相对人的平等，因为“平等不再仅仅意味着法律适用上的平等，社会成员已产生获取立法平等的新的渴望”［9］。

三、行政主体与相对人平等的途径

如何才能实现行政主体与相对人平等？笔者认为需要让相对人真正参与到行政决策过程，在行政主体与行政相对人在充分的博弈基础上做出决策。

首先，课以行政方特定义务并赋予相对方一定权利而使行政机关主导性权利的行使合乎理性,排斥行政恣意,保证由此而为的行政决定最具有效益,限制行政恣意制度和保障平等协商制度。通常告知制度、说明理由制度、回避制度、透明公开制度等是其具体制度。“它们所蕴含的程序上的权利与义务分配强化了相对方制约行政恣意的能力,促使了上述抗衡平等状态的形成”［10］。

其次，通过行政程序使平等成为看得见的平等。当事人参与是行政程序公正的基本标准之一，在没有当事人参与的情况下作出有关当事人权利义务的决定本身就是缺乏公正的，更不用谈结果的公正性。行政当事人参与行政程序，可以提出自己的主张和有利于自己的证据，进行辩论促使行政主体作出有利于自己的行政决定。而且更容易接受裁判结果。例如《行政处罚法》赋予了当事人知情权、陈述权、辩护权等，通过陈述、申辩、质证、听证等一系列程序性权利，明确了相对人在行政处罚过程中的主体地位。以防止行政主体滥用行政处罚权，保护当事人的合法权益。该法第42条首次规定了听证制度“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证”。听证是指国家机关作出决定之前，听取与该决定有利害关系的当事人的意见的活动。“听证制度是现代行政程序的关键性制度,是指行政主体在做出影响行政相对人权益的决定前由相对人表述意见、提供证据的程序以及行政主体听取意见、接受证据的程序所构成的法律制度”［11］。

最后，充分履行行政公开原则，否定内部文件的效力。新的时代要求我们必须履行这一原则，我国已加入世界贸易组织，该组织的规则要求“没有公开的政策和措施不得实施”；行政处罚法也规定了“不公开的法律法规、规章不得作为处罚依据”。不仅法律法规要公开，其制定过程也要公开，凡是与法律法规等有利害关系的人都有权利参与他们的制定过程，比如价格听证制度以及地方立法中经常使用的听证制度，这也是行政主体与行政相对人平等的基本表现。

结语：传统行政法是建立在人民对政府的怀疑与不信任的理念基础之上的。在权力行使中,行政主体与行政相对人处于相互对立的地位,行政活动如果得不到行政相对人的配合与支持,权力活动就可能表现出强制性的暴力(或者软弱无力的状况)。我国的行政法,是建立在国家利益、集体利益与个人利益三者一致的理论假设基础上的,强调个人利益应服从集体利益和国家利益。这一假设前提下的行政法,突出了行政权力色彩,强调了行政相对人的绝对服从,未给予行政相对人的利益以应有的保护,从而在实际行政管理活动中也产生了行政相对人与行政主体相互敌对的局面:抗拒与消极抵制。我们应当以合作取代冲突。通过合意的契约手段或者在充分尊重民意的理念支配下行政,则易获取行政相对人的通力合作,从而便于行政职能的实现。

注释：

［1］张春莉、杨解君《论行政法的平等理念—概念与观念》，文史哲，2005年第5期(总第290期)。

［2］卢梭《社会契约论》商务印书馆出版2003年版，第29页

［3］张红艳、孙军帅：《平等理念在现代行政法中的塑构》，衡阳师范学院学报，2005年第26卷第5期。

［4］张红艳、孙军帅：《平等理念在现代行政法中的塑构》，衡阳师范学院学报，2005年第26卷第5期。

［5］范文进,陈亚玲：《行政契约中的平等权及其制度保障》，邢台学院学报，第20卷第4期。

［6］罗豪才《行政法学》，北京大学出版社，2001年版，第122页。

［7］罗豪才《行政法学》，北京大学出版社，2001年版，第129页。

［8］肖金明：《法治行政的逻辑》，中国政法大学出版社，2004年版，第288页。

篇（3）

国家行政赔偿，是指代表国家行使行政权的行政机关及其工作人员在行使行政职权的过程中侵犯公民、法人和其他组织的合法权益，造成损害，由国家依法承担赔偿责任的法律制度。行政赔偿范围可以说是行政赔偿中核心的内容。行政赔偿范围有两层含义：它既包括国家对行政机关及其工作人员的行为承担赔偿责任的行为范围，也包括国家对上述行为造成的损害后果承担赔偿责任的范围。因此，行政损害赔偿的范围包括可赔偿的行政侵权行为的范围和可赔偿的损害范围。世界各国都有不同的规定，主要涉及到物质损害与精神损害、直接损失与间接损失等问题。

从国外典型的立法例来看，西方国家界定行政赔偿范围是以概括性规定为原则，特殊排除为例外，即在规定了行政赔偿责任的构成要件和国家责任豁免的范围之后，就不再对行政赔偿范围做具体规定和详细列举。而国家责任豁免所排除的内容，则主要为侵权行为的排除对于受损害利益不直接排除。但我国《国家赔偿法》在行政诉讼法规定的基础上，针对实际存在的情况和现象，采取概括与列举并用的方法，规定了行政赔偿的范围。

行政赔偿的范围根据行政侵权行为可分为侵犯人身权的行政赔偿和侵犯财产权的行政赔偿。我国《国家赔偿法》在总则第2条作了如下概括规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”在第二章第一节对行政赔偿范围作了详细列举，具体范围有：

1．人身权侵权的行政赔偿范围

根据国家赔偿法第3条规定，侵犯人身权的违法行为具体有：（1）违法拘留或者违法采取限制公民人身自由的行政强制措施；（2）非法拘禁或者以其他方法非法剥夺公民人身自由的行为；（3）以殴打等暴力行为或者教唆他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或者死亡的违法行为。（4）违法使用武器、警械造成公民身体伤害与死亡的违法行为；（5）造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为。

2．财产侵权的行政赔偿范围

根据国家赔偿法第4条规定，侵犯财产权的违法行政行为具体有：（1）违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的；（2）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的行为；（3）违反国家规定征收财物、摊牌费用的行为；（4）违法侵犯财产权造成损害的其他行为。

3．国家不承担赔偿责任的情形

根据国家赔偿法第5条，属于下列情形之一的，国家不承担赔偿责任：行政机关工作人员与行使职权无关的个人行为；因为公民、法人和其他组织自己的行为致使损害发生的；法律规定的其他情形。

我国国家赔偿法之所以采取这种不同于大多数西方国家的立法体例。主要是考虑到我国的国家赔偿制度尚处于初创时期，无论是理论与实践经验还是财政能力因素都没有具备条件扩大赔偿范围，在法律适用中采取保守的态度是一种务实的做法。

当今世界各国的国家赔偿制度进入了全面深入发展的新时期。目前行政赔偿制度比较发达的英、美、法、日等国行政赔偿范围已日益具体、细化。当前，我国《国家赔偿法》颁布将近10年，对行政赔偿范围所作的界定还是比较窄的，尤其是一些当时存在争议的侵权损害行为的处理，既没有直接列举在赔偿范围之内，也没有被排除条款所包含进去，不利于实践中的应用。加之我国政治，经济体制改革速度惊人，今非昔比，国家承受能力的问题也将不再成为障碍，而权利保护的需要则会相对突出。另外中国随着加入WTO，与世界法律制度接轨是我国法律界面临的迫在眉睫的重大任务。为此，应对行政赔偿范围进行调整，并逐步拓宽行政赔偿范围。

一、可赔偿的行政侵权行为范围

国家机关及其工作人员违法行使对公民、法人和其他组织的合法权益造成的损害，可能是直接的、人身上的或财产上的，也可能是间接的、精神上的。因此在可赔偿的行政侵权行为的范围拓宽上有以下几方面：

（一）精神损害。精神损害是指对人身造成的精神痛苦，她包括精神上的悲伤、忧虑气愤、失望等。从世界范围内赔偿法发展情况看，赔偿范围已经从物质损害赔偿发展到精神损害赔偿，精神损害已被许多国家纳入赔偿范围。在韩国、日本等国，一般认为国家赔偿法中所说的侵害包括精神损害。本文认为，精神损害虽然无形，但确实存在，其受害程度也并非完全不能确定，而且精神损害本身往往不会单独存在，在多数情况下都会再导致受害人物质上或身体上的损害，对一些受害人来说远甚于人身或财产损害，不给予适当赔偿难以弥补其损害。而精神损害在民法领域已经广泛地给予物质赔偿，具有精神损害赔偿的一些成功的先进经验。同时国家在行政法律关系中作为具有权力、经济优势一方的主体，对精神损害亦应给予物质赔偿。因此，本文建议至少应将达到相当严重程度的精神损害纳入国家赔偿之列，并给予特定范围的、概括性的、适当的物质赔偿。

（二）对人身权含义作扩大解释。人身权，在我国宪法学中包括人身自由不受侵犯，人格尊严不受侵犯以及同人身自相联系的住宅不受侵犯，通信自由和通信秘密受法律保护。在我国民法学中，将人身权分为人格权和身份权。人格权又分为亲权、监护权、著作权、发明权等。在我国《国家赔偿法》中纳入国家行政赔偿的范围的人身权损害，主要是人身权中两项最基本、最重要的权利，即人身自由权损害和生命健康权损害。由此我们可以清楚看到，民法、国家赔偿法都把人身权的范围规定得比宪法中规定的人身权的范围要小。本文认为，同一概念的内涵、外延在法律中的规定应当一致。因此，国家赔偿法中的人身权的界定及范围应当和宪法的规定项一致，借鉴民法的有关规定，尽快完善起来，实现对公民人身权的最大保护。

（三）公民政治权利损害。从我国《国家赔偿法》的规定来看，仅对行政机关及其工作人员违法行使公民的人身权财产权造成损害予以赔偿，而对公民其它的权利损害则没有规定。人身权、财产权只是公民权利中的一小部分，也是最基本的，随着我国全面小康社会的建设，人民对政治权利的要求也更加强烈，参政议政的能力和水平逐渐提高，而不是仅仅满足于经济利益的获得。事实上，政治权利是公民的最高权利，是最能体现公民作为人的价值的权利。我国宪法中明确规定了公民的各项政治权利，并要求各级国家机关保障实施，造成损害应给予赔偿。行政法是全面落实宪法的一个部门法，更加要求全面保障落实公民的各项权利并承担损害赔偿责任。因此，本文以为，在我国经济和文化不断发展，人民民主意识不断提高的情况下要最大限度的保障公民政治权利的实现。（四）间接损害。间接损害与直接损害相对应，不是指实际已经受到的损害，而是指可以预期受到的利益损害，即现实可得利益损害（指已经具备取得利益的条件，若无侵害行为发生，则必可以实现的未来利益）。现行《国家赔偿法》立法时，出于我国经济发展水平和国家财政负担能力以及间接损害的认定与技术有一定的难度，中国国家赔偿法的操作经验不足的情况考虑下，采取有限赔偿原则，对于财产损害的赔偿只赔偿直接损失，不赔偿间接损失。但随着中国经济的发展，国家财政状况的逐步改善，财政负担能力的逐步提高及不设立对人身和财产间接损害的国家赔偿，对许多公民、法人和其他组织来说往往会显失公平等方面考虑，把对间接的人身与财产损害，纳入国家赔偿法的范围是必要的，也有利于我国的国家赔偿法的稳定。当然，应将间接损害的赔偿限定在一定范围内，如对有合法证据证明的间接损失进行赔偿。

二、不承担行政赔偿责任的行为范围

不承担行政赔偿责任的行为范围又称为行政赔偿责任的例外或限制，西方国家的这部分又属于国家责任豁免的范围。不承担行政赔偿责任的行为范围上，本文认为以下几点要调整：

（一）抽象行政行为。

从众多国家法制传统看，国家对立法行为原则上不负赔偿责任，但这一原则很少在法律中明确规定。现在有部分国家对抽象行政行为进行赔偿，其条件包括：首先，立法行为已被确认为违宪或违法；其次，立法中并未排除赔偿的可能性；再次，实践证明，很多抽象行政行为因违法而被撤消、废止，对抽象行政行为的监督不断加强。所以，本文认为，考虑抽象行政行为主体对行为相对人损害的部分赔偿或补偿具有其必要性，同时也符合社会发展的需要。

（二）自由裁量行政行为

自由裁量行为属于具体行政行为。自由裁量权在国外早期一般属于国家责任豁免的范围。美国联邦侵权求偿法第2680条规定就有明确表示。在法律规定上，我国没有直接的依据将自由裁量权纳入国家责任豁免范围，但从行政诉讼法第54条规定看自由裁量行政行为仅在和显失公正的情况才给予纠正，实行的是有限的国家责任豁免。在赔偿诉讼中，自由裁量行为是否引起国家赔偿，本文认为，行政机关享有的自由裁量主要是合理性问题，如果认为自由裁量行为都存在违法性问题，则设立自由裁量权失去法律意义；如果实行绝对豁免，则会导致行政机关滥用自由裁量权并在致人损害后以行为合理性为由主张免责，不利于保护受害人合法权益。因此，实行以豁免为原则，以赔偿为例外的相对豁免比较切实，符合国家赔偿法的立法精神。

（三）公有公共设施致害行为。

篇（4）

行政法律关系的产生，是指因法定事由出现后，行政法律关系的主体之间按法定的权利义务模式（即行政法律关系模式）形成必然的权利义务的联系。但这种联系又可分为应有联系和实有联系两种情况。应有联系是指当某种条件具备后，主体双方就自然形成一定的权利义务关系，无论主体是否意识到，或者主体是否承认它。如公民一旦取得达到应缴纳税款的收入，税收机关就与之自然形成应有的法定征纳税关系，无论公民是否知道或承认自已有应纳税的义务，或者无论税收机关是否已主张公民必须缴纳税收。实有联系是指当某种条件具备后，主体双方在自然形成一定的权利义务关系的基础上积极主动地主张这种联系。实有联系是有意识、有行为的联系，是人们付诸实际的联系。在这里，将两种联系分开是有重要实践意义的。应有联系是实有联系的基础；但应有联系是理想状态的，从某种意义上讲是理论上的联系。有时它可以实现，如公民在双方权利义务自然形成后主动履行了自己的义务。有时它可能永远得不到实现，如公民不知自已已得到的收入应当纳税，税务机关也不知公民已有这一收入；或者公民知道自已的收入应当纳税，但没有申报致使税收机关不知道，由于税收机关不知道而未予主张和处理，这就使双方应有的权利义务关系只具理论意义，而实际上无法实现。实有联系是人们有意识、有行为的联系，因而是人们积极要求实现的联系，通常它能最终得以实现。如一旦公民取得应纳税的收入，税务机关就告之应有的征纳税关系已经形成，积极主张自已的征税权利和公民纳税的义务，要求公民按法律规定履行纳税的义务，这种积极主张的行为使双方的权利义务联系成为实有的联系并促成其最终实现。显然，实有的权利义务联系比应有的权利义务关系更重要，也更有意义。

以上述两种联系的不同为标准，我们可以将行政法律关系的产生分成潜在的产生与实际的产生两种形态。

行政法律关系潜在的产生，就是人们之间形成的只是应有的权利义务联系，即在行政法规定的某种情况出现后，人们依法应当具有的权利义务关系。行政法律关系实际的产生，则是人们之间已经形成的实际性的权利义务关系。过去人们研究法律关系的产生时并不区分两者，似乎权利义务关系只要产生就万事大吉，结果导致不能细致观察权利义务的产生与权利义务的实现之间的不同过程，而且对促使权利义务关系的最终实现也不能产生积极的意义。

行政法律关系潜在的产生与实际的产生在要求上是不同的。

潜在的产生只要求具备以下两个条件：

第一，行政法事先规定了一定的权利义务模式以及适用这种模式的条件；

第二，适用这种模式的条件实际发生。条件一旦具备，则主体间就自然具有了模式规定的权利义务关系，即双方的行政法律关系就潜在地产生了。

实际的产生则必须要求具备以下三个条件：

第一，行政法事先规定了一定的权利义务模式以及适用这种模式的条件；

第二，适用这种模式的条件实际发生；

第三，主体一方或双方以其行为积极主张适用这种模式，确认各自的权利义务并催促行使权利和履行义务。主体积极主张适用某种权利义务模式的行为如，权利主体以自已的行为开始主张自己的权利和对方的义务，并催促义务一方及时履行义务。这种主张权利可能是直接向应履行法定义务的一方主张，也可能是通过一个拥有法定权力的国家机构，借助国家权力向应履行法定义务的一方主张。此时，行政法律关系就是实际的产生。

应当看到，行政法律关系潜在产生的条件与行政法律关系实际产生的条件之间的差别确有区分的意义。前者指的是在现实生活中出现了什么情况，就自然应适用规定的行政法律关系模式；而后者则是指在前一种情况的基础上，主体还要有积极的主张，或者说要积极明确权利义务关系并督促一定权利义务关系的实际运行。两者的这种差别过去人们常常不注意。如有的学者这样表述一定的行政法律关系的产生：“严重自然灾害引起国家救济灾民的行政法律关系的产生”。笔者认为，这一说法中所指的“产生”，如果是指国家与灾民之间因出现严重自然灾害而应当具有救助权利义务关系是正确的，但如果是指国家与灾民之间已经发生了救助权利义务关系，则是不正确的。这里就有一个未区分行政救助法律关系潜在产生的条件与行政救助法律关系实际产生的条件的问题。以下略作分析。

适用法定的行政救助法律关系的模式是有条件的，即“法定情形”出现才应当（仅仅是应当）适用这种关系模式作出处理。这里的所谓“法定情形”，就是指有了一定的法律事实（如发生灾害）。但这种“法定情形”所带来的还只是“应当”适用行政救助法律关系模式而已。这种应当性不等于行政救助法律关系实际就产生了。在本属“应当”、而当事人并不知道的情况下，行政救助法律关系就不能实际产生。具体地讲，严重的自然灾害发生本应产生国家与灾民之间的行政救助法律关系，但仅此是否就实际上产生了国家救济灾民的行政法律关系呢？当然不是。如在不知灾害发生的情况下，国家是不可能实际形成与灾民的救助关系的。这时，只有当灾民报告了灾情并积极主张国家对自己的救助义务时，国家与灾民的行政救助法律关系才实际上产生形成。这也就是说，能适用行政救助法律关系模式的法律事实出现，并不必然使行政救助法律关系实际产生。如果人们不积极主张自己的权利或要求对方履行义务，这时的法律关系产生往往只是“应当如此”而不是“实际如此”，它是空洞而不具有实际意义的。

将行政法律关系潜在产生的条件与行政法律关系实际产生的条件区分开来有一定的理论与实践意义。

第一，它可以使人们在一定的法律事实发生后，不是消极等待、听之任之，而是积极按法律规定的权利义务关系去主张自己的应有权利，否则就不能及时有效地用法律武器保护自己，也可能会因此失去实际形成权利义务的时机，如延误了法定期限，错过了时效等等。

第二，它强调了当事人的行为对实际形成行政法律关系的重要性，引导我们注重当事人的法律行为对明确、固定各自权利义务并催促实现权利义务的必要作用。行政法规范对权利义务关系的规定不可能自动实现，它必须通过人们的法律行为，如果不能看到这一点，就会出现错误的法律实践。

第三，它可以完善行政法律关系的理论。由于产生行政法律关系的两种形态在条件上有一部分是一致的（即都以一定的法律事件与法律行为为条件），有一部分则不一致（实际产生的条件有时需要主体的积极主张行为）。从理论上对其予以正确认识并划分其区别，是有益于行政法律关系理论科学化的。

行政法律关系的实际产生，强调主体在条件具备时对法定权利义务关系的实际主张，而不是强调主体对权利义务的应当享有。这样它必须依靠主体的积极态度和行为来体现。有时没有主体的这种态度和行为，是无从反映主体与他方实际上具有一定的权利义务关系的。行政法学界长期认为，法律事件与法律行为都能使行政法律关系产生形成。笔者认为这不够清楚。事实上，法律事件并不能使行政法律关系实际上形成。法律事件是不以人的意志为转移的客观事件。这类事件出现后，只能使行政法律关系的实际产生成为可能。如《中华人民共和国人民警察法》规定，人民警察有义务参加抢险救灾。在这里，灾害、险情的发生就是法律事件；一旦这种法律事件出现，就符合了行政法对人民警察与受难者之间行政法律关系的规定。但这并不是这种行政法律关系的实际产生。行政法律关系的实际产生还需要主体开始有履行义务的行为，或主张权利的行为。如果没有这种行为，行政法律关系仍没有实际运行，仍只是处于理想的、潜在可能的状态。

行政法律关系的产生从另一角度看也是行政法律关系预定模式被适用的结果。如前所述，行政法律关系的模式是行政法对在何种情况下将形成何种权利义务的状况的规定。它只是一种具有普遍适用意义的样板格式，是静态的，没有具体化和人格化。行政法律关系的产生就是行政法律关系模式的适用；换言之，是行政法律关系模式在现实中的具体化、人格化。当然，行政法律关系的产生与行政法律关系的实现也有不同。行政法律关系的产生是行政法律关系模式中的权利义务对具体人的落实，而行政法律关系的实现是行政法律关系模式中的权利义务被最后行使或履行完成。

行政法律关系的模式与行政法律关系的产生也有联系。其联系在于，行政法律关系的模式是行政法律关系产生和实现的依据和指示样式，前者与后两者在内容上是重合的。但很明显，从行政法律关系的模式到行政法律关系的产生有一定距离，行政法律关系的模式被适用后就使行政法律关系得以产生，这就需要了解行政法律关系模式的适用问题。

二、行政法律关系模式的适用

（一）适用行政法律关系模式的条件

法律所规定的法律关系的模式是多种多样的，这些不同的模式分别针对不同的生活现象。对这些法律关系的确定通常是总结过去已有的社会生活的原形而来，同时更是对未来社会生活的预见和指引。那么，只有当某种社会生活现象出现时，才能适用相应的行政法律关系模式；只有当一定的社会生活现象出现时，才能对照已定的法律关系模式看是否一致并进而适用该模式。这就是说，一定的社会生活现象出现，就是适用一定的法律关系模式的条件。

行政法设定的法律关系模式在何种社会生活出现的情形下可以被适用，通常行政法要作具体规定。行政法的这些规定总称为法律事实，它包括法律事件和法律行为两种情况。

1、适用行政法律关系模式的法律事件

一般认为，法律事件包括社会事件和自然事件，都是不以人们的意志为转移的事件。社会事件即社会变革，自然事件是自然的变化。但社会变革和自然变化发生后能否都适用现存的行政法律关系的模式呢？笔者的回答是否定的。适用现存行政法律关系模式的通常是自然变化而不是社会变革。社会变革为什么不能成为可适用行政法律关系模式的法律事实？笔者认为，这是因为社会变革一般不属于预定的行政法律关系的模式；相反，社会变革往往要打破原有的行政法律关系模式。社会变革引起社会制度的根本性变化，这种变化要超出既定行政法律关系的模式。它可能是制定新型行政法律关系模式的起因，但却不在原有行政法律关系的确定范围之内，否则也就不成其为社会变革。但是，社会变革却是行政法律关系变化的条件，因为它能引起原有行政法律关系的消灭，使原有行政法律关系中的权利义务也归于消灭。由于国家行政职能与国家秩序、社会秩序有紧密的联系，社会变革对国家行政职能有根本性的影响，因而社会变革能直接决定行政法律关系的变更和消灭。从常规而言，只有自然变化才是适用行政法律关系模式的基本法律事实。

自然变化是因自然现象而形成的不以人的意志为转移的变化。主要有人的客观变化、物质的客观变化和自然界的客观变化。

人的客观变化指不以人自己的主观意愿而自然发生的人的机体变化。如人的出生、衰老、死亡等。人的客观变化能导致多种行政法律关系模式的适用。如人的出生将能导致人口登记行政法律关系模式的适用，人的衰老将能导致社会保障行政法律关系模式的适用，人的死亡将能导致户口注销行政法律关系模式的适用。

物质的客观变化指物质的自然变化，如物品因腐烂变质而失去价值，房屋因达到一定年限而成为具有保护价值的重要文物。物质的客观变化也将能导致一定行政法律关系模式的适用。如房屋因年代久远成为文物时，能导致文物保护法律关系模式的适用，或导致行政征收法律关系模式的适用。

自然界的客观变化指自然界的变化，如自然灾害等。自然界的客观变化也能导致大量行政法律关系模式的适用，如自然灾害的发生，就能导致行政救助法律关系模式的适用，或者减免税收法律关系模式的适用等等。

2、适用行政法律关系模式的法律行为

法律行为是适用行政法律关系模式的另一个主要法律事实。但对这种法律行为先有两个理解性的问题需要说明：

第一，这里所称的法律行为，一定是行政法预先规定的行为，即行政法预先规定只有这类行为才能产生行政法上的后果──引起行政法律关系模式的适用，或者说行政法预先已确定只有这类行为才能引起行政法律关系的产生。正因为法律对这种行为有确定，这种行为才称之为“法律行为”。法律确定某些行为能产生法律后果，这是法律的明示、预定和限制，不属于这样范围的行为是不能适用相应的法律关系模式的。明确这一点的意义在于，要求人们特别是具有行政权力的行政主体依法办事，依法行政，不能任意适用或不适用行政法律关系的模式。如法律规定，违反治安管理的行为要受到治安管理行政处罚，这就确定了只有违反治安管理的行为才是能引起治安处罚法律关系模式适用的法律行为，它们可引起行政处罚法律关系的产生。而其他行为则不能引起该类法律关系的产生。但是，应当说法律未能预见和规定的行为在另外的情况下也能产生法律后果──即引起一定行政法律关系模式的废除，如社会革命。不过这些法律未确定的行为不是现行法律规定的，不应称为法律行为。由于社会的发展导致新的社会现象的出现，人们还有一些行为可能未被现有法律所预见，这种现象表明社会的发展与法律的局限、立法技术的完善之间是有矛盾的。此时，这种行为不能也不应适用现行的行政法律关系模式，而需要立法及时作出反映，规定新的行政法律关系模式以作适用。

第二，这里的法律行为当然是“人”的行为，包括公民、法人或其他组织的行为。对此也有一个重要的理论问题需要研究：这种行为是否要求必须是人们有意识的行为？有的学者都认为，法律行为应是人们有意识的行为。对“有意识”还有几种不同的理解：一种认为是行为人对自己行为的作出是有意识的，即是有意识支配的；另一种认为是行为人对自己行为的结果如何是有意识的，即明知某种行为结果也期望这种结果；还有一种认为是行为人对自己的行为将产生、变更或消灭一定的行政法律关系是有意识的，即期望通过自己的行为产生、变更或消灭某种行政法律关系。笔者认为，不论属于哪种意义上的“有意识”都不是这里所说的“法律行为”的关键。按笔者的观点，能引起行政法律关系模式适用的法律行为，不要求其是否有意识或无意识，这种法律行为可以是人们有意识的，也可以是人们无意识的。在此强调法律行为是人们有意识的行为是没有意义的。这是因为，人们的行为有一部分受人们的意识支配，有一部分却不能受意识支配，甚至有时人们对自己的行为没有意识控制的能力。换言之，人们作出的行为，在意识上有三种可能性：

（1）有意识引起法律后果的行为，这是一种主观与客观相一致的行为。它表现为期望通过自己的行为产生某种行政法律关系。如行政主体对行政相对人作出收取某种费用的决定，这是一种有意识的法律行为，其目的就是建立一种要求对方履行义务的行政法律关系。

（2）无意识引起法律关系的行为，这是一种纯客观的行为，它表现为行为只是客观发生，但行为人并无建立一定法律关系的期望和目的。它也是人们常说的“事实行为”。如行政主体在执行紧急公务中，为追捕违法人而无意中损坏了第三人财产的行为。在这类行为中，追捕违法人是有意识的，但在紧急中损害第三人财物却是无意识的，而这种意识的行为也能引起一定的行政法律关系的产生。如引起行政补偿法律关系模式的适用并产生这种行政法律关系。

（3）不能由人们意识控制的行为，这也是一种纯客观的行为，但与上面第二种纯客观的行为相比，又另有特点。这种特点在于，前者是人们并无主观上特定目的或期望的行为，而后者却是人们不能自我控制的行为。它表现为行为客观发生，行为人却无控制自己行为的能力。如未成年人或精神病人所作出的某种行为。这类行为仍可引起某种行政法律关系模式的适用。如未成年人或精神病人损坏公共财产的行为，能引起行政主体责令其监护人管教或赔偿法律关系的产生。这就是说，上述三类行为实际上都可以引起一定的行政法律关系的产生。因此，我们不能限定法律行为必须是有意识的。

能适用行政法律关系模式的法律行为有很多，主要包括行政主体的行为、行政相对人的行为。

1.行政主体的法律行为

行政主体的法律行为导致行政法律关系模式的适用是比较常见的。这可以分为以下几种情况：第一，行政主体的行政立法行为可以导致权力机关对其监督法律关系模式的适用；

第二，行政主体执法时的合法损害行为或者违法侵害行为可以导致行政复议、行政诉讼等监督法律关系模式的适用，以及行政补偿、行政赔偿法律关系模式的适用。

第三，行政主体的一种行政管理行为可引起另一种行政管理法律关系模式的适用，如行政主体对一行政相对人交通事故责任的确认行为，可能引起行政主体对该行政相对人交通管理处罚关系模式的适用。

第四，行政主体的不作为行为则可引起监督等行政法律关系模式的适用。2.行政相对人的法律行为

行政相对人行为是极重要的引起行政法律关系模式适用的法律行为。大体可分为三种：

第一，合法行为引起受益性行政法律关系模式的适用。如科学发明创造能引起行政奖励法律关系模式的适用。

第二，违法行为能引起处罚法律关系、行政强制法律关系等模式的适用。

第三，监督行为能引起国家监督机关对行政主体监督法律关系模式的适用，以及引起行政补救、行政赔偿法律关系的适用。

3.监督主体的法律行为

监督主体法律行为引起行政法律关系模式适用的情况也很多，如行政主体非法限制公民人身自由的行为，能导致某种监督行政法律关系模式的适用，或者行政赔偿法律关系模式的适用等等；行政相对人不遵守交通规则的行为，能导致交通行政处罚法律关系模式的适用；监督主体撤销行政主体非法行政决定的行为，能导致行政赔偿法律关系模式的适用。等等。

从另一角度讲，导致行政法律关系模式适用的法律行为可分为两类：

一是作为，二是不作为。作为与不作为又分为合法的和不合法的。合法的作为或不作为大多是权利义务交互的本身，即本身就已是实现权利义务关系的行为，很少作为适用法律关系模式条件的行为。通常只有不合法的作为或不作为才是作为适用法律关系模式的行为。如行政主体合法作出保障行政相对人权益的行为，其本身就是在履行保障法律关系中的义务；但如果行政主体非法侵害行政相对人的权益，则该行为将导致某种监督法律关系的适用，属于引起监督行政法律关系适用的条件。

在这里，作为能适用行政法律关系模式的条件的法律行为与人们行使权利或履行义务的行为是不同的。前者只是一种事实，是适用法律关系模式的起因；而后者是在实现权利义务关系，是法律关系运行的结果。通过下例可以更明确地表明其区别：某公民实施了殴打他人这一违反治安管理的行为，公安机关依治安管理处罚条例对其予以行政罚款100元，该公民缴纳了罚款。在此例中，某公民有两个行为，一个是违反治安管理，一个是缴纳罚款。就此案而言，公民违反治安管理的行为只是一种事实，即是适用行政处罚法律关系模式的起因，或者说是一个作为能适用行政处罚法律关系模式条件的行为。而公民缴纳罚款的行为则是履行行政处罚法律关系中义务的行为。前者是不合法的，而后者是合法的，两者并不相同。

上述事实和行为导致的是行政法律关系模式的潜在适用，即由于具有了条件，人们之间的行政法律关系潜在、应然地具有了。但这并不等于行政法律关系就是实际上已产生。有时没有法律关系主体按照行政法律关系模式去进一步积极主张和明确适用，上述潜在的适用并无实际意义，因为它通常不具有任何实际结果。

（二）行政法律关系模式的具体适用

行政法律关系的具体适用是在适用条件具备的情况下，人们之间权利义务的规定模式自然地适用或人为地被适用。

自然适用是一旦适用某种法律关系模式的条件具备，主体之间的权利义务关系就潜在地形成，它具有无争议的“应当性”，无论人们是否意识到或是否愿意。如婴儿一旦出生就自然享有人身权利受行政主体保护的义务，这种行政保障法律关系模式一经有婴儿出生这一条件就自然地、潜在地被适用。

人为地适用是当适用某种法律关系模式的条件具备时，人们积极选择该行政法律关系模式并主动要求加以适用。人为地适用是当自然适用没有发生实际效果而人为进行的。人为地适用是对自然适用不足的一种重要补充。

自然适用不能发生实际效果而要进行人为适用的情况如上文所述，公民收入已达应纳税标准但其不知，税务机关也不知其有该收入，此时因公民有应纳税收入这一事实存在，征纳税行政法律关系已潜在形成，该种法律关系模式理应自然适用而发生实际作用，但却并未发生实际作用，双方的实际权利义务甚至并不为双方所知。这当然完全未达到立法设定征纳税法律关系模式的目的。要解决这一不足必须依靠人为地适用，即有人积极、明确地主张适用征纳税法律关系的模式。如有人告之该公民有纳税义务，要求该公民按法律关系的规定模式履行义务；或有人向税务机关揭发，主张税务机关行使法律关系规定模式中的征税权力，等等。

人们对自然适用的条件是否形成的认识上的分歧也能导致自然适用不具实际效果。如一公民因受灾这一事实，本应自然适用国家给予救助的法律关系模式，但民政机关认为受灾的程度并未达到标准（即条件未具备），没有主动履行救助的义务；而公民也不积极去主张要求适用该救助法律关系模式，因而自然适用没有发生效果。

对此，我们必然会看到一个重要的问题：要使权利义务关系顺利实现，在条件具备的情况下，人们不能仅依法律关系模式的自然适用，而必须积极地去主张法律关系模式的适用，即要充分认识并强调人为适用的作用。但人为适用对主体来讲并不是简单的，它需要主体积极的行为。行政法律关系模式的自然适用则通常只需主体的消极等待，具体地讲，只要求符合两个条件：一是适用某一行政法律关系模式的条件已经具备；二是主体对自然适用某一法律关系模式的条件并无异议。但人为适用对主体的要求是：第一，主体要有对法律规定的了解以及积极主张权利义务的较强的法律观念，这就涉及法律意识的培育、法治宣传教育的开展甚至行政指导的作用。第二，主体要学会收集、提供并运用证据以证明适用某一行政法律关系模式的条件已经具备。第三，主体能按法律规定的程序，以规定的形式，积极去主张、要求适用一定的行政法律关系权利义务模式。例如，当行政主体侵害行政相对人合法权益的行为发生且在又不履行行政赔偿义务的情况下，行政相对人要主张适用法定的行政赔偿法律关系的模式处理，首先需懂得国家赔偿法的规定，并能提供证据证明侵害的实际存在，同时会按法律规定的途径、方法主张赔偿。只有这样对行政法律关系模式进行人为适用，才使得行政法律关系实际得以产生形成。

三、行政法律关系的实现分析

行政法律关系的实现是指行政法律关系主体之间的法定权利得到满足或法定义务得到履行。行政法律关系的模式、行政法律关系的产生、行政法律关系的实现三者不同，从行政法律关系的模式到行政法律关系的最终实现有一个很复杂的过程。研究重视这一过程，对在立法设定权利义务时就充分考虑到权利义务实现的可能性和可行性是十分重要的，对明确各方主体如何从应当具有权利到积极主张权利最后到实际实现权利，或从应当具有义务到实际履行义务也是十分必要的。过去人们通常只研究行政法律关系的产生、或变更、消灭，而不研究行政法律关系的实现，这是行政法律关系理论上的一个重大缺陷。这种理论缺陷所带来的现实问题就是在行政法治的实践中，许多法定的权利义务应当享有却实际并未享有，权利义务关系虽已形成却未能最终实现，法律的一些规定成为一纸空文，一些人也不知如何使自已的应有权利得到实现。

（一）行政法律关系实现的几种情况

从实际情况来看，行政法律关系的实现通常有三种情况：

第一，适用某种法律关系模式的条件一经出现，该行政法律关系模式自然适用于当事人之间，双方行政法律关系潜在地形成；此时，有义务的一方主动按其模式履行完自已的义务，实现了行政法律关系。在这种情况下，行政法律关系的产生与行政法律关系的实现是同时的。

第二，适用某种法律关系模式的条件出现后，具有法定权利的一方适用该法律关系模式，直接向有义务的一方主张权利，导致行政法律关系的实际产生；其后经有义务的一方履行完其义务，使行政法律关系实现。在这种情况下，从权利义务关系的产生到权利义务关系的实现之间有一定的间隔。

第三，适用某种法律关系模式的条件出现后，具有法定权利的一方适用法律关系的模式直接向有义务的一方主张权利，导致行政法律关系的实际产生；但有义务的一方不履行其义务，有权利的一方进而直接借助一定的国家权力（如行政主体对不履行义务的行政相对人行使行政权力）强迫有义务的一方履行义务，或者间接借助一定的国家权力（如行政相对人对不履行义务的行政主体通过司法机关行使行政审判权力），强迫有义务的一方履行义务，后者最终被动地履行其义务使行政法律关系得以实现。在这种情况下，不仅从权利义务关系的产生到权利义务的实现有一定的间隔；而且在这个过程中，又产生了另外的权利义务关系──即有权利的一方请求掌握国家权力的一方给予保护的权利义务关系，以及掌握国家权力的一方对有义务的一方实施强制的权利义务关系。

从行政法律关系的上述三种实现情况看，主体的行为是实现权利义务的关键。无论是主体行使权利还是履行义务的行为，都能使行政法律关系中的权利义务得以最终落实。因此，研究行政法律关系的实现不能不重点分析主体的行为。

（二）行政法律关系实现的条件

行政法律关系的实现需要具备以下条件：

第一，行政法律关系的明确化。行政法律关系的明确化是实现该法律关系的首要条件。如果行政法律关系本身不明确，它在现实生活中是无法实现的。

行政法律关系的明确化首先要求法定的行政法律关系模式是明确的，这是对立法的要求。具体地讲，行政法在设定行政法律关系时，对法律关系的要素即主体、主体之间的权利义务、客体以及在何种情形下适用该法律关系模式应当有明确的规定，上述各项中有一项不明确都将使该行政法律关系无法实现。

行政法律关系的明确化还要求人们对行政法律关系模式是清楚明确的，即法律设定了行政法律关系的模式之后，要通过法治宣传的行政指导，使人们了解模式上的规定，明确在什么条件产生后，自已就具有了某种主体地位，具有了某种权利和义务，明确权利义务的客体是什么。这种明确化旨在一旦适用行政法律关系的条件具备，就能促使人们自觉、正确地行使权利和履行义务。

行政法律关系的明确化还要求在法律关系主体没有意识到自已的主体地位时，社会及时提示它们，告之其权利义务，强化权利主体的权利意识和义务主体的义务意识，以促使它们实际产生权利义务关系并保障其实现。

第二，权利义务的具体化。权利义务的具体化也是实现行政法律关系的重要条件之一。权利义务的具体化旨在使权利义务具体、细致，便于行使或履行。如果权利义务不具体，则不便于主体操作，也将不利于行政法律关系的实现。

权利义务的具体化要求立法对行政法律关系作出规定后，凡不具体、细致之处都应由国家有关部门作出详尽的法律解释，结合实际条件确定行使权利和履行义务的方法和程序，以此保证权利义务具体、有效地行使或履行。

第三，有效的权利义务行使或履行的保障手段。权利义务行使或履行的保障手段包括有权威的评判机构及监督、强制执行的必要手段。当主体之间对是否适用、或适用哪种行政法律关系的模式有争议时，有专门的机构评判，在义务主体明知有义务却不履行义务时，保障手段能有效促使义务主体及时履行义务，以保证行政法律关系的实现。

（三）实现行政法律关系的行为

实现行政法律关系的行为，是行政法律关系主体行使行政法律关系中的权利或履行义务的行为。这种行为有下列特征：

第一，这些行为是主体有意识、有目的的行为。主体以其行为去实现行政法律关系中的权利义务，实质是主体在依法享有、行使自已的权利或履行自已应有的义务，而且它要求主体具有行为能力；因此，它是主体有目的、有意识的行为。在这一点上它与引起行政法律关系模式适用的行为不同。引起行政法律关系适用的行为作为一种法律事实，只是一种适用行政法律关系模式的条件；因此，它是否为主体有目的、有意识的行为并不重要。

第二，这些行为都必须是法定的，而且是合法的。行政法规定了主体相互间的权利义务，并规定了主体行使权利或履行义务的方式、方法，主体只有按法律规定去行使权利或履行义务，才能正确、完全地实现行政法律关系，也才能得到法律的肯定和保护，未按法律要求去行使权利或履行义务的，还不能正确和正常实现行政法律关系。

第三，实现行政法律关系的行为有权利行为和义务行为。对于实现行政法律关系来讲，通常要求两种行为的交互和回应，即只有双方的行为回应才能使权利义务关系得以完成。

权利行为与义务行为的回应有多种具体状况：

其一，权利主体行使权利时，义务主体履行不阻挠、不妨碍的义务，保证权利主体享有权利的状态和行使权利的自由，从而实现行政法律关系。如行政主体行使其所具有的行政权力，行政相对人履行不阻挠、不妨碍的义务；行政相对人行使其所具有的法定人身权利、财产权利以及经营自利时，行政主体履行不非法干预的义务。国家监督机关行使监督权时，行政主体履行不干预的义务等等。在这种情况下，权利主体的行为有时明显有时不明显，而义务主体的行为都是履行不作为义务的行为。权利主体的明显行为通常是使用权利的行为，如行政相对人对行政主体批评、建议权的行使表现为对行政主体的工作提出书面或口头的批评、意见；权利主体不明显的行为通常是权利状态的保持，如公民生命健康权并不表现为公民的某种行为，而只是通过行政主体不予侵害的不作为行为表现出来。

其二，在权利主体应有的权利未实现，或行使权利的自由因受阻不能实现时，义务主体通过履行义务来满足权利主体的权利，从而实现行政法律关系。如行政主体履行救助的义务使行政相对人获得受益的权利，或者行政相对人的权利和自由受第三人侵害时，行政主体履行保护的义务；或者行政相对人的权利和自由受行政主体的阻碍不能实现，行政主体履行义务消除障碍，从而实现行政相对人的权利自由。

其三，权利主体的权利受到侵害，义务主体通过履行补救赔偿的义务来恢复权利主体的权利，以实现行政法律关系。如行政主体侵害行政相对人的权利和自由造成损失后，行政主体履行补偿或赔偿的义务，以恢复、补救行政相对人的权利。

在实现行政法律关系的双方行为交互中，主体履行义务的作为或不作为行为是必要而不可缺少的，该行为是实现行政法律关系行为中的关键。通常而言，只要义务主体履行了义务就落实了权利主体的权利；但不能反过来讲，权利主体行使了权利就等于义务主体履行了义务。因为权利的行使有多种情况，在有些情况下，权利的行使必须以义务来保证，如行政相对人的受益权在没有行政主体给付义务的保证下，是不可能实现的；而在另一些情况下，权利并不因义务未履行而丧失，只是行使得不完全、不彻底。这表明权利主体行使权利并不意味着义务主体一定履行了义务。如行政相对人行使批评、建议权，并不等于行政主体就履行了接受批评、建议的义务。同时，权利主体行使权利的行为相对义务主体履行义务的行为而言并不明显，这是因为权利在许多情况下只是一种状态，而不都表现为行为。如上所述，在人身权利中，生命健康权就是一种状态而不通过行为表现，权利人没有作出行为也表明其具有权利；而人身自由权则通常要通过权利人按自己的意志进行活动的行为表现出来。据此，义务人履行义务的行为是实现行政法律关系的最重要的主体行为。

按照主体的不同，可将实现行政法律关系的行为分为三大类：

1.行政主体实现行政法律关系的行为

行政主体的行为是常见的实现行政法律关系的行为。它可分为两种：一种是行政主体履行义务的行为；另一种是行政主体运用行政强制性权力排除障碍，迫使有义务的一方履行义务的行为。

行政主体以其履行义务的行为来实现行政法律关系又有多种情况：

第一，主动自觉地履行其义务。即一旦适用某种行政法律关系的条件具备并被行政主体所意识，行政主体便主动自觉地履行应有的义务，满足对方的权利，使行政法律关系得以实现。如一旦发现灾情，行政主体便主动履行其救援的职责，主动积极作出救助行为，实现受救助一方的应有权利。

第二，经对方申请而履行其应有的义务。即适用某种行政法律关系的条件具备以后，行政主体未能意识，或者已意识但不主动作出行为，行政相对人一方强调行政主体有义务并申请其履行应有的义务；行政主体此时被动履行义务以满足对方的权利，使行政法律关系得以实现。如公民具备应受救济的条件，但行政主体并未主动发给救济金，后经公民要求、申请而履行其发给救济金的职责，实现了受助一方的应有权利。

第三，经强制而履行其应有的义务。即适用某种行政法律关系的条件具备以后，行政主体已意识但不作出行为，或者与行政相对人一方在是否具有相互之间的权利义务上有争议，行政相对人强调行政主体有义务并申请其履行应有的义务，行政主体仍不履行此义务。为使行政法律关系得以实现，行政相对人请求特定的国家机关（如权力机关、司法机关或者上级行政机关、复议机关等）作出评判。该国家机关作出了评判并强制行政主体履行其应有的义务，以实现相对人一方的应有权利。

从上述三种行政主体履行义务的情况看，第一种行政主体自觉主动履行义务是正常状态，行政法律关系的实现应以此为基本标准。

行政主体运用行政强制性权力迫使有义务的一方履行义务的行为是另一种实现行政法律关系的行为。这种行为一旦作出并产生效果，将导致履行两重义务：一重是行政主体的义务，即行政主体运用行政权力本身既是行使权力，也是在履行保护国家利益和公民、法人合法权益的义务。从履行义务这一角度看，它可能是行政主体主动进行的，也可能是经他方请求、催促甚至受强制（如司法机关裁判行政主体必须运用这一权力打击违法人并保护受害人）而进行的。由于行政主体这一义务的履行，又使另一重义务继而得到履行，即行政强制性权力所针对的对象──某种行政相对人被迫履行其应有的义务。

2.行政相对人实现行政法律关系的行为

应当说，行政相对人是实现行政法律关系的主要力量，其行为则是实现行政法律关系的最主要行为。过去，我们常常认为使行政法律关系实现的行为主要是行政主体的强制、处罚行为，这完全是片面的看法。

行政相对人的行为能从多方面使行政法律关系得到实现。从行政法律关系模式到行政法律关系内容实现的过程，行政相对人的行为在其中发挥了重要的作用，主要表现为：

第一，行政法规范在绝大多数内容上是有关行政相对人权利义务的规范，这些规范只有依靠行政相对人自己的行为才能实现。行政主体的行为通常不能取代行政相对人的行为。行政主体可以通过强制性措施督促行政相对人作出履行义务的行为，却通常不能代行这些行为，特别是不作为的义务。因此，对这一类的法定权利义务来讲，行政相对人的行为是实现行政法律关系的基本行为，而行政主体的行为只是辅助。

第二，行政法律、法规颁布施行后，在通常情况下都是由行政相对人的自觉遵守行为引起行政法律关系的实现，即权利义务的实现，这应当说是实现法律关系的主要方面。在现实生活中，行政立法关于行政相对人权利义务的规定绝大多数都是由行政相对人自觉完成的，否则行政法规范就没有存在的基础。如果行政法规范完全依靠行政主体的强制来落实，则表明该类法律规定是有问题的，是完全不符合公民等相对一方利益的。在行政法的贯彻实施中，少数行政相对人违法不履行义务的情况也存在，但从绝对数量上讲只是少数。

第三，行政相对人不履行义务的行为发生后，经行政主体引导或强制，最终仍由行政相对人以其自己履行义务的行为使行政法律关系得以实现，而行政主体引导或强制行为对此所起的是辅助作用。这也就是说，尽管行政相对人作出行为是被动的，但实现行政法律关系仍取决于行政相对人自己。通常只有在极少数的情况下，才由他人强制执行以达到与行政相对人履行义务的同等状态，此时才不须行政相对人自己作出行为，而只要行政相对人承担后果。如行政相对人不履行缴纳有关费用、税收的义务，行政主体直接从行政相对人的银行帐户上强制划拨，而无需行政相对人自己作出行为。但这类行政相对人应履行的义务，其重点并不是要行政相对人作出亲自交纳的“行动”，而是将其特定的财产（如税款）无偿付给国库。如果行政相对人不作具体行为也能达到同样的义务履行状态，则可由行政主体来代其“行动”。只有在这种情况下，行政相对人才没有作出履行义务的行为。换言之，此时行政相对人是没有作出履行义务的行为（亲自缴纳），但却承担了履行义务的结果（税款已无偿付给国家）。从上可见，无论是主动状态还是被动状态，行政相对人履行义务的行为都是实现行政法律关系的重要或主要行为。

义务人以其履行义务的行为来实现行政法律关系比行政主体的情况要复杂，它包括多种类型：

第一，主动自觉履行其义务。即一旦适用某种行政法律关系的条件具备并被行政相对人所意识，行政相对人便主动自觉地履行应有的义务，使行政法律关系得以实现。

第二，经行政主体明确告之并引导或催促而履行其应有的义务。即适用某种行政法律关系的条件具备以后，行政相对人未能意识，或者已意识但不主动作出行为，行政主体由于是具有国家权力的一方，在行政活动中不存在申请行政相对人履行义务的问题，通常是明确告之、强调行政相对人有法定义务，并以教育、指导等方式使其履行义务，或者以一定的强制力量作后盾催促行政相对人及时履行义务，从而使行政法律关系得以实现。

第三，经与行政主体协商而履行其义务。行政法律关系从产生到实现一般都不存在双方协商的问题，但有少量特殊行政法律关系具有双方合意性。如行政合同、行政委托等。这类行政法律关系在权利义务及其实现方法上有一定的协商余地，因而行政相对人可以经与行政主体协商履行义务。如为了保证行政合同内容的及时、全面实现，行政相对人可以与行政主体协商后，改变自已履行义务的方式。

第四，经强制而履行其应有义务。即适用某种行政法律关系的条件具备以后，行政相对人经行政主体明确告之或催促，已经意识但仍不作出履行义务的行为。为使行政法律关系得以实现，行政主体自己以强制手段或申请司法机关以强制手段迫使行政相对人履行义务。

第五，在极少数情况下，由行政主体直接强制执行以达到与行政相对人履行义务的同等状态。此时已无须行政相对人自己作出履行义务的行为，而只要行政相对人承担已实现义务的实际后果。

从上述五种行政相对人履行义务的情况看，第一种行政相对人完全自觉主动履行义务是理想状态的，而第二种行政相对人经教育、引导后履行义务则是正常状态的。行政法律关系的实现尚不能以第一种而只能以第二种为基本标准。因为第一种要求所有行政相对人都具有很高的法律素质和文化素质，这当然不现实；更重要的是，行政相对人不是行政法律关系模式的设计者和制定者，也不是专门的法律工作者，他们大多不能在法律出台时就清楚了解法律的意图及其实现方式。在正常情况下，他们必须也应当在得到法治宣传、教育的帮助和行政指导后，再付诸实际行动。

以上是行政相对人通过履行义务的行为实现行政法律关系。此外，行政相对人也能通过促使对方履行义务的行为来实现行政法律关系。但这种行为只有请求性、催促性而无强制性。在行政法律关系中，行政相对人的对应一方都是具有国家权力的主体，如行政主体、国家监督机关。行政相对人对它们只能请求、催促而不能强制，因而行政相对人的这种行为其效力是有限的。但我们不能认为行政相对人的这种行为可有可无，实际上这种行为也有其特定作用：对行政主体来讲，能使其明确自己的义务，并形成履行义务的紧迫感和不履行义务的责任风险；对监督行政的国家机关来讲，则既能明确其监督主体的职责，也能使一部分监督机关监督权力的运行得以启动，如行政相对人的复议请求能启动复议机关的复议监督权力，行政相对人的能启动司法机关的行政审判监督权力。

3.监督行政的主体实现行政法律关系的行为

监督行政的主体是通过自身履行义务的行为和运行强制性监督权力迫使行政主体一方履行义务的行为来实现行政法律关系；而这两种行为明显是合一的，即前后两种行为实际只是一个行为分别针对两个不同主体时的两种形式。

监督行政的主体对行政相对人履行保护、救济职责的行为，同时也就是对行政主体行使具有强迫性监督权力的行为。这种行为一旦作出并产生效果，也将导致两重义务的履行：一重是行政监督主体保护公民、法人合法权益不受行政主体违法行政活动侵害的义务。从履行义务这一角度看，它可能是行政监督主体主动进行的，也可能是经行政相对人一方请求、催促甚至他方的催促（如社会公众、舆论机构）而进行的。由于行政监督主体履行了自身的义务，必又使另一重义务继而得到履行，即行政监督权力所针对的对象──行政主体被迫履行其应有的义务，从而最终实现行政法律关系。

行政法律关系的实现有时只需单方履行义务的行为，有时则需要多方履行义务的行为。

（四）关于法律事件能否使行政法律关系得以实现的问题

篇（5）

司法行政复议具有行政行为的基本法律特征。认识和确定行政复议的性质，有助于发展和完善行政复议制度，保障行政复议职能的正确发挥和行政复议活动的正确运行。笔者认为，行政复议在形式上是一种具体行政行为；在本质上是一种行政监督法律制度；在方法上是一种行政救济的法律途径；在程序上是一种按行政司法程序运行的程序规则。本文将重点论述司法行政机关行政复议的范围、管辖以及程序。

关键词：司法行政复议特征范围管辖程序

司法行政复议是指司法行政相对人（公民、法人和其他组织）不服司法行政机关的具体行政行为，依法向行政复议机关提出申请，请求重新审查并纠正原具体行政行为，行政复议机关据此对原具体行政行为是否合法、适当进行审查并做出决定的法律制度。司法行政复议的目的是为了纠正司法行政主体做出的违法或者不当的具体行政行为，以保护行政相对人的合法权益。

一、司法行政复议的特征

1、司法行政复议是司法行政机关的活动

司法行政机关是行使司法行政权力，执行国家司法行政法律、法规、规章，管理国家司法行政事务的机关。司法行政机关在司法行政复议过程中运用了行政机关的工作原则和方法，这是它的行政性。然而，司法行政机关在进行司法行政复议过程中，又拥有准司法职权。这表明，司法行政复议是集行政性和司法性于一体的。

2、司法行政复议是司法行政机关处理司法行政争议的活动

司法行政部门的行为既有行政行为，也有民事行为，两种行为产生的争议表现为行政争议和民事争议。司法行政争议主要指行政主体在行政管理过程中因实施具体行政行为而与相对人发生的争议，这种争议的核心是该具体行政行为是否合法、适当。司法行政复议是司法行政机关处理司法行政争议的活动，如果司法行政主体实施解决民事争议的具体行为，这种行为即不是行政复议，而是行政调解或行政裁决。

3、司法行政复议是司法行政机关按照法定程序和要求解决司法行政争议的活动

行政复议是行政机关作为第三方解决行政争议纠纷的活动。行政复议的这一特性要求司法行政复议机关和做出行政行为的司法行政机关必须分开，同时也要求司法行政复议必须按法定程序进行，这就是司法行政复议程序的准司法性。司法行政复议的准司法性使司法行政复议和人民法院审判一样，有许多制度贯穿其中。如申请制度、管辖制度、移送制度、回避制度等。《司法行政机关行政复议应诉工作规定》第11条规定：“办理行政复议案件的法制工作机构人员与申请人有利害关系的，可以提出自行回避，申请人也有权申请其回避，但应说明理由”。司法行政复议程序的特点又体现在行政性方面。如复议机关自收到复议申请书至做出决定止，时间最长不超过六十日，司法行政复议作为行政活动，必须充分体现行政的效率原则，复议组织可以利用这些特点，迅速查清事实、解决司法行政争议。所以，就解决司法行政争议而言，司法行政复议程序比行政诉讼程序更经济、更具有效率。

4、司法行政复议是上级司法行政机关对下级司法行政机关进行的一种层级行政监督

司法行政监督可以在司法行政行为实施过程中进行，也可以在司法行政行为完成之后进行；可以是上级司法行政机关主动实施，也可以由利害关系人请求做出具体司法行政行为机关的上级司法行政机关实施，司法行政复议就是有权的上级司法行政机关依据利害关系人的请求，复查原具体行政行为的一种司法行政监督措施。通过司法行政复议，上级司法行政机关可以及时发现并纠正下级司法行政机关违法或不当的具体行政行为；同时也可以发现具体司法行政行为所依据的司法行政规范性文件，是否与法律、法规和规章相抵触。

5、司法行政复议主要采用书面审查的方式，必要时也可以采取听证的方式审理

《行政复议法》第22条规定：“行政复议原则上采取书面审查的办法，但是申请人提出要求或者行政复议机关负责法制工作的机构认为有必要时，可以向有关组织和人员调查情况，听取申请人、被申请人和第三人的意见”。司法行政复议采用书面审查的方式的目的，在于确保司法行政复议必要的行政效率。这一点显然不同于司法审查制度。

二、司法行政复议的范围

对行政相对人来说是申请行政复议的范围，而对司法行政机关而言是受理行政复议的范围。行政相对人包括公民①、法人②或者其他组织以及外国人、无国籍人③。

根据《中华人民共和国行政复议法》、《司法行政机关行政复议应诉工作规定》，公民、法人或者其他组织对下列具体行政行为可以向司法行政机关申请行政复议。

1、认为符合法定条件，申请司法行政机关办理颁发资格证书、执业证、许可证手续，司法行政机关拒绝办理或者在法定期限内没有依法办理。

2、对司法行政机关做出警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停止执业、吊销执业证等行政处罚决定不服的。司法行政机关实施行政处罚，必须在其职权范围内严格依照《中华人民共和国行政处罚法》的规定以及有关法律、法规、规章的规定进行，坚持以事实为依据、以法律为准绳，坚持责任与处罚相当的原则，充分保障当事人的陈述权、申辩权等权利的行使。当事人对行政处罚不服的，有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

3、认为符合法定条件，申请司法行政机关办理审批、审核、公告、登记的有关事项，司法行政机关不予上报申办材料、拒绝办理或者法定期限内没有依法办理。

4、认为符合法定条件，申请司法行政机关注册执业证，司法行政机关未出示书面通知说明理由，注册执业证期满六个月内不予注册。

5、认为符合条件，申请司法行政机关参加资格考试，司法行政机关没有依法办理。

6、认为司法行政机关违法收费或者违法要求履行义务的。

7、对司法行政机关做出的撤销、变更或者维护公证机构关于公证书的决定不服。

8、对司法行政机关做出的留场就业决定或根据授权做出的延长劳动教养的期限决定不服的。

9、对司法行政机关做出的关于行政赔偿、刑事赔偿决定不服的。

10、认为司法行政机关做出的其他具体行政行为侵犯其合法权益的。

另外，根据我国《行政复议法》等的规定，抽象的行政行为和国家行为不属于司法行政复议的范围。抽象行政行为的特点在于它的普遍约束力和往后拘束力，司法行政相对人“对行政法规、规章或者具体普遍约束力的决定、命令不服的”，不能单独申请行政复议。我国《行政复议法》第8条规定：“不服行政机关对民事纠纷做出的调解或者其他处理的，依法申请仲裁或者向人民法院提讼”。综上说明，下列行为不属于司法行政复议范围：

1、执行刑罚的行为

2、执行劳动教养决定的行为

3、司法助理员对民间纠纷做出的调解或者其他处理的

4、资格考试成绩评判行为

5、法律、法规规定的其他不能申请行政复议的行为

三、司法行政复议的管辖

司法行政复议的管辖，是指各级司法行政复议机关对行政复议案件在受理上的具体分工。即司法行政相对人在提起行政复议之后，应当由哪一级行政复议机关来行使行政复议权。根据我国现行的法律、法规，司法行政复议的管辖如下：

1、对县级以上地方各级司法行政机关的具体行政行为不服的，向司法行政机关申请行政复议，由上一级司法行政机关管辖。为促进司法行政机关依法行政水平，保障行政管理相对人的合法权益，规范司法行政机关行政处罚程序，根据《中华人民共和国行政处罚法》和有关法律、法规的规定，司法部于1997年2月13日了《司法行政机关行政处罚程序规定》。该规定第8条规定：“司法行政机关处罚案件，由违法行为发生地的司法行政机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外”。对同一违法行为，两个以上的司法行政机关都有管辖权的，由先立案的司法行政机关管辖，司法行政机关对管辖权有争议的，由共同的上级司法行政机关指定管辖。如《公证程序规则》第58条第2款规定：“申诉人、公证处或者其他当事人对前款决定不服的，可以在规定期限内向有管辖权的司法行政机关申请行政复议”。

2、对监狱机关、劳动教养机关的具体行政行为不服，向司法行政机关申请行政复议，由其主管的司法行政机关管辖。

3、对司法部的具体行政行为不服而向司法行政机关申请行政复议，由司法部管辖。申请人对司法部行政复议决定不服的，可以向人民法院提起行政诉讼，也可向国务院申请裁决。

对县级以上地方各级司法行政机关的具体行政行为不服直接向人民法院提起的行政诉讼，由做出具体行政行为的司法行政机关应诉。经行政复议的行政诉讼，行政复议机关决定维持原具体行政行为的，由做出原具体行政行为的司法行政机关应诉；行政复议机关改变原具体行政行为，由行政复议机关应诉。但公民、法人或者其他组织申请行政复议，行政复议机关已经依法受理的，或者法律、法规规定应当先向行政复议机关申请行政复议，对行政复议决定不服再向人民法院提起行政诉讼的，在法定行政复议期限内不得向人民法院提讼。因为我国《行政复议法》第16条第2款规定：“公民、法人或者其他组织向人民法院提起行政诉讼，人民法院已经依法受理的，不得申请行政复议。”

四、司法行政复议的程序

司法行政复议的程序，是指司法行政复议案件所应遵循的步骤。它性质上属于行政程序。根据我国《行政复议法》等法律、法规的规定，司法行政复议的程序大体上依次经过四个阶段，即申请、受理、审理和决定。

1、司法行政复议的申请

由于司法行政复议是一种依申请的行政行为，即司法行政复议机关根据司法行政相对人的申请，在审查被申请的行政行为是否合法、适当的基础上，依法做出的一种行政行为。因此，没有司法行政相对人的申请，则不能启动司法行政机关受理、审查的程序，司法行政复议作为监控司法行政权的一种法律制度就不可能发挥其功能。

司法行政复议的申请是指司法行政相对人不服司法行政机关的具体行政行为而向复议机关提出要求撤销或变更具体行政行为的请求。司法行政复议申请应当符合以下条件：①申请人是认为司法行政机关具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织。这里的“认为”是指申请人主观上认为自己的合法权益受到具体行政行为的侵害，至于在客观上是否受到侵害，则需要通过审理才能确定；②有明确的被申请人。没有明确的被申请人，复议机关无法进行审理，申请人的请求也无法实现；③有具体的复议请求和事实根据。复议请求是申请人复议时向复议机关提出的具体要求；④属于司法行政复议的范围，否则复议机关不予受理；⑤法律、法规规定的其他条件。如申请人向有管辖权的行政机关申请复议，应当在知道具体行政行为之日起60日内提出。因不可抗力或者其他特殊情况的应在障碍消除后的10日内申请延长期限；申请人向人民法院的，人民法院已经受理的，不得申请司法行政复议。

申请人申请行政复议，可以书面申请，也可以口头申请。书面申请的申请书应当包括：①申请人的姓名、性别、年龄、职业和住所、法人或者其他组织的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务；②被申请人的名称、住址；③申请复议的理由；④申请的年、月、日。口头申请的，行政复议机关应当当场记录申请人的基本情况、行政复议请求、申请行政复议的主要事实、理由和时间，并由申请人签字。

2、司法行政复议的受理

司法行政复议机关自收到行政复议申请书之日起5日内，对行政复议申请做出如下处理：

①行政复议申请符合法定受理条件并属于《司法行政机关行政复议应诉工作规定》所规定的受案范围的应予受理。

②行政复议申请不符合法定受理条件的，不予受理并书面通知申请人。

③行政复议申请符合法定受理条件的，但不属于本机关受理的，应当告知申请人向有关行政复议机关提出。

除不符合行政复议的法定受理条件或者不属于本机关受理的行政复议申请外，行政复议申请自行复议机关负责法制工作的机构收到之日即为受理。做出具体行政行为的司法行政机关自收到行政复议机关发送的行政复议申请书副本或申请笔录复印件后，应书面做出答复，并将做出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料，在10日内提交行政复议机关。超级秘书网

3、司法行政复议的审理

司法行政复议的审理是对复议案件的事实、证据、法律适用及争执的焦点进行审查的过程。审理是司法行政复议中的最实质性阶段。通过审理，查清事实，为适用法律即做出决定打下夯实的基础。

①审理的方式。司法行政机关行政复议原则上采取书面审查的办法，但是申请人提出要求或者行政复议机关认为有必要时可以向有关组织和人员进行调查，听取申请人、被申请人和第三人的意见。采取书面审理较为简便，具有较高的效率，符合行政效率的要求；采取调查的方式适用于较为复杂、影响较大的司法行政复议案件。

②审理的依据。根据我国《行政复议法》等法律、法规规定，司法行政复议机关审理复议案件，以法律、行政法规、地方性法规、规章，以及上级司法行政机关依法制定和的具有普遍约束力的决定、命令为依据。司法行政复议机关认为被申请人做出的具体行政行为依据的规定不合法，本机关有权处理，应当在30日内依法处理；无权处理的，应当在7日内按机关文件送达程序转送有权处理的国家机关依法处理。处理期间，中止对具体行政行为的审查。

③审查的内容。司法行政复议机关依法对具体行政行为是否合法和适当进行审查，复议机关既有权审查具体行政行为是否合法，也有权审查行政行为是否适当。

4、司法行政复议的决定

司法行政复议机关通过对复议案件的审理，最后做出决定。根据我国《行政复议法》等法律、法规的规定，司法行政复议机关应当自受理案件之日起60日内做出行政复议决定。如遇有因不可抗力延误机关文件抵达的，有重大疑难情况的，需要与其他机关相协调的，需要对具体行政行为依据的规定进行审查的，以及其他经行政复议机关负责人批准需要延长复议期限等情况的，司法行政复议机关不能在规定期限内做出行政复议决定的，经行政复议机关负责人批准，可以适当延长，并告知申请人和被申请人，但延长期限最多不超过30日。司法行政复议决定有以下五种：

①维持决定。是指司法行政复议机关做出的维持具体行政行为的决定，对被申请的具体行政行为，司法行政复议相关认为事实清楚，证据确凿，适用法律、法规、规章和具有普遍约束力的决定、命令正确，符合法定程序和内容适当的，应当做出维持该具体行政行为的复议决定。

②履行决定。指司法行政复议机关责令被申请人履行某种法定职责的决定。

③补正决定。指司法行政复议机关做出的责令被申请人补正具体行政行为的决定。如果具体行政行为适用法律、法规、规章和具有普遍约束力的决定、命令正确，事实清楚，符合法定权限，而只是程序上有些不足，司法行政复议机关可做出责令被申请人补正的决定。

④撤销或变更决定。指司法行政复议机关做出的撤销或变更具体行政行为的决定。司法行政的具体行政行为事实不清、证据不足的，适用依据错误的，违反法定程序的，超越或者的，具体行政行为明显不当的，司法行政复议机关可以决定撤销或变更。

⑤重作决定。指司法行政复议机关责令申请人重新做出具体行政行为的决定。司法行政复议机关在依法做出撤销决定后，有时尚需被申请人重新做出具体行政行为，在这种情况下，司法行政复议机关可决定责令被申请人重新做出具体行政行为。

此外，申请人在申请司法行政复议时一并提出行政赔偿请求，依据有关法律、法规、规章的规定应当给予赔偿的，司法行政复议机关在决定撤销、变更具体行政行为或者确认行政行为违法时，应当同时决定被申请人依法赔偿。申请人在申请行政复议时没有提出赔偿要求的，司法行政复议机关在依法决定撤销或者变更罚款，没收违法所得以及没收非法财物等具体行政行为时，应当同时责令被申请人返还财物或者赔偿相应的价款。

篇（6）

一、问题及研究进路

行政处分（Verwaltungsakt）概念、具体行政行为概念分别是德国行政法（学）、中国大陆行政法（学）上的“基础性”和“功能性”的概念。其“基础性”是因为它们在传统行政法上的核心地位，在“高权行政”模式下，一般的、抽象的行政法规范转化为具体的、特定的权利义务关系均依赖于行政机关作成行政处分（或具体行政行为），这种“具体设权性”的功能使得它们成为行政法学理上的行政法律行为概念；而其“功能性”则是指它们是为适应行政诉讼实践的需要而设置的“功能创设性”概念，而并非纯粹学理上的的概念，在德国行政法（包括深受其影响的日本、我国台湾的行政法）以及中国大陆的行政法中，行政相对人提起行政诉讼以行政处分（具体行政行为）为前提条件1。基于行政法控制行政权保护人权的基本精神，学理界和司法实务界长期致力于对行政处分概念作扩张性的解释，以起到扩大人民诉权、加强司法权对行政权的控制之目的。这种为扩大受案范围所作的“功能性”考量甚至影响了学理上行政法律行为理论的建构与发展，使其在传统的民事法律行为理论的基础上发生了嬗变，形成行政法上特有的法律行为理论。20世纪60年代，德国学者对完全传统的“法效意思说”进行修订，最终使独具特色的行政法律行为理论成型(或称为行政法上“法的行为”Rechtsakt)2，其理论基础被称为“客观意思说”，这一理论极大地扩张了行政法律行为（行政处分）的涵盖范围，从而扩大了行政诉讼的受案范围，并迅速成为大陆法系行政法中的主流学说。

然而，“客观意思说”的确立虽然在诉讼实践层面上扩张了行政相对人的诉权，但却在学理上陷入了顾此失彼的境地。包括德国学者在内的众多学者运用已经脱离了经典民事法律行为意蕴的“客观意思说”诠释行政法律行为，但反过来又用传统“法效意思说”为标准来鉴别行政法上的事实行为，使得法律行为、事实行为这一对本属于行政法上的基本概念变得令人难以捉摸。3

笔者认为，对根基不深、年轻的中国行政法而言，就一些基本概念进行梳理、诠释的工作仍需众多学者戮力耕耘，这是作为法律科学分支的行政法学真正的研究起点和基础。本文着力于行政法律行为理论演化过程的梳理，试图对其作出追本溯源式的阐释，为理顺行政法律行为理论（这个在行政法上鲜有系统研究的问题）作出尝试。

二、“法效意思表示”说的建构与适用范围

法律行为制度原系民法中与法定主义体系相并列的独特的具体设权行为规则；作为观念抽象，它又以系统完备的理论形态概括了民法学中一系列精致的概念和原理，开成学说中令人瞩目的独立领域，其实际影响已远远超出了民法自身的范围，而达至于行政法。4在法理上，一般认为法律对社会关系的调整通过两种方式实现：其一是法定主义方式，法律规范将法律关系的具体内容和技术环节作充分的详细概括，只要法律事前规定好的事件或事实行为一旦发生，“客观法”的抽象规定即转化为具体的“主观权利”；其二是法律行为方式，当法定主义方式无法将法律关系的具体内容和技术环节作充分的详细概括时，法律关系具体内容的确定须通过行为人的意思表示得以实现。法律行为的核心内容是行为人的意思表示，它是行为人“基于意思表示而设定、变更、终止权利和义务的行为”。与法律行为相对应的概念是事实行为，尽管事实行为也是实现具体法律关系内容的媒介，其中也不乏行为人的观念表示或精神作用，但客观法对事实行为构成的概括并不考虑行为人的具体意图内容，事实行为的法律效果依法律的规定而产生，因而属于法定主义调整方式之范围。

在民法中，由于奉行“意思自治”的基本原则，行为人的意思表示具有较大的活动空间，法律行为制度适用的范围也较广阔。“依法行政”基本原则决定了法定主义调整方式在行政法中的重要地位。但行政关系的变动不拘、纷繁复杂使得法律不可能对所有行政法律关系的具体内容作出事无巨细的规定，法定主义方式无法使所有行政法律关系中的权利、义务内容确定。如我国《产品质量法》规定，行政机关可对销售失效、变质产品的企业，处以没收违法销售的产品和违法所得，并处违法所得1—5倍的罚款，或吊销营业执照的处罚。某企业涉嫌销售失效、变质产品，行政机关欲对其处罚，但仅凭实定法的规定，具体的权利义务内容根本无法确定，因为法律对“销售失效、变质产品”这一行为的后果设定了多种可能性；另外，对该企业是否构成“销售失效、变质产品”的认定也存在变数。为了保证所有行政法律关系内容的实现，法律赋予行政权享有一定的裁量空间，以确定特定法律关系中的权利义务。裁量的实质是行政机关的意思表示，通过行政机关的主观意志活动以确定特定的权利义务关系。台湾学者翁岳生认为，“裁量乃裁度推量之意”，虽然它“不是随意的，而是有其准据和目标，因此和毫无准则限制之恣意不同”，但“行政裁量之斟酌衡量亦不受呆板之逻辑法则之约束，而在国家行政目的之大前提下，得有较大意思活动之自由。”5裁量在行政活动中的广泛存在，表明法律行为调整方式在行政法中是不可或缺的。传统德国行政法的法律行为之建构即以此为基点，完全照搬民法上的“主观法效意思说”将行政法律行为界定为，依行政机关单方之意思表示而发生法律效果的行为。6在法理上，法律行为设置的原初意义是：弥补法定主义调整方式不足的、在具体的法律关系中的意定设权行为。行政处分概念针对具体事件设定权利义务的法律特征使之当然成为行政法上的法律行为。1910年柯俄曼(Kormann)发表的《国家法律行为之制度》一书、以及学者F1elner对柯俄曼理论的修正使行政处分概念在学理上基本成型。7行政法上的事实行为则被定义为依据法律的规定直接产生法律效果的行为。

这种基本依照民法上的意思表示理论建构起来的行政法律行为在行政法中到底有多大的适用空间呢？与典型的民事法律行为相比，行政机关并不能通过意思表示像民事主体那样自由地选择、创设行为对象。8而对于行政法律关系的客体和权利义务内容，行政机关的意思表示仅能在法定范围内裁量选择。行政机关意思表示范围的有限性，使得大量的并非基于行政机关的意思表示、但在客观上对行政相对人权益产生重大影响的行政活动都被视为非行政法律行为而排除在司法审查的范围之外。即使是在裁量的范围内，裁量选择也不具有绝对的自由。在行政法中，强行法对行政机关的裁量选择（意思表示）设置了一系列的规则，这些强行法的规定集中体现为行政法的合理性原则或比例原则，它要求行政机关在法定范围内作出意思表示（裁量选择）时，不得背离决定的目的、不得考虑不相关的因素、不得违反可行性原则、不得违反均衡原则、不得违反平等对待原则、不得违反惯例原则等。9

由于传统行政法律行为适用范围的狭小，为了顾及其作为进入行政诉讼之“管道”的功能，行政法又不得不对其涵盖范围作扩张性的解释。意思推定规范的准用即是这种扩张性解释的具体表现之一。意思推定规范本质上是某种“法定的或拟制的”或“具有法定效力的定型意思表示行为”，在行为人有意思表示的前提下，甚至不妨在行为人无此类“意思时亦被当作意思表示处理”。10为了使每一合法成立的法律行为均具有明确完整的法律意义，保障交易安全，民事法律行为制度中的许多情形均适用意思推定规范，它起到了弥补行为人具体意思表示疏漏，减省实际表意内容、简化交易过程等作用。在行政法律行为中，行政机关的意思表示虽有一定的自由选择余地，但法律仍对其表意过程、形式和内容作了种种限制，如原则上须以书面形式，内容须明确、可行，须告知行政相对人权利、义务等。行政机关意思表示的疏漏、简省只会导致行政处分（具体行政行为）的无效或可撤销。在这层意义上，意思推定规范对于行政法律行为几无适用之余地。但在行政权负有积极作为义务的情形中却是例外，若人民依法请求行政机关保护其合法权益或许可其从事某行为，行政机关保持缄默或不予答复，如果按照机械的意思表示理论解释，则行政机关并未作出行政处分，对这种“不作为”人民不得提起救济，实与行政法保护人权服务人民之宗旨不符。因此，“意思推定”在这种情形中发挥了作用，行政机关未明确作出意思表示而被推定为作出了否定性的意思表示，行政处分因被拟制而成立。各国（地区）行政立法中，均有意思推定规范的存在。如，我国台湾的《诉愿法》第2条第2项规定“中央或地方机关对于人民依法声请之案件，于法定期限内应作为而不作为，致损害人民权利或利益者，视同行政处分”；11等。

尽管如此，这种以民事法律行为理论为基础建构起来的传统行政法律行为概念的适用范围仍是十分狭窄的。按照传统的行政法律行为理论，行政法上所有的执行均属事实行为，12执行行为须有行政处分为依据，执行行为中行政机关的主观意志并不能直接产生法律效果，执行行为依附于它所依据的行政处分产生法律效果，因而是事实行为。即使是行政强制执行、即时强制这类极易侵害人权的行为亦被视为事实行为而不得提讼。在传统理论中还存在着准法律行为概念，其中也有行政机关的意思表示，只是这种意思表示是效果意思以外的行政机关的意思、认识判断等表示作为（即不发生法律效果的意思表示），因此准法律行为又称为观念表示作为。13对于准法律行为，传统的做法是排除于诉讼范围之外。

三、“客观意思”说

以民法中的“法效意思”理论为基础的行政法律行为，由于其适用范围十分有限，已无法适应现代行政救济法扩大人民诉权的发展趋势。第二次世界大战以后，传统理论在德国行政法学界遭到批判，60年代，德国法学者已拒绝采纳传统学说，逐渐形成新的有关行政法律行为之理论。这种新的理论可称为“客观意思”说，14至今已为欧陆各国、日本、中国以及中国台湾地区的行政法所接受，成为确立行政法律行为制度之准则。

“客观意思”说认为，“法律行为之行政行为，并非完全依表意人之意思为凭，而常须受表示于外部之客观形态或法令人支配。”因此，行政法上的法律行为，“皆应依其行为，是否发生法律效果为断”，15是否于行政相对人产生拘束为准。这种行政法律行为理论，已全然不顾行政机关行为的主观意图，而仅以行为的客观效果为判断标准。以传统理论标准划分出来的事实行为或是准法律行为，只要在客观上对特定相对人的权益产生了直接影响或拘束，即可视为发生法律效果的行政法律行为（行政处分），从而极大地扩张了行政法律行为的适用范围，拓展了进入行政诉讼程序的“通道”。这种行政法律行为的理论建构，已与民法上的法效意思表示理论有着本质的区别。

值得玩味的是，尽管新的行政法律行为理论已与行政机关的“内心意思”无所关联，但大陆法系学者并未完全截断行政法律行为与民法中经典法律行为理论的衔接，他们将新的理论称之为“客观意思”。“客观”一词在语义上具有“不依赖主观意识而存在”16之涵义，而“意思”一词是指人的“内心意愿”。17“客观”与“意思”的组合在语义上看似矛盾，实际上意味着“意思推定”的作用，即凭行政机关外在的客观行为效果推定出其主观意思表示。按照这个理论，并非在每一个行政法律行为中，均有行政机关意思表示的作用，传统理论中的事实行为、准法律行为只要在客观上产生了法律效果，即适用意思推定而被拟制为法律行为。“客观意思”成为是行政法上特有的一种意思表示，它将行政法律行为与民法上经典法律行为理论在形式上有机地联系起来。但是两者之间形式的联系并不能掩盖其实质的不同，因此，为了避免与民法上的法律行为(Rechtsgeschaft)之概念相混淆，德国学者将行政法上发生法律效果的行为称为Rechtsakt，有台湾学者将之译为“法的行为”。18

从“法效意思表示”转变为“客观意思”的行政法律行为，其适用范围得到了极大的扩张。正如一位台湾学者所言，按照“客观意思”认定行政处分的存在“着重只是法律效果的有无，至若实际行为态样是直接出自人力的文书、标志、符号、口头、手势或默示的意思表示，乃至非直接由人力，而系由号志与电脑等自动化装置作成的表示，在所不问。”19我国大陆的行政法学虽未明确提出行政法律行为的建构理论，但实际上也吸收了“客观意思说”，无论是最高人民法院的司法解释还是学界的通说，均主张具体行政行为“产生法律效果”或“对相对人实际影响”这一特征，而不问其拘束力是否源自于行政机关的意思表示。20

四、法律行为与“法的行为”：理论与实务的界别

通过上文的梳理，我们大致可以把握行政法律行为理论演变的线索：从民事法律行为理论的“法效意思说”逐渐转变为只注重客观法律效果的“客观意思说”。这种转变的源动力完全来自于行政救济实务扩大行政相对人诉权的诉求。

然而，这一功能主义式的转变却构成了对法律行为制度的“离经叛道”，“客观意思说”实际上已完全脱离了法律行为制度的原初意义——通过意思表示创设权利义务关系，以至于德国学者不得不作出调和，将根据“客观意思说”产生的所谓的行政法律行为冠名为“法的行为”(Rechtsakt)，以免产生混淆。法学是一门注重理论积淀、继承和研究规范的学科，“法学贵在发现，不贵在创设”，21法律行为制度滥觞于罗马法，经过长期的精密锤炼，已成为现代法学理论、民法学中的一个十分精致的概念，堪称法学中的经典理论，这一制度是大陆法系法学中基础性构造之一。基于功能主义的考虑对它进行修正容易导致学理上的混乱。众多学者在“客观意思说”确立数十年之后仍然用“法效意思”解释行政法上的法律行为与事实行为，恐怕与此不无关系。

基于上述认识，笔者认为，有必要对理论与实务两个层面的“行政法律行为”进行界别。在行政救济制度的实务层面，将根据“客观意思说”界定的所谓“行政法律行为”称之为“行政法上法的行为”，行政处分概念、具体行政行为概念属于此范围；在学理上，仍然沿用“法效意思说”确定行政法律行为，中国的行政法学可用“行政处理”这样的概念以示与救济法上具体行政行为概念的区别。这样的界别并非多余，一方面可确保学理性概念的独特性，使行政法律行为与经典法律行为相衔接，注重学术规范；另一方面又顾及了学理研究和司法实务不同的需求。

1晚近德国、中国台湾等国（地区）的行政诉讼制度在受案范围上确立了“一切非宪法性质之公法争议”的标准。相应地，行政处分在救济法上的功能也将悄然改变，即从提请救济的前提要件功能转换为决定诉讼种类等功能。（参见翁岳生编：《行政法》，中国法制出版社2002年版，第631-632页）

2参见（台）翁岳生著：《行政法与现代法治国家》，台湾大学法学丛书编辑委员会编辑1982年版，第14——15页。

3有学者认为，不直接发生法律效果或者虽然产生法律效果但与行政机关的意思表示无关、或完全没有法律意义的行为是事实行为（行政法律行为的对应概念）（参见陈端洪著：《中国行政法》，法律出版社1998年版，第67页）；另有学者认为，行政机关的行为只要受法律调整，都是行政法律行为（参见方世荣著：《论具体行政行为》，武汉大学出版社1996年版，第144页）等等。据笔者统计，有关这一话题的不同观点不在10种以下。

4参见董安生著：《民事法律行为》，中国人民大学出版社1994年版第1页。

5（台）翁岳生：《论“不确定法律概念”与行政裁量之关系》，注2书第41页。

6见（台）林纪东著：《行政法》，三民书局1988年版，第301页。

7有关柯俄曼(Kormann)和Fleiner的理论介绍参见注2翁岳生书第3页一第4页。

8无论是授益行政还是侵益行政，行政处分的对象均不能像民事法律行为中的赠与、合同、婚姻那样，行为人存有较大的自由选择空间。

9见朱新力著：《行政违法研究》，杭州大学出版社，1999年版，第126—127页。

10郑玉波：《民法债编论文选辑》（二上），第306—309页，转引自注董安生书第272页。

11见注5翁岳生书，第536页。

12同上注。

13观念表示行为大致上包括警告、劝告、确认、证明、通知、受理等形式。见（日）室井力著、吴微译：《日本现代行政法》，中国政法大学出版社1994年版，第84页；注13林纪东书第351-354页。

14参见注2翁岳生书第5页。

15注2翁岳生书第14页。

16《现代汉语词典》，中国社科院语言研究所词典编辑室编，商务印书馆1987年版，第644页。

17参见佟柔主编：《中国民法学、民法总则》，中国公安大学出版社1990年版，第218页；王利民等著：《民法新论》，中国政法大学出版社1986年版，第76页。

18注2翁岳生书第15页。

篇（7）

二、强化司法机关的职能作用，确保违法必究

司法机关在保障法律的实施方面有着不可替代的作用，必须充分发挥其基础作用。坚持司法机关依法独立行使检察权、审判权，任何党政机关、社会团体和公民个人都无权干涉。任何组织、个人都不得凌驾于司法权之上，确立司法机关在国家生活中和法制建设中应有的地位。加大司法制度改革力度，加强对司法活动的监督和保障，以保证司法公正为目标，建立现代化司法体制机制。形成权责明确、相互配合、相互制约、高效运行的司法体制，以保障公民和法人的合法权益为唯一目标，完善诉讼程序，给予控辩双方同等的法律地位，保障执行，树立法律的权威。同时，具有执法权的行政机关及人员，必须公正执法、正当执法、严格执法，合法执法，充分体现违法必究的法制原则，为依法行政创造良好的外部环境。

三、加强和改善行政执法，确保执法必严

进入法治时代，行政执法越来越普遍，涉及经济、社会、文化等方方面面，范围之广、社会生活的各个层面之深，内容之多是可预见的。在我国的法律体系中，约有70%以上的法律法规是由行政机关执行的，当前行政执法工作存在着不少问题，主要表现是：有法不依、执法不严、违法不究，根本问题是存在着以党代法、以言代法、以权压法、以罚代刑、乱罚乱管等问题，这已严重影响了政府的威信。为此，当前和今后一个时期，要突出加强和改善行政执法；明确执法机关的责任，提高执法效率。依法行政，首先，要保证行政机关中党员干部严格守法、执法，按规则、法规办事，在法规约控下行政。其次，党及其各级组织、党员干部，特别是领导干部要保证执法机关及其人员独立行使执法权，公正执法、严格执法。同时，要建立健全对行政执法部门及其工作人员违法执法的追究制度和赔偿制度，促进依法行政，严格依法办事。

四、正确定位，认识法律法规在社会管理中的作用

现代社会，政府职能开始转向协调、服务角色，管控的功能会下降。而法律、法规社会的规范功能是不可取代的。社会管理工作包罗万象，法律又不是解决一切问题的金钥匙，不能“一法解百难”，该由法律解决的问题由法来解决，该由社会协商解决的通过协商解决，眼下，在运用法律、法规进行管理社会工作中，既要通过制定新的法规来固定已有的社会管理成果，又要重视通过修改或废止不合适的现行法律法规，以保证依法行政。

篇（8）

我国行政复议证据制度由《行政复议法》和《行政复议实施条例》构建，所涉条文有：《行政复议法》第3条第2项，第11、22、23、24条，第28条第1款第1、3、4项，第36条；《实施条例》第15条第1款第6项，第21、33-37、43、46、47、63条。这些条文构建的行政复议证据制度包括如下内容：第一，《行政复议法》第22条确立了以书面审查为原则、口头审查为例外的证据审查制度。第二，《行政复议法》第11条，第23条第1款，第28条第1款第4项，《实施条例》第21、 36条规定了举证制度（含举证责任分担、举证期限、举证主体等）。第三，《实施条例》第33条规定了听证制度。第四，《行政复议法》第24条规定了证据效力制度，根据该条，在行政复议过程中，被申请人自行向申请人和其他有关组织或个者人收集的证据不具有效力。第五，《行政复议法》第28条第1款第1项规定了“具体行政行为认定事实清楚，证据确凿”的证明标准。第六，《行政复议法》第3条第2项、第22条，《实施条例》第34条规定了复议机关调取证据制度。第七，《行政复议法》第23条第2款，《实施条例》第35条规定了申请人和第三人的查阅权。第八，《实施条例》第37条规定了鉴定制度。

从上述条文不难看出，我国行政复议的证据制度具有以下特点：第一，条文分散无序。证据制度所涉条文较为分散，分布于《行政复议法》和《实施条例》之中，散见于不相邻的多个条文之中，形式上缺乏系统性，不利于形成整体认知，也不便于适用。第二，体系残缺不全。行政复议的证据制度不单形式上缺乏系统性，就其逻辑结构来说，也存在颇多缺失，若将其与行政诉讼的证据制度相比即可一目了然，下文将重点讨论这一问题，此不赘述。第三，初始定位不准。由于《行政复议法》的立法宗旨是便民、快捷的效率主义，其初衷是“不宜、也不必搬用司法机关办案的程序，使行政复议‘司法’化”。在这种思想指导下，该法对复议程序的设计与行政诉讼相比就显得颇为粗放，其中的证据制度也不例外。这种粗放型审查机制在保证快捷高效的同时，也不可避免地牺牲了制度的公正性、权威性和公信力，实践中复议案件数量偏少、复议功能受阻的现状就反映了这一点。为了弥补《行政复议法》的先天不足，《实施条例》对证据制度做了个别补充，但仍未完成体系化改造。因此，全面梳理现行证据制度的问题，通过重新修改《行政复议法》加以一揽子解决，就日益显得必要。

二、行政复议证据制度存在的主要问题

通过上述分析可见，现行的证据制度比较原则和粗疏，影响了行政复议的公正性，亟需加以检讨。当前存在的问题主要有以下几个方面：

（一）举证责任规定不够全面

在举证责任方面，《行政复议法》仅在第11条规定了行政复议申请的要求，申请人只要讲清主要事实即可，无需承担初步证明责任。《实施条例》第21条补充规定了申请人的初步证明责任。但整体来看仍有不足：第一，《行政复议法》及《实施条例》均明示了第三人参与行政复议的权利，但均未涉及其应负的举证责任。第二，《行政复议法》第28条第1款第4项关于被申请人逾期不举证视为无证据的规定是不完整的，忽略了被申请人因不可抗力或客观上不能控制的其他正当事由而不能如期举证的情况。第三，在申请人的初步证明责任问题上，《实施条例》第21条虽作了补充，但仍有不周之处，忽略了不作为案件中的除外情形—在行政机关不作为案件中，行政机关往往不向相对人提供书面答复，相对人难于获取行政机关不作为的初步证据，复议机关在没有相应证据的情况下又不予立案，致使行政机关不作为案件很难被立案—这在行政诉讼的证据制度中早已有成熟的规定可资借鉴。

（二）证据认定规则体系缺失

证明是一个十分复杂的去粗存精、去伪存真、由此及彼、由表及里的不断升华的认识和确认过程。证明过程是在行政复议活动中，行政复议机关依照法定程序，运用一定的证据规则审核证据进而认定特定案件事实的过程。此处所谓的“证据规则”，是一套综合的技术规则，如证据资格、证明效力认定、推定、认知等。对此，《行政复议法》及《实施条例》均未作出规定。证据认定规则体系的缺失也造成当前行政复议实践中的“无所适从”，办案人员在审核证据和认定事实时缺乏统一的客观标准。

（三）证明标准可操作性不强且严苛

“证明标准是指证明质和量的有机结合，即指证明对象的范围和证明所达到的程度的界定。”[6]它反映了证据所应当达到的说服力程度。行政复议的证明标准是一个质、量结合的双面结构。根据《行政复议法》第28条第1款第1、 3项的规定，一方面，具体行政行为必须“认定事实清楚，证据确凿”，这是关于“质”的规定性，另一方面，具体行政行为不得“主要事实不清、证据不足”，这是关于“量”的规定性。其中的问题主要是“质”的规定过于严苛：相关规定在内涵上接近于刑事诉讼的证明标准—它意味着定案的证据必须经过逐一查证，真实可靠；证据之间、证据同案件事实之间的矛盾得到合理排除；得出的结论是惟一的，排除其他可能性。这种证明标准要求极高，不仅缺乏可操作性，而且若严格实施，很可能对行政效率产 生消极影响。

三、行政复议证据制度的重构

通过对上述问题的揭示，我们可以得出行政复议证据制度亟需全面修改完善补充，亦即在一定意义上需要“重构”的结论。下面就重构的方向、原则和具体对策等问题展开讨论。

（一）修改的方向和原则

行政复议证据制度的重构应通盘考虑、整体推进，以保证制度内部的协调性以及制度对实践的适应性。针对目前行政复议证据制度中存在的上述问题，根据相关学理和现实社会背景，提出如下修改的方向和原则。

第一，总体上应当准司法化。准确判断行政复议的法律性质，是完善行政复议证据制度的理论前提。行政复议具有准司法性，具体的制度建设应当以此作为自身定位。这一定位有利于同时发挥行政性和司法性两种纠纷解决机制的优势，兼顾效率与公正。原有证据制度的各种问题总体上可归结为，整体上将行政复议定位为行政性机制，过于强调效率价值，遮蔽了人民的公正性诉求。因此，完善行政复议的证据制度，应以准司法化为基本方向，充分借鉴吸收司法审查的先进制度。

第二，兼顾效率与公正两种价值。行政复议与行政诉讼相比，应当说二者在证据制度上具有诸多共性，当前在行政复议证据制度缺位情况下被迫照抄行政诉讼证据制度的现实也说明了这一点。但是，行政复议的准司法性既有司法性的一面，也有行政性、监督性的一面，因此，行政复议的证据制度理当与行政诉讼有所区别。行政复议对行政效率的追求或者说对效率与公正的平衡，在构建行政复议证据制度时便应当成为重要的考量因素。例如，在证明标准上，我们认为可以采用“证据明确”的标准，使其在适应行政复议证据制度特点的同时，也可有效地实现各类证明标准之间的顺利过渡。总之，准司法化并非一味照搬行政诉讼的制度，而应平衡效率与公正两种价值诉求。

第三，证据制度的内容应当体系化。应当从整体上着眼，构建起逻辑自洽、井然有序的证据制度。体系化的资源有二：一是《实施条例》中的有关规定；二是各地有关行政复议证据制度的规范性文件。证据制度在《行政复议法》中的具体表述也应注意：一是可考虑新建一章“证据”（建议置于“程序”一章之前），相对集中地规定行政复议证据制度；二是由于证据制度部分与程序制度部分在内容上有交叉，故须对两部分内容统筹作出合理安排。

（二）若干对策建议

针对目前我国行政复议制度中存在的突出问题并基于上述方向和原则的指引，笔者就如何改进行政复议证据制度问题，从观念、制度、队伍、政策、方法等方面，择要提出如下具体的对策建议。

第一，在总则中增加专门条款，规定审核证据、认定事实的总体要求。审理行政复议案件，认真审核证据、准确认定案件事实是其根本。但《行政复议法》、《实施条例》均未在“总则”部分规定审核证据的基本原则和总体要求。为突显证据的重要性且提升行政复议决定的权威性和可接受性，我们认为，应在《行政复议法》“总则”部分增加规定：“行政复议委员会应当按照法定程序，全面、客观、公正地审核证据，准确认定事实。”

第二，增补申请人的初步证明责任的相关除外情形。在不作为案件和行政赔偿案件中，申请人应当对被申请的不作为和损害结果负有初步证明责任。《行政复议法》没有对此作出规定，《实施条例》第21条予以了完善，但该条规定仍有不周到之处，忽略了相关除外情形。我们认为，在以下两种例外情形中，应当免除申请人的初步证明责任：（1）被申请人应当依职权主动履行法定职责的；（2）申请人因被申请人受理申请的登记制度不完备等原因不能提供相关证明材料且能作出合理说明的。

第三，被申请人因正当事由不能如期举证的，应允许其申请延期举证。在被申请人的举证责任问题上，《行政复议法》、《实施条例》均作出了规定，但其忽略了被申请人因不可抗力或客观上不能控制的其他正当事由而不能如期举证的情况。如果仅根据现有规定“逾期不举证的视为无证据、依据”，则会导致复议机关不得不撤销被申请具体行政行为，如此固然保证了行政效率，但同时也牺牲了公平，对公共利益的保护也非常不利。

第四，增加证据交换制度。证据交换有利于争议双方在充分了解对方证据的基础上就特定争点展开交锋，以提高裁断的效率和准确性。但《行政复议法》和《实施条例》均未对证据交换作出规定。考虑到行政复议以书面审查为原则、开庭审查为例外，证据交换制度可以在案情比较复杂或者证据数量较多的情形下适用。

篇（9）

一、听证的涵义

听证，顾名思义，即为听取他人的意见。听证最早源于英国普通法中古老的司法原则“自然公正原则”(naturaljustice)。后来，这一古老的法则被美国宪法修正案所采纳，形成了著名的“正当法律程序”(dueprocessoflaw)。听证制度最初只适用于司法领域，是司法审判活动的一项必经程序，谓之“司法听证”。随着司法听证的广泛应用和不断发展，听证逐步被应用到立法领域，形成了“立法听证”制度。20世纪后，为防止日益膨胀的行政权对公众权利的不法侵害，英美等西方国家通过借鉴司法权的运作模式，将听证制度引入了行政领域，从而确立了“行政听证”制度。作为各国行政程序法的一项共同制度，听证在不同的国家和地区具有不同的含义。在美国，听证是指听取利害关系人意见的法律程序。①在日本，听证则指行政机关作出影响相对人权益的行政决定时，就与该行政决定有关的事实及基于此的法律适用问题，提出申述意见，提出证据的机会的程序。②

受国外影响，我国学术界对听证的含义界定不一。有学者认为，听证是行政机关在作出影响行政相对人合法权益的决定之前，由行政机关告知决定理由和听证权利，行政相对人陈述意见，提供证据以及行政机关听取意见、接纳意见并作出相应程序所构成的法律制度。还有学者认为，在最广泛的意义上，听证包括司法听证、立法听证和行政听证，即指有关国家机关在作出决定之前，为使决定公正、合理而广泛听取利害关系人意见的程序。

二、确定听证程序适用范围的方式与原则

（一）确定听证适用范围的主要方式

国外确定行政听证程序的适用范围一般采用两种途径。一种是立法方式，许多大陆法国家通过制定行政程序法来确定听证的适用范围，如德国、奥地利。通过立法确定行政听证程序的适用范围，其方式不外乎概括与排除两种。这种方式的优点在于明确、统一，具有原则性，便于行政机关掌握，其缺点在于行政行为纷繁复杂，不易概括，即使作出统一规定，仍不免有所遗漏。其二为判例方式。一些普通法国家通过判例确定听证的适用范围，如英国、澳大利亚等国家。这种方式的优点在于能够照顾到不同种类行政行为的特点，易于行政机关在实践中准确把握，缺点是不具有概括性和统一性，而且多是行政行为发生争议后由法院作出判断，不能完全适用于普遍的行政行为。

（二）确定听证适用范围的原则

无论是立法方式还是判例方式，在作出哪些行政行为需要听证哪些不需要听证的选择时，都必须遵循的一定的原则。概括起来，应该基于以下两种考虑来确定听证的适用范围。

1．个人利益与公共利益均衡原则

行政程序的设置必然关系到个人利益与公共利益问题，尤其像听证这样的程序，适用范围过广，虽然可以有效地保护个人利益，但很有可能损害公共利益和政府利益。这就是各国在国家安全、军事、外交领域及紧急情况下均不适用听证程序的原因。面对个人利益与公共利益的冲突，必须作出恰当的选择，这就要求立法者适度均衡个人利益与政府利益，即在有可能严重侵害个人利益的情形下适用听证程序；遇有一般情形，应允许行政机关自由裁量决定是否适用听证程序；在轻微影响当事人权益的行政决定或当事人放弃获得听证权利的情况下，不适用听证程序。遇有个人利益与国家公共利益发生严重冲突的情形，则应优先考虑公共利益。正像德国联邦行政程序法的规定一样，“听证之举行如有碍于必要之公益时，不得为之”。2．成本不大于效益原则

行政机关在适用听证程序时，必然要负担一定的人力、财力，这就是听证程序的成本付出。效益是指适用听证产生的经济社会综合效益。③虽然听证程序是保护个人利益，确保行政民主、公开、公正的重要途径，但毕竟也是耗费钱财人力的一项程序，如果仅考虑该程序带来的经济社会效益，忽视其耗费的成本，那么它也是没有生命力的程序制度。同样，如果为了避免人力财力的耗费而拒不适用听证程序，从短期局部利益看，也许降低了成本，但从长远看和全局看，却是对行政目的和社会利益、个人利益的严重损害，是需要更昂贵的代价弥补的。因此，确定听证程序适用范围必须综合考虑成本与效益的关系，在成本不大于综合效益的前提下进行。

三、确定听证程序适用范围的标准

（一）行为标准

这是大陆法系国家通常采用的做法，即根据负担行政行为和授意行政行为的划分确定不同的程序要求。凡对相对人产生设定或确认法律上重大利益的行政行为属授意处分，包括核发执照、给予社会救助金等。凡对相对人产生不利效果，无论是课以其作为、不作为或容忍义务(如征兵、征税)，变更、消失其权利或法律上利益(撤销许可、吊销执照)，乃至拒绝申请(如拒绝核发执照，拒绝社会救助申请)，都是负担处分。④在对行政行为分类基础上，为实现程序公正，大陆法系国家规定，对负担行政行为或不利益处分，要听取当事人意见。例如，德国《联邦行政程序法》第28条第1款规定：“作成干涉当事人权利之行政处分前，应给与当事人对决定有关之重要事实，表示意见之机会。”日本《行政程序法》第3章第2节中，从第15条到18条也规定行政机关作成“不利益处分”前须举行听证。

（二）利益标准

普通法国家没有系统完整的行政行为理论，而是通过判例来确定听证程序的适用范围，因而这些国家不是以行政行为的性质作为标准，而是以当事人在行政程序中的利益为标准决定是否适用。换句话说，是否适用听证程序，取决于当事人的何种利益受到什么样的影响。自然公正原则要求行政机关在作出对相对人权利产生不利影响的决定之前，应当听取当事人的陈述、申辩。传统上听证程序只适用于剥夺公民财产权利的具有司法性的行政行为。1964年的里奇诉波德温案等一系列判例动摇了这一传统保守的做法。法院认定纯行政性质的行为也要遵循自然公正原则，而且不仅公民的财产权利受到侵害要适用听证，其他法定权利诸如职业或社团、俱乐部资格等权利受侵害也要适用听证。

注释

①王名扬，美国行政法，中国法制出版社1995

②[日]室井力，日本现代行政法，中国政法大学出版社1995

③应松年，马怀德，中华人民共和国行政处罚法学习辅导，人民出版社1996

④翁岳生，行政法，中国法制出版社2002

参考文献

[1]王名扬，英国行政法，中国政法大学出版社

[2]王名扬，美国行政法，中国法制出版社1995

篇（10）

确认行政处罚行为是否有效，是检察机关审查审判机关的判决适用法律是否正确的首要问题。行政机关的处罚行为有效必须同时具备四个条件：一是行政机关有此种处罚权；二是被处罚者有违法行为，且违反事实清楚，证据确凿，无法定免除处罚情况；三是行政处罚必须严格遵守法定程序；四是处罚决定适用行政法律、法规正确。检察机关要判定审判机关确认行政机关的处罚行为有效性是否正确，就必须把握上述四个条件。

（一）审查行政机关是否有处罚权，是否滥用处罚权或超越处罚权。行政机关并不都具有行政处罚权，只有一部分行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织以及具有行政处罚权的行政机关依法委托的组织才具有行政处罚权。具体说，工商、税务、财政、公安、司法、技术监督、交通、审计、畜牧、农业、林业、城建、计生、卫生、国土、环保、档案、渔政、海关、物价等行政机关具有行政处罚权。无行政处罚权的行政机关实施的处罚行为无效，有行政处罚权的行政机关滥用处罚权或者超越自身的处罚权，其处罚行为无效。审判机关将上述无效处罚行为确认为有效，或者将有处罚权的行政机关确认为无权者，或者将有效的处罚行为确认为无效，其判决都是错误的。

（二）审查被处罚者违法事实是否清楚，有无法定免除处罚情形。公民、法人或者其他组织受到行政处罚，必须具有违反国家行政法律、法规的行为，该行为应当受到处罚，且不具有法定免除处罚条件。法定免除条件有：违法行为超过两年才被发现的；违法人员不满14周岁的；精神病人在不能辩认或者不能控制自己行为时的违法行为。行政机关对公民、法人或者其他组织实施行政处罚，必须综合违法性质、情节、动机、目的、后果，有无法定免除处罚条件等诸因素予以分析，作出处理决定。行政机关对违法事实不清或者证明公民、法人或者其他组织违法事实的证据不充分，而对其实施行政处罚的，行政处罚行为无效。行政机关对违法事实清楚，证据充分，但具有法定免除处罚条件的公民、法人或者其他组织实施处罚的，其处罚行为也属无效。审判机关将上述无效处罚行为确认为有效，其判决是错误的。

（三）审查行政机关实施行政处罚是否严格按法定程序*作。行政机关对公民、法人或其他组织的违法行为实施处罚，必须严格按照法定程序*作。法定程序有简易程序，一般程序，听证程序三种。

适用简易程序的行政处罚，必须符合四个条件：一是违法事实清楚，证据确凿，不需要调查取证；二是处罚金额小或处罚的性质较轻；三是可以当场作出处罚决定，当场填写、交付处罚决定书；四是必须有法定依据。缺少任何一个条件，不得适用简易程序。

适用一般程序的行政处罚，具有四个特点：一是不能当场作出处罚决定；二是必须进行调查，收集证据，才能确认违法行为、违法事实、违法性质；三是处罚的依据、事实和理由，应当告之受处罚者；四是对受处罚者的陈述、申辩，执法人员不得拒绝。

适用听证程序的行政处罚，不同于简易程序和一般程序，其主要区别：一是作出处罚的性质比较严重，如停产停业，吊销许可证或执照、罚款数额大等；二是听证程序不是行政处罚的必经程序，而是选择程序。当事人在受处罚前要求听证且符合听证条件的，行政机关必须组织听证。当事人放弃听证权利的，适用一般程序。

行政机关在实施处罚时，本应适用一般程序而适用了简易程序，本应适用听证程序而适用了一般程序，或没有按每一法定程序具体*作，剥夺了当事人的有关权利，其处罚行为无效。审判机关将行政机关按照法定程序*作的处罚行为确认为无效，或者将上述无效行为确认为有效，其判决是错误的。

（四）审查行政处罚适用法律、法规是否正确。行政机关对公民、法人或其他组织的违法行为实施处罚，必须正确适用国家行政法律、法规，不能适用已经失效或者尚未生效的法律、法规，也不能适用与此种处罚无关的法律、法规。行政处罚必须有法定依据，没有法定依据或者适用法律、法规错误的行政处罚行为无效。审判机关将上述无效处罚行为确认为有效，或者将有法定依据，适用法律、法规正确的有效处罚行为确认为无效，其判决是错误的。

二、审查原判决裁定确认行政法律关系主体的合法性

行政法律关系主体，是指实施行政处罚的机关和违反国家行政法律、法规应当受到行政处罚的公民、法人或其他组织。公民、法人或其他组织对行政处罚不服的，既可以申请复议，对复议不服的，可以向人民法院提起行政诉讼，也可以直接向人民法院提起行政诉讼。公民、法人或其他组织即是行政诉讼中的原告。一般来说，审判机关错列原告的可能性小，错列被告的可能性较大。因此，检察机关应着重审查审判机关判决、裁定确认被告（即行政机关）的合法性。

（一）审查原判决、裁定是否将不是被告的列为被告，将本应是被告的未列为被告。被告错列，严重损害了行政机关和原告的合法权益，其判决、裁定是错误的。审判机关错列被告有几种情况：一是行政复议机关维持了原作出行政处罚机关的具体行政处罚行为，复议机关不应是被告，原作出处罚的行政机关才是被告。审判机关将复议机关列为被告，原处罚机关未列为被告，或者将两个机关都列为被告；二是复议机关改变了原行政机关的行政处罚决定，复议机关应是被告，原作出处罚的行政机关不应是被告。审判机关将复议机关未列为被告，原处罚机关列为被告，或者将两机关都列为被告；三是受行政机关委托的组织作出行政处罚，该组织不应是被告，委托的行政机关才是被告。审判机关将受委托的组织列为被告，委托的行政机关不列为被告，或者将二者都列为被告。

（二）审查原判决、裁定是否漏列被告。如果两个以上的行政机关对公民、法人或其他组织作出同一具体行政处罚行为，公民、法人或其他组织向法院提起行政诉讼时，共同作出同一行政处罚行为的行政机关都应是被告，即共同被告。审判机关只将其一机关列为被告，而未将其他行政机关列为被告，实际上漏列了被告，损害了行政机关和原告的合法权益，其判决、裁定是错误的。

三、审查原判决裁定适用行政法律法规的正确性

行政法律、法规范围十分广泛，审判机关审查行政处罚案件，必须准确适用

篇（11）

一、有关行政程序法概念的看法

美国著名法官曼斯斐尔德曾经说过：“世界上的大多数纠纷都是由词语所引起的”。在法律界，法律概念的争论尤其如此，行政程序和行政程序法的概念更如此。由于各国行政机构活动方式的多样性和差异性，这两个概念有着先天的模糊性和不确定性，但我们一开始讨论就无法回避这个问题。

目前，有关行政程序和行政程序法的概念的认识很不一致，争论的焦点是：行政程序是规定行政主体的程序，还是规定行政法律关系主体的程序；行政程序法是仅仅规范行政主体的行政行为的程序，还是包括行政主体和行政相对人各方行为的程序；行政程序的权利义务和法律责任仅仅属于行政主体还是包括行政主体和行政相对人都有行政程序方面的权利义务和法律责任。实际上，这个概念之争涉及到行政法学中一系列概念之争，涉及到行政法学以行政主体运用行政权为主线，还是以行政法律关系主体之间的相互作用为主线来组织行政法学概念。笔者以为：行政法主要是调整行政主体在行使行政职权中与行政相对人之间关系的法律规范的总和，也就是说，行政法既有以行政权为重心发挥其作用的方面，也有行政相对人参与行政活动、发挥其作用的方面。在现代行政法别要注意这一点，不仅行政实体法如此，行政程序法更如此。当代宪法学者和行政法学者普遍认为，“参与是民主政治的基石”。现代民主和民主行政的成长，主要系于政治参与和行为参与，“正当法律程序”（包括行政程序）的概念正是在这种背景下提出和成长起来的。各国行政法莫不在这方面有所突破，从而改变了行政相对人在以往法律关系中实际所处的客体地位。试以美国联邦行政程序法为例，该法把听证程序作为行政程序的核心，而无论是正式规章的制定还是正式裁决程序中的听证，都设有利害关系人参与上述活动的程序。德国行政法目前的设计也不止规定行政机关的活动程序，而且还规定了行政相对人的活动程序，他们的学者甚至认为这样做还不够。如波恩大学公法研究所所长FritzOssenbuhl批评说：“（德国）行政程序法仍以一种两极式（双方性）程序为主。它并不注重复杂多变利益或是多角利益关系，例如建筑物之起造人、相邻人、官署以及第三人的关系只有偶而会提及，利益冲突或相冲突的利益并没有作为行政程序规范之内容”。〔1〕从我国已公布的法律、法规来看，涉及的行政程序也并不是单指行政主体（主要是行政机关）的，行政相对人以及利益相关人也都涉及行政程序。例如1994年7月1日起施行的《中华人民共和国公司登记条例》，不止是规定公司登记机关的程序权利和义务，而且规定了在有限责任公司和股份有限公司申请中登记人的程序权利和义务。我们再以《行政复议条例》这部比较典型的行政程序法规来看，其程序权利义务和法律责任一般涉及复议机关、复议申请人、复议被申请人三方，因此把行政程序的主体仅仅归结为行政主体是不妥当、不全面的。笔者的结论是：行政程序是以实现公共行政职能为目的而设立的行政法律关系主体在行政活动中的程序，行政程序法则是有关行政程序法律规范的总和。这样概括的优点是涵盖面广、内涵丰富，把行政程序所涉及的复杂关系都纳入了调整范围。

需要注意的是，人们在使用“行政程序法”这一概念时有时分为另两种情况：一种是指广义的行政程序法，也称实质意义上的行政程序法，即既包括有一部单独的统一的行政程序法典，也包括存在于各种形式中的行政程序法律规范；另一种是狭义的行政程序法；仅指国家统一的行政程序法典，也称形式意义上的行政程序法。本文讨论的行政程序法，是指行政程序的法典化，因为我国分散存在的行政程序法律规范已有相当数量，中国法制现代化所需要的，正是一部统一的适合中国国情的行政程序法典。尽管它不可能涵盖所有行政程序，也不可能汇总所有行政程序法律规范，但它是统率和指导所有行政程序法律规范和法律文件的基本法，是直接落实宪法有关依法行政原则的基本法。

二、中国行政程序法典化的必要性

对于行政过程的程序化问题，人们的认识是比较迟的。世界上第一部行政程序法-西班牙编纂的行政程序法典是上个世纪末1889年才取得成功的。继西班牙之后，奥地利、德国等大陆法系国家也颁布了本国行政程序法，它们的出现是适应行政权扩张和自我约束的产物，并同其行政诉讼制度的产生有相当密切的关系。作为行政法的一项基本原则，依法行政原先仅仅强调行政行为的根据，但这并不能完全防止行政权的滥用，因此人们又开始从行政程序方面去寻找规范行政权的新途径，而行政程序法典的出现和其内容的更新在每一个国家又具有自己的特点。与大陆法系国家相比，英美法系国家所制定的行政程序法更强调对公民程序权的保护。美国法学界在提出制定行政程序法问题的一开始，就把司法程序移植到行政过程、行政行为中来。在此基础上，行政程序获得了独特的发展。正如美国当代法学家哈罗德。J.伯尔曼在《法律与宗教》一书中所描写的：“除司法程序之外，我们还需要在地方政府和中央政府中创设新的程序形式，以便革新关于公共教育、污染、福利、廉价住房、公平就业以及其他诸如此类的法律部门”。他认为，社会的发展“需要有新的形式、新的仪式来引导公众以创造性的而非破坏性的方式实行参与”，“法律程序中的公众参与，乃是重新赋予法律以活力的重要途径”。〔2〕可见，行政程序法典化的趋势不是偶然的，这是社会调节市场经济发展和政府角色之间矛盾的产物，是调节政府公共权力与公民权利之间矛盾的产物，也是政府解决实现社会公正目标与自身效率目标矛盾的产物。从这样的角度观察问题，中国行政程序法典化成为中国法制现代化的热门课题也不是偶然的。中国市场经济刚刚起步（当时人们还以“有计划的商品经济”加以认识）之际，一些敏感的年轻的法学工作者就开始重视法律程序以及行政程序问题。〔3〕行政法学界也有不少学者从发展市场经济和民主政治角度探讨重视行政程序法的必要性，〔4〕这可谓我国行政程序法典化之先声。进入90年代以后，我国法律界和法学界对行政程序法制化问题越来越加以关注。在行政立法、行政执法、行政司法各领域都有相应的程序立法，并有一些学者不断加以理论的探讨和研究。最近一个时期，有些高校和法律研究机构还成立了行政程序法课题研究组，对市场经济条件下行政程序立法的要求、内容、原则等进行了广泛的调查研究。〔5〕这一切表明，行政程序法典化问题正成为我国法学界一个方兴未艾的新的重要研究课题。

根据笔者的观察和研究，行政程序法典化至少有以下社会功能和积极作用：

（一）促进政治参与，推进民主政治

行政程序法在促进的完善、政治民主的完善方面的作用已成为各国行政法学界的共识，当然，有关行政程序法的理论基础在不同意识形态的国家存在着区别。在西方国家中，行政程序法的基本原理则首推英国法的“自然公正”原理和美国法的以“正当法律程序”为核心的公正程序原理。英国的自然公正原则是一个古老的法治原则，它很早就表现为英国高等法院对下级法院和行政机关的监督，要求它们公正行使权力，它是普通法中最基本的程序原则，它强调任何人在行使权利可能导致对方不利影响时，必须听取对方的意见，每个人都有为自己辩护和防卫的权利。这些思想发展到现代，它正好为行政程序的公正性原则直接奠定了基础，并为英国增添了新的内容。美国的历史和国情决定了它的传统理论是基于对司法法院的信任和对于行政不信任而形成的，他们的法学家普遍认为：对于行政权的监督，一方面是宪法的问题，另一方面又是行政法的问题，在政策提案过程中的参与，是宪法和政治制度的问题，但在行政过程中，公民能否积极、能动地参与行政，则是行政法、特别是行政程序法的问题。因为行政权的发动过程中就存在权利和权益的纷争，通过行政程序中行政机关与行政相对人及法律意义上的当事人的相互论争，公民的权利与义务得以确定和保障，行政权才得以发动，也就是说，行政权即使有法律根据也不能单方面地、恣意地行使。诚如美国大法官道格拉斯说过的：“行政程序法分别了依法而治与恣意而治，坚定地遵循严格之程序保障是我们在法律之下平等正义之保证。”美国行政法学家劳奇教授也说：“行政程序法能将行政权控制于公平及民主之利益下”，“行政程序法是一种防范行政权专擅所使用的工具”。〔6〕中国的行政程序法将为实现社会主义法治、完善社会主义而服务，它应该在《中华人民共和国宪法》规定的原则下起草和制定。宪法第二条第三款规定：“人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。”宪法第二十七条规定国家机关必须听取人民意见，提高工作效率和反对。其第二款明确规定：“一切国家机关和国家工作人员必须依靠人民的支持，经常保持同人民的密切联系，倾听人民的意见和建议，接受人民的监督，努力为人民服务。”因此实行行政程序法中最基本的制度，例如事前的公听和听讯制度，以及事后的申诉和赔偿制度等，在宪法中都已有确切的依据。制定行政程序法典正是落实宪法有关条款的基本措施，无疑将有力地推动我国民主制度的建设。

（二）防止行政侵权，保障公民权益

目前各国为防止、纠正违法或不当的行政活动，保护公民的合法权益，建立了许多制度，也创造了不少经验，其中最主要的途径有立法监督、行政监督和司法监督三种。立法监督主要采用法律的形式规定行政权限，使行政机关依照法律规定行使行政权，在大陆法系国家行政法律主要体现为“法律保留”原则和“法律优先”原则，但有些国家发现，立法监督有其局限性，随着服务行政、给付行政的发展和行政自由裁量权的扩张，立法监督有可能发生“空洞化”的倾向，已往的原则已面临现实的挑战。行政监督主要是指行政机关内部的监督，包括行政系统内部专门监督机构的监督，例如运用行政复议、行政监督等形式，这是一种依靠行政机关自制力和自我恢复力的纠错机制。但是各国实践表明，这种监督机制也有它的局限性，行政系统内部的保守性，特别是“官官相护”的倾向容易滋生和被保留。司法监督则主要表现为司法审查机制，即通过行政诉讼等制度对行政机关行为的合法性进行审查，也是一种行之有效的对公民权益保障的机制，但行政诉讼的司法审查机制往往受到受案范围等规定的限制，尤其司法审判人员的数量与素质对发挥司法监督作用有较多制约。上述三种监督机制的作用都有不足之处，因此有些发达国家已另辟蹊径，做出新的努力，例如澳大利亚法律界在公共行政理论获得新发展的基础上创制并形成一种“新行政法”，其重要特点之一就是加强委任立法和制定行政政策、计划、规划中的咨询论证程序，增设行政裁判和某些行政行为中的调解协商程序。澳大利亚“新行政法”的发展趋向代表了不少发达国家和地区行政法的发展趋向。

可见，行政程序法的完善涉及现代国家中行政权力与公民权利之间调整机制的民主化、科学化问题。中国也不例外。80年代以来，我国相继制定了《行政诉讼法》、《行政监察条例》、《行政复议条例》和《国家赔偿法》（涉及行政赔偿）等，对行政权的监督机制已初步形成，并已发挥了很大作用。但是人们更希望有一种事前和事中的强有力的监督机制，使行政机关在行政行为作出前或进行过程中就受到有效的监督，例如促使行政立法程序、行政决策程序、行政决定程序、行政检查程序、行政处罚程序、行政强制执行程序等行政程序法的完善，从而使行政法产生更积极的监督行政和预防行政违法的作用。

行政程序法几乎作为行政法是否成熟、一国法治是否形成的标志被提了出来。有的学者这样认为：“因为人性是易于错误的，及可能因偏见或特别利益等不可捉摸的心理因素而影响判断，故为求客观、理性、公正的决定起见，必须有程序法的规制，按程序法系实体法所发展出来的工具，用以创造团体意识及尊重人性尊严，使人民预见、预测政府行为所受之约束，减少裁量行为之错误，而精确地实现实体法。”〔7〕也就是说，行政程序法与行政实体法的关系是相辅相成、缺一不可的，都是防止行政权力滥用、保障公民权益的法律手段，那种过分强调行政程序法作用而把它凌驾于行政实体法之上或将行政程序法完全割裂于行政实体法之外的说法，并不符合中国国情和实际需要。

（三）提高行政效能，促进改革开放

行政程序法不仅保障公民合法权益，而且可以提高行政效能；不仅可用以防止行政权活动的滥用，而且可以发挥其积极指导行政权运行的作用。中国的改革开放需要行政程序法这一法律手段，因为程序合理性被视为规范设计合理性和历史进化合理性的结合部，行政程序法将使行政组织的效率和行政相对人的自由选择巧妙地结合起来，从而适应现代市场经济的需要，积极地推动我国社会的进步。

我国对外开放过程中就有一个行政程序逐步与国际规范接轨的问题，特别是涉外经济管理方面的行政程序迫切需要与国际接轨。在争取加入国际贸易组织的过程中，中国行政程序法的完善就成为一个急迫的任务。早在《中华人民共和国政府和美利坚合众国政府关于市场准入的谅解备忘录》中，中国政府就对美国有关涉及行政立法、行政许可、行政复议和行政诉讼等程序问题上作了承诺，这些承诺无不涉及行政程序法的完善。例如该备忘录第一条第三款规定：中国制定进出口方面的“新的法律、规定、条例、法令、行政指导和政策应在这些措施生效之前公布”，再如该备忘录第四条第五款规定：在对卫生和植物卫生检验或认证标准的要求作出任何修改或补充前，我方须通知，并给外方发表评论的机会。在有关许可程序的规定方面，中国承诺公布取得许可证和批准许可证的程序等等。类似国际协定、协议的签署，一方面对我国原有行政程序是一个冲击，但另一方面也正好促使我们在行政程序科学化、法制化方面作出努力。从积极方面的效果来说，我们必须改变“重实体权利，轻程序权利”，“重实体义务，轻程序义务”以及“重内部行政程序，轻外部行政程序”等老观念，树立起“程序是法律的生命”、“程序是权益的切实保障”等新的法律价值观念。可以预料行政程序法典的制定，无疑将提高我国在国际社会中的地位，有力地推动我国改革开放政策的持续贯彻执行。

三、中国行政程序法典化面临的困难和我们的努力方向

行政程序法典化已成为中国法学界学者们憧憬的目标，它将是中国行政法走向成熟的标志，但同时要看到，这是一项最艰巨的行政立法系统工程，也是行政法学研究中最具有挑战性的课题。在行政法历史上，不少国家曾经努力制定一部适合本国需要的融行政实体法与行政程序法于一体的统一的行政法典，但几无成功。于是立法家与学者们又开始向制定统一的行政程序法典方向努力，这一方面已有不少国家和地区获得了成功，但一般来说，都花费了很大的力气。例如奥地利国会议员早在1875年就提出行政程序法典化的要求，到1926年才使该国《一般行政手续法》公布生效，经过了几十年时间。我国台湾地区50年代就有学者提出“行政法之法典立法问题”，于1974年开始设立行政程序法专案研究组，先后完成两项研究报告，1989年又进一步进行“行政程序法之研究”专题研究工作，于1990年拟定“行政程序法草案”，目前尚处于草案讨论过程中。〔8〕在我国，虽然《行政诉讼法》实施以来，广大公民和政府工作人员的行政法治意识已有很大提高，单行的行政程序立法工作已初步开展起来，学者们对行政程序法的研究已有一些基础，但在立法理论和实践的准备方面仍相当不足。其困难和问题主要表现在以下几方面：

（一）我国历史上缺乏民主法制传统，中国法制史上有关行政程序立法理论几乎是空白，更谈不上给我们留下民主行政程序方面的思想遗产。在一般政府工作人员和行政领导头脑中，依法定程序行政的观念十分淡薄，“目的和效果是一切，程序是无关紧要的”观念在现实生活中，特别是执法过程中往往占主导地位。

（二）行政程序法典化需要具备比较充分的理论准备，尤其需要在比较研究各国行政程序法典化，借鉴别国成功经验和失败教训方面做大量基础性的工作。我国对于我国行政程序法典化问题尚缺少相当人力、人才的投入。

（三）行政行为范围广泛、复杂，且变化频繁。尤其是我国幅员辽阔，中央到地方行政机关林立，职能广泛，对各种行政机关的程序作统一的规范和要求，要有极强的概括力，并且必然遇到许多立法技术上的困难。

（四）从目前情况来看，我国行政程序中纳入法制轨道的仅占很少的份量，绝大部分行政程序还没有纳入行政程序法轨道。已有的行政程序法规范大多分散、零乱地存在于各种形式的规范性文件中，缺乏各系统、分领域的、科学的规定。已有的行政程序法律规范大多是在计划经济体制下制定的，反映了高度集权为特征的行政体制模式的要求，与社会主义市场经济体制和民主政治的要求尚有不小的差距，等等。

针对上述情况，笔者提出有关的立法建议和设想，供有关部门参考：

（一）从实现社会主义法治高度认识行政程序法典化的必要性，使中央立法部门高度重视此项工作。

行政程序法典的立法工作肯定会遇到阻力，首先来自行政机关体制的习惯势力，他们往往认为搞行政程序法是多此一举，不适合中国国情和行政部门特点云云。因为行政程序法要求行政程序有相当强的公开性和透明度，容易引起行政官员的抵触情绪。这种情况各国都很普遍，例如，德国行政官员至今对行政相对人和当事人听证、阅览行政档案和卷宗权利的规定抱有抵触情绪。我国在拟订“行政处罚法草案”中借鉴了国外经验，在处罚严厉和处罚手段幅度比较重的情况下规定必须经听证程序，对此，征询草案意见时遇到不少行政部门、甚至司法部门的反对，可见，行政程序法典化过程就是培养和提高行政工作人员依法行政法律意识的过程，不从观念上发生深刻的转变，行政程序法典会难产，颁布后也难实施和收到预期的效果。国外的有关经验值得借鉴，即行政法学者必须和立法部门、政府部门很好合作，建立良好的持久的协作关系，并最终由有关国家机关来牵头和带动此项工作。美国联邦行政程序法的制定得到几届总统的支持，为此专门设立全美国际会议，吸纳政府官员和国内外学者一起商讨行政程序法典化问题。由于行政程序法的制定需要很长时间，制定后要不断修改与完善，因此还专设长期工作的机构和组织，随时对立法中有关问题加以探讨。我国也应有这一考虑。

（二）为避免曲折，少走弯路，应对行政程序法典化的法理论，尤其是对立法目标模式和基本原则作深入、系统研究，作好充分的理论准备。

各国国情需要不同，对行政程序法典提的目标模式也不同，一般有控制模式、效率模式、权利模式等区别。控制模式，其宗旨主要借助行政程序控制下级行政机构活动，防止下级机构偏离上级意志行事，这一模式特别注重内部行政程序法。效率模式的宗旨是注重行政程序的科学性和合理性，以努力提高行政效率为目标，对行政程序的民主性则常加以忽视。权利模式则以保障行政相对人合法权益为重心，重点以行政程序来规范、限制和制约行政机关对行政权的行使。究竟以何种模式作为我国行政程序法的价值取向首先应加以研究，例如我国应以民主与效率相结合的模式为最佳，但民主与效率发生矛盾时又应以何者为重点则应作出具体、明确的安排与选择，其依据是中国国情现状和发展方向。

各国行政程序法典都有自己的基本制度和基本原则，立法的规定和学者的归纳都各不相同和具有自己的特点。关于我国行政程序法基本原则的探讨已有数种初步意见，例如有的学者提出合法原则、合理原则、公开原则、参与原则、顺序原则、效率原则，〔9〕有的则提出民主、公开、效率的三大原则，〔10〕应进一步展开讨论。台湾学者罗传贤在其著作中提出了法律优位原则、法律保留原则、明确性原则、平等原则、比例原则、诚实信用原则、信赖保护原则和应予衡量原则等，〔11〕其中合理因素可予以吸收。

（三）从整理现有行政程序法规范和总结已有行政程序法制化经验出发，分块进行行政程序立法，在取得阶段性立法成果基础上再创制统一的行政程序法典。

美国《联邦行政程序法》制定过程中十分注意政府公报制度和法令汇编制度，为立法作资料准备。该法之形成亦并非一气呵成，而是采取成熟一个、制定一个，并不断纳入法典的方法。这一经验值得参考，当然不需要照搬。我国行政法学者应松年教授也提出：“行政程序法的立法毕竟是一项巨大的工程，立即动手制定一部包括各方面内容的全面系统的行政程序法，准备工作尚嫌不足，……因此，是否可以化整为零，各个击破。”他主张可以先完善行政立法的程序和行政执法的程序，逐步积累经验，采取一条稳步前进的途径。〔12〕目前我国立法部门正是这样做的，例如最近关于“立法法”的起草，就关系到行政立法的程序。局部的突破和成功会有助于整个行政程序法的制定，这是整个系统工程的前奏和组成部分。

（四）抓紧收集各国、各地区行政程序法典立法资料，开展比较研究，进行立法经验交流，取人之长，补己之短，为后来居上创造条件。

各国、各地区行政程序法制定过程中都有一个相互借鉴和学习的过程。1885年奥地利关于制定行政程序法的议案对西班牙制定行政程序法典有很大影响；第二次世界大战后，意大利行政程序立法又受西班牙行政程序法的很大的影响。美国行政程序立法过程中曾借鉴大陆法系国家有关经验等等。我国台湾地区行政程序法草案就是在广泛收集外国行政程序法最新资料基础上进行的，他们还派学者实地考察日本、英国、德国、韩国、匈牙利、土耳其等国，获得宝贵意见和资料。在考察过程中，发现有些国家行政程序立法非常注重审判人员司法实务经验的提炼，把法官们在办案过程别涉及行政程序合法性审查中积累的成功经验以立法方式加以明确。对此经验台湾地区十分重视并引进，对台湾地区行政程序法典起草工作提供了帮助。笔者建议：为加强行政程序立法的比较研究，有关部门可以召集和举办海峡两岸、包括港澳法学家对此问题的讨论会，扩而充之，也可以吸收东亚地区或世界各国相关学者在一起探讨这一课题。中国学者只要虚心学习，尊重实践，并与实际部门携手合作，一定能为中国行政程序法典的早日出台做出应有的贡献。

〔1〕《德国行政程序法十五年来之经验与展望》，载台湾《政大法学评论》第47期，第244页。

〔2〕《法律与宗教》，三联书店版，第60页。

〔3〕参见季卫东《法律程序的意义》，载《中国社会科学》1993年第1期。

〔4〕参见江必新、周卫平编著《行政程序法概论》，北京师范学院出版社版，第310页。

〔5〕《中国法学》1995年第2、3期发表了有关行政程序研究课题的调查报告。

〔6〕转引自台湾罗传贤著《行政程序法基础理论》第8页、第10页。

〔7〕转引自台湾学者罗传贤《行政程序法基础理论》第6页。

〔8〕见台湾《行政程序法之研究》资料及大陆章剑生著《行政程序法学原理》等书。

〔9〕见章剑生《行政程序法学原理》第101～118页。