刑事立法大全11篇

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篇（1）

一、我国环境犯罪的刑事立法应该规定危险犯

危险犯不同于结果犯，它是指行为人实施的足以造成某种实害危险的犯罪行为，虽然其实害结果尚未发生，但危险状态已造成即构成犯罪既遂，这种犯罪就是危险犯。我们这里所指的是环境犯罪的危险犯，显然只有在环境犯罪概念的基础上，才能对环境犯罪危险犯的涵义作出准确表达。

环境犯罪在客观方面表现为污染或者破坏环境，危及人身安全或使生态平衡、重大公私财产受到严重威胁或危害的行为。这种行为的基本方式可以是作为，也可以是不作为。环境犯罪的行为可以分为两类：一类是污染环境的行为，即非法向环境输入大量的物质或能量，超过了环境的自净、调节机能引起环境质量下降，造成或足以造成严重后果的行为，如重大环境污染事故罪、非法处置进口的固体废物罪、擅自进口固体废物罪等。另一类是破坏环境主要是自然资源的行为，即在开发利用自然资源的活动中，非法从自然界取走某些资源、物种，改变或破坏自然环境的原有面貌、形状等的活动，超过了环境的自我调节及平衡机能，情节严重的行为，如非法捕捞水产品罪、破坏性采矿罪、非法占用耕地罪等。

根据我国刑法分则第六章第六节的规定，环境犯罪是指违反国家法律、法规，故意或过失实施的污染或破坏生态环境，情节严重或后果严重的行为。由此引申，环境犯罪的危险犯是指行为人违反国家法律、法规实施的危害环境的行为，足以造成环境的污染或破坏，而使自然和人的生命、健康和公私财产处于危险状态者。这种行为虽尚未造成实际的危害后果，但危险状态已造成即构成环境犯罪既遂，这种犯罪就是环境犯罪危险犯。

作为环境犯罪危险犯具有三个特征：（1）这里说的“危险”是客观存在的，不是主观臆想或推测的；（2）“危险”是针对人类环境而言的，是使环境犯罪的客体处于危险状态；（3）“危险”的程度是较为严重的，即有可能造成范围广、程度深、难以恢复的环境污染或破坏，甚至可能危及人身安全或造成公私财产的重大损失。

将某些环境犯罪规定为危险犯，主要是基于环境本身的价值考虑的。人类只有一个地球，地球对人类的负担能力是有限的，长期以来，人类对自然资源变本加厉的掠夺，已经严重影响到我们的生存环境和经济社会的可持续发展，环境问题的严峻性和紧迫性要求我们必须严格控制环境犯罪行为，尽量防止这类事件发生。环境犯罪危险犯的规定，确认只要危害环境的行为足以使环境处于危险状态就构成犯罪，其目的在于防患于未然，具有非常积极的意义：第一，惩罚危险犯，把环境犯罪制止在危险状态刚刚露头之时，可以避免实害发生后再作“亡羊补牢”式的事后救济，从而使环境得到及时的保护；第二，有利于充分发挥刑法的预测、指引以及威慑、惩罚作用，使人们能预知自己的行为可能产生的刑事后果，从而使得人们更为谨慎地对待属于自己的生态环境；第三，危险犯的规定既可以弥补行为犯的不足，又可以防止结果犯的滞后，从保护环境刑法的贯彻实施看，这是较为积极、合理、有效的措施。

我国目前刑事立法中尚无危险犯的规定。1997年新刑法关于环境保护的刑事立法基本是以结果犯为处罚对象，没有以危险犯作为处罚对象。笔者认为这是一个重大缺陷，就环境犯罪的特点而言，一旦行为人着手实施其行为，就将对环境产生现实的及潜在的危险。如果放任不管，结果必将造成环境的严重破坏，生态系统平衡不能恢复或难以恢复。因此，在犯罪结果发生以前，对可能使自然和人的生命、健康和重大公私财产处于危险状态的环境犯罪即危险犯予以处罚，才是对人类和环境的有效保护。就是说，为了保护社会公共利益，无须等危害环境的实害发生，法律就应把这种足以造成环境的污染和破坏的行为定为犯罪。因此，笔者建议在立法上增加对环境犯罪危险犯的规定，充分发挥刑法惩治危险犯的先期屏障作用。

二、我国对环境犯罪应该实行无过错责任原则

无过错责任原则的含义是无论侵权行为人主观上出于故意、过失或无过失，只要实施了一定行为，并造成了一定的危害后果，行为人都要承担法律责任。这一原则在追究法律责任的民事和行政制裁中已被世界许多国家和地区所适用。而追究环境刑事责任采用此原则，只有英美法系国家。这种刑事责任的归责方式的由来，显然与近代高度危险工业的发展及伴随出现的严重环境问题分不开。它通常作为追究刑事责任的一种补充，因而散见于个别的法律规定中。英国的《空气清洁法》、《水污染防治法》，美国的《资源保护和再生法》、《废料法》，新加坡的《海洋污染防治法》等都规定了环境犯罪的无过错责任原则。例如，英国的《空气清洁法》规定，不论行为人主观上是否具有故意或过失的主观恶性，只要烟囱冒浓烟的，就应负刑事责任。

这些国家对环境犯罪实行无过错责任原则的目的在于加强对环境的保护，切实维护社会公众利益，表明社会对该行为的关注，要求全社会，尤其行为人加强责任心，促使人们小心自己的行为可能发生的危害环境的结果，并明确自己在这些方面有义务严加防范。另外，实行无过错责任原则，也有利于案件和审判，因为它无须证明行为人是否有主观过错，这样可以及时对案件进行处理，避免放纵犯罪。总之，只要行为人实施的行为危害了环境，就不必考虑他主观有无犯罪的故意或过失，均构成犯罪，都要负刑事责任。由此可见，在环境犯罪越来越严重和复杂的今天，实行无过错责任原则对制止环境犯罪具有不可忽视的重要作用。

但是，由于各国国情不同，有不少国家尤其是大陆法系国家，在刑法上不承认这一原则。如德国，认为无过错责任原则与刑法中的“无过错即无犯罪”的基本原则相违背。我国1997年新《刑法》和以前的刑法一样也不承认该原则，我国《刑法》强调主客观相一致的原则。主张行为人主观上的犯罪心理，是犯罪构成的必要条件之一，没有主观罪过，仅仅实施了有害行为，犯罪便不成立。有的学者由此断言，无过错责任的环境犯罪在我国刑法中没有存在的余地[3]（p.94）；有的学者甚至归纳了多种考虑，认为在我国不宜规定无过错原则[4]（pp.29～30）。笔者认为这种观点值得商榷。

虽然，我国目前的刑法制度不承认无过错责任原则，但不等于这个领域我们所确立的制度已十全十美，不需要进一步探讨和完善。实际上立法中所确定的每一项原则，都是为了适应社会的客观需要而产生，并根据实践经验和客观情况的发展变化而不断改进，逐步趋于完善的，我们不能以一成不变的僵化观点来看待问题，刑法中可否实行无过错责任原则亦然。首先要看社会需要和司法实践的经验，下面我们就以现实具体情况说明这一问题。总体而言，目前我国的环境状况和大量的环境犯罪事实都不是轻松的话题。例如，大气污染使空气质量恶化在我国是明显的事实，与此同时，全国各地大小烟囱仍有不少冒着黑烟也是事实，人们司空见惯不认为是犯罪行为，对这类“案件”，有关方面也往往以行政处罚了事，人们尤其是行为人思想上对此没有什么犯罪感。我们再看看近日新闻传媒披露的另一具体事例：2000年6月16日参考消息《治沙种树保首都碧水蓝天》一文，报道了“人为的破坏加剧了西北地区生态的恶化”。记者看到“草原‘游击队’正起劲挖地，搂发菜，拽甘草，西北大草原遭受铁耙的搜刮蹂躏。每年下雨季节，数十万外地大军不顾政府禁令，成帮结伙开进内蒙古草原疯狂采掘，草场如同剥去一层皮。据说，一斤发菜要以破坏20亩草地为代价，一斤甘草会令近10亩草场变为沙丘。内蒙古已有近1／3约5.8亿亩的草场沙化、退化。”这是多么可怕的情景和后果。难怪我国的沙尘暴愈来愈强烈，一年比一年次数多，尤其今年来势凶猛，使国人深感它的威胁。事实表明对这类破坏环境行为必须严加禁止，我国草原法[5]中若规定实行无过错原则的刑事责任，当能发挥其独特的威慑作用，对这类危害环境的行为予以有效控制。

上述事例表明，就单个行为人而言，其行为所造成的后果也许是微不足道的，正如一二个小烟囱冒烟，影响范围有限，也易被大气稀释，但千百个烟囱冒烟后果就严重了。从整个大生态环境的保护着眼，从维护国家经济和社会的可持续发展考虑，为子孙后代着想，这类行为就是十足的犯罪。考虑到环境犯罪的特点，国外在这个领域规定了无过错责任原则，把这类行为作为犯罪对待是有道理的。如果从这样的高度来认识，并作为立法的指导思想，我国对环境犯罪实行无过错责任原则就应当是必然的结论了。

有人担心实行无过错责任原则，将无过错行为人定为罪犯处以刑罚，会造成“超犯罪化”倾向，不适当地扩大环境犯罪的范围，从而带来消极影响，给国家带来一些不必要的负担、给公司企业带来诉讼之累，不利于国家经济建设。笔者认为这种顾虑是不必要的，实行什么原则都会存在利与弊，问题在于客观地权衡利弊大小，并正确处理好利弊关系，尽量做到趋利避害，把弊病减到最低限度。借鉴国外经验，世界上实行无过错责任原则的国家如英国、美国，他们为避免这一原则的滥用，还规定了对无过错责任的限制。英国，对无过错责任原则的限制主要有“无过失辩护理由”和“第三者辩护理由”。“无过失辩护理由”规定，由于认识错误、意外事故或行为人不能控制的其他原因，并且行为人曾作出了适当的努力来避免发生该项犯罪，就可以免责。而“第三者辩护理由”是要求被告人不仅要证明自己方面没有过失，而且需要证明该违法事实是由于第三者行为或过错引起的。在美国，宪法里规定的“正当法律程序条款”，就是法院运用无过错责任原则的限制条件。对无过错责任的这种限制无疑是十分重要的。它可以减少由于对有过错的人与无过错的人都处以同样刑罚而导致的不公正。我国若实行无过错责任原则，也应规定相应的权利保障和程序限制。人们对无过错责任原则可能带来的种种负面影响的担心是可以理解的，但也是可以解决的，这绝不应该成为我国不宜规定无过错责任的理由。

总之，笔者认为，对我国环境犯罪实行无过错责任原则进行立法，现在应该是提上议程的时候了。

三、国际环境犯罪的主体应该明确包括国家

法理上一般认为国家不能成为国内法的犯罪主体，因此，国内环境犯罪主体不包括国家，对此人们均无异议，但国家能否成为国际环境犯罪的主体呢？传统国际法认为国家在国际上不负刑事责任，代表国家行事的个人所作的国家行为，个人也不负刑事责任，因为他们的行为一般被认为是代表国家的行为[6]（p.66），这种观点已经被国际实践表明是过时的。美国著名法学家巴西奥尼在《国际刑法典草案》中列出的国际犯罪主体是包括国家在内的，他把刑事责任分为个人的刑事责任、国家的刑事责任；《国际刑法和国际犯罪》一书也认为，国际犯罪的主体包括国家。但《国际法的刑事管辖权》一书则认为，国家不是刑事犯罪的主体，国家对侵略战争负责任，只是政治责任和赔偿损失的责任，而不是刑事责任。笔者认为，国家完全可能成为某些国际犯罪的主体，如果某项国际犯罪是由某个国家实施的，那么该国就是此项国际犯罪的主体，应对此负刑事责任。

关于国家成为国际环境犯罪主体，笔者在此以跨国大气污染的崔尔冶炼厂仲裁案为例来说明。此案是发生在近代最早的一起著名跨国环境纠纷案。崔尔冶炼厂位于原英国自治领地加拿大哥伦比亚省，这家工厂因排放过量的二氧化硫给美国境内的农作物、牧场、森林造成损害引起环境纠纷。该厂从1896年起开始冶炼锌和锡，1919年前每月排硫量最高达5000吨。在1925年和1927年，曾两次增设高度122.7米的两根大烟囱来提高生产量，致使二氧化硫的排放量猛增。1930年统计，每月的排硫量高达10000吨。该厂含硫烟气随气流南下，沿哥伦比亚的溪谷越境进入美国的华盛顿州，污染了该州的土地、农作物、森林、牧场，使美国蒙受损害，为此，美国将此问题提交给美加联合委员会（注：美加联合委员会是根据1909年《美加边界水域条约》设立的，是解决两国边界水域纠纷的常设机构。）审理。1932年2月该委员会向冶炼厂发出劝告，但未能满足美国的要求。双方为了谋求该问题的彻底解决，同意将纠纷提交仲裁法院。

仲裁法庭于1938年和1941年分别发出第一和第二裁决书。法庭认为：根据国际法原则，“任何国家无权使用或允许使用其领土，在他国域内或对着他国国民财产，以这样一种方式施放烟雾，只要这种施放具有严重的损害后果和明白可靠的证据。”还认为“国家有义务尊重他国及其领土，有义务对他国领土给以保护，使之不受由于自己领土内的个人行为而造成的损失。根据国际法，加拿大自治领地应对崔尔冶炼厂的行为负责。加拿大政府有责任弄清它的行为是否与加拿大根据国际法所应负的义务相称。”这一有名的裁决，不仅为美加两国，并且逐渐被各国所接受，成为一项习惯国际法规则。显而易见，此案中国家实际上成为国际环境犯罪的主体。这方面的案例还有1978年1月前苏联“国际宇宙954号”卫星坠入加拿大境内造成的核污染案等。

另外，1972年人类环境宣言第21条对此也有明确规定。这一规定的含义就是：防止跨国污染是各国公认的一项国际法律义务，国家对国际不法行为必须承担国家责任。还应指出，此类跨国界污染纠纷的解决，包括崔尔冶炼厂仲裁案等著名案例在内，都实行无过错责任原则，按此原则，作为犯罪主体的加拿大等国必须承担受害者所遭受的全部损失。

笔者认为，国际犯罪主体可以包括国家，是国际法发展的趋势，这自然也包括国际环境犯罪。当然，不同观点的争论是不可避免的，这需要国际社会进行合作，共同努力以求达成共识，并尽早制定一整套包括国际刑法典和国际司法机构在内的惩罚犯罪国家的措施办法。其中还有一个重要问题是国家作为国际环境犯罪的主体，将以什么形式承担这种犯罪的刑事责任？对此，国际社会还未形成共识[7]（p.24）。参照有关国际条约、惯例，目前能够初步确定的国家责任形式主要有：终止不法行为、赔偿、恢复原状、补偿、道歉、保证不重犯、国际赔偿等。而国家刑事责任的主要形式则是：限制、恢复原状、赔偿和道歉等。

总之，国家作为国际环境犯罪的主体应该没有问题，只是这一观点还需要时间和一些条件，才会被国际社会普遍认可和接受。随着人类环境危机的降临，尤其国际环境领域出现国家犯罪的大量事实，都将涉及到特殊犯罪主体——国家，这是一个不能回避的事实。

国家作为犯罪主体的确认，必将大大有利于防止国际环境犯罪的发生，以及有助于及时解决诸如跨国污染、国家管辖外的环境——大洋、南极洲和洋底等犯罪行为国的法律责任问题，这也正是探讨这一犯罪主体问题的意义之所在。

【参考文献】

[1]中华人民共和国刑法（1979年通过，1997年修订）［Z］.

[2]戚道孟.论环境保护的刑事立法［J］.南开学报，1999，（4）.

[3]马松建.环境犯罪比较研究［J］.中国刑事法杂志，1999，（3）.

[4]曹子丹，颜九红.关于环境犯罪若干理论问题的探讨［J］.烟台大学学报，1998，（1）.

[5]中华人民共和国草原法（1985）［Z］.

篇（2）

一、商业秘密的刑事立法意旨

随着技术和贸易竞争的日趋激化，侵犯他人商业秘密的现象越来越严重。企业要保持其优势以在竞争中立于不败之地，不仅要付出极大的代价投入、开发、经营自己的商业秘密，而且也要采取一系列的保密措施来维持其所有权，使之增值。部分企业利欲熏心，为提高自己的竞争地位，获取巨额利润，不惜采取间谍手段谋取竞争对手的商务或技术秘密。国家在大力发展经济建设的政策之下，也必须鼓励高科技产业。企业的技术发明或创新的权益，如果没有法律的有效保护，就很难达到鼓励投资和发展经济的目的。从这个意义上来讲，商业秘密的刑事立法意旨就在于切实保护权利人的合法利益，鼓励企业对高新技术的开发和投入，维护国家社会经济秩序，维持社会善良的商业道德标准，最终实现公正的自由竞争之理念。

二、国外商业秘密刑事立法比较及特点

从维护社会正当的经济秩序和保护公共利益出发，许多国家在普通刑法、有关的经济法规、单行的经济刑法中作出规定，对侵犯商业秘密的行为予以惩处。［1 ］本部分兹就国外、境外的一些立法情况作一介绍。

德国。德国对商业秘密的刑事立法，主要体现于防止不正当竞争法和刑法中。其防止不正当竞争法列举了以下几种犯罪行为：（1 ）泄露商务或商业秘密罪（第17条）：①企业的职员、工人或学徒，于雇佣关系存续期间，以竞争的目的或图自己的私利或意图加害于工商业经营的主体，将其因雇佣关系所受托或得悉的商业上或经营上的秘密，无正当理由泄露于他人者，处3年以下有期徒刑或并科罚金； ②对于因前项行为所获悉，或自己以不法手段或违背善良风俗的方法所得到的工商业或经营上的秘密，意图企业竞争或自己使用，无正当理由而加以利用或泄露者，亦处3年以下有期徒刑或并科罚金；③前两项秘密的泄露， 明知将在外国被利用，或自己准备在外国加以利用者，处5 年以下有期徒刑或并科罚金；④第①至第③项的规定，对于泄露秘密之收受人，纵然对该秘密或其权限未有认识，仍适用之。（2 ）非法利用商业秘密资料罪（第18条）：①将自己在商务交易上受委任的蓝图、技术文件、特别图样、模型、式样、配方、制法，意图企业竞争或自己使用，无正当理由加以泄露者，处2年以下有期徒刑，或并科罚金； ②以企业竞争或为自己使用的目的引诱他人为第17条至第18条之罪；或接受他人准备从事该犯罪的期约要求者，处2年以下有期徒刑或并科罚金； ③以企业竞争或自己使用之目的，对于第17条至18条的行为，行求期约，或基于他人的要求，而声明准备犯之者，亦同。

奥地利。该国刑法对于产业间谍的处罚， 设有以下三个罪名：（1）侵害商业或产业秘密罪（第122条）：①在依法令或官署的委任， 而执行规定之监督、检查或调查时，因受委任或接触获悉的商业秘密或产业秘密，加以泄露或利用的，处6个月以下自由刑或360日数以下罚金；②意图为自己或他人财产上的利益或意图加害于他人，而为此行为者，处1年以下自由刑或360日数以下罚金。其中，第①项所指的商业秘密，系指行为人依法有保持该秘密的义务，且因该秘密的泄露或利用，足以使受监督、检查、调查人的正当利益受到侵害的而言。（2 ）刺探商业或产业秘密罪（第123条）：以利用、 使他人利用或公开泄露商业秘密之企图，而加以刺探的，处2年以下自由刑或并科360日数以下罚金。（3）为外国刺探商业或产业秘密罪（第124条）：①意图使商业或产业上秘密，在外国加以利用、使用或为其他运用而刺探的，处3 年以下自由刑或并科360日数以下罚金；②为在外国利用、使用或其他运用， 而将自己保持的义务上的商业秘密泄露的，亦同。上述各罪须被害人告诉乃论。

意大利。在其刑法典第十二章中规定了保护商业秘密的条文。 （1）泄露职务上的秘密罪（第622 条）：无正当理由泄露因自己的身份、职务、职业或技术关系所知悉的秘密，或为自己或他人之利益而使用以致发生损害的，处1年以下徒刑或12000里拉以上200000里拉以下罚金。（2）泄露学术或产业之秘密罪（第623条）：泄露因其身份、职务、职业或技术关系所知悉的科学发现或发明或产业方法等应守秘密的知识，或为自己或他人之利益而使用者，处2年以下徒刑。 上述各罪必须被害人告诉乃论。

除上述各国的规定外，瑞士、韩国、比利时、我国的台湾都有关于商业秘密保护的刑事立法，其罪名一般为泄露业务上知悉的工商秘密罪、泄露公务上知悉的工商秘密罪、侵占商业秘密罪等等。

综合以上各国立法，我们可以得到一项基本的认识：经济秩序法益的保护在刑法领域中逐渐得到重视。然而，由于经济犯罪的特殊性，商业秘密的保护有独立在刑法典中加以规定或在不正当竞争法中加以保护的倾向。这里面有保护工业产权的目的，同时也和社会信赖原则的保护有一定的关系。除此之外，各国对商业秘密的刑事立法还体现出如下特点：

第一，从行为表现来看，各国保护商业秘密的法律规定，其刑法规范大多是根据行为的社会危害性轻重来确定行为人是否犯罪。综合起来，其行为主要有以下几种方式：（1）泄露， 具体可分为内部泄露与外部泄露。前者如公司、企业的雇佣人员的泄露行为，后者如具有一定职务或业务上的身份之人将自己所知悉的商业秘密泄露给他人，或前述两种人以外的、知悉他人商业秘密之人的泄露行为；（2）窃取， 即用不正当手段或方法窃取或引诱他人泄露别人的商业秘密从而加以利用；（3）刺探，即以利用、 使他人利用或公开泄露商业秘密的目的而加以刺探；（4）向外国人提供、泄露商业秘密；（5）侵占，即欺诈性地和没有合法理由而获得、披露或使用他人的商业秘密，或未经他人同意而企图剥夺他人对商业秘密的控制，等等。

第二，从行为实施的主体来看，主要有以下几种人：（1 ）企业的雇佣人员，如公司高级管理和技术人员、中下层干部、技术工人、一般员工、临时工、保安人员等等；（2）具有一定业务身份的人员， 如科研单位的技术人员、在履行职责过程中可能接触委托人商业秘密的律师、专利人、会计师、税务人、经济审计人员、公司企业的顾问、社会咨询或调查机构等等；（3）具有一定职务身份的人员， 如公务员、具有特别公务之义务之人、依职位法执行相同任务或职权的人等等；（4）与被害人具有商务交易关系的人员，如原材料供应商、 仓储公司、银行、销售商等等；（5）其他人员， 即上述四类人员以外的知悉他人商业秘密的人员。

第三，从规定的罪名来看，各国刑法或防止不正当竞争法等规定的罪名不尽相同，但一致把侵犯商业秘密罪作为一个类罪名，在此类罪名之下，规定具体的罪名。如泄露工商秘密罪、刺探商业秘密罪、为外国人刺探或提供商业秘密罪、侵占商业秘密罪、盗卖技术资料罪等等。

第四，从规定的刑罚来看，刑种主要有有期徒刑、拘役、罚金等，并且依据各类侵犯行为在社会危害性程度上的不同而作出轻重不同的处罚幅度。

第五，在起诉方式上，多数国家实行“告诉乃论”的自愿原则，如德国、奥地利、意大利、泰国、韩国等。这主要是因为侵犯商业秘密的犯罪大都不直接侵害国家、社会的利益，故对犯罪人是否发动刑罚权，由受害人决定，国家不予过多干预。但直接涉及国家利益或情节比较严重的，也可由国家提起公诉。

三、我国刑事立法存在的问题及立法完善

我国刑法第二百一十九条对侵犯商业秘密罪作了规定，即“有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）以盗窃、引诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。……”从该条规定来看，其行为方式与《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条所列举的方式和语言表述是一致的。刑法的明确禁止，意味着侵犯商业秘密的行为纳入了刑法调整的轨道，而民事法律与刑事法律规定的一致性，更有利于司法实践中法律适用的统一，使整个国家的法律体系更加完整、严谨，便于操作。然而，即便如此，司法实践中仍然存在大量问题，具体而言，主要有以下几个方面：

第一，从罪名来看，我国刑法是把侵犯商业秘密罪作为一个具体的罪名来规定的，在此罪名之下，将各种性质、社会危害性不同的行为、不同的主体以同一层次的危害性程度平行规定在一起，承担同一个刑种或刑罚幅度。从行为来看，以盗窃的方式获取权利人的商业秘密与以利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密，其危害性程度显然是不一样的；仅仅窃取而未泄露或未使用与既不法获取又泄露又使用，其社会危害性就更加不同，法律应据此规定轻重不同的刑罚。从行为主体而言，具有一定业务身份或职务身份的人员比一般人负有更大更重的信赖义务，他们无故违反信赖义务的行为除有碍企业间的公平竞争、损害权利人的利益外，还对社会的信任原则危害颇大，所以，这类主体所为的侵犯行为显然比其他人更具可罚性，理应单独规定较重的刑罚。从国外的有关立法例来看，莫不有所体现。而我国刑法竟然将其并列规定在一起，如果仅仅因为追求法律统一，就舍罪刑均衡原则于不顾，就不是以刑法遏制犯罪，而是某种程度上的放纵犯罪了。

第二，有关规定不够明确，缺乏可操作性。主要表现于两方面：其一，关于“造成重大损失”及“造成特别严重的后果”规定得不够具体。众所周知，刑法具有一个非常重要的法律性质，那就是补充性。所谓刑法的补充性是指，只有当一般的部门法不能充分保护某种合法权益时，才由刑法加以保护；或者只有当一般部门法还不足以抑制某种危害行为时，才能适用刑法［2］。依照法律规定，侵犯商业秘密的行为， 只有给商业秘密权利人“造成重大损失”或“造成特别严重的后果”时，刑法才能补充适用。由此可见，“造成重大损失”或“造成特别严重的后果”是侵犯商业秘密行为受刑法调整的一个联结点，如果刑法对此规定不明确，则很难明确刑法调整的补充性性质；从另一方面而言，也是和罪刑法定主义相冲突的。什么行为是犯罪，对犯罪处以何种刑罚，必须在事前明确规定，这是罪刑法定原则法定性和明确性（犯罪构成要件的明确性和处罚程度的明确性）的要求。如果法律对导致刑罚后果的条件-“造成重大损失”和“造成特别严重的后果”规定不明，则公民在实施一定的行为时就不可能预测到自己的行为达到何种程度的社会危害性才会导致刑事上的责任。如果处罚这种公民不预知后果的行为，显然会妨害公民的行为自由。其二，对“国家秘密”和“商业秘密”的界限没作界定。究竟哪些商业秘密属于国家秘密，哪些商业秘密不属于国家秘密，无划分标准，对商业秘密的确认缺乏法定依据，这就导致定罪量刑时适用法律不统一。其实，国家秘密与商业秘密无论是在内容上，还是在范围上都有很大的不同，但二者又有交叉。在二者发生交叉的情况下，就会出现一行为同时符合两法条的情形，这就出现所谓的法条竞合与想象竞合的问题，从而出现法律适用的选择。当然，立法者作出上述弹性规定可能考虑到法的稳定性，但笔者认为，如果法律明确“造成重大损失”和“造成特别严重的后果”的内容，同时对“商业秘密”与“国家秘密”作出明确界定，则更有利于法律适用的统一。

第三，如前所述，刑法的一个重要的法律性质是补充性。在商业秘密保护的法律体系上，刑事立法处于辅助地位，这本身就意味着侵犯商业秘密罪属于轻微犯罪，而非严重犯罪。对于这类轻微犯罪，国外立法基本上采取了“告诉乃论”的起诉方式，意即只有被害人的告诉才处理。我国刑法对此没有明文规定为告诉才处理，则侵犯商业秘密罪属于非亲告罪，也就是说，不问受害人是否告诉，是否同意起诉，人民检察院均应提起公诉。如此规定，并无不妥，也并非外国的规定就是合理的，只要立法者有足够的理由认定侵犯商业秘密行为的社会危害性已然达到了应当追究刑事责任的程度就可以了。但司法实践中出现的侵犯商业秘密犯罪基本上是由受害人敦促检察院受理的，既然实际情况如此，何不直接规定为“告诉乃论”呢？这样更有利于直接保护商业秘密权利人的利益；退一步说，如果受害人对他人侵权的行为不愿追究，国家又何必干预呢？当然，如果侵犯商业秘密的行为直接涉及国家利益或情节比较严重的（须由法律作出界定），也可由国家提起公诉，如为外国刺探商业或产业秘密的行为等。

综合以上我国立法现状及存在的问题，从维护社会主义市场经济秩序，保障公平竞争的角度出发，有必要参照和借鉴国外立法的成功经验，进一步完善我国的商业秘密刑事立法，具体建议如下：

第一，宜将侵犯商业秘密罪确定为一个类罪名，在此类罪名之下，根据各侵犯行为的性质具体设定为不同的个罪名。从此类犯罪行为的表现来看，主要是窃取、泄露、侵占或以其他不正当手段的获取等行为，因此，刑法在侵犯商业秘密罪之下，可设立窃取商业秘密罪、泄露商业秘密罪、侵占（注：关于“侵占”行为，加拿大刑法增加的条款草案中规定如下：“任何人欺诈性地和没有合法理由而获得、披露或使用他人商业秘密，未经他人同意而企图剥夺他人对商业秘密的控制或与商业秘密有关的经济优势，属于故意犯罪……”。参考该条规定，侵占可以界定为以欺诈、虚构或其他不合法手段对他人商业秘密的非法使用、变卖等行为。）商业秘密罪和以其他不正当手段获取（注：关于“不正当手段”，美国统一商业秘密法中规定：“不正当手段”是指盗窃、贿赂、违反保密义务或引诱他人违反保密义务以及用电子或其他手段从事间谍活动。就我国刑法来看，以“其他不正当手段获取”则是指以盗窃、侵占手段以外的方式而获取。）商业秘密罪等四个罪名［3］， 并规定相应幅度的法定刑。这样更利于司法操作，有利于彻底贯彻罪刑均衡原则。

第二，宜明确该类犯罪的主体。从犯罪主体来看，主要是公司的雇员、具有一定业务身份的人员、具有一定职务身份的人员、其他知悉他人商业秘密的人员。主体的身份不同，其实施侵犯行为的社会危害程度也不同，在处刑上应有所不同。对此，法律应采取明示的立法方式，以切实达到规制公民行为的目的。

第三，关于法定刑。行为性质不同、主体身份不同，所承担的刑事责任也不相同。比如，向外国的企业或组织泄露商业秘密的行为显然要比其他的泄露行为社会危害更大，所以对此行为要体现严惩的原则；具有一定业务或职务身份的人实施的此类行为同样也比一般人所实施的类似行为社会危害更大，因此，具有特定身份的人员应承担比一般人更重的刑事责任。对此，可以根据具体行为的危害性或程度上的差别适当确定各具体犯罪的法定刑。

第四，宜将“重大损失”及“特别严重后果”明确化。此种明确，以立法机关来进行为宜，以便于法律适用的统一，更好地保障被告人的合法权益。

第五，在起诉方式上，宜取“告诉乃论”的方式，理由如前所述。

第六，宜对“商业秘密”与“国家秘密”的界限作出界定，或者明确一行为在竞合情况下的法律适用原则。

结束语

虽然刑事立法追求稳定性，但还是应该尽量做到疏密有致，以遏制司法擅断，更有效地保护公民的自由与权益。当然，理论上理想的体制未必能在实践中产生理想的效果，但如果体制上就没有合理性可言，实践中又如何能够追求理想的效果呢？商业秘密的刑事立法也是如此。

「参考文献

篇（3）

中图分类号：D924.3 文献标识码：A 文章编号：1673-2596（2014）05-0090-02

随着我国经济的长期发展，人民生活水平提高，汽车等机动车辆日益增多，随之而来的交通事故不断攀升，成为严重的社会问题，引起人们的广泛关注。有报道，有效的现场救护能够降低20%的致死率，但近50%的肇事者在发生交通事故后，为逃避法律责任而逃逸[1]。因此增设交通肇事逃逸罪成为学者们热议的话题。本文以此为切入点，重新审视我国交通肇事逃逸行为的刑事立法。

一、交通肇事逃逸行为的刑事立法及判定

我国《刑法》第一百三十三条规定了交通肇事罪：“违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处三年以上七年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，处七年以上有期徒刑。”以及危险驾驶罪：“在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金。”《刑法修正案（八）》第二十二条补充：“有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”从中可见，交通肇事逃逸行为作为交通肇事罪的情节加重犯，处3 年以上7年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的作为交通肇事罪的结果加重犯，处7年以上有期徒刑。认定交通肇事逃逸以成立交通肇事罪为前提，只有先前的行为构成交通肇事罪，为了逃避法律追究而脱离现场，才能认定为“逃逸”。主观上“为了逃避法律追究而脱离现场”是必备要件，如果脱离的目的不是为了逃避法律追究，例如在交通肇事后，行为人立即拨打了120急救电话，但急救人员到达现场时，被害人已经死亡。此时，行为人由于受伤在身，由他人送往医院，到达医院后，其委托他人向公安机关报案，该行为人就不存在逃逸行为。以下情况，通常认定为符合“为了逃避法律追究而脱离现场”：（1）明知发生交通事故，事故当事人驾车或弃车逃离事故现场；（2）交通事故发生后，当事人认为自己对事故不负责任，驾车驶离事故现场；（3）交通事故发生后，行为人有酒后和无证驾车等嫌疑，报案后不履行现场听候处理义务，弃车或驾车离开事故现场后又返回的；（4）交通事故发生后，行为人虽将伤者送往医院，但未报案又无故离开医院的，或者给伤者或家属留下假姓名、假地址、假联系方式后离开医院的；（5）交通事故当事人接受调查期间逃匿的；（6）交通事故发生后，当事人离开现场且不承认曾发生交通事故，但有证据证明其应知道发生交通事故的；（7）经协商未能达成一致或未经协商给付赔偿费用明显不足，交通事故当事人未留下本人真实信息，有证据证明其是强行离开现场的。

二、对于交通肇事后逃逸行为的刑事立法的不足

1.从上文得知，目前我国立法将交通肇事逃逸的认定以构成交通肇事罪为前提，这就使得如果行为人不构成交通肇事，其后面的逃逸行为就无法纳入交通肇事逃逸的调整范围中。例如，如果交通事故的发生是由于行人的违规造成，汽车驾驶员弃伤者不顾而离开现场，就不能以交通肇事逃逸追究其责任。

2.2000年11月10日最高人民法院审判委员会通过了最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下称“解释”）中第五条第二款规定：“交通肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯论处。”这些人对交通事故的发生并无罪责，只是其“指使肇事人逃逸”构成的是“逃逸”共同行为中的教唆行为，却以交通肇事罪的共犯论处，缺乏基本犯这一前提，不符合共同犯罪原理及刑法关于共同犯罪的规定[2]，与罪刑法定原则相悖[3]。

3.我国《刑法》第一百三十三条规定交通肇事后逃逸致人死亡属结果加重犯，对死亡这一客观事实，《解释》第五条并没有对行为人主观罪过形式进行限定，不排除主观上具有故意的可能，现实中也存在故意的情形，比如间接故意。如此一来，交通肇事后因逃逸致人死亡的主观方面就是“基本的过失犯+故意的加重犯”，一种犯罪不可能同时既是过失犯罪，又是故意犯罪，这在理论上解释不通。

4.如果先前的交通肇事+逃逸行为才能构成交通肇事罪的结果加重犯处罚，这有违行为论。根据行为论，犯罪行为终了之后，随后的行为不能与终了前的行为并列作为犯罪构成要件。因此，逃逸行为与肇事行为的法律属性不同，逃逸行为不能作为肇事行为的一部分而成为交通肇事罪[4]。

三、交通肇事逃逸行为的刑事立法完善

由于交通肇事行为与交通肇事逃逸行为属二种不同的行为，在主观上交通肇事行为表现为过失，交通肇事逃逸行为则为故意犯罪；客观上，交通肇事行为是违反交通运输管理法规的行为且通常表现为作为，交通肇事逃逸行为是违反了先前行为产生的法定作为义务且一般表现为不作为；交通肇事行为侵害的法益是公共安全，而交通肇事逃逸行为侵害的法益是特定人或特定财产的安全和利益以及交通肇事责任的认定、追究。所以，应当将交通肇事逃逸行为独立构罪，增设交通肇事逃逸罪。正如有些学者指出的逃逸本身能发挥其量刑价值，不再依附于或者必须与先行的肇事行为造成的人员死亡或者财产损失相结合[5]。对此，国外已有立法例，日本《道路交通法》第七十二条第一项前段及第一百一十七条第三项都规定：“引起他人人身伤害的交通运输人员负有救护事故被害者的义务，违反此义务者，处1年以下有期徒刑及5万元以下罚金。”[6]德国1998年颁布的刑法典第一百四十二条规定了擅自逃离肇事现场罪，凡交通肇事者未完成证实或说明其身份、车辆情况之前离开肇事现场的，处3年以下自由刑或罚金[7]。结合国外的立法和我国国情，增设交通肇事逃逸罪应注意以下几个问题：

1.交通肇事逃逸罪不要求逃逸方对交通事故的发生负有责任。我国《道路交通安全法》第七十条规定“在道路上发生交通事故，车辆驾驶人应当立即停车，保护现场；造成人身伤亡的，车辆驾驶人应当立即抢救受伤人员，并迅速报告执勤的交通警察或者公安机关交通管理部门。”可见，无论事故当事人在事故中是否负有责任以及责任大小，都负有抢救伤者的义务。交通肇事逃逸罪逃逸方的人身危险性和行为的社会危害性不是体现在对交通肇事的发生上，而是体现在导致本可避免的危害结果实害化、违反了抢救义务和责任的认定，其行为方式是一种不作为。

2.通过交通肇事逃逸罪的行为方式，即逃逸的类型，可以将交通肇事逃逸罪分为三个量刑情节：交通肇事后逃逸，情节严重；构成交通肇事罪后逃逸；因逃逸致人死亡。可见，不是只要发生交通肇事后逃逸就构成交通肇事逃逸罪，要求“情节严重”，这符合我国《刑法》第十三条“但书”的立法宗旨。此外，对第三个量刑情节“因逃逸致人死亡”中的死亡事实是由于逃逸行为引起，这应当与故意伤害与故意杀人相区别。《解释》第六条就规定：“行为人在交通肇事后为逃避法律追究，将被害人带离事故现场后隐藏或者遗弃，致使被害人无法得到救助而死亡或者严重残疾的，应当分别依照刑法第二百三十二条、第二百三十四条第二款的规定，以故意杀人罪或者故意伤害罪定罪处罚。”

参考文献：

〔1〕梅丽华.交通肇事逃逸罪立法可行性研究[J].江汉大学学报（人文科学版），2006（3）.

〔2〕张明楷，黎宏，周光权.刑法新问题探究[M].北京：清华大学出版社，2003.

〔3〕肖中华.论交通肇事罪的认定与处罚[A].赵秉志.刑事法实务疑难问题探索[C].北京：人民法院出版，2002.

〔4〕喻贵英.交通肇事罪中四种“逃逸”行为之认定[J].法律科学，2005（1）.

篇（4）

我国现有侵犯知识产权犯罪集中在了刑法分则第三章第七节当中，而在其他单行知识产权法律中分别规定侵权行为“构成犯罪的，依法追究刑事责任”。附属刑法作为非刑事法律中的刑法规范，一直是我国刑事法律体系当中的重要组成部分，但关键在于如何衔接刑法典和附属刑法的相应规定。例如《著作权法》第48条虽然界定了八种侵权行为，并规定“构成犯罪的，依法追究刑事责任”。但《刑法》第217条明文规定的侵权行为只有“复制、发行”，而不包括《著作权法》规定的“表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品”等行为手段，这一脱节使得这几类侵权行为即使达到严重程度也无法定罪量刑。

侵犯知识产权犯罪作为典型的法定犯，以违反一定的法律、法规为前提。据此，有效的选择在于采用结合式的立法模式，由刑法典统一侵犯知识产权犯罪的罪名、定罪标准及法定刑，而在罪状表述上尽量采用空白罪状或简单罪状，将具体侵权行为的类型由单行知识产权法律加以规定。如此，既能够及时回应新的技术成就所带来的制度创新，突出附属刑法的灵活性和适应性，又能够夯实刑法作为基本法的稳固地位。

二、罪名体系趋向完整

（一）缺失罪名的增添

根据我国刑法现有的罪名设置，可以追究刑事责任的主要有严重侵犯商标权、专利权、著作权和商业秘密四类犯罪行为,而同属于知识产权范畴的厂商名称权、地理标志权、植物新品种权、集成电路布图设计权等,还没有纳入刑法所保护的客体范畴。例如，我国对植物新品种的保护体系由《专利法》和《植物新品种保护条例》两部分组成。其中，《专利法》仅保护生产植物新品种的方法，而不保护植物新品种本身。虽然《植物新品种保护条例》第40条规定：“假冒授权品种的，由县级以上人民政府农业、林业行政部门依据各自的职权责令停止假冒行为，没收违法所得的植物品种繁殖材料，并处违法所得1倍以上5倍以下罚款；情节严重，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”但这一规定在我国刑法中无相应罪名适用，以假冒专利罪定罪量刑则有类推之嫌。为了使知识产权得到更为全面的保护，有必要在立法中增添相应罪名来加以调整。

（二）口袋罪名的细化

在现有侵犯知识产权犯罪的罪名当中，涉及商业秘密的只有一个，即第219条规定的侵犯商业秘密罪。根据立法情况，该条规定的侵权行为包含了三种情况：一是不正当获取商业秘密；二是披露或使用非法获取的商业秘密；三是非法披露或使用合法知悉的商业秘密。虽然都是侵犯商业秘密的行为，但这些行为主体不同、手段不同，危害性也存在较大差异。例如，直接获得商业秘密的行为人的侵权行为要比第三人的侵权行为危害性严重，非法获取后又使用商业秘密的行为要比单一的不正当获取行为危害性严重。“由此看来，现行刑法典关于侵犯商业秘密罪的类罪名的规定模式，由于不能科学地揭示出不同行为主体、不同行为方式在侵害同一商业秘密时的性质和社会危害程度上的差异，既有违罪名设置的基本原则，也不符合罪责刑相适应原则的要求，有失刑法的公正。”［1］完善侵犯商业秘密罪的立法缺陷，宜将这一口袋罪名根据手段的不同细化为不同的具体罪名，如非法获取商业秘密罪、泄露商业秘密罪等，并设置不同的犯罪构成和法定刑配置，以适应不同的行为性质和危害程度。

三、罪状表述趋向精准

对侵犯知识产权犯罪的行为方式、对象、主观要

求、定罪标准界定明确，既可以清楚地表明立法者的意图，利于权利人维护自身权利，更重要地是增强了司法实践中的可操作性，切实提高立法效用。

（一）关于犯罪行为

就假冒注册商标罪而言，我国《刑法》第213条严格限定是在同一种“商品上”“使用”与其注册商标相同的商标，情节严重的行为。

首先，从行为方式而言，除了这一最常见的“使用”侵权行为，根据我国商标权的保护制度，反向假冒行为同样是一种严重侵害商标权人权益的违法行为。“反向假冒行为，即未经注册商标所有人同意，更换商品上的注册商标并将之又投入市场的行为。”［2］商标作为商品与消费者之间的联系纽带，具有重要的标识作用。更换商标行为使商标无法正确指示商品来源，严重妨碍了商标功能的实现。据此，有必要将反向假冒行为纳入到假冒注册商标罪的行为类型当中。

其次，从行为对象而言，根据我国《商标法》第4条第3款规定：“本法有关商品商标的规定，适用于服务商标。”据此，由于商标标志对象的不同，注册商标实际上包含了商品商标和服务商标。但根据我国刑法的规定，假冒注册商标罪的犯罪对象只包括了商品商标，对侵犯服务商标的行为则不予追究刑事责任。应当与《商标法》相适应，扩充服务商标这一犯罪对象。

（二）关于主观方面

侵犯知识产权犯罪的主观方面，一般要求故意即可构成。例外的是，侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪两个罪名的条文表述中明文限定主观方面必须“以营利为目的”。但此种限定是否合理，值得推敲。不仅在实践中，要求司法机关认定行为人主观上的营利目的，会带来诸多困扰。侵犯著作权相关犯罪的设定旨在打击以非法手段行使著作权、情节严重的行为，是否存在自己获利的目的并不当然影响行为的社会危害性。出于对权利人的有利保护，有必要将这一类并非出于营利目的但同样具有严重危害性的侵权行为纳入刑事制裁的范围。

（三）关于定罪标准

在有关侵犯知识产权犯罪的定罪标准方面，有限的七个罪名中就出现了四种定罪标准：有的依据情节严重，例如假冒注册商标罪、非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪、假冒专利罪；有的依据销售金额数额较大，例如销售假冒注册商标的商品罪；有的依据违法所得数额较大，例如侵犯著作权罪；有的依据给权利人造成重大损失，例如侵犯商业秘密罪。

出于保护知识产权人合法权益和便于司法认定的双重考虑，可将定罪标准统一为“情节严重”，并由司法解释综合考虑非法经营数额、侵权商品数量等作为认定情节是否严重的标准。

四、刑罚配置趋向合理

我国刑法中对于侵犯知识产权犯罪的刑罚配置大致分为了两个层次，一是符合基本犯罪构成的，处以3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；二是符合加重犯罪构成的，处以3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。基本上顺应了刑罚轻缓化的要求，以短期自由刑为核心，并且注重罚金刑的适用。

（一）罪刑结构的均衡

根据犯罪行为的社会危害性大小配置相应的法定刑是罪责刑相适应这一刑法基本原则在刑事立法上的体现。“反观中国刑法中的几种侵犯知识产权犯罪,尤其是其中的侵犯商标权犯罪,罪刑结构不协调现象还比较突出。”［3］对于假冒注册商标罪和销售假冒注册商标的商品罪配置了完全相同的法定刑幅度，但这两种犯罪行为的社会危害性有着较大差异。假冒行为作为一种源头性的先发行为，可谓是最直接的侵权行为；而销售行为作为一种后续性的辅助行为，对商标权的危害是间接的，程度较轻。例如，我国刑法当中就对于出售、购买、运输假币罪规定了轻于伪造货币罪的法定刑。因此，有必要相应降低销售假冒注册商标的商品罪的法定刑，以适应其相对较轻的社会危害性。

（二）刑罚幅度的划定

纵观我国侵犯知识产权犯罪的刑罚规定，都配置有罚金刑，以剥夺这一类犯罪行为人的再犯能力，罚当其罪。但在罚金数额的规定上，都毫无例外地采用了抽象罚金制，只规定可以判处罚金，对刑罚幅度则不加限制。为了进一步贯彻刑法明确性的要求，可以参照生产、销售伪劣产品罪的有关规定，将罚金数额限定在非法经营数额百分之五十以上二倍以下。

注释：

篇（5）

环境犯罪又称为危害环境犯罪、公害犯罪、破坏环境资源保护犯罪，其中，国际上目前通行的说法为“环境犯罪”。但是，在不同的国家和地区的范围内，“环境犯罪”概念的内涵大有差异，所以导致在各个国家和地区“环境犯罪”概念的外延及立法模式并不相同。根据我国刑法分则相关条文规定，环境犯罪是指违反国家法律 、法规，故意或过失实施的污染或破坏生态环境，情节严重或后果严重的行为。由此可见，要成立环境犯罪，不仅要求主观上有故意或者过失，客观上实施了破坏生态环境的行为，而且这种行为的社会危害性必须达到一定的程度，即情节严重或者带来严重的后果。

一、有关环境犯罪的性质

自然犯又称刑事犯，是指行为本身由于明显违反公共善良风俗和人类伦理而自然蕴涵着罪恶性，因此直接由刑法典和单行刑法所规定的传统犯罪，如放火罪、罪、抢劫罪等。行政犯又称法定犯，是指行为本身并无罪恶性，而是由于违反行政法规中的禁止规范并由行政法规中的刑事罚则即附属刑法予以规定的现代型犯罪。环境犯罪是随着人类社会不断发展所产生的一类新型犯罪，对于环境犯罪的定性，主要有两种不同的观点：一是环境犯罪属行政犯即其具有行政从属性，二是环境犯罪既具行政犯的属性，也具自然犯的属性，且行政犯属性逐渐减弱，自然犯的属性不断加强的趋势。

我认为环境犯罪属于后者，既具有行政犯属性，也具有自然犯属性。随着人类社会的不断发展，行政犯与自然犯之间的差别越来越小。“有的行政犯罪因社会的变迁而刑事犯罪化，因为随着社会的发展，衡量是非对错的伦理道德标准在不断的发生着变化，以往的行政犯被法律评价标准长时间的予以否认，使得这些行为也被伦理道德所否认，最终成为伦理道德的一部分，行政犯罪与伦理道德的界限并非是泾渭分明的，行政管理持续有效的管理需要把对行为的规制转化成一种伦理道德的约束力量”而环境犯罪就属于此种类型。随着人类生存环境的不断恶化，人们保护环境的意识不断增强，环境犯罪的自然犯属性在不断加强。总体来讲，各国环境刑事立法通过对环境犯罪的惩治，主要保护如下利益：其一，生态利益（环境权益）；其二，公共安全；其三，人民的人身权和财产权；其四，行政权益即行政管理秩序。从我国的立法本意上说，我国环境犯罪立法侧重于保护人民的身体权和财产权。从环境犯罪所保护的法益上也可以看出，自然犯的属性不断加强。

环境犯罪的行政从属性的减弱，自然属性的增强，在今后的环境立法中，为避免环境状况进一步恶化，保护人类共同的生存家园，对环境违法行为的处罚力度会不断加强，甚至上升到以环境犯罪的高度进行处置，环境犯罪的刑事处罚政策也将不断完善，为资源、环境、社会、人类的和谐发展提供法律支撑。

二、环境犯罪归责理论

在我国的环境犯罪立法中，主要采取结果归责原则。结果归责原则指的是以法定的危害后果作为犯罪构成的必要要件，法定结果的发生是归责的条件而不是加重罪责的条件。也就是说，危害结果是行为构成犯罪的一项必不可少的条件，是追究其刑事责任的根本依据。

与结果归责原则相比，当今世界不少国家环境犯罪开始采用严格责任原则。例如加拿大是在其所有环境刑法中全面地采用严格责任的西方国家。日本在其修改后的《空气污染控制法》和《水污染控制法》中规定，只要排污对公众生活或身体造成了损害，无需查明排污者的主观心理即可追究其刑事责任。判断我国是否有必要在环境刑事立法中适用严格责任，首先要正确认识严格责任的本质。严格责任与“绝对责任”和“无过错责任”是不同的。严格责任是指，行为人实施的某项行为为法律所禁止，行为人需要证明自己无过错，否则司法机关将推动其存在过错，并将承担相应的法律责任。我认为环境犯罪适用严格责任有以下原因：

第一，严格责任有利于促进环境立法的执行。不少企业家为了追求经济效益，官员为了追求政绩，置环境问题于不顾。我国环境保护十年间花费四万亿元，但效果不佳，雾霾、沙尘天气接连不断，有政协委员披露，有些地区地方保护主义盛行，政府包庇不法企业，在环测上暗箱操作，在信息公布上秘而不宣。实行严格责任有助于将环境立法落到实处，推动人与自然和谐相处，共建和谐社会。

第二，严格责任与国家提倡的建立“资源节约型，环境友好型”社会的政策相符。危害环境的犯罪的成立仅以过错为依据已不足以严格控制由于现代化生产高速发展所引起的对环境空前加剧的严重危害，主张采用罪过责任的同时应考虑采用无过错责任原则；将国家整体利益和长远发展作为立足点，防治环境污染，加大保护环境的力度，当行为人对环境造成严重破坏时，责令其承担严格或无过错责任并不苛刻。因此，实行严格责任有其现实可行性。

第三，严格责任符合刑罚的目的。刑罚的目的是为了预防犯罪，其中包括一般预防和特殊预防。在我国，行政机关介入环境保护的力度非常大，甚至可以说我国的环境保护主要依赖于行政机关的行政执法，各级行政机关对于破坏环境的行为给予相应行政处罚。但对于那些将罚款作为生产成本的企业，可能陷入“罚款――排污――罚款――再排污”的恶性循环；对于那些将罚款作为增加地方财政收入的一种手段的政府，行政法的介入已经不能真正起到保护环境的作用。严格责任的介入有助于发挥刑法事先预防的作用，增强刑法的威慑力，使排污者认识到环境犯罪的法律后果，增强其环保意识。

第四，严格责任的规定符合世界环境犯罪立法追责的潮流。越来越多的国家意识到严格责任在预防和治理环境犯罪中的巨大作用。加拿大在所有环境刑法中全面采用严格责任原则，英国1951年的《水污染防治法》、1956年的《空气清洁法》、1971年的《滥用药物法》，泰国《提高和保护环境质量法》等都规定了严格责任。

第五，严格责任日趋合理化。适用严格责任的国家对其限定越来越严格，执行越来越规范。“为了在追求效率的同时又不失公平，在保护社会整体利益的同时兼顾个人权利的保障，严格责任在运用时受到越来越多的限制。例如在英美刑法中适用严格责任时，一是要排除重罪的适用；二是限制刑罚量，一般都处以罚金；三是行为人具有一定程度的过失，但这种过失又难以证明；四是意志以外的原因，行为人力求避免但未能如愿以偿的情况下，不能适用严格责任。”关于主观过错的辩护理由，英美等国家不仅在法条设置上明文规定了辩护理由，如无过失的辩护理由和第三者辩护理由；而且还在司法实践中发展起来“善意辩护”这样一条折中路线，即在控方以严格责任某一犯罪时，如果被告人以合理而诚实的理由证明他没有主观过错，则无罪。在美国，虽然绝大多数法院都拒绝采用“善意辩护”，但通过重新解释法条，否定因果关系和依赖检察官的自由裁量权来减轻严格责任的严厉性。总之，在环境犯罪中引入严格责任，不仅有利于缓解我国日益恶化的环境形势，而且也符合严格责任在世界各国环境刑法中的发展趋势。

三、环境犯罪危险犯立法的学术争议

我国破坏环境资源保护罪中的16个罪名中，结果犯有10个，行为犯有6个，将环境犯罪作为危险犯处罚的情况不存在。危险犯是指以法律所规定的某种危险结果作为构成要件的犯罪。危险犯不仅要求行为人实施了某种特定性为，而且还要求行为引起了法定的危险状态。如果仅有该行为，但没有引起法律规定的危险状态，就不能构成犯罪。危险犯的既遂一般为行为人所实施的危害行为是否达到了足以造成一定危害结果的现实可能性，表现在两个方面：（1）该行为本身具有客观、现实的危险性；（2）该行为已经实施完毕。在行为本身具有客观危险性的情况下，如果该行为已经实施完毕，而危险结果没有出现，或者该行为尚未实施完毕，都只能构成犯罪未遂。

关于环境犯罪危险犯的概念，主要有以下观点：第一，它是指行为人实施了污染或破坏环境的行为，从而造成了一种危险状态，对环境或人身及财产构成了严重威胁，即可构成犯罪的状态。第二，它是指行为人违反国家法律、法规，实施了危害环境的行为，足以造成环境的污染和破坏，而使自然和人的生命，健康和公私财产处于危险状态者。第三，环境犯罪危险犯是指行为人实施的危害环境的行为，足以造成环境的污染和破坏，足以引起人们的生命，健康和财产的重大损失，而不要求造成实际的危害后果即成立犯罪的既遂。我认为第三种观点最能反映环境犯罪危险犯的根本属性，它指出了环境犯罪立法所要保护的法益，准确界定了环境犯罪危险犯达到犯罪既遂所需要的条件。在环境犯罪中增加危险犯的犯罪形态的依据：

第一，环境犯罪对危险犯的追责有利于弥补有些环境犯罪中追溯行为犯的不足，有些仅追诉结果犯刑事责任的漏洞，对那些虽然没有真正产生损害结果，但对法益保护造成紧迫害的行为进行问责。

第二，环境犯罪对危险犯的追责，有利于发挥刑法的预测、指引以及教育、威慑功能，使人们预测到自己行为可能需要承担的刑法责任，指引人们做出正确的价值判断，从而使人们做出更为合理的环境保护抉择。对在松江投放死猪者的追责，能使人意识到自己乱扔死猪的行为对社会造成的巨大危害；对未能严格监管的职能部门追责，让其意识到行政不作为所带来的不利后果，从而减少进而杜绝此类问题的发生。

第三，惩治危险犯，可以防患于未然，在环境受到破坏处于危险状态时，有效的进行遏制，从而避免不必要的损失，以及实害发生后再做事后的救济所付出的沉重代价，从而使环境得到及时的保护。

四、环境刑事政策

“刑事政策”一词最早出现在德国法学教授克兰斯洛德与费尔巴哈的著作中。在他们的语义中，刑事政策主要是指刑事立法政策。随着世界各国刑事政策的发展和变化，刑事政策演变成为“由国家或者社会团体以预防和镇压犯罪为目的所采取的各种措施。这就不仅仅停留在立法政策上，而是包含了司法、行政上的各种措施。环境政策的表现形式包括：国家惩治环境犯罪、保护环境权益、控制环境犯罪增长的方针、基本原则、具体措施、权益界限、奖惩规则等等。环境刑事政策的手段具有多样性，既可以通过刑法手段进行惩治，也可以通过行政手段、民事手段、教育手段等进行处置。惩治环境犯罪不能只运用刑罚而排斥其他辅助手段，只要能够制止、抑制、减少环境犯罪的方法，应该都可以成为环境刑事政策的手段。环境刑事政策的目的是为了惩治环境犯罪，保护公民人身财产及环境各种权益，实现社会、环境、人口的可持续发展。环境与经济发展有特殊关系，国家在制定环境刑事政策时必须考虑经济性因素。促使经济发展与环境保护协调发展，综合运用多种法律手段保护环境，促使经济发展与环境保护良性互动，共同发展。

防治环境问题必须采取宽严兼备的法律体系，仅靠民事、行政、经济等法律手段实不足以防治环境污染，特别是对那些为追求较高利润宁可冒着被罚款、赔偿、停业的风险也要超标排污和随意开发破坏环境的经济组织，唯有辅以严厉的刑罚，才能弥补其他法律手段的不足，更好地保护环境，维护生态平衡。

与西方发达国家环境保护力度相比，我国环境犯罪立法有不少欠完善之处，不能从根本上保证我国经济发展同时，使生态环境不受破坏。在环境刑事立法中明确环境责任的性质，加入严格责任的追责原则，对危险犯给予相应处罚，完善环境刑事政策，明确环境诉讼参与主体，对于我国保护生态环境，构建绿色中国，实现中国梦，具有积极的现实意义。

参考文献：

[1]蒋兰香著：《环境犯罪基本理论研究》，知识产权出版社2008年8月版。

[3]赵秉志主编：《环境犯罪及其立法完善研究》，北京师范大学出版社2011年1月版。

[3]付立忠：《环境刑法学》，中国方正出版社2001年3月版。

篇（6）

一、食品安全犯罪刑事立法的缺陷

（一）食品安全犯罪归类不当

我国一直在制裁食品安全犯罪，可是类似的严重案件却一直在发生，就是因为在法律上对食品安全犯罪的界定不到位，对于食品安全犯罪特点的掌握存在缺点。在1997年修订《刑法》的时候，我国把涉及食品安全的犯罪放在了分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中。这是由于当时处于经济体制改革之初，立法者认为食品安全类犯罪破坏的主要是市场竞争秩序和消费者的合法权益，侵犯的主要客体是社会主义市场经济秩序。但从“瘦肉精”事件以及其他的重大食品安全事件可以看出，食品安全犯罪所侵犯的是复杂客体，其中侵害的主要客体是不特定多数人生命健康权利，即公共安全。有很多国外立法将危害食品安全的犯罪归类为危害公共安全罪。例如，《西班牙刑法典》规定的“生产、销售和使用含有对健康有害物质或对健康造成损害的食品罪”置于第l7章的“危害公共安全罪”里。《意大利刑法典》规定的“销售食品或药品而对公众健康造成危险罪”放置于第6章“危害公共安全罪”中。

（二）食品安全犯罪调整范围偏窄

根据《刑法修正案（八）》的相关条文，食品安全犯罪的犯罪对象是“不符合安全标准的食品”、“有毒有害的食品”，这就使得食品安全犯罪的调整对象限于“食品”的概念范围内。像“瘦肉精”“三聚氰胺”等非食品原料的生产和销售并不受该款的规制。并且，很多食品安全事故是由于食品的添加剂、包装材料、容器、洗涤剂等产品的不安全造成的。这些非食品原料和相关产品当然不属于“食品”，因此，相应导致食品安全事故的行为无法纳入食品安全犯罪的刑法规制之内，只能由其他的罪名如以危险方法危害公共安全罪、非法经营罪等来定罪量刑。而这些罪名在罪刑设置上和食品安全犯罪本罪的罪刑设置上是不同的。虽然实践中有很多非法添加物以及食品添加剂行为导致食品安全造成巨大的社会危害，但这类物品并非食品并不能适用食品安全犯罪的条文，只能以危险方法危害安全罪定罪处罚才能达到罪责刑相适应，这样就违反了罪行法定的原则，容易导致司法的随意性。

（三）食品安全犯罪的刑罚设置不合理

危害食品安全犯罪实际则为一种贪利犯罪。行为人对不法利益的最大攫取和外部监管机制的极度匮乏是此类犯罪高发的最为本质的原因。因此，在对其设定相应的刑事惩处措施上就必须对症下药，充分发挥财产刑的作用。《刑法修正案（八） 》将143条和144条修改为无限额罚金刑，取消了罚金依据和数额限制在一定程度上加大了打击力度，使得罚金刑可以落实到实处，取得应有之效。然而，这种立法却仍然存在着一定的缺陷，其与刑法的明确性要求相违背，同时无限额罚金刑虽然为司法提供了更大的自由裁量空间，客观上可以判处比原来更高数额的罚金，但也可能判处更少数额的罚金。因此，在没有一个相对明确、具体的罚金依据和罚金数额的前提下，完全可能出现量刑畸轻畸重的情况，导致“刑罚过剩”或“刑罚不足”。①除此之外，资格刑规定的缺失更是食品安全犯罪刑法立法的一大缺陷。在我国刑法中很少用资格刑来惩罚食品安全类犯罪，倒是在行政处罚中通过限制、禁止相关许可或者资格，有适用类似于资格刑性质的一些措施，例如，停业整顿、暂扣或者吊销许可证、营业执照等。我国《食品安全法》对受过行政处罚、刑事处罚的生产经营者、食品检验人员也有相应的市场禁入规定。这些行政制裁措施可以逐步上升作为刑罚的资格刑。

二、食品安全犯罪刑事立法的完善

针对我国在食品安全犯罪刑事立法中存在的问题，本人认为，我国刑法可以在以下方面作出适当修改：

（一）重新归类食品安全犯罪

在我国“生产、销售不符合卫生标准食品罪”和“生产、销售有毒、有害食品罪”在现行的《刑法》中是规定在第三章中的破坏社会主义市场经济秩序罪中的，结合国内食品安全面临的严峻形式和国外立法模式，此种规定是不合理的，而应将其调整到第二章的危害公共安全罪中。在《刑法》分则中，立法者是按照各类犯罪的危害程度大小来进行罪名的排列和设置的，显然危害公共安全罪的危害性与重要性程度要大于破坏社会主义经济秩序罪。危害公共安全罪侵犯的同类客体是不特定或多数人的生命、健康和重大公私财产的安全，而食品安全犯罪的客体是复杂客体，其除了对食品市场秩序造成难以弥补的损失，更大地侵害了不特定多数人的健康权利和生命安全，一旦发生相关的食品安全事故，后果严重，危害到公共安全。所以将食品安全犯罪调整到第二章中有助于明确《刑法》对食品安全的保护力度的加大和对该种犯罪惩罚程度的加深。这样才能更有利地震慑那些食品生产者和销售者的违法犯罪行为，才能从根本上保障食品安全，预防违法犯罪现象的发生。

（二）扩宽食品安全犯罪调整的范围

为了全面保护中国的食品安全环境，应当把涉及到食品安全的包装材料、容器行业都纳入食品安全犯罪的圈子予以重点规制。我国台湾地区“刑法”规定：“制造、贩卖或意图贩卖而陈列妨害卫生之饮食物品或其他物品者，构成制造、贩卖、陈列妨害卫生物品罪，处六月以下有期徒刑、拘役或并科一千元以下罚金。妨害卫生的其他物品则是指一切有碍人体健康的饮食物品以外的其他日常生活用品与消费品，例如药品、玩具等。”②借鉴我国台湾地区的立法经验，建议在现行《刑法》中增设此罪作为第144条之一：“生产、销售不符合安全标准食品器物的，处三年以下有期徒刑，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。”

（三）完善食品安全犯罪的罚金刑

关于罚金刑的完善笔者认为宜采用司法解释的形式根据不同犯罪情节规定若干量刑幅度，以保证刑法的统一和严谨，同时对单位犯罪的罚金适用标准也做统一规定。具体宜作如下规定：（1）与《食品安全法》相协调，将罚金刑依据规定为涉案食品的“货值金额”。如此，就可以避免在《刑法修正案（八）》之前行为人尚未进行销售的情况下以销售金额作为罚金刑依据就会使罚金刑无法适用的缺陷， 同时也可以使得罚金刑的适用有适用的客观性裁量标准。（2）将罚金刑幅度予以调整，参照《食品安全法》第85条规定，将第143 条、144 条规定的基本量刑幅度规定处以货值金额5 倍以上10 倍以下罚金，加重量刑幅度处以货值金额10 倍以上20 倍以下罚金。（3）明确单位犯罪罚金刑标准，比照自然人犯罪加重处罚。

资格刑在惩处食品安全犯罪上的优点是其他刑罚不可替代的。对食品安全犯罪的自然人或法人判处剥夺一定资格，一方面可以有效地防止其利用该种资格再次从事食品安全犯罪活动，另一方面，也是对其犯罪行为的最恰如其分的惩罚。因此，建议在食品安全犯罪中增加禁止从事涉及食品安全方面的生产、经营活动的资格刑，从而最大程度上发挥食品安全犯罪预防之功效。

参考文献：

[1] 黄风译注.最新意大利刑法典[M].北京：法律出版社，2007.

[2] 周辉.海峡两岸食品安全刑法保护的比较研究[D].南京：南京师范大学，2010.

[3] 张珊珊. 资格刑配置研究[D].长春：吉林大学法学院，2009

[4] 温长军，王然.食品安全犯罪的刑法规制[J].检察前沿，2012（2）.

[5] 刘宁等.透视中国重大食品安全事件[M].北京：法律出版社，2004

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中图分类号：DF6 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2013）08-0250-03

刑法中的被害人承诺，渊源于古罗马“得承诺行为不违法”的法谚，是指法益主体对他人侵害自己可支配的权益所表示的允诺，经被害人有效承诺的行为不再成立犯罪处以刑罚。被害人承诺理论体现了在维护刑法正义的前提下对个人自主决定权的尊重以及公民私权和国家公权的界域划分。国外刑法学界对被害人承诺的研究由来已久，其作为违法阻却事由之一被广泛认可。我国于20世纪80年代开始探讨该理论，经过多年研究取得大量成果，但在诸如正当化根据、承诺范围、成立要件等问题上尚未达成共识，且该理论在我国只是以一种超法规的正当化事由被对待，仍未在立法中加以明确。理论上的争议、立法中的欠缺一定程度上导致了司法适用中的尴尬，所以加快被害人承诺刑事立法化进程实属刻不容缓。

一、被害人承诺在我国刑法体系中的理论定位

将被害人承诺刑事立法化首先要明确其在我国刑法体系中的定位。从国外情况来看，由于犯罪构成体系不同，被害人承诺在两大法系中的定位也不同。在由构成要件该当性、违法性和有责性三要件组成的递进式犯罪构成体系的大陆法系，通说观点将其视为违法阻却事由，而在由本体要件和合法辩护构成的双层模式的英美法系则为合法辩护事由。在成文法的大陆法系国家，意大利、韩国、瑞典等已经在立法上对被害人承诺做了明确规定，其他国家则只在理论上将其作为超法规的违法阻却事由加以研讨如德国、日本、法国等。在此，有必要对被害人承诺与被害人同意两概念作一区分。虽然我国刑法学界存在着二者互用的现象，但在大陆法系中的含义有别。被害人承诺是违法阻却事由，在此情况下即使有被害人承诺，保护的法益仍然受到了损害，如经被害人承诺毁坏其财物，该行为具备了构成要件。

因承诺实现了对保护法益的放弃，在法益保护和宪法保证的人的行为自由权之间的利益衡量中，后者明显优越于前者从而具有了阻却违法性的正当化根据；被害人同意则指构成要件行为本身的成立就是以利益人的意志为前提的犯罪构成中利益的允诺，阻却的是构成要件该当性，如经被害妇女同意与之的，阻却罪的构成要件成立。在此情况下不存在刑法意义上的被害人，换言之，刑法所保护的法益并未受到损害，该行为仍属社会常态行为之列。鉴于此，我国在研究被害人承诺这一理论时，重点关注的是作为违法阻却事由的前者。上述两概念在英美法系中未加以区分，一概称为被害人同意。值得注意的是，近年来，大陆法系这一始于德国且在德、日等国家几乎占据通说地位的将被害人承诺的刑法效果区分为阻却违法性事由与阻却构成要件该当性事由的二元学说，受到一些学者的强烈抨击，认为不应区分承诺与同意，应将被害人承诺统一看做是阻却构成要件该当性的事由。因为一个行为的实施一旦经被害人有效同意，就不会造成法益的损害，区分二者毫无意义，其最终阻却的都是构成要件该当性而不涉及阻却违法的问题。二元论与一元论争论的根本是在大陆法系递进式犯罪构成体系框架内，将被害人承诺置于哪一层次。这种区别在大陆法系刑法理论中具有十分重要的意义，它关系到构成要件该当性的性质与作用，主观的要素（行为人是否认识到被害人的承诺）是否必要，错误与未遂的构成与认定等一系列重大问题[1]。我国有学者认为，将被害人的承诺一概视为阻却构成要件该当性事由，实际上赋予了被害人承诺否定构成要件要素的地位，从而与构成要件的一般禁止规范特征不相符合，会导致法益概念主观化，从而破坏法益所具有的明确刑法处罚界限的刑事政策机能之虞；会不恰当地缩小刑法的法益保护范围，从而不利于刑法保护法益目的的实现[2] 。笔者亦赞同上述观点。

被害人承诺在我国刑法中没有明文规定，理论上只是将其作为除正当防卫、紧急避险以外的其他排除社会危害性的行为之一进行探讨，从而成为超法规的正当化事由。有学者认为，在我国现有的耦合式四要件犯罪构成体系之下，不存在大陆法系中的上述争论。我国的犯罪构成体系既是形式判断又是实质判断，既是初始判断又是最终判断，这显然与德日刑法理论中从形式判断向实质判断合围的所谓构成要件符合性的判断和违法性判断不同，因此，在我国排除构成要件符合性事由与排除刑事违法性事由是完全一致的，或者说，不可能存在两类不同事由 [3]。鉴于此，将被害人承诺与正当防卫、紧急避险、正当业务行为、依法令行为等看似犯罪实则不具有社会危害性的行为等同，称为排除社会危害性（犯罪性）的事由或正当化事由，是基于我国现有犯罪构成体系框架下的选择。但笔者认为，这只能是权宜之计，就被害人承诺之上位概念正当化事由与犯罪构成体系的关系问题上，越来越多的学者认为不应将正当化事由独立于犯罪构成体系之外，学界对全部由积极要件建立起来的我国传统犯罪构成体系进行改革的呼声也越来越高。笔者认为，作为一个全面、完善而科学的犯罪构成体系，应当同时具有入罪与出罪的价值判断功能，一个行为只需经过犯罪构成体系的一次评价就可以得出犯罪是否成立的结论。作为消极要件，的正当化事由与作为积极要件的传统犯罪构成四要件其价值评判作用于同一事实，存在着天然的、内在的联系，不应割裂开来游离于犯罪构成体系之外。由此，长远来看，可以借鉴大陆法系相关理论对我国传统犯罪构成体系进行改革，将被害人承诺理论置于犯罪构成体系之内去探讨。

二、被害人承诺刑事立法化的意义

将被害人承诺刑事立法化，符合我国刑法理论的基本精神和原则，也是公正处理司法实践中相关案件的需要。

（一）被害人承诺刑事立法化符合刑法谦抑性的要求

刑法的谦抑性是现代刑法所追求的价值目标，贯彻谦抑性的刑法思想，对于保障人权，促进社会自由具有重要意义。刑法的谦抑性要求刑法对社会生活利益的保护只能恰如其分地介入，换言之，刑法作为保护法益的最后手段，保障个人自由与安全是其重要的价值目标，而非处处干预或侵犯个人的生活。被害人承诺作为违法阻却事由，其理论价值在于出罪功能。被害人对所拥有的合法权益有处分的权利，在其承诺不侵犯社会公共利益或他人利益的前提下，得承诺实施的损害被害人利益的行为，虽然客观上会给被害人带来一定损害，但实际上是被害人对法律所保护利益的放弃，出于对被害人自身权利的尊重，该行为被认为不具有社会危害性，应从犯罪中排除。即经被害人承诺的行为，当不需要适用刑法就可以对其合法权益进行保护时，对该行为就不作为犯罪处理。在一个保护公民自由的法律价值体系内，法律应当确保公民在法律范围内根据自己的价值观念和判断所行使的自主与自由权。这一法律的社会价值远远优越于为了保护被害人已经放弃了法律保护所可能带来的利益损害和国家对公民自主自由权的干涉[4]。

（二）被害人承诺刑事立法化是罪刑法定原则的要求

罪刑法定原则的基本含义是法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。该原则的确立旨在有效防止国家刑罚权的扩张，切实保护犯罪嫌疑人、被告人的权利，而在被害人有效承诺的情况下，如果刑法对此没有明确规定，犯罪嫌疑人、被告人的合法权益难以得到很好的保障。而严格的罪刑法定原则不仅要求犯罪和刑罚要有明确具体的规定，各种排除社会危害性的正当化事由亦应如此，将被害人承诺的内容在刑法典中加以规定是罪刑法定原则的当然要求。

（三）被害人承诺刑事立法化是公正处理相关案件的需要

随着社会的不断发展，司法实践中与被害人承诺相关的社会现实问题层出不穷，如有关安乐死、尊严死、医疗、美容、变性手术、活体器官移植、竞技场上的伤害行为等等，这些问题的大量涌现不只需要成熟的理论支撑，更亟待我们对被害人承诺的刑事立法进行深入思考。目前，作为超法规正当化事由的被害人承诺因不具有法律效力，无法为司法机关解决实践中的上述问题提供法律上的依据，不利于案件的公正裁决。将被害人承诺在我国刑事立法中予以明确，使之像正当防卫、紧急避险等排除社会危害性的正当化事由一样，在我国具有普遍适用的意义乃当务之急。被害人承诺的刑事立法化，对解决当下无法可依的尴尬，完善我国刑法理论及刑事立法，克服司法实践中司法人员机械司法，无视被害人承诺对定罪、量刑的作用，或者将被害人承诺一概作为出罪或者减轻处罚的事由考虑的错误做法[5]，都具有重要意义。

三、被害人承诺的刑事立法构建

（一）被害人承诺的成立条件

实践中，并非被害人一旦作出承诺就能起到阻却犯罪成立的作用，能够成为正当化事由的被害人承诺必须是符合一定条件的有效承诺。

1.主体条件

能够作出有效承诺的被害人，必须具有承诺能力，即能够正确理解承诺的性质、范围、作用及后果等内容。因年少或者精神障碍不能准确表达自己的思想，缺乏承诺能力的人作出的承诺无效，这在学界已经达成共识，但对承诺能力判断的认识上有一定分岐。德国有学者以刑法上的判断应与民法相同为由，主张被害人只有具有完全的民事行为能力，才能作出有效承诺，我国学者大都认为被害人应当具有正常的辨认能力和控制能力，至于年龄要求刑法有规定的应以规定为准，如刑法规定了罪（奸）、猥亵儿童罪等犯罪中、儿童的年龄为14周岁以下，其同意他人与自己发生或者对自己实施猥亵行为的承诺无效。如果刑法没有规定，则应以民法通则中关于民事行为能力的年龄规定为标准。就精神状态而言，对于完全的精神病人，应当否定其承诺能力；但对于间歇性精神病人在精神正常期间作出的有效承诺，则应予以认可。此外，就法益主体缺乏承诺能力时，是否可以由其人代为表示的问题，笔者认为，鉴于被害人承诺事实上表明了被害人放弃的是刑法所保护的与被害人本身密不可分的重要利益，因此，原则上不应承认代为承诺有效。但如果是为了维护被害人更大的利益或者如不代为承诺将使被害人利益遭受更大损害，则不应再否认代为承诺的有效性。

2.客体条件

承诺的内容包括侵害法益的结果和引起该结果的行为，即如果被害人对损害行为表示了承诺但未对损害的具体结果进行承诺，或者如果行为人未按照被害人要求的行为方式侵害被害人法益时，就不能适用被害人承诺原理。另外，此处被承诺侵害的法益性质和范围也有一定限定。通说认为，被害人的承诺只限于个人能够让于和支配的利益，对于国家或社会的公共利益不包括在内。那么，被害人对于个人法益是否具有完整的处分权？目前理论界对于人身自由、性自由、名誉、财产等权利一般认可被害人承诺的效力，但对于生命权和身体健康权争议较大。生命权既是个人最基本的权利，也是社会共同体组成的基础，生命权不可承诺，是世界各国刑法所公认的。需要说明的是，安乐死是生命权不可承诺原则的惟一例外，已经被一些国家和地区的法律所承认，且随着社会文明程度的提高和人们观念的转变，越来越多的人对安乐死持赞成态度。安乐死是患者对安乐地死去还是痛苦地活着进行利益衡量的结果，符合社会相当性，并非对个人生命权的随意处置。当然，安乐死的实施必须要遵循严格的条件和程序。而对身体健康权的承诺也应当是有限承诺，在此要考虑伤害的程度和社会的公序良俗，即所承诺的伤害必须以不违背善良风俗和不造成严重伤害为限。

3.时间条件

各国刑法学者普遍认为，被害人承诺必须发生在行为前或行为中结果尚未发生时，且行为前所作的承诺必须至行为时尚未撤销，承诺方有效。其根据在于，行为后法益已遭侵害，行为构成犯罪，被害人的事后宽恕不能对抗作为公法的刑法。笔者认为，虽然这种事后承诺不具阻却违法的作用但也不能完全否认其刑法效果，比如司法实践中对于“先，后通奸”的情况，通常不追究行为人先前行为的刑事责任。在此显然不是否认先前行为的犯罪性，而是由于被害人事后的承诺对行为人免除了刑事责任，同时也是出于刑事政策的考虑。因此，事后承诺虽然不属于此处研究的作为正当化事由的被害人承诺范畴，但亦有其研究价值。

4.主观条件

须从被害人和行为人两方面进行考察：就被害人而言，承诺必须是其内心的真实意思表示，如果承诺是在被欺诈或胁迫、强制等情况下做出的，则承诺无效。此外，被害人承诺的做出必须出于正当的动机和目的，不能危及社会公共利益或他人利益，否则亦不阻却违法。比如，为骗取保险金承诺他人毁坏自己的财产，不仅不阻却违法，承诺人恐构成保险诈骗罪。至于被害人做出承诺的方式一般要求明示，默示也可以，但无论明示还是默示都必须能够为行为人所感知。如妻子在丈夫在场的情况下，同意第三人损害夫妻共同财产，丈夫出于夫妻情感的考虑，未作反对的意思表示，此时丈夫实际就是以默示的方式表示承诺；就行为人而言，主观上要对被害人的承诺有明确认识，即而不是出于主观想象误认为有被害人承诺存在，否则仅可作为减轻处罚事由对待。关于行为人对被害人承诺所认识的内容，我国学者认为应包括：（1）认识到被害人承诺的内容；（2）认识到被害人的承诺是真实的、自愿的；（3）认识到被害人承诺损害的权益是法律不禁止被害人处分的权益；（4）认识到自己所实施的行为可以控制在被害人承诺的范围之内；（5）认识到自己依被害人承诺实施的行为不为刑事法律所禁止[6]。

（二）被害人承诺的立法建议

如前所述，在我国现有犯罪构成体系框架下，被害人承诺最终在刑事实体法的体现，只能作为法定的犯罪阻却事由放在犯罪构成体系之外来规定。至于是将其规定在总则、分则，亦或总则和分则分别加以规定，笔者认为，根据我国目前司法实际以及我国刑法罪名体系现状，宜将被害人承诺作为正当化事由规定在刑法总则中，而非一一体现在个罪中。如此规定，一来能够与我国现行刑法规范的整体结构相协调，即同样作为正当化事由的正当防卫和紧急避险皆规定在总则中；二来司法实践中基于被害人承诺的行为具体表现形式多样，无法进行个罪列举，只能通过总则原则性规定的指导结合具体案件去分析。具体设定上，可将被害人承诺的条款规定在正当防卫与紧急避险之后，即作为第22条加以规定，其他条款依次后推或在不破坏刑法典现有结构的基础上，通过修正案方式将其规定为第21条之一，后一做法较为可取。至于该条款的内容，应当明确上述被害人承诺的成立条件，被害人承诺的刑法效果即阻却犯罪以及特殊情形下的限制性规定，如对国家利益、社会公共利益、生命法益或其他不应由公民个人支配法益的处分无效。

结语

被害人承诺体现了刑法对个人权益和自由意志的尊重，在法治日益人性化的今天，将这一理论立法化是必然的趋势。被害人承诺的刑事立法化不仅能够丰富和发展我国的刑法理论，完善刑法体系，还能对司法实践中基于被害人承诺的行为给予正确的刑法评价，充分发挥其对定罪量刑的作用，最终实现刑法的公正与正义。

参考文献：

[1] 王政勋.正当行为论[M].北京：法律出版社，2000：450.

[2] 李文燕，田宏杰.论被害人承诺的刑法意义[J].中国人民公安大学学报，2004，（2）：16-17.

[3] 张明楷.刑法格言的展开[M].北京：法律出版社，1999：255.

篇（8）

一、拘留主体

依据《刑事诉讼法》第八十条条等相关规定来看，我国拘留的决定主体为：公安机关和检察机关；拘留的执行主体仅为公安机关，且检察机关决定执行情形仅限于刑诉法第八十条的第（四）、（五）项情形。

笔者建议扩大检察机关拘留权的范围和权限，规定检察机关对符合法定拘留条件的，可以自行决定并执行拘留，且不限于自侦案件范围和刑诉法第八十条第（四）、（五）项规定的情形。具体设置如下：

（一）扩大检察机关的拘留权范围

现有的法律规定检察机关没有拘留执行权和小部分情况的拘留决定权，限制了检察机关合法有效、迅速的进行职务犯罪的侦查活动。检察机关职务犯罪侦查部门的侦查活动与公安机关、国家安全机关、以及监狱管理部门侦查犯罪的活动是类似的，只是各自侦查的犯罪类型不同。因此，应当确保检察机关职务犯罪侦查机关享有《刑事诉讼法》第八十条完整的拘留权。

（二）赋予检察机关拘留执行权

侦查犯罪活动的性质要求时间快、效率高，才能第一时间掌握犯罪活动，防止犯罪分子作案后为了掩盖犯罪、逃避惩罚的目的而隐藏、毁灭犯罪证据。按照现有法律规定先由检察机关决定拘留，然后公安机关执行，不符合时间快、效率高的办案要求。在检察机关的司法警察完全可以执行拘留任务时，法律应当赋予检察机关职务犯罪侦查机关拘留执行权。

（三）赋予检察机关先行拘留权

在整个诉讼程序中，侦查阶段包括公安机关、国家安全机关、军队保卫部门等侦查机关都有先行拘留权，审判阶段法院享有司法拘留权，恰恰审查起诉阶段的检察机关没有拘留权。因此，诉讼法再修时应当赋予检察机关在急需限制现行犯或者重大犯罪嫌疑分子人身自由时，可以先行拘留。

二、拘留条件

新《刑事诉讼法》第八十条中依旧延续了旧法第六十一条的规定，公安机关对“现行犯”和“重大嫌疑分子”先行拘留的七种情形，但却仍然没有对什么是“现行犯”、“重大嫌疑分子”做出具体规定，导致“现行犯”、“重大嫌疑分子”的概念缺乏实质性的定位。

没有对“现行犯”和“重大嫌疑分子”进行明确本次修改刑诉法的一大缺憾。笔者认为只要符合“现行犯”或者“重大嫌疑人”界定的要求即拘留，而不限于第八十条列举的七种情形。七种情形仅是形式层面上的拘留条件，而对“现行犯”或者“重大嫌疑人”的正确界定才是实质条件。笔者建议如下：

（一）现行犯

从一般的定义来看，现行犯是指正在预备犯罪、实施犯罪或者在犯罪后立即被发觉的。首先现行犯要求实施犯罪的当场性或时间的紧迫性。当场性是指犯罪正在进行中，包括为犯罪制造条件、准备工具的预备犯罪行为和己经着手实施的犯罪行为。其次是时间的紧迫性。犯罪的当场性和时间的紧迫性是犯罪人明确性的必要条件。结合我国法律的现状，笔者认为可以将“现行犯”界定为以下情形：（1）持有犯罪所得或者被明确地认为是犯罪工具或者为实施犯罪而作的犯罪预备；（2）正被作为嫌疑人追赶的；（3）犯罪嫌疑人身上或者周边有犯罪后的明显痕迹；（4）接受一盘询问时准备逃跑的。

（二）重大嫌疑分子

顾名思义，重大嫌疑分子是指有一定的证据为依托的具有犯罪重大嫌疑的人。学界对此有两种解释一种是“有证据指向重大嫌疑”，一种是“有重大犯罪的嫌疑”。笔者认为肯定前者的观点。犯罪嫌疑的大小与相关证据的合法性、客观性、充足性是成正比的。具体而言：（1）在嫌疑人周边发现有犯罪证据或者赃物可能的；（2）嫌疑人有毁灭、伪造或者串改证据举动的；（3）有人指认犯罪嫌疑人实施犯罪的；（4）嫌疑人接受讯问时不讲或者刻意隐瞒真实姓名、住址的；（5）有证据证明有流窜作案、多次作案、结伙作案可能的。

三、拘留程序

《刑事诉讼法》中关于拘留程序的规定并不多见，本次修改的亮点之一主要体现在新《刑事诉讼法》第八十三条、第八十四日条的规定中，明确了拘留后二十四小时内讯问、二十四小时内送押、二十四小时内通知家属等，并对有碍侦查的情形进行列举明确。这对于保障犯罪嫌疑人或者被告人的诉讼参与权利和人身保障权利是值得肯定的进步。

进步值得肯定，但不足之处需要我们的认真对待和改进。《刑事诉讼法》还应当明确的刑事拘留程序具体的规定如下：新《刑事诉讼法》第八十条规定了公安机关可以先行拘留的七种情形，与《刑事诉讼法》第八十三条规定的拘留时必须出示居留证相悖的是，新《刑事诉讼法》八十四条规定的公安机关在应急情况下无证先行拘留现行犯。作为这两条文适用中存在的操作问题，公安部的《公安机关办理刑事案件程序规定》第壹佰零六条第二款规定了公安机关在紧急情况下可先先将拘留人带至公安局在进行补办拘留程序。令人难以接受的是，公安部的规定为公安机关执行先行拘留提供了一条可行的路径。但此规范性文件的规定违反《中华人民共和国立法法》规定，其无权改变我国基本法《刑事诉讼法》的义务性规定。因此我们今后应当朝着无证拘留真正合法化、可操作化的方向发展，就必须对《刑事诉讼法》现有的条文进行修改，绝非一个部门规章可以代替的。

四、拘留期限

新《刑事诉讼法》第八十四条、第八十九条的规定依旧延续了旧法拘留期限的各项规定，修改之前呼声较高的缩短拘留期限、规范期限延长审批程序的各项提议都没有被采纳。刑事拘留期限依旧分为以下几种情形：（1）拘留后，发现不应当拘留的，应当24小时释放。（2）侦查机关认为需要提请检察机关逮捕的应当在拘留后的3日以内提请，检察机关审查批捕期限7日，共计10日；检察机关自行侦查的职务犯罪案件应当在10日以内作出决定。（3）在特殊情况下，侦查机关提请批准逮捕的时间为14日，职务犯罪的批捕期限同样延长一到四日。（4）涉嫌多流结案件的被拘留人，提请审查批准的时间可以延长至30日，检察机关的批捕期限7日，期限变为37日。（5）无限期。《公安部规定》第一百一十二条条规定了身份不明或者不讲真实身份的被拘留人的侦查期限自查清身份之日起计算。然而法律却没有对“特殊情况”、“流窜作案、多次作案、结伙作案”做出具体解释，自身份查清之日起计算侦查期限更是霸王规定，因为大多数案件只要证据充足完全可以将被拘留人编号进行审查起诉，如此种种的立法疏漏还有很多。立法的粗疏导致了实践中拘留期限被任意延长的恶果。

笔者认为，应当科学缩短拘留期限并以某“日”某“时”起算期限。第一，将拘留期限限定在七十二小时之内。根据《世界人权公约》、《公民权利与政治权利国际公约》、《国际刑事司法准则》以及英美法的典型代表国家立法来看，将拘留期限限制在72小时内符合国际标准。目前我国的拘留期限设置过长，明显低于国际标准。拘留的最长期限七十二小时之内，必须将被拘留人带至中立的审查者面前，采用询问或者聆听的方式以决定对被拘留人是否采取进一步的羁押措施。对于被拘留人身份不明的情况，司法实践中可以按照被拘留人讲的姓名或无姓名编号进行侦查，从而为防止无限期限制被拘留人的人身自由。第二，禁止侦查机关滥用延长理由，明确善拘留期限延长的法定情形，并将延长拘留决定权一并交由司法审查来决定，防止侦查机关以押代侦。第三，从拘留之时起计算刑事拘留的起算时间，符合公平和保障当事人合法权益的需要，更有利于体现刑事诉讼法的立法目的，维护在押犯罪嫌疑人的合法权利。

五、拘留审查

目前我国拘留的决定程序完全有侦查机关内部自主决定，自行实施，没有中立的审查程序和监督力量，更没有司法审查程序。“司法授权和司法审查机制的缺乏，使得行政权在适用上占据主导地位，司法权则无法对行政权发挥限制作用”豍。由于我国没有拘留决定过程中的检察审批或者类司法审查的程序存在，检察机关只享有一个逮捕决定权却没有拘留审批权，又加上公安机关为了办案需要及时控制拘留人获取口供，公安机关内部监督流于形式，法制部分和社会媒体对于侦查阶段的案件进行监督更是没有案源，从而使类行政化的拘留决定程序完全处于失控的状态。

篇（9）

我国在环境保护方面的立法有一定的进步，但很多问题还需要探讨和改进。另外，国家能否作为环境犯罪的主体，到目前为止还没有个权威的定论。我以为，国家可以成为国际环境犯罪的主体，因为确定这一点对预防国际环境领域犯罪的发生，以及有助于及时解决犯罪行为的法律责任问题有帮助。本文就以上问题谈谈自己的一些想法，希望对我国环境犯罪刑事立法有些帮助。

一、危险犯应该在环境犯罪的刑事立法有相应规定

危险犯是指行为人实施的足以造成某种实害危险的犯罪行为，即使实际危害后果还没有发生，可危险的状态已造成那么就构成了犯罪，这就是危险犯。所以我们所指的环境犯罪的危险犯，只有在环境犯罪概念的基础上才能对环境犯罪危险犯的涵义作出合理定义。

环境犯罪在客观方面表现为破坏环境，使生态平衡受到严重威胁，或已危害到公共安全和人身安全。当然行为的结果可能是作为也可能是不作为。这种行为含两种：一种是污染环境，如非法向环境输出超过环境的调节机能引起环境质量下降的物质，后果又极其严重的行为。另一种是破坏环境，其中主要是指破坏自然环境和资源的行为，如不合理开发利用自然资源，非法从环境中开采资源，破坏环境的原来面貌，结果超过了环境的自我调节机能，情节非常严重的行为。

我国刑法有法律规定，环境犯罪是指违反国家法律、法规，故意或过失实施的污染或破坏生态环境，情节严重或后果严重的行为。由此引申，环境犯罪的危险犯是指行为人违反国家法律、法规实施的危害环境的行为，足以造成环境的污染或破坏，而使自然和人的生命、健康和公私财产处于危险状态者。这种行为虽尚未造成实际的危害后果，但危险状态已造成即构成环境犯罪既遂，这种犯罪就是环境犯罪危险犯。

那么环境犯罪危险犯有其三个特点：一是法律说的“环境危险”是客观的，不是主观臆想；二是“环境危险”是针对生存环境的，使人类环境处于危害状态；三是“环境危险”的程度是严重的，有可能造成大面积的、不可逆的、恢复时间长的环境破坏，严重的有可能危及人身安全，给人类生活生产造成极大损失。

我们之所以将部分环境犯罪划为危险犯，是因为环境本身对人类的价值，对人类生存的重要性来考虑的。人类生存的地球只有一个，它的承载能力又是有限的。自工业革命以来，人类对自然环境的改变变本加厉，掠夺性的开发已经严重影响到我们环境的可持续发展，环境问题已经非常地严峻、非常地紧迫，我们已经到了必须严格控制和惩罚环境犯罪行为的时候。对环境犯罪危险犯的规定，只要确认行为已经危害到环境的，行为让环境处于危险状态的就构成危险犯，这样做的原因就是要防患于未然：第一，这样做可以把环境犯罪制止在萌芽状态，避免了发生严重后果后再去补救，“亡羊补牢”已晚，及时的保护最重要；第二，有利于充分通过合理的、合法的指导和威慑作用，使民众知道自己的哪些行为可能产生的严重的刑事后果，从而使得民众更好的保护人类的生态环境；第三，危险犯的规定可以防范查处结果犯的滞后，是积极地、有效地、合理地保护环境的措施，是责任担当的必然选择。

二、对环境犯罪实行无过错责任原则

无过错责任原则的含义是无论侵权行为人主观上出于故意、过失或无过失，只要实施了一定行为，并造成了一定的危害后果，行为人都要承担法律责任。这样的原则规定在追究法律责任的民事和行政制裁中早就被许多国家和地区采用。我们提倡追究环境刑事责任采用这样的原则，其实也是在借鉴英美法系国家的做法。

对环境犯罪实行无过错责任原则，实际是为了保护环境，最终维护人类社会的公众利益，表明政府和民众对环境犯罪的关注，我们必须要求全社会加强环境保护的责任心，关注自己的行为可能发生危害环境的后果，明确自己有义务严加防范发生危害环境的行为。当然实行了无过错责任原则后，也对环境犯罪案件和审判有利，因为它不需要证明行为人主观动机，主观是否有错，及时处理案件避免放纵犯罪。所以实行无过错责任原则，只要行为人的行为对环境产生危害了，就不用考虑他主观有无犯罪的故意都会构成犯罪，就要负刑事责任。我们认为实行无过错责任原则对制止环境犯罪具有必要的、影响深远的作用。

当然，各国国情不同，有一部分国家在刑法上不认可无过错责任原则，认为它与刑法中的“无过错即无犯罪”的基本原则相违背。我国《刑法》强调主客观相一致的原则。主张行为人主观上的犯罪心理，是犯罪构成的必要条件之一，没有主观罪过，仅仅实施了有害行为，犯罪便不成立。虽然我国目前的刑法制度不承认无过错责任原则，但我们认为在这个领域我们需要进一步探讨和完善。我们刑法确立的原则都是为了适应社会的客观需要而确立和不断改进的，我们不可能用僵化的观点来看待变化的问题，刑法中是可以实行无过错责任原则的。当前我国的环境状况堪忧，环境犯罪大量存在。例如，雾霾，大气污染严重，空气质量极度恶化，同时全国各地大小烟囱仍冒黑烟。民众司空见惯了，不把这样的行为当做是犯罪，有关方面也常常是行政处罚了事。可事实上他们的行为造成了严重的后果，个别的行为看似微小，影响有限，大家都这样做后果就严重了。从大的生存环境的保护来说，从社会的可持续发展来说，从子孙后代来说，这都是十足的犯罪。考虑到环境的重要性，借鉴国外的法律法规，把危害环境列为犯罪是有道理的也是必要的，作为立法的指导思想，我国对环境犯罪实行无过错责任原则也是非常必要的。

当然部分人会有担心，实行无过错责任原则，会不会扩大环境犯罪的范围，造成司法乱用从而带来负面影响，给国家、企业、个人带来一些不必要的负担，从而对国家经济建设不利。这样的考虑是有意义的，借鉴先进经验，其他实行无过错责任原则的国家都为避免这一原则的滥用都规定了对无过错责任的限制。对无过错责任的限制是非常重要和必要的。它可以减少不公正的处罚和乱作为。我国如果实行无过错责任原则，也会做相应的限制条款。人们的担心是对的、可以理解的，我们可以制度化规避，但不能成为我国不宜规定无过错责任的理由。我认为，我国对环境犯罪实行无过错责任原则是宜早不宜晚。

三、国际环境犯罪的主体应该包括国家

在法理上，国家不能成为国内法的犯罪主体，国内环境犯罪主体肯定不包括国家，可是在国际环境犯罪上国家能否成为犯罪的主体呢？这在当代法律界是有争议的。传统国际法专家认为国家在国际上不负刑事责任，代表国家行事的个人所作的国家行为，个人也不负刑事责任，因为他们的行为一般被认为是代表国家的行为。部分法律专家把刑事责任分为个人的刑事责任、国家的刑事责任。关于国家成为国际环境犯罪主体，以跨国大气污染的崔尔冶炼厂仲裁案最为典型。崔尔冶炼厂位于加拿大哥伦比亚省，这个工厂排放了大量的二氧化硫，给美国境内的牧场、林地、r作物造成极大的破坏，从而引起了环境纠纷。因此美国将这个问题提交给美加联合委员会审理。该委员会向冶炼厂发出了劝告，但没能满足美国的要求。双方为了谋求该问题的彻底解决，同意将纠纷提交仲裁法院。仲裁法庭于1938年和1941年分别发出第一和第二裁决书。法庭认为：根据国际法原则，“任何国家无权使用或允许使用其领土，在他国域内或对着他国国民财产，以这样一种方式施放烟雾，只要这种施放具有严重的损害后果和明白可靠的证据。”还认为“国家有义务尊重他国及其领土，有义务对他国领土给以保护，使之不受由于自己领土内的个人行为而造成的损失。根据国际法，加拿大自治领地应对崔尔冶炼厂的行为负责。加拿大政府有责任弄清它的行为是否与加拿大根据国际法所应负的义务相称。”这一有名的裁决，不仅为美加两国，并且逐渐被各国所接受，成为一项习惯国际法规则。显而易见，此案中国家实际上成为国际环境犯罪的主体。

1972年人类环境宣言第21条对此也有明确规定。这一规定的含义就是：防止跨国污染是各国公认的一项国际法律义务，国家对国际不法行为必须承担国家责任。还应指出，此类跨国界污染纠纷的解决，包括崔尔冶炼厂仲裁案等著名案例在内，都实行无过错责任原则，按此原则，作为犯罪主体的加拿大等国必须承担受害者所遭受的全部损失。

篇（10）

环境犯罪在客观方面表现为污染或者破坏环境，危及人身安全或使生态平衡、重大公私财产受到严重威胁或危害的行为。这种行为的基本方式可以是作为，也可以是不作为。环境犯罪的行为可以分为两类：一类是污染环境的行为，即非法向环境输入大量的物质或能量，超过了环境的自净、调节机能引起环境质量下降，造成或足以造成严重后果的行为，如重大环境污染事故罪、非法处置进口的固体废物罪、擅自进口固体废物罪等。另一类是破坏环境主要是自然资源的行为，即在开发利用自然资源的活动中，非法从自然界取走某些资源、物种，改变或破坏自然环境的原有面貌、形状等的活动，超过了环境的自我调节及平衡机能，情节严重的行为，如非法捕捞水产品罪、破坏性采矿罪、非法占用耕地罪等。

根据我国刑法分则第六章第六节的规定，环境犯罪是指违反国家法律、法规，故意或过失实施的污染或破坏生态环境，情节严重或后果严重的行为。由此引申，环境犯罪的危险犯是指行为人违反国家法律、法规实施的危害环境的行为，足以造成环境的污染或破坏，而使自然和人的生命、健康和公私财产处于危险状态者。这种行为虽尚未造成实际的危害后果，但危险状态已造成即构成环境犯罪既遂，这种犯罪就是环境犯罪危险犯。

作为环境犯罪危险犯具有三个特征：（1）这里说的“危险”是客观存在的，不是主观臆想或推测的；（2）“危险”是针对人类环境而言的，是使环境犯罪的客体处于危险状态；（3）“危险”的程度是较为严重的，即有可能造成范围广、程度深、难以恢复的环境污染或破坏，甚至可能危及人身安全或造成公私财产的重大损失。

将某些环境犯罪规定为危险犯，主要是基于环境本身的价值考虑的。人类只有一个地球，地球对人类的负担能力是有限的，长期以来，人类对自然资源变本加厉的掠夺，已经严重影响到我们的生存环境和经济社会的可持续发展，环境问题的严峻性和紧迫性要求我们必须严格控制环境犯罪行为，尽量防止这类事件发生。环境犯罪危险犯的规定，确认只要危害环境的行为足以使环境处于危险状态就构成犯罪，其目的在于防患于未然，具有非常积极的意义：第一，惩罚危险犯，把环境犯罪制止在危险状态刚刚露头之时，可以避免实害发生后再作“亡羊补牢”式的事后救济，从而使环境得到及时的保护；第二，有利于充分发挥刑法的预测、指引以及威慑、惩罚作用，使人们能预知自己的行为可能产生的刑事后果，从而使得人们更为谨慎地对待属于自己的生态环境；第三，危险犯的规定既可以弥补行为犯的不足，又可以防止结果犯的滞后，从保护环境刑法的贯彻实施看，这是较为积极、合理、有效的措施。

我国目前刑事立法中尚无危险犯的规定。1997年新刑法关于环境保护的刑事立法基本是以结果犯为处罚对象，没有以危险犯作为处罚对象。笔者认为这是一个重大缺陷，就环境犯罪的特点而言，一旦行为人着手实施其行为，就将对环境产生现实的及潜在的危险。如果放任不管，结果必将造成环境的严重破坏，生态系统平衡不能恢复或难以恢复。因此，在犯罪结果发生以前，对可能使自然和人的生命、健康和重大公私财产处于危险状态的环境犯罪即危险犯予以处罚，才是对人类和环境的有效保护。就是说，为了保护社会公共利益，无须等危害环境的实害发生，法律就应把这种足以造成环境的污染和破坏的行为定为犯罪。因此，笔者建议在立法上增加对环境犯罪危险犯的规定，充分发挥刑法惩治危险犯的先期屏障作用。

二、我国对环境犯罪应该实行无过错责任原则

无过错责任原则的含义是无论侵权行为人主观上出于故意、过失或无过失，只要实施了一定行为，并造成了一定的危害后果，行为人都要承担法律责任。这一原则在追究法律责任的民事和行政制裁中已被世界许多国家和地区所适用。而追究环境刑事责任采用此原则，只有英美法系国家。这种刑事责任的归责方式的由来，显然与近代高度危险工业的发展及伴随出现的严重环境问题分不开。它通常作为追究刑事责任的一种补充，因而散见于个别的法律规定中。英国的《空气清洁法》、《水污染防治法》，美国的《资源保护和再生法》、《废料法》，新加坡的《海洋污染防治法》等都规定了环境犯罪的无过错责任原则。例如，英国的《空气清洁法》规定，不论行为人主观上是否具有故意或过失的主观恶性，只要烟囱冒浓烟的，就应负刑事责任。

这些国家对环境犯罪实行无过错责任原则的目的在于加强对环境的保护，切实维护社会公众利益，表明社会对该行为的关注，要求全社会，尤其行为人加强责任心，促使人们小心自己的行为可能发生的危害环境的结果，并明确自己在这些方面有义务严加防范。另外，实行无过错责任原则，也有利于案件和审判，因为它无须证明行为人是否有主观过错，这样可以及时对案件进行处理，避免放纵犯罪。总之，只要行为人实施的行为危害了环境，就不必考虑他主观有无犯罪的故意或过失，均构成犯罪，都要负刑事责任。由此可见，在环境犯罪越来越严重和复杂的今天，实行无过错责任原则对制止环境犯罪具有不可忽视的重要作用。

但是，由于各国国情不同，有不少国家尤其是大陆法系国家，在刑法上不承认这一原则。如德国，认为无过错责任原则与刑法中的“无过错即无犯罪”的基本原则相违背。我国1997年新《刑法》和以前的刑法一样也不承认该原则，我国《刑法》强调主客观相一致的原则。主张行为人主观上的犯罪心理，是犯罪构成的必要条件之一，没有主观罪过，仅仅实施了有害行为，犯罪便不成立。有的学者由此断言，无过错责任的环境犯罪在我国刑法中没有存在的余地[3]（p.94）；有的学者甚至归纳了多种考虑，认为在我国不宜规定无过错原则[4]（pp.29～30）。笔者认为这种观点值得商榷。

虽然，我国目前的刑法制度不承认无过错责任原则，但不等于这个领域我们所确立的制度已十全十美，不需要进一步探讨和完善。实际上立法中所确定的每一项原则，都是为了适应社会的客观需要而产生，并根据实践经验和客观情况的发展变化而不断改进，逐步趋于完善的，我们不能以一成不变的僵化观点来看待问题，刑法中可否实行无过错责任原则亦然。首先要看社会需要和司法实践的经验，下面我们就以现实具体情况说明这一问题。总体而言，目前我国的环境状况和大量的环境犯罪事实都不是轻松的话题。例如，大气污染使空气质量恶化在我国是明显的事实，与此同时，全国各地大小烟囱仍有不少冒着黑烟也是事实，人们司空见惯不认为是犯罪行为，对这类“案件”，有关方面也往往以行政处罚了事，人们尤其是行为人思想上对此没有什么犯罪感。我们再看看近日新闻传媒披露的另一具体事例：2000年6月16日参考消息《治沙种树保首都碧水蓝天》一文，报道了“人为的破坏加剧了西北地区生态的恶化”。记者看到“草原‘游击队’正起劲挖地，搂发菜，拽甘草，西北大草原遭受铁耙的搜刮蹂躏。每年下雨季节，数十万外地大军不顾政府禁令，成帮结伙开进内蒙古草原疯狂采掘，草场如同剥去一层皮。据说，一斤发菜要以破坏20亩草地为代价，一斤甘草会令近10亩草场变为沙丘。内蒙古已有近1／3约5.8亿亩的草场沙化、退化。”这是多么可怕的情景和后果。难怪我国的沙尘暴愈来愈强烈，一年比一年次数多，尤其今年来势凶猛，使国人深感它的威胁。事实表明对这类破坏环境行为必须严加禁止，我国草原法[5]中若规定实行无过错原则的刑事责任，当能发挥其独特的威慑作用，对这类危害环境的行为予以有效控制。上述事例表明，就单个行为人而言，其行为所造成的后果也许是微不足道的，正如一二个小烟囱冒烟，影响范围有限，也易被大气稀释，但千百个烟囱冒烟后果就严重了。从整个大生态环境的保护着眼，从维护国家经济和社会的可持续发展考虑，为子孙后代着想，这类行为就是十足的犯罪。考虑到环境犯罪的特点，国外在这个领域规定了无过错责任原则，把这类行为作为犯罪对待是有道理的。如果从这样的高度来认识，并作为立法的指导思想，我国对环境犯罪实行无过错责任原则就应当是必然的结论了。

有人担心实行无过错责任原则，将无过错行为人定为罪犯处以刑罚，会造成“超犯罪化”倾向，不适当地扩大环境犯罪的范围，从而带来消极影响，给国家带来一些不必要的负担、给公司企业带来诉讼之累，不利于国家经济建设。笔者认为这种顾虑是不必要的，实行什么原则都会存在利与弊，问题在于客观地权衡利弊大小，并正确处理好利弊关系，尽量做到趋利避害，把弊病减到最低限度。借鉴国外经验，世界上实行无过错责任原则的国家如英国、美国，他们为避免这一原则的滥用，还规定了对无过错责任的限制。英国，对无过错责任原则的限制主要有“无过失辩护理由”和“第三者辩护理由”。“无过失辩护理由”规定，由于认识错误、意外事故或行为人不能控制的其他原因，并且行为人曾作出了适当的努力来避免发生该项犯罪，就可以免责。而“第三者辩护理由”是要求被告人不仅要证明自己方面没有过失，而且需要证明该违法事实是由于第三者行为或过错引起的。在美国，宪法里规定的“正当法律程序条款”，就是法院运用无过错责任原则的限制条件。对无过错责任的这种限制无疑是十分重要的。它可以减少由于对有过错的人与无过错的人都处以同样刑罚而导致的不公正。我国若实行无过错责任原则，也应规定相应的权利保障和程序限制。人们对无过错责任原则可能带来的种种负面影响的担心是可以理解的，但也是可以解决的，这绝不应该成为我国不宜规定无过错责任的理由。

总之，笔者认为，对我国环境犯罪实行无过错责任原则进行立法，现在应该是提上议程的时候了。

三、国际环境犯罪的主体应该明确包括国家

法理上一般认为国家不能成为国内法的犯罪主体，因此，国内环境犯罪主体不包括国家，对此人们均无异议，但国家能否成为国际环境犯罪的主体呢？传统国际法认为国家在国际上不负刑事责任，代表国家行事的个人所作的国家行为，个人也不负刑事责任，因为他们的行为一般被认为是代表国家的行为[6]（p.66），这种观点已经被国际实践表明是过时的。美国著名法学家巴西奥尼在《国际刑法典草案》中列出的国际犯罪主体是包括国家在内的，他把刑事责任分为个人的刑事责任、国家的刑事责任；《国际刑法和国际犯罪》一书也认为，国际犯罪的主体包括国家。但《国际法的刑事管辖权》一书则认为，国家不是刑事犯罪的主体，国家对侵略战争负责任，只是政治责任和赔偿损失的责任，而不是刑事责任。笔者认为，国家完全可能成为某些国际犯罪的主体，如果某项国际犯罪是由某个国家实施的，那么该国就是此项国际犯罪的主体，应对此负刑事责任。

关于国家成为国际环境犯罪主体，笔者在此以跨国大气污染的崔尔冶炼厂仲裁案为例来说明。此案是发生在近代最早的一起著名跨国环境纠纷案。崔尔冶炼厂位于原英国自治领地加拿大哥伦比亚省，这家工厂因排放过量的二氧化硫给美国境内的农作物、牧场、森林造成损害引起环境纠纷。该厂从1896年起开始冶炼锌和锡，1919年前每月排硫量最高达5000吨。在1925年和1927年，曾两次增设高度122.7米的两根大烟囱来提高生产量，致使二氧化硫的排放量猛增。1930年统计，每月的排硫量高达10000吨。该厂含硫烟气随气流南下，沿哥伦比亚的溪谷越境进入美国的华盛顿州，污染了该州的土地、农作物、森林、牧场，使美国蒙受损害，为此，美国将此问题提交给美加联合委员会（注：美加联合委员会是根据1909年《美加边界水域条约》设立的，是解决两国边界水域纠纷的常设机构。）审理。1932年2月该委员会向冶炼厂发出劝告，但未能满足美国的要求。双方为了谋求该问题的彻底解决，同意将纠纷提交仲裁法院。

仲裁法庭于1938年和1941年分别发出第一和第二裁决书。法庭认为：根据国际法原则，“任何国家无权使用或允许使用其领土，在他国域内或对着他国国民财产，以这样一种方式施放烟雾，只要这种施放具有严重的损害后果和明白可靠的证据。”还认为“国家有义务尊重他国及其领土，有义务对他国领土给以保护，使之不受由于自己领土内的个人行为而造成的损失。根据国际法，加拿大自治领地应对崔尔冶炼厂的行为负责。加拿大政府有责任弄清它的行为是否与加拿大根据国际法所应负的义务相称。”这一有名的裁决，不仅为美加两国，并且逐渐被各国所接受，成为一项习惯国际法规则。显而易见，此案中国家实际上成为国际环境犯罪的主体。这方面的案例还有1978年1月前苏联“国际宇宙954号”卫星坠入加拿大境内造成的核污染案等。

另外，1972年人类环境宣言第21条对此也有明确规定。这一规定的含义就是：防止跨国污染是各国公认的一项国际法律义务，国家对国际不法行为必须承担国家责任。还应指出，此类跨国界污染纠纷的解决，包括崔尔冶炼厂仲裁案等著名案例在内，都实行无过错责任原则，按此原则，作为犯罪主体的加拿大等国必须承担受害者所遭受的全部损失。

笔者认为，国际犯罪主体可以包括国家，是国际法发展的趋势，这自然也包括国际环境犯罪。当然，不同观点的争论是不可避免的，这需要国际社会进行合作，共同努力以求达成共识，并尽早制定一整套包括国际刑法典和国际司法机构在内的惩罚犯罪国家的措施办法。其中还有一个重要问题是国家作为国际环境犯罪的主体，将以什么形式承担这种犯罪的刑事责任？对此，国际社会还未形成共识[7]（p.24）。参照有关国际条约、惯例，目前能够初步确定的国家责任形式主要有：终止不法行为、赔偿、恢复原状、补偿、道歉、保证不重犯、国际赔偿等。而国家刑事责任的主要形式则是：限制、恢复原状、赔偿和道歉等。

总之，国家作为国际环境犯罪的主体应该没有问题，只是这一观点还需要时间和一些条件，才会被国际社会普遍认可和接受。随着人类环境危机的降临，尤其国际环境领域出现国家犯罪的大量事实，都将涉及到特殊犯罪主体——国家，这是一个不能回避的事实。

国家作为犯罪主体的确认，必将大大有利于防止国际环境犯罪的发生，以及有助于及时解决诸如跨国污染、国家管辖外的环境——大洋、南极洲和洋底等犯罪行为国的法律责任问题，这也正是探讨这一犯罪主体问题的意义之所在。

【参考文献】

[1]中华人民共和国刑法（1979年通过，1997年修订）［Z］.

[2]戚道孟.论环境保护的刑事立法［J］.南开学报，1999，（4）.

[3]马松建.环境犯罪比较研究［J］.中国刑事法杂志，1999，（3）.

[4]曹子丹，颜九红.关于环境犯罪若干理论问题的探讨［J］.烟台大学学报，1998，（1）.

[5]中华人民共和国草原法（1985）［Z］.

篇（11）

关键词

刑事二审；简易审；立法；思考

刑事二审简易审的提出

刑事二审简易审的法律依据

刑事二审简易审的前提、适用范围、禁止性条件

刑事二审简易审的立法模式

刑事二审简易审的裁决

刑事二审简易审的提出

2006年以来，依照最高人民法院的规定，第二审程序审理的死刑案件，人民法院均开庭审理。相应的，一般刑事二审案件，开庭率也逐步提高。作为刑事审判改革的一个方向，目前许多地方法院要求刑事二审案件百分之百开庭。这种不顾案件具体实际一刀切的做法，导致了极大的司法资源浪费，笔者认为，为了在刑事二审程序中达到追求公平与效率的目标，应当在二审程序中增设刑事二审简易审来避免这种吃力不讨好的现状。所谓刑事二审简易审，是指对于不服人民法院刑事一审判决或裁定，且事实清楚、证据确实充分的上诉案件，在开庭审理前，由法官与检察官达成合意，并在征求被告人意见之后，根据案件具体情况，简化和省略某一庭审环节或某些庭审环节，使案件予以快速审理的一种庭审方式。

刑事二审简易审的法律和现实依据

（一） 从法律的层面来看

刑事诉讼法第一百九十五条规定：第二审人民法院审判上诉或者抗诉案件的程序，除本章已有规定的以外，参照第一审程序的规定进行。也就是说，刑事二审简易审是有法律的发展空间。故此，应当将刑事二审简易审制度从司法操作层面提升到法律的高度，以立法的形式确立其法律地位。

（二） 从司法实践客观基础上看

公正与效率是当代司法改革追求的两大主题和基本价值目标。公正与效率是两项独立的价值标准，在确保刑事诉讼过程和诉讼结果符合正义要求的同时，还应当使诉讼活动的效率得到提高。刑事二审简易审可以对于事实清楚、证据确实充分且争议不大的案件，进行一定程度的简化可以加快结案进度，将更多的人力、物力节约下来，投入到真正重大、疑难、复杂、有影响的案件上去，实现所有案件的公正。

（三）从司法资源优化看

在保证司法公正的前提下，在坚持刑事二审全面开庭改革方向的原则下，司法资源配置最优化、最大化是普通程序简化审的最直接的现实依据，刑事案件的个案特性和发生数量是动态的、多样化的，司法资源配置应当与刑事案件的处理相匹配，对不同的案件应有不同类型适用刑事二审简易审的需要。只有这样，才能有效保证诉讼公正和效率。

（四）从二审全面、全案审查原则来看

二审案件实行开庭简易审，是建立在对上诉案件全面审查或全案审查的基础上，重点针对上诉理由或者上诉争议焦点进行法庭调查和法庭辩论，并根据案件具体情况，对个别或一些环节进行简化或省略。刑诉法规定的全面审查、全案审查原则，应当包括庭前的书面阅卷审查和开庭审理两个内容。书面阅卷审查，就是对一审判决的事实及证据，适用法律进行全面审查和全案审查，判断该案是否符合刑事二审简易审的条件。

（五）从上诉人的上诉理由看

司法实践中，很大一部分上诉人是抱着反正上诉不加刑，不诉白不诉;有的上诉人并没有上诉理由，只是表示不服即提出上诉;有的是出于一审判决尚未执行，但为了达到在看守所服刑的目的，用上诉的方法阻止一审判决生效，使生效执行的刑期缩短到1年以内而提出上诉的。甚至个别上诉人只是为了出看守所遛一遛，到二审法院吃顿饭、改善伙食等荒谬想法而上诉的情况。对此滥用上诉权的被告人，由于我国没有相关的上诉准许制度及对上诉理由的审查制度，造成了法律对此类上诉无约束力。二审简易审就不必在滥用上诉权的被告人身上浪费精力。二审简易审方式确能另辟途径给予一定的制约，从这个意义讲是一种刑事二审简易审，为我国刑事上诉制度及庭审模式填写了空白。

刑事二审简易审的前提、适用范围、禁止性条件

刑事二审简易审的前提

适用刑事二审简易审的前提有：1 ：上诉人（原审被告人）对原判认定的事实及证据不持异议或基本不持异议。对罪过的心里态度是认罪或基本认罪。2 ：原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，一审审判程序合法。3：检、法两家有一家提出并获得另一家的同意，上诉人有辩护人的应当建立完备的庭前交换意见并备案。庭前交换意见主体不仅仅限于主审法官与出庭检察员之间，可扩大为辩护人参与。这种庭审交换意见并不同于美国等国家的“控辩交易”，但可保证庭审质量效率的最优化。

刑事二审简易审的适用范围

上诉人对一审认定的基本犯罪事实无异议的刑事二审案件，具有下列情形之一的，一般可以直接适用刑事二审简易审审理。

（一）对一审判决认定的犯罪事实、证据无异议，仅以量刑情节、具体宣告刑为由提出上诉的；此类案件上诉人对犯罪事实供认不讳，且均认罪，因此可以适用刑事二审简易审方式，简化法庭调查。

（二）对一审判决认定的犯罪事实、证据无异议，仅以中止、未遂、自首、立功等法定从轻、减轻或者免除处罚情节为由提出上诉的；一审判决认定主要事实清楚，证据确实、充分，且所采信的证据间没有矛盾，上诉人只是对不影响定罪的一些次要事实情节提出上诉，其上诉理由成立与否并不影响对一审判决的确认，故可适用刑事二审简易审方式。

（三）对一审判决认定的犯罪事实、证据无异议，仅以适用法律错误为由提出上诉的。上诉人只是对此罪与彼罪，一罪还是数罪，或量刑有异议，一般来讲，这类案件往往主要涉及对法律的理解和适用，是检察官与辩护人交锋的焦点，庭审中以双方表明各自对事实的认知和如何适用法律即可，

（四）二审法院或同级检察院经审查卷宗材料，已发现原审法院在审理中有《刑事诉讼法》第191条规定所列违反法律规定的五种情形之一，应当撤销原判、发回重审的上诉案，此类案件是法律适用中的硬伤，再适用普通程序审理显然没有必要。 （五）检察机关仅对一审判决中适用法律错误、量刑畸轻畸重以及审判程序严重违法，而依法提出抗诉的案件，也应列入刑事二审简易审范围。

刑事二审简易审的禁止性条件

（一）上诉人及其辩护人对原审认定的事实和证据，或者对原审适用的法律提出较大异议的；不应适用刑事二审简易审方法。

（二）重大、复杂、疑难的案件。由于该类上诉案件争议的焦点在于确认一审判决所认定的犯罪事实是否清楚、准确，且这些争议的事实均必须有相应的证据予以支持，故实质上也是对一审判决所采信证据的争议。因此，如果此类案件对原审被告人不进行讯问，不对原审采信证据进行质证，难以判断一审判决的正确与否，也无从判断其上诉理由是否有事实上的依据或证据上的支持。另外，对于此类案件，往往控、辩双方会在庭上要求出示新的证据材料，因此，对此类案件的审理只能强化，不能简化。

（三）影响较大或者属于新的犯罪类型案件。

（四）上诉人是未成年人、盲、聋、哑人及限制刑事责任能力人的案件。对以上三类主体在适用我国《刑法》与《刑事诉讼法》中均有特别的规定，虽然一审已经依法对他们从宽处罚，在程序上予以了特别保护，但法律原则应当体现到每个诉讼环节之中;且由于上述人员自身的特点，一方面要对其在诉讼中的防卫权利、救济权利予以特别的保护，另一方面由于其辩解能力上的缺失，通常并不能正确理解一审判决的性质及答辩要领，故也应适用完整的审理程序。

（五）社会影响较大的刑事上诉案件。由于该类案件或社会危害性大，或人民群众甚为关心，或各级领导比较关注，其判决结果会给社会带来一定的影响，往往一审判决已经牵涉法律、政治、社会三个效果的联动，故应当慎重对待，在审理程序上必须保持其完整性。

刑事二审简易审的庭审模式

刑事二审简易审的庭审一般采用集中多件适用范围内的案件安排在同一天或半天内依次审理。这样能最充分地利用和合理配置资源。在此前提下，充分体现高效，有效缓解矛盾。庭审一般依次为:

1.查明上诉人、原审被告人的身份事项。(如果是多名被告人的，可先由书记员核对身份事项内的各项，无误后告知审判长，审判长仅需查对姓名及核实谁上诉)

2.宣布法庭组成人员。

3.告知诉讼权利，讯问是否申请回避。

4.讯问上诉理由。

5.讯问对一审判决认定事实及采纳证据有无异议。如没有异议的则不再继续进行事实和证据调查的质证;如对某节事实或某一证据提出异议的，则就此事实及证据进行简要调查。

6.询问辩护人对一审判决认定事实和证据有无异议。

7.询问检察员对一审判决认定事实及采纳证据有什么意见。如检察员没有意见的，检察员应明确表明没有意见;如上诉人提出对某节事实或某一证据有异议的，检察员应简要发表质证意见，但不出示原来证据。

8.审判长针对异议部分或围绕上诉理由，进行简要讯问。

9.审判长向上诉人、原审被告人、辩护人、检察员发问有无新的证据向法庭提供。如均没有即进入法庭辩论阶段;如有则简要注明证明内容、证明要求，并安排简要质证。