商业贿赂论文大全11篇

绪论：写作既是个人情感的抒发，也是对学术真理的探索，欢迎阅读由发表云整理的11篇商业贿赂论文范文，希望它们能为您的写作提供参考和启发。

篇（1）

一、当前存在商业贿赂的各种违法行为

在市场经济不断向纵深发展的今天，一些有实权的人物在利益的驱动下，在金钱物质的刺激下，有诸多行业的违法者，挖空心思、绞尽脑汁、不择手段，在经济流通领域里：勒、卡、要，大吃回扣，收受贿赂以及分成等等手段捞取钱财。据悉，特别是在房地产开发，土地征用转让；医药购销，教育图书发行，学生辅导材料摊派购买，旅游交易，各种促销，政府购物，以及各类广告等等行业，他们以多种名誉，多种办法去以权谋私，进行权钱交易，并在私下大搞财物交易。收受商业贿赂。视国家法律与不顾，纵然上有政策他下有对策。对中央的各种政策视而不见，听而不闻。

二、坚持不懈地开展监管查处商业贿赂行为

在上述笔者提及的收受商业贿赂的行业中，他们时刻都在千方百计，用尽各种手段，巧立帐目，颠倒事非，混淆黑白，弄虚作假，欺上瞒下，去真存伪。逃避办案人员的查处。

特别是在庞大的医药行业，房地产开发等复杂的行业经济领域交易中，他们私下的贿赂交易是相当严重和诡秘的。如：在帐目上，有很多方面不设帐。没有传票发票凭证，或者不入帐，不体现。或者是张冠李戴。其次设有明帐暗帐等等卑劣的手段，去搪塞，掩盖办案人员的眼目。另一方面他们经常拒绝办案人员的检查。如：借口不接待、或说财会不在、或说领导公出、或说帐目被上级调走。对此笔者认为，他们的伎俩就是用：一拒、二拖、三搪、四躲、五不见、六等着、七拿假帐。以种种手段方法设障碍，使执法人员耐何不了。因为他们知道只有公安、法院纪检等部门才能制裁他们。因此说办理商业贿赂案件必须有政法部门的配合。才能得到有力的监管。

三、为什么被查处单位如此不择手段

依笔者之见，当前我们一些执法部门特别是工商部门；一些年龄较大的有丰富办理经济案件能力的执法人员，有的退居二线；有的已退休。因此目前在执法办案机构中，大都是年轻人员较多，而且有的是新分配来的大学生。或者科室人员经常串换调配。因此使一些人员办案经验不足不丰富。力度不强，办案手段跟不上。尤其是查处商业贿赂的帐目上，似懂非懂，有的根本不懂。查处商业贿赂案件与其它案件有截然的不同。你办案人员必须精通会计的各种科目，方能在各种帐目中看出弄虚作假或者查出破绽。否则，在查处案件中就会苍白无力。

可谓在目前我们查处的商业贿赂案件中，违法单位和个人，他们惯用的就是返奷计。因为他们看出我们的执法人员业务不精通，手段不高明，执法水平薄弱。从而他们伺机慷国家之慨，中饱私囊。大发不易之财。而且对执法人员不屑一顾。

针对此情况，笔者认为，必须取得公安、法院、等部门的有力配合，够追究刑事责任的坚决按着法律程序办理。这样才能加大案件的查处力度。别外还要着力提高办案人员办案素质。在通常中应适时请来高深的财会人员，对办案人员进行财会培训，使其不断提高执法者的办案素质。通过经常培训，才能掌握大量的办案知识。才能有力地监管和查处商业贿赂案件的发生。

四、尽快提高执法人员办案能力确保商业贿赂的查处

综上所述，在市场经济的大潮中，在查处商业贿赂案件中，我们工商、公安、法院、等执法人员必须提高综合办案能力。那么如何开展好商业贿赂治理工作？这就需要我们刻苦钻研各种办案知识，学好法，多懂法；提高综合素质特别是财会科目。应该胸有成竹地撑握和提高办案人员素质和能力，人人都是多面手。从而在商业流通领域里才能有力地查处和侦破各种商业贿赂案件的各种违法行为。

篇（2）

一、信息化挑战我国经济信息安全

与西方发达国家相比，我国的经济安全保障体系非常脆弱，对于经济信息安全的保护更是一片空白。国家经济数据的泄露，泄密案件的连续出现昭示着我国经济信息安全面临前所未有的严峻挑战。

(一)对经济信息的争夺日益加剧

经济竞争的白炽化与信息高速化在推动世界经济迅速发展的同时也使得业已存在的窃取经济信息活动更为猖獗，无论是官方的经济情报部门还是各大财团、公司都有自己的情报网络。世界各国在千方百计地保护本国经济信息安全的同时也在千方百计地获取他国的经济情报。目前我国正处于泄密高发期，其中通过计算机网络泄密发案数占泄密法案总数的70％以上，并呈现逐年增长的趋势；在商业活动中，商业间谍与经济信息泄密事件频繁发生，据业内人士透露泄密及损失最渗重的是金融业；其次是资源行业，大型并购很多，而十次并购里面九次会出现信息泄密事故；高科技、矿产等领域也非常严峻，很多行业在经济信息安全保护上都亮起了红灯。

(二)窃密技术先进，手段多样化

一方面，发达国家及其情报组织利用信息技术优势，不断监听监视我国经济情报，非法获取、篡改我国信息或传播虚假信息造成经济波动，以获取经济乃至政治上的收益；另一方面，除技术手段，他们还通过商业贿赂、资助学术研究、举办研讨会、派专人在合法范围内收集企业简报、股东报告甚至是废弃垃圾通过仔细研究，分析出有价情报等方式大量收集我国经济信息。正如哈佛大学肯尼迪政治学院的一位中国专家认为：“在中国，当前贿赂最主要的形式不再是支付现金，更多可能由公司付费途经洛杉矶或拉斯维加斯到公司总部考察。这种费用可以被看做是合法的营业支出，也可以为官员设立奖学金。”窃密技术日益先进与手段日趋多样化、合法化对我国经济安全，特别是经济信息的安全造成严重威胁。

(三)经济信息安全保密意识淡薄

近年来，每当政府机构公布国民经济运行数据前，一些境外媒体或境外研究机构总是能准确“预测”；许多重要的经济信息，包括经济数据、经济政策等伴随学术报告、会议研讨甚至是一句家常闲聊便被泄露出去；载有核心经济信息的移动存储介质被随意连接至互联网导致信息泄露等问题严重。有调查显示，我国有62％的企业承认出现过泄密现象；国有以及国有控股企业为商业秘密管理所设立专门机构的比例不到20％，未建立任何机构的比例高达36．5％；在私营企业中，这样的情况更加严峻。经济信息安全保密意识的薄弱已成为威胁我国经济安全，影响社会经济稳定发展的制约因素之一。

二、经济信息安全法律保护的缺失

安全的实质是一种可预期的利益，是法律所追求的价值主张。保障经济信息的安全是信息时代法律在经济活动中所追求的最重要的利益之一。法律保障经济信息安全，就要维护经济信息的保密性、完整性以及可控性，这是由信息安全的基本属性所决定的。然而，由于我国立法上的滞后，对经济信息安全的法律保护仍存在相当大的漏洞。

(一)缺乏对保密性的法律保护

保密性是指保证信息不会泄露给非授权者，并对需要保密的信息按照实际情况划分为不同等级，有针对性的采取不同力度的保护。现行《保密法》对于国家秘密的范围以及分级保护虽有相关规定，但其内容主要针对传统的国家安全，有关经济信息安全方面仅出现“国民经济和社会发展中的秘密事项”这样原则性的规定，对经济秘密的划定、保密范围和措施等缺乏相应条款；对于跨国公司或境外利益集团等窃取我国经济政策、产业关键数据等行为也缺乏法律上的界定，以至要追究法律责任却没有相应法律条款可适用的情况屡屡发生。

在涉及商业秘密的法律保护上，法律规定分散而缺乏可操作性，不同部门对商业秘密的定义不统一，商业秘密的概念模糊而混乱，弱化了商业秘密的保密性；①另一方面，与TRIPS协议第39条规定的“未披露的信息(undiscoveredinformation)”即“商业秘密”相比，我国《反不正当竞争法》要求商业秘密须具有秘密性、价值型、新颖性与实用性且经权利人采取保密措施，并将构成商业秘密的信息局限于技术信息和经营信息，这样的规定不以商业秘密在商业上使用和继续性使用为要件，使不具实用性却有重大价值或潜在经济价值的信息得不到保护，不利于经济信息的保密。此外，人才流动的加快也使商业秘密伴随着员工的“跳槽”而流失的可能性激增，但对商业秘密侵权威胁(ThreatenedMisappropriationofTradeSecrets)我国尚无没有明确法律依据；对于泄露或窃取他人商业秘密的行为，《刑法》第219条虽增加了刑事处罚，但处罚力度过轻而又缺乏处罚性赔偿规定，导致权利人的损失无法得到弥补。

(二)缺乏对完整性的法律保护

完整性是指信息在存储或传输过程中保持不被未授权的或非预期的操作修改和破坏，它要求保持信息的原始面貌，即信息的正确生成、正确存储和正确传输。目前，我国保障信息与信息系统完整性主要依靠《刑法》与《计算机信息系统安全保护条例》等法律法规，总体而言层级较低又缺乏统一性。《计算机信息系统安全保护条例》第4条规定了“计算机信息系统的安全保护工作，重点维护国家事务、经济建设、国防建设、尖端科学技术等重要领域的计算机信息系统的安全”，但在第23和25条却只规定对破坏和危害计算机信息系统安全造成财产损失的承担民事责任，并对个人处以5000元以下罚款，对单位处以15000元以下罚款的较轻处罚规定；现行《刑法》第285条也只规定入侵国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统的行为构成非法侵入计算机信息系统罪。这就是说，行为人非法侵入包括经济信息系统在内的其他信息系统并不构成本罪。可见，法律对信息安全的保障依然侧重于政治、军事等传统安全领域，而忽略了对经济信息安全的保护。

(三)缺乏对可控性的法律保护

可控性是对经济信息的内容和信息的传播具有控制能力，能够按照权利人的意愿自由流动。网络的盛行使得经济间谍、商业贿赂等窃密手段的频繁出现而使得经济信息不能按照权利人的意愿流动。面对日趋“合法化”的窃密行为，《刑法》第110条的间谍罪与第11l条的为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密或情报罪都只是笼统的规定了“危害国家安全”和“窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密或情报”，缺乏有关经济间谍罪的专门规定；而《国家安全法》也只是笼统的规定了国家安全整体的法律条文，并且侧重的是传统安全的政治和军事领域，对于经济安全，尤其是经济信息安全这样一个新的非传统安全领域的存在的威胁仍缺乏适当的法律规制。

除了经济间谍外，跨国公司对我国实施商业贿赂获取经济信息与商业秘密的案件不断增加，经济信息的可控性无法得到有效保证，在造成严重经济损失的同时也威胁着我国经济信息安全。目前我国尚无一部完备的《反商业贿赂法》，对于商业贿赂的法律规制主要体现在《刑法》与《反不正当竞争法》、《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》等法律法规上。然而，现行《刑法》并未直接对商业贿赂行为作出罪行定义，而《反不正当竞争法》第8条虽然规定商业贿赂的对象既可包括交易对方，又可包括与交易行为有关的其他人，但《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》中却又将商业贿赂界定为“经营者为销售或购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为”缩小了商业贿赂对象的范罔，将除交易双方以外能够对交易起决定性作用或产生决定性影响的单位或个人被排除在外。另外，对于商业贿赂的经济处罚力度畸轻，根据《反不正当竞争法22条，不构成犯罪的商业贿赂行为处以10000元以上200000元以下的罚款，并没收违法所得。但事实上，通过商业贿赂手段所套取的经济信息往往可以带来高达上百万的经济利益，过轻的处罚完全不能发挥法律应有的威慑力。与美国的《反海外贿赂法》和德国的《反不正当竞争法》相比，我国对于商业贿赂，特别是跨国商业贿赂的治理仍存在不足。

三、完善我国经济信息安全法律保护的对策

法律保护经济经济信息安全，既要求能预防经济信息不受侵犯，也要求能通过国家强制力打击各种侵犯经济信息安全的行为，从而达到经济信息客观上不存在威胁，经济主体主观性不存在恐惧的安全状态。因此，维护经济信息安全需要构建全方位的法律保护体系。

(一)修订《保密法》，增加保护经济信息安全的专门条款

《保密法(修订草案)》增加了针对涉密信息系统的保密措施以及加强涉密机关、单位和涉密人员的保密管理等五方面内容，总体上得到了专家学者的肯定，但仍存在许多值得进一步斟酌与完善的问题。特别是对于经济领域的信息安全保密问题，应增设专门条款明确规定经济秘密的保密范同，明确哪些经济信息属于国家经济秘密，通过明确“密”的界限强化保密意识，维护经济信息的安全。因此，在修订《保密法》时，我们可以在保证法律的包容性与原则性的基础上，可以借鉴俄罗斯的《联邦国家秘密法》，采取列举的方式将属于国家秘密的经济信息以法律的方式予以规定，将对国家经济安全有重大影响的、过早透露可能危害国家利益的包括财政政策、金融信贷活动以及用于维护国防、国家安全和治安的财政支出情况等经济信息包含在内，以具体形象的样态将国家经济秘密明确的归属于法律控制范畴，避免因法律缺乏明确性与可操作性而带来的掣肘。

(二)制定《商业秘密保护法》，完善商业秘密的保护

针对我国商业秘密泄密案件的日益频繁，商业秘密保护立法分散的问题，尽快制定专门的《商业秘密保护法》是维护经济信息安全的重要措施。在制定《商业秘密保护法》时，可以借鉴国外以及国际组织的先进经验，但应当注意以下问题：(1)在对商业秘密进行界定时，应采用列举式与概括式相结合的体例明确商业秘密的内涵。同时在商业秘密的构成要件中剔除“实用性”的要求，使那些不为本行业或领域人员普遍知悉的，能为权利人带来经济利益或竞争优势，具有“经济价值”以及“潜在价值”并经权利人采取合理保护措施的信息也能纳入法律的保护范围；(2)要明确规定各种法律责任，包括民事责任、行政责任以及刑事责任。由于商业秘密侵权行为是一种暴利行为，但给权利人造成的损失却往往十分巨大，如不以刑事责任方式提高违法成本便难以遏制其发生；(3)在制定《商业秘密保护法》时应当引入不可避免泄露规则(InevitableDisclosureDoctrine)。该原则主要是针对商业秘密潜在的侵占行为采取的保护方式，旨在阻止离职员工在新的工作岗位上自觉或不自觉地泄露前雇主商业秘密的问题。引入不可避免泄露原则更能有效地保护商业秘密，避免因人才流动为保密性带来的威胁。

(三)制定统一《反商业贿赂法》，确保经济信息的正向流动

随着信息在经济活动中作用加重，商业贿赂的目的不再局限于获取商品销售或购买的机会，通过商业贿赂获取竞争对手经济秘密已成为信息时代非法控制经济信息流动的重要手段之一。制定统一的《反商业贿赂法》将分散在各法律法规中的有关条例加以整合，实现对国内外商业贿赂行为的有效监管，是堵截经济信息非法流动、维护我国经济信息安全与公平竞争市场环境的必然选择。因此，在制定统一《反商业贿赂法》时首先应当对商业贿赂的概念进行准确的界定，借鉴《布莱克法律词典》的解释将商业贿赂定义为经营者通过不正当给予相关单位、个人或密切相关者好处的方式，获取优于其竞争对手的竞争优势；④其次，对于商业贿赂的管辖范围应当适当扩大。根据《经合组织公约》与《联合国反腐败公约》的规定，缔约国应确立跨国商业贿赂法律的域外管辖权制度，对故意实施的跨国商业行为予以制裁。因此，制定《反商业贿赂法》要求将我国经营者或该商业活动的密切相关者无论是向国内外公职人员、企业、相关个人以及国际组织官员行贿行为或是收受来自国内外企业、个人的财务或其他利益优惠的受贿行为都应列入该法管辖范围内，并针对商业贿赂这种贪利性违法行为，完善民事、行政以及刑事法律责任；此外，在立法时还应借鉴国外的成功经验加大制裁力度，取消现行法律中固定处罚数额的不合理规定，采用相对确定的倍罚制，并制定对不构成犯罪的商业贿赂行为的资质罚(指取消从事某种职业或业务的资格的处罚)，使得经营者在被处罚后不再具备从事相同职业或业务再次进行商业贿赂的条件，从而有效遏止商业贿赂行为的蔓延，以确保经济信息的合理正向流动。

(四)完善《刑法》，维护经济领域信息安全

“只有使犯罪和刑罚衔接紧凑，才能指望相联的刑罚要领使那些粗俗的头脑从诱惑他们的、有利可图的犯罪图景中立即猛醒过来”。故此，完善《刑法》并加重处罚力度，是维护经济领域信息安全的必要保证。

首先，计算机与网络的广泛使用使得计算机信息系统安全成为影响经济信息安全的关键因素。面对《刑法》对经济领域计算机信息系统保护的缺位，增加维护经济信息安全的专门条款是当务之急。因此，应首先对《刑法》第285条进行调整，规定凡侵入具有重大价值(包括经济价值、科技价值与政治价值等)或者涉及社会公共利益的计算机信息系统的行为都构成犯罪；同时，针对目前窃取计算机信息系统中不属于商业秘密或国家秘密但却具有知识性或重大价值，特别是经济价值的数据、资料现象日益严重，《刑法》中还应增设窃取计算机信息资源罪，对以非法侵入计算机信息系统为手段，以窃取他人信息资源为目的且造成严重后果的行为予以规制；此外，在《刑法》还中还应增设财产刑、资格刑，适当提高法定刑幅度，从多维角度预防和制裁危害计算机信息系统犯罪。

篇（3）

    跨国公司在全球经济一体化中扮演者重要的角色,是全球经济一体化进程中最活跃的主体。在我国改革开放过程中,跨国公司在我国经济发展发挥了巨大的作用,他们带来了大量的资本与技术,促进了我国改革开放进程,但是跨国公司由于经济实力雄厚,且拥有技术、管理等方面的优势,其跨国属性也决定了它们能够以更为灵活的方式实现市场策略,因而跨国公司极有可能会实施侵害东道国利益的行为,这就需要对跨国公司进行法律规制,使其经营行为符合东道国的法律和政策。本文主要从跨国公司的法律规制这一角度就跨国公司法律规制的必要性、跨国公司法律规制的重点以及跨国公司法律规制的对策三个方面展开论述。

    一、跨国公司法律规制的必要性

    (一)跨国公司可能侵害东道国利益

    跨国公司作为民商事主体,同样有着追求经济利益的强烈渴求,或者说,资本在国际间流动,本身就是以逐利为最终目的的,而资本在国际间的流动正是以跨国公司为主要载体的。跨国公司可能会利用发展中国家相对宽松的法律环境,以损害东道国利益的方式,满足自身的逐利需求。例如,利用发展中国家环境法制不完善,以牺牲发展中国家的环境利益为代价,实现自身的逐利目的,最典型的案例就是康菲溢油案。2011年6月,蓬莱19-3油田C平台附近海域发现大量溢油。康菲公司给予的解释是,在其进行注水作业时,对油藏层施压激活了天然断层,导致原油从断层裂缝中溢出来。2011年11月,联合调查组公布了事故原因调查结论,指出漏油事故是一起造成重大海洋溢油污染的责任事故。此外,“跨国公司通过国际经济合作或经营的途径,将污染密集型产业,特别是发达国家已淘汰的技术、设备、生产工艺、产品、危险废物等,通过投资方式转移到发展中国家”,更是一种常见的形式。

    (二)跨国公司法律规制属于东道国国内事务

    跨国公司进入东道国经营后,往往采取设立分公司的方式进入东道国,此时跨国公司的在东道国的经营机构应接受东道国的管辖与规制,这是经济主权的体现。因此,对跨国公司的法律规制,本身就属于东道国的国内事务,跨国公司不会由于其跨国身份而游离于法律规制之外。例如,跨国公司在东道国的子公司或分支机构侵犯雇员正当工作权利或其生命健康、对东道国环境造成严重损害或侵犯少数群体权利的案件时有发生。此时,东道国应通过本国的执法机制,纠正跨国公司子公司或分支机构的违法行为,以实现法律治理目的。

    二、跨国公司法律规制的重点

    跨国公司法律规制的对象是跨国公司在东道国的经营行为,笔者认为跨国公司法律规制的重点应在于避税行为、商业贿赂、并购行为以及环境侵权行为等方面。

    (一)避税行为

    跨国公司能够利用其跨国身份轻易地实现避税,从而侵害了东道国政府的税收权益。当前跨国公司的避税手段非常多,主要表现为利用商品交易不合理价格避税,利用关联企业间固定资产和无形资产买卖和转让避税,利用提供不合理的劳务避税。

    避税行为严格来说并没有违反税收法律法规,但是避税行为是避税人利用税法漏洞,实现减轻或减除税负的目的,其直接的结果是造成了国家财政收入的流失。跨国公司的避税行为,使东道国利用外资的代价增高,破坏了公平合理的税收环境,甚至会形成国内公司仿效。东道国和跨国公司之间所开展的避税与反避税博弈,在本质上是一种利益博弈,东道国政府完全有权通过完善法律、强化税收执法机制等一系列措施实现反避税。

    (二)商业贿赂

    跨国公司的商业贿赂行为也是跨国公司法律规制的重点。所谓商业贿赂,是指利用贿赂这一方式获得交易机会,破坏了公平诚信的市场环境,是各国刑法打击的对象。在国外,商业税率整治手段严厉,如,2009年12月31日,美国司法部以斯达康违反《反海外贿赂法》在华行贿,向其开具了一张300万美元的刑事和解罚单。2009年8月3日《》报道,最近几年在麦肯锡、朗迅、大摩、IBM等财富巨头身上发生的商业贿赂事件一定程度上还原与厘清了跨国公司的本来面目。

    可见,商业贿赂极易在跨国公司身上发生,其原因何在?笔者认为,跨国公司的一些特点决定了其极易成为商业贿赂者。首先,跨国公司为了能够进入东道国并获得市场份额,在主观上存在以商业贿赂获得交易机会的愿望;其次,跨国公司会面临诸多的审批与审核,这决定了跨国公司与东道国政府人员走得比较紧;最后,跨国公司的雄厚财力、社会关系的运用能力等也决定了跨国公司有能力实施巨额的商业贿赂,这是国内小企业所望尘莫及的。

    (三)并购行为

    跨国公司的并购行为可以依法进行,但是跨国公司的并购行为可能会损害东道国的经济利益,甚至会对东道国的经济安全造成影响,主要表现为跨国公司能够利用其雄厚的经济实力,大规模地实现并购,最终形成市场垄断,或者对东道国的产业形成毁灭性打击。如有学者认为,“跨国公司在全球扩张的过程中,通过直接并购、合资、品牌再定位等策略蚕食我国民族知名品牌,对我国本土企业的品牌塑造及发展形成极大冲击”。此类并购会导致拥有垄断优势的跨国公司跨越歧视市场壁垒,保持稳定的加工市场集中度和寡头竞争稳定性,排斥中小规模厂商,一旦它控制市场就可能压制竞争,降低市场效率,破坏市场结构,最终损害消费者福利。

    (四)环境侵权行为

    跨国公司将大规模地向发展中国家转移,其中很重要的一个原因是发展中国家在环境保护的力度上相对较弱,这样跨国公司在经营活动中就会节省一大笔的环境开支。在着名的印度博帕尔案中就可以看出,跨国公司利用国内外环境保护标准不同,满足自身的逐利需求。在中国,一些跨国公司进入中国时,除了带来先进的技术和管理,也将高污染、高危险的行业或生产环节转移进来了,如橡胶、塑料、印染、制革、电镀、制鞋、电池等行业属于高污染型企业,而钢铁、有色金属、电力、建材、造纸和化工六大产业则是高耗能产业,可以说,中国在迎接跨国公司来华投资带来的机遇的同时,也面临着对环境和资源的空前挑战。

    (五)其他行为

    跨国公司的其他行为如社会责任承担、劳工保护、****保障等也属于东道国法律规制的内容。例如,跨国公司利用发展中国家劳动者保护程度低实现经营成本的降低,在本国劳动者与外国劳动者的保护程度上采取双重标准,甚至由于在发展中国家的跨国公司普遍未达到国际劳工组织规定的核心标准,致使产品的劳动力成本很低,这种因低工资而形成的出口竞争优势被发达国家称为“劳动力倾销”,导致产品易遭反倾销之诉,值得关注。

    三、跨国公司法律规制的对策

    跨国公司法律规制目的的实现,不能一味地要求跨国公司承担过多的义务或者对其进行道德指责,更不能因为跨国公司经营过程中出现的一些违法违规现象而拒绝跨国公司进入本国经营而设置不合理的准入壁垒。相反,跨国公司的法律规制,需要加强本国的法律制度建设,优化法律环境,加强执法能力,促使跨国公司在经营中遵守东道国的法律法规和公共政策。

    (一)完善法律制度

    东道国需要加强相关法律制度建设,使跨国公司的经营行为有法可依。如针对跨国公司的避税行为,需要加强税收法律制度建设;针对跨国公司的商业贿赂行为,需要完善反商业贿赂法律体系;针对跨国公司的并购行为,需要完善与并购相关的法律制度,尤其需要完善反垄断审查法律制度;针对跨国公司的环境侵权行为,需要完善环境保护法律制度。其他相关法律制度如劳动者权利保护制度等,也需要加以完善。简言之,跨国公司的出现是全球经济一体化的体现,东道国政府应加强法律制度建设,使本国法制能够与国际接轨,避免国际经济交往中出现双重标准,这将有助于跨国公司经营行为的规范化,同时也有助于东道国本国法律制度在品质上的提升。

    (二)加强执法能力

篇（4）

政治坚定勇为人先

肆虐的非典，到今天人们还记忆犹新，危难关头，一个不寻常的案件摆到了*和他的战友面前。距案发时间已半月有余，案件调查陷入僵局，堆积如山的防护服、口罩等扣押物品塞满了半个仓库，上级领导又指示要从速从重查办，市局、分局成立了专案组……，临危授命，*和他的战友们承担起北京市某卫生材料厂制售不合格产品案的调查取证工作。个人的荣辱担当，瘟疫的肆虐横行，他都无暇顾及了，他带领同志们克服未介入先期调查，对案件情况不清楚等困难，反复查阅案卷材料、观看案发现场录象，逐笔核对产品购销凭证，不厌其烦地找当事企业的负责人、现场操作工人、相关证人，反复交代政策，动之以理，晓之以情，终于迫使当事企业负责人顾某在证据面前承认了违法事实。那十几个日日夜夜，*同志顾不上饥劳，忘记了危险，放下了牵挂，白天他与违法当事人斗智斗勇，指导同志们扎实取证，已是凌晨两三点钟，他还要梳理各小组取得的证据，谋划第二天的调查工作。这期间，他连续一周多没有回家，案件调查的紧要关头，他与违法当事人顾某的一次交锋就要持续十几个小时，通过十余天的艰苦努力，他们调取了四百多页证据材料，仅对当事企业负责人顾某的询问笔录就长达3万余字。此案罚没款25万余元，罚没物资货值近二十万元。违法企业得以严惩，有效稳定了非常时期的市场秩序。

在公平交易执法的实践中，*同志更是积极探索，敢为人先。2003年，*同志主办了北京市某水泵厂销售部等三件网上虚假宣传案件，开创了市工商系统远郊区县分局查办涉网案件的先河；2004年，他主办的北京某科技有限公司侵犯商业秘密案顺利结案，这个案例是市工商系统远郊区县分局承办的首例商业秘密侵权案件；2005年他主办的*区某政府部门限制竞争案成为当年全国工商系统仅有的4个案例中的一例。2006年、2007年*同志参与策划了*分局对互联网领域非法经营活动的集中整治行动。两年间，他主办涉网案件10余件，并将自己多年来查办涉网案件的心得编制成电子课件在分局推广，有效促动了分局涉网案件查处工作的开展。

保护知识产权不畏其难

保护知识产权，维护公平竞争是公平交易执法的重要方面，近年来，侵犯知识产权违法行为呈现出前所未有的新特点，违法当事人呈现高智商化趋势，他们有意规避国家法律，钻法律空子，使依法保护知识产权工作遇到前所未有的新困难。

在查办北京某科技有限公司侵犯商业秘密案件时，他带领办案小组冒着40多度的高温，露天保全证据近4个小时；下涿州、奔沧州，走访双方协作工厂，从而取得了加工合同、侵权滤油装置图纸等书证，他克服缺乏机械制图知识的困难，积极和权利人、侵权方技术人员沟通，那一段时间，他不分昼夜地仔细核对形形的机械图纸、辨别其中的异同，妻子开玩笑问他：你是要做工程师呀？几经周折他找到中国专利人专家委员会专家求教、他还多次和二中院知识产权庭的同志交流，经过几个月的努力，终于辨明了是非，侵权行为得到有效制止，案件得以顺利办结。

在处理一起商标侵权案件时，当事人崇某不无挑衅地说：“我有备而来，你看我也有知识产权”。原来当事人把权利人注册为注册商标的整版装潢，恶意申请了外观专利。*同志有条不紊地扎实取证，权利人企业登记材料证明权利人是有着几十年经营史的原国有企业、权利人商标印制使用方面的证据材料证明了该商标有着二十多年的使用历史、权利人产品销售方面的证据记载了该产品有着数以千万的骄人业绩和上百万元的广告投入。面对铁的事实，崇某表示心服口服，崇某的律师说：“对于您高水平的执法办案表示由衷的钦佩”。

今年年初，世界500强芬兰某造纸集团投诉北京某纸业公司将其企业字号注册为企业名称从事不正当竞争。这类案件属于行政执法的边缘问题，无奈之下权利人最终只有以诉讼方式解决，不但诉讼成本高，而且解决周期也很长。权利人律师几次与当事人交涉均无结果，向工商部门求助。接到投诉后，*感到查办该案件有很大的行政风险，但他很快意识到如果简单地建议其通过诉讼解决，会使权利人对中国政府的办事效能产生误解，影响西方世界对中国市场竞争环境的认知。不能让违法者逍遥法外！他帮助权利人完善了举证材料，向领导汇报了自己的想法，领导批准后，他迅速展开调查，他深入市场调查取证，仔细查阅当事人登记变更档案材料，掌握了当事人法定代表人胡某在原北京某国有造纸厂销售科工作，熟知芬兰某造纸集团品牌市场影响的事实，并在当事人经营场所发现了少量带有足以引起市场混淆标注内容的试销产品。历经两次交锋，胡某认识到自己的搭便车行为给市场秩序、给国家带来的消极影响，主动申请变更了足以引起市场混淆的企业名称，更换了产品包装。鉴于当事人股东均为下岗职工，且未产生大的危害后果，*向领导建议对其免于处罚。权利人律师表示满意处理结果：没想到我料想一年半载也不一定有结果的案件，在你们这里仅用了一个多月就解决了。

整治商业贿赂标本兼治

近年来，商业贿赂对社会主义市场竞争秩序的扭曲日益凸显，*同志也全身心地投身到整治商业贿赂的执法实践中来。2005年，他在查办*区某政府部门限制竞争案件过程中，明察秋毫，挖掘出与之相关的一系列商业贿赂案件，使违法者受到了惩处，使相关单位和个人受到了法制教育，也促使某事业单位健全了防范机制。两年以后，全国深入开展整治商业贿赂活动，该单位领导不无感触地说：“工商部门的执法，不仅帮助我们改正了错误，也挽救了我们的干部”。

去年初，*同志在查办某商标侵权案件时，发现某商业零售企业存在利用市场优势地位，强行收取商业贿赂行为，他深入多家供货商倾听意见，取得证据，与该商业零售企业法定代表人、业务负责人谈话，使收取商业贿赂的商业零售企业认识到公平有序的市场竞争秩序是企业可持续发展的保障，并依法接受了处罚。这一案例是市局远郊区分局查办的首例商业零售企业利用优势地位收取商业贿赂案件。在几次与商业企业的座谈会中他以案说法，宣传《商品零售商供应商公平交易管理办法》，倡议商业零售企业自觉抵制商业贿赂行为。

打击商业欺诈重拳出击

近几年来，*同志先后查办了北京某信息中心假借中国人民总后勤部名义散布虚假信息骗取费用案件和北京某科技公司利用互联网虚假信息骗取钱财案，两案涉案金额近三十万元，均依法移交公安机关，依法追究违法当事人刑事责任。“欧典地板”事件发生后，*同志带领全科同志，放弃休息日，深入地板生产单位调取证据材料数百页，对案件主办单位的工作给予了全力支持。几年来，他连续3年加强对辖区保健食品市场虚假宣传行为进行整治，结案16件，罚没款50余万元，有效净化了辖区保健食品市场交易环境。

防范传销保稳定尽职尽责

传销和变相传销一直是影响首都政治稳定和经济发展的隐患，也是工商行政管理部门的重要工作。《禁止传销条例》和《直销管理条例》实施以来，规范直销和打击传销更成为我们工作的重中之重。监管直销工作中，他倡导的与商务部门定期信息通报、与直销企业定期情况互通等工作方法，在发挥工商网格监管优势与强化企业依法自律，提供监管效能方面取得了良好的效果，被市局《每日情况》刊载，受到市局有关领导的重视。2006年夏季，*宋庄潞城地区“拉人头”式传销沉渣泛起，*和同志们一道深入村民中摸情况，并及时与公安部门、宋庄镇及相关村委会联动，进行了多次清剿。在清除聚众传销的执法现场，他直面传销组织者的叫嚣与讹诈，义正辞严地戳穿传销组织者的骗人伎俩；他耐心细致地指导同志们扎实严谨地调取证据，有条不紊地处置各种突况。经过近两个月的清理，有效遏制了该地区传销活动的蔓延势头，而公安、工商、街道、社区联动的“打传协作机制”也在实战中体现出它强大的效能和影响。

肯于钻研，善于积累

十几年来，*同志勤于思考，善于积累，勇于推广，他自费购买的业务书堆满了家中的书架，他撰写的《北京私企为何长不大》、《组织欠完善管理尚落后》等企业监管类调研在国家级、市级报刊上刊载;《一起“爱心”名义掩盖下的商业贿赂》、《对无店铺销售经营活动问题的探讨》等经检类文章在市工商局内参、市工商学会刊物上发表;《对商业贿赂案件认定查处相关问题的调查与思考》一文在国家工商总局主办征文活动中荣获优秀论文奖，《他人商标申请外观专利、球没打好被罚两万》一文获2006年千龙网北京工商视点优秀稿件一等奖。

廉洁奉公忠诚事业

篇（5）

 

今年5月，云南省镇雄县人民检察院查处了一起特殊的贿赂案件，犯罪嫌疑人杨某为了实现其受贿的目的，竟拿着受贿的“借条”到法院起诉“维权”，法院一审判决兑现“借条”，当事人随即上诉，并揭开了杨某收受贿赂的事实。检察机关立案侦查后，对于杨某的行为性质和犯罪形态仍存在争议。 

一、基本案情 

2009年初，刘某（重庆人）与谢某、马某夫妇一起合股在云南省镇雄县办学，就租用校舍一事与镇雄县委党校协商，但未能达成协议。刘某与谢某夫妇商量后，私下找到当时主持党校工作的副校长杨某，承诺如果能以5万元每年的租金将校舍租给自己办学，每年给杨某1万元好处，杨某同意后，积极努力协调各方关系，2009年4月双方签订协议，租期6年，前三年每年租金5万元，后三年每年租金6万元。协议签订后的一天，刘某与马某一同来到杨某家中，准备将第一年的1万元好处给杨某，但杨某坚持要6万元一次付清，由于资金不足，刘某只好找杨某商议，由刘某先出具6万元借条给杨某，待学费收齐后付清，杨某怕事情暴露，找来其好友刘某某作为借条债权人。后由于合股办学的刘某和谢某等发生纠纷，刘某将股份及6万元的借条全部转让给了谢某后回到重庆，谢某收购了刘某股份后，重新与党校签订了租用校舍合同，杨某并不知道6万元债务已经转让给谢某夫妇，为实现索贿目的，杨某叫朋友刘某某出具授权委托书后交给谢某，由谢某向重庆市丰都县人民法院提起诉讼，要求刘某偿还6万元债务及利息，法院依法开庭审理后，作出一审判决：刘某偿还债权人6万元借款及利息7800元，刘某接到判决后以借款不实为由提出上诉。 

二、杨某行为性质分析 

关于本案中杨某的行为性质如何定性，存在两种观点： 

第一种观点认为，杨某的行为不构成犯罪。原因在于，受贿罪的犯罪对象是财物，而借条仅仅属于期待性利益，虽然杨某在一审中获得了法院支持，但刘某提出上诉，一审判决并未生效，也就是说，杨某收受的这张借条在兑现前并不是实际财物，其利益能否实现具有不确定性，况且本案已进入司法程序，杨某兑现这张借条已经不可能了，借条已成“白条”，因此不宜认定为受贿罪。 

第二种观点认为，杨某的行为构成受贿罪。理由在于，借条作为一种财产性利益，与现金、现物并没有实质差别，因此，借条应作为受贿罪的犯罪对象。本案中，杨某收受了借条，就意味着收受了财物，其身为国家工作人员，利用职务上的便利，收受他人借条的行为成立受贿罪，而且根据立法精神和司法实践，刑法的目的在于惩罚犯罪，保护人民，杨某的行为实际上已经造成了国家和公共利益的严重损害，理应以受贿罪论处。 

笔者认为，本案中，杨某的行为构成受贿罪。根据刑法第三百八十五条，“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。”本案中，杨某身为县委党校副校长（主持工作），利用其职务便利，收受了刘某等人6万元借条，为刘某等人谋取利益，让其以低价租用校舍办学。争议的焦点在于杨某收受的6万元借条是否属于刑法第三百八十五条中所规定的犯罪对象——财物。根据《民法通则》和《合同法》，借条是借款法律关系发生的凭证，当债权人与债务人之间就债的关系发生争执时，借条就是确定债的关系存在的根本性证据，其实质就是出借人的一种财产性利益。本案中，杨某收受的虚设债权的借条能够在其与刘某之间创设债权债务关系，换言之，能使刘某负担债务，使杨某获得债权，从而导致杨某财产上的增加，故该借条应当归之于财产性利益。那么财产性利益是否可以成为财产犯罪的对象呢？

根据最高人民法院、最高人民检察院联合的《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定：“商业贿赂中的财物，既包括金钱和实物，也包括可以用金钱计算数额的财产性利益，如提供房屋装修、含有金额的会员卡、代币卡（券）、旅游费用等，具体数额以实际支付的资费为准。”虽然将“财产性利益”纳入“财物”的范畴作为犯罪对象是规定在商业贿赂案件的司法解释中，但商业贿赂犯罪与国家工作人员贿赂犯罪在收受财物的环节并无本质区别，在国家工作人贿赂案件中参照适用商业贿赂的该条规定，并非类推解释，而恰是顺应形势的当然解释。同时，最高人民法院、最高人民检察院有关部门负责人就《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》答记者问中谈到：随着经济社会的不断发展变化，贿赂的手法呈现出不断翻新的趋势。根据上述规定，既然借条为杨某设立了债权，且该债权具有实现的合理期待，无论该债权是否实现，何时实现，实现多少，借条均应成为受贿罪的犯罪对象。因此，本案中，杨某的行为构成受贿罪无疑。 

三、杨某行为的犯罪形态分析 

根据刑法理论，犯罪形态是指故意犯罪在其发生、发展和完成的过程中的各个阶段，因主客观原因而停止下来的各种犯罪形态。犯罪形态分为完成形态和未完成形态，完成形态即犯罪既遂，未完成形态包括犯罪预备、未遂和中止。本案的争议在于：杨某行为的犯罪形态是既遂还是未遂。 

一种观点认为，虽然法院在一审判决中确定了杨某的权益，但刘某提出了上诉，判决并未生效，也就是说，借条并没有兑现，按照刑法理论中“实际收受说”的观点，应以是否收受到贿赂作为受贿罪既遂与未遂相区别的标准。由此认为，本案中杨某虽已控制了借条，但这并不意味着其已经实际控制了6万元贿赂款，杨某最终能否获取到这6万元尚处于不确定之中。因此本案刘某行为系受贿未遂，在我国，对于受贿未遂予以论罪打击确属少有，因此此种观点即表示杨某的行为可不论罪处罚。笔者认为，本案中杨某的行为构成受贿罪，且犯罪已既遂。 

篇（6）

根据《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》和《反不正当竞争法》的规定，商业贿赂表现为两种情形:一是销售者为了销售产品而向购买方提供贿赂，购买方收受贿赂。这实际上是指回扣;二是购买者为了购买产品而向销售方提供贿赂，销售方收受贿赂。显然，只有在商业紧俏、购买者难以购得商品的情况下，购买者才可能向销售方提供贿赂。从现实情况来看，我国当前的商业贿赂主要表现为前一种情形即回扣。即便是有了《刑法修正案(六）》，可司法实践中对于回扣与佣金及折扣的区分，对医药回扣的认定均争议较大。所以，本文主要就回扣认定中的这几个相关问题进行讨论。

一、回扣的界定

《反不正当竞争法》第八条规定:“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的， 以行贿论处; 对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的以受贿论处。”《刑法》第一百六十三条第二款也规定， 公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中， 利用职务上的便利， 违反国家规定， 收受各种名义的回扣、手续费， 归个人所有的， 依照前款的规定处罚。因此，回扣是指在经济往来中由卖方账外暗中从其货款中以现金、实物或其他方式返还一部分给买方人的款项。

二、回扣的特征

1.回扣是账外暗中支付的

根据《反不正当竞争法》第8条的规定，回扣是经营者在“账外暗中”给予对方单位或者个人的财物或者财产性利益;《刑法》第387条第2款也规定:国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体“在经济往来中，在账外暗中收受各种名义的回扣、手续费的，以受贿论”。由此可见，“账外暗中”是给予和收受回扣的重要特征或表现形式。那么，应当如何理解“账外暗中”呢？本文认为，“账外暗中”虽然是对回扣的限定，但并不意味着“公开”给予和收受财物的，不属于回扣，更不意味着“公开”给予和收受回扣是合法的。“账外指不入正规财务账，暗中指不在合同、发票等中明确表示。账外暗中主要指落个人腰包或者入单位小金库的那笔款项。”如果是公开在正规财务账内明确给予或者接受某种优惠，那就不可能是回扣，而可能是折扣。因为回扣基本上不可能入正规财务账，不可能在合同、发票等中明确表示，只有折扣、佣金等能做到这一点。“账外暗中”正是回扣自身的特点，而不表示可能有账内公开的“回扣”。

2.回扣是由卖方支付给买方的

从最终的结果上看， 回扣基本上是从卖方支付给买方， 而很少由买方支付给卖方。在我国，市场经济的发展导致许多商品供过于求。卖方为了推销自己的产品， 短期内实现其利润， 往往不在产品质量和拓展销售渠道上下工夫， 而是想方设法提供各种形式的回扣给买方采购人员。这种交易的完成意味着买方利益的损失， 这种损失最终会转嫁到消费者身上， 而卖方和买方的采购人员从中获利。

3.回扣是支付给买方人， 而并非是支付给买方单位的

回扣是在卖方和买方人之间进行的。也就是说， 回扣在存在关系的经济往来活动中才可能存在。如果不存在关系， 在交易价格磋商的过程中， 直接在价款上减价或者作折扣即可， 没有必要支付回扣。只有在人(如采购人员)本企业进行交易时， 人违反对企业的忠实义务， 最终将本企业的部分购货款装入自己腰包， 才会发生回扣问题。

三、回扣与折扣及佣金的界分

1.回扣与折扣的界分

折扣，是指商品购销中的让利，即经营者在销售商品时，以明示并如实入账的方式给予对方的价格优惠。明示和入账，是指根据合同约定的金额和支付方式，在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务账上，按照财务会计制度规定明确如实记载。回扣与折扣的主要区别如下。(1)回扣是卖方在按一定价格出售商品或者劳务后，从收取的全部款项中返回一部分给买方或者其经办人;而折扣的实质是减价销售。(2)在回扣的情况下，买方或者其经办人可以直接获得额外收入;而在折扣的情况下，买方虽然得到了一定的好处，但只是少付款项，而不能得到额外收入。(3)回扣没有也不可能入正常财务账;而折扣反映在正规财务账中。

由上述可知，在经营活动中，回扣和折扣的关键区别只在于是否明示及如实入账。明示和如实入账的让利，就是折扣，而账外暗中的让利，就是回扣。对于给予的一方，如果是在账外暗中给予，就是行贿行为;对于接受的一方，如果是在账外暗中接受，就是受贿。

有人认为，回扣实际上是从买方的财产中产生的，它理应归属于买方，所以，收受回扣的行为不应认定为受贿，而应认定为职务侵占或者贪污。该观点将回扣完全混同于折扣，认为所有收受让利的行为都不能构成受贿是片面的。但是，如果我们反其道而行之，认为所有收受让利的行为都只能构成受贿，而不可能构成贪污或者职务侵占，也是不妥当的。由于行贿和受贿行为是对合性行为，受贿行为的认定在一定程度上依赖于行贿行为的认定，但这种对合犯又不同于一般的对合犯，即两者之间并不存在着必要共犯的关系，行贿行为和受贿行为分别独立构成犯罪，各自有着独立的犯罪构成和罪过内容，因而在回扣、折扣与贿赂犯罪、贪污罪及职务侵占罪的关系问题上，存在着较为复杂的情况，不可一概认为接受让利的一定构成受贿罪，或者一定构成贪污、职务侵占罪，应当具体分析。如果一方的让利行为是账外暗中给予对方回扣的行为，而行为人在账外暗中收受回扣的，则给予的一方成立行贿，而收受的一方成立受贿。如果一方的让利行为并非是给予回扣的行为，而只是以明示和如实入账的方式给予对方折扣的正当行为，即给予折扣的行为不能成立行贿罪，这部分让利就应当属于对方;如果行为人明知这部分让利是给本单位的折扣并非是给自己的回扣，而利用主管、管理、经手等便利条件加以侵吞的，此时行为人的罪过内容显然是贪污或者职务侵占，其行为性质也属于贪污或者职务侵占。如果一方的让利行为是明示和如实入账的折扣行为，而行为人误认为对方的让利是给自己的回扣，因而在账外暗中收受的，对于给予折扣的一方而言，显然不能成立行贿罪。对于接受折扣的一方而言，实际上存在着客体认识错误，即将对方给予的折扣误认为是回扣。对于这种认识错误，按照我国刑法理论的一般观点，应当以主客观相统一的原则处理，即按照行为人的主观故意内容认定犯罪性质，此时，行为人的罪过内容是受贿而非贪污或者职务侵占，所以在这种情形下，行为人的行为应认定为受贿。如果一方当事人的让利行为是账外暗中给予对方回扣的行为，而行为人误认为对方的让利不是给自己的回扣，而是给本单位的折扣，而利用自己主管、管理、经手等便利条件对“折扣”加以侵吞的，这种情形同前一种情形一样，行为人也存在着客体认识错误，在这种情形下，行为人的行为应认定为贪污或者职务侵占。

2.回扣与佣金具有本质区别

佣金，是指经营者在市场交易中给予为其提供服务的具有合法经营资格的中间人的劳务报酬。回扣与佣金的区别如下:(1)回扣的收受主体是买方或者买方经办人，而佣金的收受主体是居间人;(2)回扣的性质是不正当地优惠买方或不正当地答谢买方经办人，而佣金的性质是劳务报酬;(3)回扣只能由卖方从买方支付的价款中退回给买方或买方经办人，而佣金可以由买卖双方或者一方从自己的利润中支付给居间人。显然，买方经办人从卖方得到的款项，不是佣金。因为买方经办人不是居间人，而是买方的人。买方经办人从卖方得到的款项，只能认定为回扣。

四、医药行业回扣的认定及处理

医药行业回扣的认定较为复杂，须认真分析。通常， 药械商有以下几种回扣和赞助方式:采取直接从医疗机构账面给予药品回扣的方法， 这种回扣数额的大小与购销药品的数量直接相关。按医生开处方单或药品销售单的方式，给医务人员回扣，或支付个别医务人员子女出国留学的费用，此与购销药品相关。药商厂家给予医疗机构或社会中介组织(各种学会、协会)赞助，用于会议、科研、培训等各种活动，往往与购销药品数量无直接关系。

对于第1种方式，公立医院属于事业单位的范畴，如果违反规定，在经济往来中，账外暗中收受各种名义的回扣、手续费的，实际上侵犯的是社会公共利益，根据《刑法》第387条事业单位受贿罪的规定， 属于单位受贿的范畴。

对于第 2种方式而言，由于《刑法修正案(六)》将刑法第163条的犯罪主体由原来只限于公司、企业的工作人员的规定，扩大到公司、企业以外单位的工作人员，这就意味着医生利用开处方收取回扣的行为应被认定为公司、企业人员受贿罪。理由有以下几点:1.国有医院属于事业单位，医生是事业单位中非从事公务的工作人员，符合公司、企业人员受贿罪的主体要件———公司、企业或者其他单位的工作人员。医务人员不属于国家工作人员，但符合此罪“其他单位工作人员”的规定。2.医生利用了职务上的便利，收受药商的回扣。这符合公司、企业人员受贿罪的客观方面的要件。医生虽然不直接决定医院的进药，但是由于医生有处方权，如果医生不开药给病人某类药品，则该类药品无法有好的销量，从这个意义上讲，医生通过给病人开处方，间接的决定了药品的销售。因此，认定医生利用了职务上的便利是正确的。3.医生利用职务上的便利，收受了药商的回扣，归个人所有的行为侵害了作为非盈利性事业单位的医院的正常管理活动，也侵害了市场经济的公平竞争原则，符合公司、企业人员受贿罪的客体要件。

然而， 针对第3种情况， 一些医药厂家转变了方式， 以赞助科研项目、学术活动等种种“合法”名义，给予医务人员或医疗机构以“利益”的， 是否都属于受贿呢?不能一概而论，应区别不同情况予以认定:厂商出资与医务人员联合， 进行与本厂商产品相关的临床药理实验、数据统计、病例观察等科研项目的， 即使医务人员直接得到了“加班费”、“辛苦费”、“劳务费”等费用， 或者取得了自己撰写学术论文资料的利益等， 也不构成受贿。在此应将受贿和合法所得区别开来。医务人员或医院管理人员参加由厂商单独举办或者厂商与医疗机构、学术团体、专业协会、卫生行政部门、教育机构等单位或组织联合举办产品推介会、企业形象宣传会、专业学术会、行政会议、参观考察活动、学习班、学历教育等， 即使得到了会议及食宿费用的减免， 甚至收到了纪念品， 只要不是以订购或使用定额产品为前提， 也不应视为受贿行为。因为参会人员没有直接为厂商谋取利益。医务人员开展科研项目， 参加学术会议、学历教育、考察活动等， 令厂商将相关费用从已经或即将定购或使用其产品的回扣中充抵， 构成商业受贿行为。这种行为看似“正当”， 也没有直接收受“钱财”， 但究其本质， 该利益属于变相的钱财。厂商按折扣价向医院出售产品， 其“回扣”计入医院利润， 不构成贿赂。属于让利优惠行为。厂商与医院合作， 开展科研工作、添置大型设备、增加诊疗项目等， 如果医院得到了 “管理费”、“占地费”、“分成”等利益， 不属于单位受贿。认定时应将暗中收受回扣与正常经营收入予以区别。医院、科室或小组私设小金库， 回扣款不入账， 用于计划外建设， 发放职工福利、组织集体活动等， 属于单位受贿行为。

参考文献

篇（7）

“产业”作为经济学概念，泛指各种制造提供物质产品、流通手段、服务劳动等的企业或组织。很难想象这样一个经济术语会和联系在一起。但当你看到不久前有媒体报道，武汉一家公司与200多家期刊编辑人员有直接联系、雇用着80多名、年利润数百万元的消息时，你会发现，现在的确实开始“产业化”了。

今年1月，武汉大学副教授沈阳披露，2007年我国“产业”规模约为1.8亿元；到2009年，销售额近10亿元，规模膨胀5.5倍。

用反剽窃软件查询，2007年的样本数据中，72%的文章是全文抄袭，24%的论文为部分抄袭，仅4%的文章不存在抄袭。

2008年6月2日，互联网上中文仅“”一个关键词搜索量就超过3.5万次。

“只会多，不会少。”一名不愿透露姓名的期刊杂志编辑举例说，当下一本每年12期的杂志，其年收入不会仅靠这12期，还有很多增刊，以及教师节、儿童节、国庆节都会出的特刊，都可以创收，“一年究竟出了多少期，只有社里知道。”

是什么催生了这种异样的繁荣？有学者直言，要想回答这个问题，就绕不开如今备受诟病的学术评价体制。

目前的学术评价及激励机制，通常以论文和著作数量多少为衡量标准。于是通过量化，复杂的学术评价变得简单快捷。

这种评价制度在实行初期，激励了高校教师的科研积极性，但当学术与学者身价、收入直接挂钩，学术评价成为高校社会地位及调节内部利益关系的主要依据时，学术评价的功利性、短视性和种种偏颇便随之产生，致使不少学术研究忽视质量，片面追求数量和速度。

更为重要的是，这种机制忽略了我国现阶段“僧多粥少”的现状。沈阳副教授提供的数据显示，我国现有的一般期刊、核心期刊、权威期刊共计9468种；全国学术期刊一年只能248万篇，但全国每年约有l00万高校教师、l00万在校硕士生和博士生、超过30万科学研究人员以及超过500万的工程技术人员，特别是国企工程技术人员、70万农业技术人员、360万卫生行业技术人员，合计超过1180万人，都有需求。

排除部分非每年必发论文的人员外，每年仍有数百万人有发表需求。这数百万人中，相当比例的人迫于毕业、职称评定期限临近等因素，选择求助于市场和非法学术期刊。

不健全的学术评价体制，不但为学术不端者找到了最佳借口，甚至会起到“劣币驱逐良币”的作用——真正有水平的论文难以发表而被埋没，名利双收的假学者逐渐“淘汰”严于律己的真人才。有人担心，这种“顺我者昌逆我者亡”的恶性循环，会让整个学术界面临崩溃。

面对“堕落”的学风，相关部门试图通过推行反剽窃软件来遏制歪风邪气。这确实在一定程度上起到了遏制剽窃之风的作用，但值得注意的是，这一措施促使买家开始寻求中介，或直接联系“”买论文。加上市场提供的便捷服务，还保证质量和原创性，更是助推了2009年市场的活跃。

同样助推市场的，还有“宽进宽出”的人才培养机制。与美国等发达国家高校动辄六年才能让研究生毕业不同，中国的硕士、博士一般只需三年左右时间就能毕业，而且如果达到规定的指标并完成毕业论文，即使你一本书没读过，同样可以毕业。但严格的要求，又使他们必须想尽一切办法，这就导致了“关系论文”、“金券论文”(通过缴纳高价购买权——编者注)或现象的产生。

法律监管的缺失，客观上也为市场提供了生存环境。据了解，国内大部分公司获批的经营业务为文化培训、网络咨询服务等，但公司收入源主要是、。法律界相关人士表示，由于目前缺乏相关法律支持，行为难以定性，只能以公司涉嫌超范围经营、商业贿赂和商业欺诈进行立案调查和处理，并且最后的处罚力度一般比较轻。

由此，大规模的现象看来绝非偶然，背后隐藏的是学术体制弊端及法律规范的缺失。要惩治这种学术腐败，只有从源头开始，彻底清除制度性腐败。

篇（8）

现如今政府招标采购被喻为阳光下的采购,有的通过网上向社会公布,有的邀请几家大型供应商投标。公开只是序幕,是走向合理化的开始,在执行过程中始终做到公正才是问题的核心,最终达到对任何一方都公平的结果。图书馆对供应商有控制、有规范、有原则,这是做好招标工作的前提和基础。

纵观图书馆采购招标的实践，我们发现这一模式不过是现存环境的选择，并不是一种必然性的选择。在各种原因作用下，图书招标带来了招标形式与内容的分离，数量与质量的暌离，手段与目的背离，目前应防止招标弊端的出现：

1、形式与内容的分离

片面观念指导下的图书招标可能导致图书文献形式与内容的分离。图书采购招标遇到的问题首先表现在图书这一商品的核心不是图书的外在物质形式，图书是以精神内容为其生命力的商品，它不是有确定的型号和统一的质量检测手段，它是物化了的精神产品。图书文献在哲学家波普尔那里是被称作“世界3”——是客观化物质化的精神产品，它以物质的存在形态来存储精神文化信息的“第三世界”，以区别于物质世界和存在于头脑中的精神世界。图书文献的特殊性表现产品的多源性，质量的多层性，需求的多样性，稀缺的差异性和价格的变动性。

在我国，纸质图书出版是由许多家出版社来承担的，就其物质形态来说，出版社生产的产品虽有书号、开本、印张、字数等指标，但它没有统一的质量检测指标。图书的质量不仅表现在它的外在形式，而是表现在其实质内容，如学术性、思想性、艺术性、可读性等。图书内容所涉及的对象有自然科学和社会科学的分野，在学科又有“热门”和“冷门”的差异，这些差异确定了读者对图书需求的差异。读者对图书的需求也是千变万化，不同的读者群有不同的需求，有出于扩充知识的需求，有文化休闲的需求，有教学的需求，有科研的需求等等。不同的需求产生了不同的读者群，有的需求面大、有的需求面小，因而图书的发行量不同。一般来说学术著作发行量小，销售商对此类图书的征集比较困难，采集成本高而且需求量不大，加之利润空间狭小成为销售商书目征集的盲点，而这类图书恰恰又是学校求购的稀缺商品。忽视需求面小的读者群、忽视小量读者的高端需求，是与图书馆建设的原则是相背离的，“凡读者有其书”这是著名的图书馆学家阮岗纳赞提出的“五定律”之一，也是图书馆长期以来追求的目标之一。图书馆藏书既要考虑读者需求，又要考虑藏书的价值。产生这种形式与内容的背离还在于出版商、书商与采购信息不对称和信息的不完全，虽然出版商和书商提供了编目或分类编目数据，但这些数据是不完全的，或有错信息，真实的图书信息对采访人员或读者往往是滞后的。图书招标采购很可能会出现发行量少的高质量的学术著作连书名都看不到的现象。这样下去，统一化的招标模式对建构良好的藏书结构无疑是不利的。

2、数量与质量的背离

以高折扣中标的图书采购招标对图书馆会有什么影响呢？它会造成图书馆价值的严重贬损。什么是图书馆的价值，怎样建设一个合格的图书馆？简单地以图书馆的藏书量来评估一个图书馆，将会使图书馆成为价值逐渐贬损的印刷垃圾集中地。这些年来，有的图书馆在一些错误观念的指导下，片面追求图书馆的藏书数量而不顾藏书的质量导致图书馆的藏书结构的紊乱和使用的无效益。据了解有些图书馆为了应付评估，实现藏量指标，大量购置低折扣书、特价书甚至旧书以应付评估。图书馆单纯以藏量来评价图书馆更是错误的，呆滞书、低质书充斥的图书馆只会失去读者，失去读者的图书馆是没有生命力、没有价值的图书馆。

17世纪后期，法国的诺岱(Gabriel Naude)指出，图书馆购书时必须注意图书最本质的东西，不要过分追求藏书数量。在今天，诺岱的这一遗训最值得我们注意，图书馆的价值在于它的藏书质量和满足读者的需求。图书馆要“花最少的代价，用最好的图书为最多的读者服务”。在图书采购招标实践中有可能会忽视“用最好的图书”这一重要参数，而出现表面上利益最大化而实际利益受损的情况。在某些招标单位那里，价格是惟一的竞争参数，一些商家在中标实践的体验中，发现了价格是最有力的法宝，于是商家为了占有市场也就打起了价格战。

图书的利润空间到底有多大？假设一个出版商批发给销售商的图书码洋折扣为P，那么在出售中成本就要加上运输、损耗、管理及工资等费用，还要加上图书加工的费用(如贴书标、夹磁条、盖馆藏章，有的还要编目加工)，据了解整个营运费用最保守的计算已经是图书码洋的7－9%，加上4%税款，总和起来已经到了12%左右。我们假设书商中标的折扣是Z，那么书商不亏损的约束条件是: Z≥P＋12%，或者P≤Z－12%。现在我们假定书商以图书定价的75%中标，那么只有当书商获得的批发价是码洋的63%时，书商才能不至于亏本，只有当P＜63%时书商才有赢利的可能;而在出版社，以60%的码洋批发到图书是不太多的，特别是一些科技图书、学术著作及知名出版社出版的书。那么书商如何维持生计？这种疯狂的价格战的结果是什么呢？最大的可能性是书商将那些特价书、二渠道的书用来充抵优质新书，以求得自己的平均利润。

显然高折扣一方面会导致图书馆的藏书质量恶化;另一方面在出版商、书商和图书馆这个链接的环中，图书的高折扣也会进一步导致图书价格高涨的恶性循环。在高折扣要求下的书商会要求出版商提供更多的折扣，而折扣从何而来，只有在提高图书价格的前提下才能可靠地实现。普遍地以高折扣中标带来的后果必然是以牺牲读者利益为代价和图书价格的持续攀升。

图书本身的质量不但令人堪忧，招标后书商对图书加工的质量也令人堪忧。虽然书商自称，图书的编目数据大都来自权威部门，而问题实质在于，当一本真正的新书开始面世的时候只能进行原始编目，而书商提供的编目数据就只可能是它自己编写的，如果其编目人员的业务素质和技术力量单薄，其编目数据就是令人担忧的。

3、手段与目的的背离

执行图书采购招标的目的是为了防止商业贿赂和使国有资产利益最大化，然而在实践中这一目的未必能够实现。在招标过程中，我们必须清楚资产管理者或招标部门仍然不是国有财产的直接所有者，而是代表者，利益外部化的可能性仍然存在。这时的“商业贿赂”受贿方不是采购方而可能是资产管理方或招标方了，因而需要严格的程式和监督。只要买方不是直接所有者，不管是资产使用者还是管理者，利益外部化都可能发生，这种情况常常发生在公共事业领域或者公有制企业和事业单位中。我们权且不说招标过程可能存在贿赂，就是在招标完成之后也可能存在贿赂，这需要更加完善的检查制度来防止可能的贿赂和不正当竞争。假设当采访人员按正常的高质量图书结构来采购图书时，以高折扣中标的书商就会感到运行困难;他们可能会施之某种好处来劝说采访人员，放弃采购无利润或少利润的高质量书，这样最终损害了图书馆和读者利益。在招标过程中，有的操作执行部门重视与尊重图书馆的意见，而有的却不重视图书馆的意见，更有甚者视采访人员意见为对立，怀疑采访人员的意见背后有着某种外部交易。招标者可能并不清楚图书招标与其它物质产品招标的差异性，采购人员甚至不清楚图书品种的不确定性，来源渠道的多样性，图书质量的多层次性，图书批发价格的差异性，满足需求的多样性以及图书售后的服务都是图书采购的重要参数。

图书招标不仅是防止商业贿赂的手段，也是使图书馆利益最大化的手段。《政府采购法》是图书招标总的原则,也是每个图书馆和书商都必须遵循的普遍性原则,为了规范国有资产管理，许多学校采取了图书采购公开招标的形式，这出发点无疑是好的，对于降低采购成本，保障国家利益少受损失或许有益但在实施过程中，某些弊端的存在却是不容忽视，并有待改进。

参考文献：

1、 于湖滨.图书纲目采购计划综评〔J〕.世界图书, 1987, (6).

2、 郭冬梅，李瑞秋.图书招标应遵循的原则 科技情报开发与经济

篇（9）

一、介绍行贿罪

（一）介绍贿赂罪的构成

第一，犯罪客体。介绍贿赂罪的客体，学界有不同的认识，有的认为应当是国家机关的活动、国家机关、国有企事业单位以及人民团体的管理活动，有的则认为是国家工作人员业务行为的廉洁性。虽然介绍贿赂活动可能会对国家利益造成一定的影响，但这种情况也仅仅是一种可能性，并非绝对如此。因此，笔者认为犯罪客体应当是国家机关、国有企事业单位以及人民团体的管理活动，同时还应当包括公职活动廉洁性。

第二，客观要件。介绍贿赂罪主要是指犯罪人为行贿与受贿双者牵线搭桥，为他们创造条件，实际上只是起到了媒介作用。然行贿人和受贿人之间所追求的最终目的是否能够实现，并不是该罪成立的必要条件。笔者认为，所谓介绍，实际上就是为二者创造条件，行为人主观虽然可能有帮助一方的意图，但是介绍贿赂行为是否能够成功，关键在于行为必须在二者之间进行周旋，并尽可能地促成这笔交易。如果这些行为不能纳入到介绍贿赂罪的受处罚范围之内，则与设立介绍贿赂罪的本意不相符。

第三，介绍贿赂主体。介绍贿赂罪的主体通常身份较为特殊，即绝大部分与是受贿者之间存在着非常密切的关系，甚至可能是配偶或者子女。若介绍贿赂人是国家相关工作人员、辩护人或者人，则依法应当从重处罚。笔者认为，由于介绍贿赂犯罪的主体具有特殊性，刑法中将单位作为贿赂犯罪主体或犯罪对象的，均有特别规定，比如第《刑法》第387条规定的单位受贿罪，以及《刑法》第391条规定的对单位行贿罪、393条规定的单位行贿罪，法律之所以对其加以区别，实际上就是对其他贿赂犯罪不可任意扩大的有利说明，即单位不能成为介绍贿赂罪的主体。

第三，主观构成要件。实践中我们可以看到，行为人除了要谋取一定的非法利益，而且还可能因为非经济利用上的目的，比如同学、亲戚之间，碍于情面而为其进行中间联络，或出于同情而帮其办点事，亦或是想为自己布设一个关系网，然后有机会结交权贵等等。但无论以上何种原因，都不会对其行为性质产生影响，本罪依然成立。

（二）罪与非罪的认定

罪与非罪认定过程中，应当注意以下几个方面的内容：

第一，贿赂的对象专指国家工作人员，其中包括国家机关工作人员，国有企事业单位以及人民团体中的工作人员，同时还包括国有单位委派至其他单位的从事公务的相关人员。若受贿人不在以上行列，则不构成受贿罪，通常以公司、企业人员受贿罪论之。

第二，要界定清楚此罪与彼罪。根据刑法之规定，只有行贿情节较为严重时才构成该罪。若行为人仅为口头引见，并未做出具体的撮合行为，因某种原因而导致该贿赂行为没有实施，也不能定罪。从本质上来说，介绍贿赂实际上也是一种居间、中介活动，但与普通的商业居间行为存在着本质上的差别。比如无资格居间以及超越规定的居间等行为，情节较为严重时，可能会构成别的罪名，但和介绍贿赂罪存在着根本性的区别，因此应当特别注意。

二、行贿罪共犯

所谓行贿罪，主要是指是行为人为谋取一定的不正当利益，给国家工作人员一定数额财物的行为，其中包括经济往来中的给予行为，而且严重违反了国家相关规定，财物数额达到一定上限，或者通过任何名义给国家工作人员回扣、手续费等行为。实践中可以看到，行贿罪的主体不一定只有一个人，因此两人以及以上人员为了共同的目标而对受贿人进行行贿的行为，称为是行贿罪共犯。

犯罪的构成：行贿罪侵犯的主要客体是国家机关正常的管理以及公职人员职务行为的不可收买性，其中犯罪对象实际上就是国家公务人员，即特殊身份的个体。

行贿罪的客观方面：行为人为自己谋取一些不正当的利益；以超过一定数量的钱财对国家工作人员进行收买，并以后者的职务之便为其牟利；严重违反国家及相关规定，通过各种名义给国家工作人员回扣或手续费，即变相地送钱；数额相对较大，根据2012年12月31日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》之规定，解释说：“为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，数额在一万元人民币以上的，应当依照刑法规定追究刑事责任”。

行贿罪客观方面是行为人给国家工作人员一定数额财物的不法行为，这与受贿的表现形式相一致，而行贿通常又可分成两种基本情形：第一种是行为人主动给对方财物。该种情况下，不管行为人所要谋取的利益实现与否，行贿罪均已成立。第二种是行为人因对方，即国家工作人员主动向其索要财务而被动地给予。该这种条件下，若行为人因受到勒索而不得不交付财物，则行为人只有在实际获得不正当利益的条件下，方可以行贿罪论处。相反，如果行为人根本没有获得所谓的不正当利益，则行贿罪名不成立。根据《中华人民共和国刑法》第389条中的第2款规定：“在经济往来过程中，违反国家规定，给国家工作人员一定量的财物，数额较大或违反国家规定，给国家工作人员以各种名义的回扣和手续费的，应当以行贿论。”实践中，通常将上述规定的特殊行贿行为，认定为是经济行贿罪行为。行贿罪的主体通常是普通的主体，即达到法律规定的刑事责任年龄，同时还要具备相应刑事责任能力的自然人。该罪的主观方面一定是故意，行贿人所作出的行贿行为具有很强的目的性，而且行为人也清楚自己的行为性质，但为实现某种目的仍然故意行之。行贿罪共犯，应当认识到自己的行为是在帮助行贿者或者受贿者，因此其行为目的在于为某一方提供服务，行贿共犯主观上具有共同谋取与己方密切相关的不正当利益目的，对不正当利益的实现是有强烈希望的直接故意。

三、案例分析

（一）案例

王某是个体建筑企业的老板，没有建筑资质。孙某和张某是正式的国家工作人员。其中，孙某曾是张某的下属人员。王某和孙某在一次朋友聚会上认识，并在接下来的交谈中得知，某政府部门现在有一些外资贷款扶贫项目，正在准备招投标，因此二者经过商定，由王某自己去找有资质的建筑公司，然后挂靠上参与到这次竞标之中；孙某因与这一个政府部门负责人张某相熟，因此王某便请孙某待其找张某帮忙，希望能在这次招标中中标。孙某为此亲自带王某去张某住处，称其和王某“真心”想承接该工程项目，并希望张某能给予一定的帮助，承诺事成以后，一定重谢。张某在清楚地知道王某没有建筑资质的情况下，依然同意帮助王某中标该工程施工项目。当王某顺利中标后，王某便给孙某5万元以示感谢，同时还拿出来20万元请孙某转交与张某，同样感谢其在这次招投标中为其“出力”。孙某收到王某请求转交的20万元以后，仅将其中的10万元转交于张某，其余10万元归自己所有。

（二）案例分析

在以上案件中，孙某的行为定性问题非常的重要，孙某将王某介绍给工程招标负责人张某，在二者之间起到了桥梁和引见勾通作用，最终使王某为谋取不正当利益而向张某行贿的企图得逞。由此可见，孙某的行为可以定性为是介绍贿赂，以介绍贿赂罪论之为宜。但需要注意的是，本案中的关键在于，孙某在为王某介绍张某后，王某为了表示自己的所谓感谢之情，送给孙某5万元的好处费，并让孙某代为转达好处费时，孙某将王某请求转交的10万元私吞，此时孙所谋取个人利益怎样定性，是否可以定性为“为谋取自己的不正当利益”而帮王某向张行贿，这便成了该案的焦点。

笔者认为，孙某在和王某商定疏通人际关系时，孙某与王某实际上就形成了一个利益共同体。虽然表面上看当初孙某并未有谋取不正当利益的表现，但孙某在为王某介绍张某时，实际上就是为能够从中获得一定的好处；王某因不具备相应的建筑施工资质，因此事前请求张某帮其中标，其目的就是为了获得不正当的利益、王某在本案中所谋取的利益应当认定是不正当利益，孙某的中间行为在本案中也是直接、最关键的，因此也就构成了行贿罪共犯的直接正犯，王某的行为应当以行贿犯罪论之。对于孙某的行为而言，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件使用法律若干问题的意见》第九条第二款之规定，“在招投标、政府采购等商业活动中，违背公平原则，给予相关人员财物以谋取竞争优势的，属于‘谋取不正当利益’。”因此孙某与王某事前通谋，其行为可认定为与王某的共同行为，应当以行贿罪共犯论处。

篇（10）

一、反不正当竞争法的法律责任体系设计

市场经济具有自发性，在不正当竞争行为中，经营者通过非法竞争的手段争取市场控制权，谋取个人利益最大化。这种不正当竞争行为不仅损害了竞争对手和消费者的合法利益，还导致市场秩序混乱，因此通过法律引导有序的市场竞争机制势在必行。

我国的《反不正当竞争法》于1993年施行，而同属于竞争法律制度的《反垄断法》于2008年施行，因此，《反不正当竞争法》“虽名为‘反不正当竞争法’，但其中包含了大量的反垄断规定。”2008年《反垄断法》颁布施行后，反不正当竞争法和反垄断法走上分立道路。我国对不正当竞争行为的法律规制以《反不正当竞争法》为主体，辅之以散见在《价格法》、《商标法》、《广告法》、《产品质量法》、《消费者权益保护法》等法律中对不正当竞争行为法律责任的规定。

我国《反不正当竞争法》从行政、民事、行政三个方面对不正当竞争行为进行了法律规制，将限制竞争行为和不正当竞争行为合并规制。在法律责任的设计上，“突出行政制裁，采取了行政控制为主、司法控制为辅的模式” 。

从法条上看，《反不正当竞争法》在第四章集中规定了法律责任，共十三条，以各种不正当竞争行为为划分标准，囊括了行政责任、民事责任、刑事责任。显而易见，行政责任占据了很大的比例，某种程度上也体现出经济法作为公法的一个主要部分设计的立法初衷。而在大陆法系国家，反不正当竞争法一般被归属到私法的范畴中去 并以民事责任作为主要救济手段。以下从实体和程序两个方面评析我国《反不正当竞争法》中的行政责任规定。

（一）规制行为

《反不正当竞争法》第二章共列举了九种不正当竞争行为，分别是：市场混同行为、商业贿赂行为、侵犯商业秘密行为、商业诋毁行为、虚假商业宣传行为、倾销行为、搭售和附加不合理条件交易行为、不正当有奖销售行为、串标行为。其中属于不正当竞争行为的有市场混同行为、虚假商业宣传行为、不正当有奖销售行为、商业贿赂行为、侵犯商业秘密行为和商业诋毁行为。

（二）执法机构

《反不正当竞争法》第三条第二款规定：“县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查；法律、行政法规规定由其他部门监督检查的，依照其规定。”根据该条的规定，我国的反不正当竞争行为机构为县级以上人民政府工商行政管理部门，没有设置专门的反不正当竞争执法机构。

（三）处罚程序和标准

对不正当竞争行为的处罚有两种形式：罚款和没收违法所得，由监督检查部门“根据情节”执行，罚款额度包括“一万以上二十万元以下”的直接罚款和“违法所得一倍以上三倍以下”的间接罚款。

（四）救济程序

《反不正当竞争法》第二十九条规定：“当事人对监督检查部门作出的处罚决定不服的，可以自收到处罚决定之日起十五日内向上一级主管机关申请复议；对复议决定不服的，可以自收到复议决定书之日起十五日内向人民法院提起诉讼；也可以直接向人民法院提起诉讼。”由此可见，救济程序的发起仍是在同一体系内的监督检查部门，是以行政复议的形式开展的。诉讼是第二救济手段，当以诉讼手段寻求救济时，诉讼的双方是权利人和行政机关，能否高效地保护权利人的利益值得思考。

二、反不正当竞争法律责任制度中的行政责任

《反不正当竞争法》第二十一到第三十条规定了不正当竞争行为的行政责任。这些行政责任表现为行政权力介入私权纠纷中，行政权力干预不正常的市场竞争。在双方经营者和行政机关构成的三方不正当竞争纠纷格局中，行政机关本身是纠纷发生以后介入的，它的立场和作用面临矛盾：究竟是作为平行介入的执法机关还是作为位于更高位阶的裁判机关？

如果采用前者，意味着行政机关行使行政调查权和处罚权，参与收集不正当竞争证据，这样显然会造成被诉侵权人处于被动地位，造成双方当事人地位和力量的不平等，有违民事诉讼当事人平等的基本原则。此外，如果“当事人对处理决定不服，提起行政诉讼，被告是行政机关而不是对方当事人。由此看来这种行政程序并不适应私权纠纷的处理”。

如果采用后者，行政机关则与司法机关发生管辖冲突，《反不正当竞争法》也并没有特别地赋予行政机关准司法权。

笔者尝试从两大法系的反不正当竞争法中行政机关的设置来思考这一问题。

（一）美国的行政执法机关设置

美国采取的是综合竞争立法模式。知识产权法、商法都体现了对不正当竞争行为的规制。

美国的竞争法执法机构是联邦贸易委员会。它并没有直接对不正当竞争行为予以处罚的权力。其行使职权需要审慎地借助司法手段，根据《联邦贸易委员会法》的规定：无论何时，委员会确信：（1）个人、合伙人、公司从事于或将从事于传播或导致传播虚假广告；（2）委员会对此提出诉状，在诉状被复审法院驳回或撤销之前，或委员会的停止令最终有效之前，委员会确信，禁止该行为具有重要的公众利益。委员会将指定律师在美国区法院或准州法院提起诉讼，以要求停止传播或引导传播虚假广告。依据充足的证明，可在没有担保情形下暂时禁止令或限制令。该诉讼可在上述当事人居住或营业的区提起。

“禁止令”这一带有行政色彩的指令仍是以民事诉讼的形式提出。从中一方面体现出美国开放、自由的市场体制，行政部门只处于市场监督者的角色，监督职能与执法处罚职能分离，重视司法的绝对权威。同时我们也看到，在对不正当行为的规制中，美国坚持以私法救济为主，公法救济为辅，建立健全了完整的私法救济体系（如作为法律渊源的《蓝哈姆法》，针对商业秘密的《统一商业秘密法》、《侵权行为法重述》等）。

美国的反不正当竞争采取的是“司法控制”模式，司法机关是责任追究的主导，行政机关的参与受到了限制。联邦贸易委员会的行政权力得到严格限制，严格限制为“诉讼必须是为了公共利益”。公共利益要求意味着联邦贸易委员会对本质上属于私人争议的问题没有裁决权，这样联邦贸易委员会管理不公平贸易行为的权力只延伸到对竞争过程或消费大众构成实际威胁的不公平贸易行为。

（二）德国的行政执法机关设置

德国的竞争法采用分立形式，包括《反不正当竞争法》和《反限制竞争法》。反不正当竞争法律责任只规定了民事责任和刑事责任，没有行政责任。德国法学界有人对此提出批评，认为现行法对不正当竞争制裁的力度不够大、效率不够高，应当效仿反垄断法设置卡特尔局的做法，设立相应的反不正当执法机关。

卡特尔局是德国联邦经济与劳动部的下属机构，组成人员半数以上是高级公务员，主要是律师和经济学家。局内按行业划分十一个决议处，在裁定案件时，决议处三人合议庭按“少数服从多数”原则作出决议。局内还设公共采购法庭（负责对政府公共采购投标人的保护）、总体政策部（就特定法律事宜提出建议、参与法律改革）、诉讼部（参与民事诉讼）。

卡特尔局是一个专业的经济法律部分，从组成人员知识结构、人员数量、行政方式来看，这都是一个追求小而精的行政部门。这个机构隶属德国联邦政府，权力虽大但其行使遵循严格的司法程序，能实现对政府、企业强有效的监督。

三、对反不正当竞争行政法律责任制度的思考

通过将我国反不正当竞争法与美国、德国、日本法律对比，可以发现，各国对于反不正当竞争的责任设置普遍重视民事责任规定，限制行政权力介入，绝大多数国家仅规定了私法救济途径，这与我国依赖行政手段规制不正当竞争行为的现状恰恰相反。

我国《反不正当竞争法》中民事责任规定和行政责任规定从条文数量上看不均等，严重失衡；从条文内容上看，法定情节有待细化，惩戒手段单一，财产处罚的力度亟需加强。自1993年颁布至今，《反不正当竞争法》亟需修订，借鉴外国同类法，加强对不正当竞争行为的打击力度。

篇（11）

我国培训体系无法适应发展过于迅速的市场环境，一些根深蒂固的思考习惯和态度，让中国企业家想要施行现代管理技术的努力举步维艰。诺贝尔经济学奖获得者阿马蒂亚·森“以自由看发展”的精髓思想内涵，人本发展经济学从生存自由、社会自由和精神自由讨论，使人的主体管理和行为自律成为社会经济和谐发展的基础。西方管理培训都是一个逐渐成长的过程。显然，我们在商业主体和行为自律之间缺乏这样的人才支撑。而且，这些人才往往辞职自己开公司而不是建立行为自律。

影响培训体系发展的人的行为包括三个方面的问题。

1.人的道德问题。构建我们培训体系的文化支撑、职业支撑，往往是社会学者和教育人士的一厢情愿，人在作为民间商业交往中，中国人在商业上采取的方法跟西方公司大相径庭。比如，在商业上有一种根深蒂固的琐碎的商业贿赂的习惯，尤其是在国有企业当中。采购经理更愿意从某个厂商进货只是因为这个厂商会为他提供回扣，一个销售人员为赢得忠诚的消费者也会搞私底下的小动作，诸如此类。

2.培训意味着人的责任体系、风险意识，它融入到每个人日常的工作中去。出于长期的历史原因，商业人士已经习惯于把自己的“利益”凌驾于公司或者国家利益之上，把自己的行为和职责界定为“只是服从”，而不是在集体利益上建立自己的创造价值。因此，个人利益体系下，所有的东西都隐藏的很深，被层层叠叠的“服从”所掩盖，无法形成法律意义的商业关系，跟人们的商业关系掺杂在私人关系之中，甚至个人跟公司合作是因为私人关系。这让人很难分清究竟是公司对公司还是私人对私人的交易。

3.我们的商业模式追求的还是增长率，利润率，资产回报率这些东西，而不是人本的归属、公共权益、信誉，回顾人的发展，我们经历了商业化的扩张期，如果继续不断地极端地发展，将会引发出不可想象的后果。在西方社会，很多国家已把经济发展引导到以人为中心的发展。1995年世界首脑会议通过的《宣言》和《行动纲领》别强调了人权、环境、文化、宗教自由和精神文明，特别是人权已有更新的意义了，在社会文化的结构里，通过教育，人被赋于生存的文化属性，人的行为通过市场机制进一步介入社会的经济、产业、行业的结构，形成自律发展体系，在此基础上，商业行为被赋予公共权力属性。就在这个民生结构之中，大众构建了自律体系。

人才机制是一个企业关于吸纳、造就（培养、激励）和留住人才的一系列规章制度、企业文化、员工观念和行为方式乃至管理人员管理风格等等因素的总称。因此，它实际上包含了人力资源规划、培训与选拔、薪酬管理、绩效管理、劳动关系管理等几乎人力资源管理的全部内容。

商业体系下，我们对人的发展需要建立怎样的机制呢？

1.发展机制。专业人才招聘网站中华英才网公布了第五届“中国大学生最佳雇主调查”结果，在“选择最佳雇主第一名的原因”选项中，选择“培训和发展机会多”的人数百分比达61.6%。从该项数据中我们不难看出，在越发理性的人才市场，自身价值的提升是人才普遍关心的问题。

2.关怀机制。在市场经济体制下，个人的价值观，以及社会对个人价值的判断，个体的生活质量高低已成为社会衡量其个人价值最核心层。会玩的人才会工作成为一种基本价值观。

3.平等机制。个人发展和企业发展不涉及固定的制度，这里的平等要求改变单纯的根据贡献决定晋升的企业员工晋升机制，不能因某人在某个岗位上干得很出色，就推断此人一定能够胜任更高一级的职务。将一名职工晋升到一个无法很好发挥才能的岗位，不仅不是对本人的奖励，反而使其无法很好发挥才能，也给企业带来损失。建立培训体系中人的价值和精神，就是对人的价值的充分肯定，另外一个含义就是行为自律。费斯克说得好，在一定意义上，是“体制生产着商品，而每一件商品都对该体制的意识形态进行着再生产：商品就是意识形态的物质形式”。由此可知，透过背后的极深沉的本体论依据。那么，就人而言，他对深度的文化体验和人文深度的表示，也就越来越具有文化价值导向作用，将人的行为放置于更广泛领域，借以反映和表达对生存、对社会、对历史诸因素理性而批判的反思，大大提升了商业体系对人的发展预期要求。主体自律行为在商业体系中具有职业主体性、行业普适性和现实强制性。

市场条件下，首先是“人”成为自律主体。在市场主体发育方面，现在已经不仅仅是商业的竞争能力问题了，而是市场主体的组织行为，就是人的行为体系——商业组织的重新建构。缺少市场行为的组织性自律，无行规行矩也就意味着人的行为失范，无序竞争，蜂拥而上，难免导致商业的混乱无序。