诉讼机制论文大全11篇

绪论：写作既是个人情感的抒发，也是对学术真理的探索，欢迎阅读由发表云整理的11篇诉讼机制论文范文，希望它们能为您的写作提供参考和启发。

篇（1）

诉讼案件调解的原则是指适用于调解过程的始终，调解主持人、诉讼当事人和参与人都应当共同遵守的准则，它是调解活动顺利进行和调解结果公正有效的保障。行政诉讼调解的原则须能反映行政诉讼的自身特点。

（一）自愿原则

这是任何调解都应当遵循的原则，是调解的首要原则。尊重当事人的意愿是调解合法成立的基础，双方当事人自愿是开展调解的前提条件。行政诉讼中，法官不得违背或强迫当事人的意愿强行开展调解，可以提出调解建议，但须取得双方当事人的一致同意后才能启动。对违反自愿原则而进行的调解案件，法院可依职权终止调解程序，对已结调解案件，经当事人申请，法院查实后应宣布原调解协议无效。调解自愿不仅指自愿接受调解，还包括自愿接受调解达成的协议，前者是程序的自愿，后者是实体内容的自愿。行政诉讼调解程序的启动也有两种方式，一是由合议庭根据案情提出调解建议；二是由一方或双方当事人提出申请，但不管以哪种方式启动调解程序，以及运行与终结都必须尊重双方当事人的意愿，征得当事人的同意，方可开展调解。

（二）合法原则

行政诉讼保护公民权益、监督行政权的目的的实现离不开调解的合法性原则的保障。行政诉讼调解的合法原则包含三方面的内容：首先是调解的案件范围须符合法律规定，法律禁止调解的案件不能进行调解；其次是调解协议的内容不能违反法律规定；最后是调解协议的内容不得损害国家和社会公众的利益，以及第三方的合法权益。对涉及行政自由裁量权的行政诉讼案件，行政机关在诉讼中可以在法定的职权范围内有条件地处分实体权，变更或撤销原行政行为，以换取与相对方的和解，达成的和解协议有效。反之，放任或鼓励行政机关超越职权达成调解协议，则纵容了行政机关的违法行为，造成行政管理混乱，也损害了国家、社会公众和其他组织的根本利益，达成的协议当然无效。因此，只有在调解中坚持合法性原则，才能维护和监督行政机关依法行使行政职权，保护国家、公众的利益和公民的合法权益。

（三）有限调解原则

行政诉讼只能采取有限调解制度，且不能将调解制度作为行政诉讼的一项基本形式。第一，由于行政主体的职权范围受到法律的明确规定，因此调解也必须严格限定于被告的法定职权范围之内，任何超越职权达成的调解协议都是无效的。在行政诉讼调解中，原告通常可以对其诉讼权利自由地做出处分或放弃的决定，但作为被告的行政主体则不能对其法定职权做出任意处分，只能在法定范围内做出变更或撤销原行政行为的决定。第二，依法行政的法治原则规定行政主体不能随意处分手中的行政职权，不同的行政行为可以处分的形式和范围也不同，与其相对应的行政案件受到的调解限制也就不同。因此，并非所有的行政诉讼案件都可以适用调解。第三，行政诉讼立法的宗旨就是对行政机关手中的行政权进行监督和限制，要防止调解权被滥用的情况发生，就必须对调解的适用范围做出严格的限定，确保立法宗旨的有效落实。由此可见，但凡涉及限制性规定的行政行为，须严格在法定范围内进行调解，不涉及限制性规定的行政行为，调解也不能损害国家、公众和第三方的利益，这就体现了行政诉讼的有限调解原则。

（四）保护公共利益和第三人利益原则

行政诉讼调解不得损害公民、法人和其他组织的合法权益。凡是涉及公众权益或第三方利益的调解，人民法院都应加强审查，通知有关组织或第三方参与，以确保公众利益或第三方利益得到保护。

行政诉讼调解的适用范围

行政诉讼调解的一方为行使国家公权力的行政机关，明确界定行政诉讼调解的适用范围，对顺利启动调解、确保调解的合法有效具有重要意义。

（一）适用调解的行政诉讼案件

1．牵涉行政自由裁量权的案件。指行政行为分为羁束和自由裁量两种，其划分标准为行政机关做出行政行为时受法律、法规约束的不同程度。由于法律、法规对羁束性行政行为的内容和方式都做出了非常明确而详细的规定，行政主体没有自由选择的余地，不得做出任何更改，只能依法执行，因此，羁束性行政行为不适用调解。自由裁量性行政行为允许行政机关在规定的范围内做出自由（多种）的选择，因为法律、法规对它的方式、程度、内容等只规定了一定的种类和范围。在自由裁量范围内，行政主体所做出的决定都是合法的，只不过这个合法的决定对行政相对人来说是否最合情合理。由此可见，自由裁量就是行政机关寻找最合情合理决定的过程［3］。对涉及自由裁量权的案件进行调解，改变行政主体备受争议的行政行为，使其行为更加合情合理，为行政相对人所接受，符合行政诉讼的根本宗旨。

2．合意行政行为的案件。指因行政主体与行政相对人在履行行政协议或行政合同的过程中引发的诉讼案件。由于行政合同是经双方自愿协商达成的合意，因此，在遇到此类案件时，双方当然可以就争议内容再次进行协商，调解解决。

3．处置民事权益导致的行政案件。指行政机关依职权或应相对人的申请，对行政相对人之间的民事权益做出裁决，或许可行政相对人的一定行为，或对行政相对人的民事实体权利做出确认，而被利害相关人至法院而引发的诉讼案件。此类案件可参照民事纠纷调解形式，由原告即利害相关人和行政相对人互相协商，行政机关依协商结果，对原行政行为做出变更或撤销的决定，从而化解行政争议。

4．不履行或懈怠履行法定职责，但仍有履行必要的案件。指行政机关不履行法定职责、拖延履行职责、拒绝履行职责或对相对人提出行政申请不予答复等而引发的诉讼案件，这类案件大部分牵涉到土地、环保、公安、规划、工商等行政执法领域。对于因行政机关拖延或者拒绝履行职责而引发的行政诉讼案件，法院经过庭审调查后认为仍有履行必要的，可以主持诉讼双方进行调解，促使行政主体自觉地尽快履行职责，避免以判决的形式强制要求行政机关在一定的期限内履行职责所造成的负面影响，也节省相对人的诉讼成本。如果被告已无继续履行职责的必要，且其不作为行为直接对原告利益造成了损害，原告则可以提出损害赔偿要求，法院应根据行政赔偿诉讼的有关规定处理，也可以进行调解，较便捷地结束诉讼。

5．适用了错误的法律、法规的案件。指在做出具体行政行为时适用了错误的法律、法规而引发的诉讼案件。其具体表现为：适用了废止无效的法律法规；违反适用规则而导致了法律冲突；本应适用此法而错误地适用了彼法；错误地适用了法律法规的具体条文；有规章以上的规范性文件却适用了规章以下的规范性文件等等。对这类诉讼案件，法院可组织双方进行调解，在双方就正确的法律适用达成共识后签订和解协议，从而维护行政相对人的合法利益，也使行政主体的不当行政行为得到纠正。

6．滥用法定职权的案件。指行政机关及其工作人员故意违反法律赋予其职权的权限和程序，在法定范围内做出违反法律精神和原则的具体行政行为而引发的诉讼案件。从表面上看，好像是一种“合法”行为，是行政机关在其法定职权范围内做出的行政行为；从主观上看，是行政机关及其工作人员出于不正当的动机而故意实施的行为；从本质上看，严重违反有关法律法规精神和原则，严重背离了法定行政目的的行为。因为滥用的职权是行政主体的法定职权，这就为行政主体更正自己的原行为奠定了基础，也使调解适用成为可能。

（二）不适用调解的行政诉讼案件

1．行政行为合法合理的案件。指行政机关实施的行政行为在执行程序、适用法律和处置结果等方面均符合法律法规的规定。假如被诉行政行为存在引用证据确凿、认定事实清楚、适用法律法规恰当、选择自由裁量正确，并严格遵照法定程序运行等情况，则属于合法合理的行政行为，原则上不适用调解，法院在查明案情后应当做出维持原行政行为的判决。对合法合理的行政行为，都应该得到坚决的支持和执行，没有任何退让的理由，因为行政机关的一丝退让都会造成社会秩序的混乱，给社会公众利益造成损失，所以，行政行为合法合理的案件缺乏开展调解的理据。再者，司法权对行政权不仅是监督和制约，还有一定的配合关系。行政诉讼中，法院通过判决对合法合理的行政行为给予进一步的确认，对维护行政权的权威，增强行政机关对社会的管理是非常有帮助的。

2．事实不清楚、主要证据不全面的案件。指行政主体在对某一行政事件做出具体行政决定时，对事件的事实调查不清楚，对关键的证据材料收集不全面，未能充分证明行政相对人行政违法行为的成立。法院进行案件调解前，必须先查明案件事实，分清各方责任。对证据不全、事实不清的行政案件，人民法院不能分清原告与被告行为的合法性和正确性，因此，这类案件的合法性和正确性也就无法判断，那么也就不能适用调解，即使原被告双方形成合意，调解也不能成立。

3．行政行为严重违反法律规定程序的案件。指行政机关在进行具体的行政行为时没有严格遵照法律法规规定的方式、步骤等程序性规范，严重违反法定程序。行政机关行使职权，不但要遵守行政实体法，还要受到行政程序法的制约和规范。行政主体在实施行政行为时违反了法定程序，尽管最终处理的结果正确且合法，但人民法院都应依法做出撤销该行政行为的判决。因为行政职权的行使程序由法律法规做出了明确而严格的规定，必须遵守，不存在协商的余地，对违反法定程序的案件，也就缺乏调解的基础。

4．超越职权（没有管辖权）的行政案件。指行政机关的职权都受到法律规定，必须在法律限定的范围和幅度内行使权力。超越职权的行为，通常是行政主体在职责上，或者权力上，或者地域范围上，或者时间时效上超出了法律规定的限度。行政机关实施了不属于自己权限范围内的行政行为，该行为理应无效，其当然也不能再次对该行政行为进行处置，只能由法院对该行为依法判决撤销。

5．牵涉公民身份关系的行政案件。指像户口登记、婚姻登记、身份证发放等这类牵涉公民身份关系的行政行为，只有“违法无效”与“合法有效”两个选项，因此不适用调解。

行政诉讼调解制度的操作程序

建立最适合行政诉讼特点的调解程序结构模式，是行政诉讼调解制度顺利实施的关键。其操作程序既要借鉴民事诉讼调解制度的成功做法，也要突出行政诉讼的特殊性。

（一）调解启动的庭审阶段

如前述所述，“六类行政诉讼案件”是适用调解的，另外“五类行政诉讼案件”是不适用调解的。因此，法院只有在对具体行政行为的合法性、案件的类型和性质等做出准确判断后，也就是经过了庭审中或庭审后判决前的阶段才能做出启动调解的决定，而不能在庭审前还不了解案情的情况下就随意启动调解。经过法庭审理程序，案件的事实和法律关系才能清晰地展现出来，当事人经权衡利弊后才能明确地做出是否接受调解的决定。如果在诉讼的开始阶段，行政相对人与行政主体之间的矛盾还是处于异常激烈的状态，互相都比较抗拒，贸然进行调解，不仅违背了行政诉讼合法性审查的原则，而且还会带来适得其反的效果，使原本能够调解成功的案件调解失败。因此，只能在庭审中或庭审后判决前的两个阶段启动行政诉讼调解。

（二）调解程序的启动

启动调解程序必须由当事人书面提出调解申请。法院根据案情，也可以提出调解建议，诉讼双方接受建议后也要提出书面的调解申请。

（三）调解的组织形式

行政诉讼审理采取的是合议制的组织形式，行政诉讼调解的组织形式应与其相一致，也由审理该案的同一合议庭法官共同主持调解，这样既可以使审判和调解得到较好的衔接，又能发挥合议庭的集体智慧，还可以起到互相监督的作用，进一步确保调解的公正性。

（四）调解的时限与次数

调解中往往容易出现久调不决，或以拖促调的情况，因此规定调解的时限是非常必要的。调解时限应在行政诉讼的审理期限内，即不超过3个月，调解失败的，应及时转回审判程序。同时为了节约司法资源，防止原被告意见反复，无休止地随意提出调解，对调解的次数进行限定是非常有必要的。从既节约司法资源又保障当事人必要权益的角度进行考量，调解的次数设定为不超过两次比较合适，两次调解可在庭审中或庭审后判决前各进行一次，当然也可以在其中的某一阶段集中进行两次调解，但同一案件的总调解次数不能超过两次。

（五）调解协议审查的内容和标准

由于调解的范围只能限定于行政主体法定的职权范围内，任何超越法定职权的调解都是无效的，因此法官必须对调解协议的内容进行审查。审查的内容包括：调解协议的内容有无超越被告的法定职权范围；调解协议是否反映当事人的真实意思表示；协议内容是否违反法律或损害国家、公众及第三方利益等。经审查符合规定的，法院制作正式调解书。

（六）调解书的生效

篇（2）

公益诉讼是指非利害关系人的组织和个人对于违反法律，侵犯国家利益、社会公共利益的行为，向法院，由法院追究违法者的法律责任的活动。公益诉讼起源于罗马法。现代的公益诉讼的创始国是美国。美国的公益诉讼制度体现在以下几部法律中：《反欺诈政府法》规定任何公民个人或者公司在发现有人欺骗美国政府，索取钱财后，有权以美国政府的名义控告违约的一方，并在胜诉之后分享一部分罚金；《谢尔曼反托拉斯法》规定对于违反反托拉斯法令的公司、司法部门、联邦政府、团体乃至个人都可以提讼，后来的《克莱顿法》对《反托拉斯法》进行了补充，增加了诉权的主体；在环境保护法中，公民可依法对违法排污者或者未履行法定义务的联邦环保局提讼，要求排污者消除污染，赔偿遭受污染损害公民的损失。同样，德国、英国都规定公益诉讼制度。外国的理论和经验表明，建立我国的公益诉讼制度是可行的。从现实来看，建立公益诉讼制度是十分必要的，也是一项紧迫的任务。

那么，应建立怎样的公益诉讼制度呢？我们认为，首先，要吸收外国的经验，其次，应立足于我国的现状，解决[我国现阶段存在的问题，即如何保障国有资产不致流失。因此，我国的公益诉讼制度应包括以下内容：

一、公益诉讼制度的保护范围。凡是涉及到危害国家利益和其他公共利益的行为，无利害关系的组织和公民都可以提起民事诉讼来保护这种利益。这包括违反不正当竞争法的行为，违反环境保护法的行为，当然一个最重要的内容就是保护国有资产。

篇（3）

（1）严格限制监视居住的适用条件，对指定监视居住采用“准司法化”的适用程序并建立定期必要性审查机制。为防止监视居住被滥用，应严格限制司法机关的自由裁量权。建议取消新《刑事诉讼法》第72条关于公安等司法机关认为“因为案件的特殊情况或者办理案件的需要，采取监视居住措施更为适宜的……”可自行决定监视居住的规定。另外，相对于住所型监视居住而言，在指定监视居住情形下，犯罪嫌疑人的自由、人身及生存状态等更直接置于执行机关的掌控之下，几近于羁押状态，且最长可达六个月之久，因此非常有必要对其实施严格的控制。建议规定指定监视居住超过两个月的，应由人民检察院审查批准；另外，在适用程序上采取听证式的决定模式，如公安机关提请指定监视居住的，由同级检察机关在讯问犯罪嫌疑人或听取其辩护律师意见的前提下审查，决定批准与否。这样可以实现权力的制衡和一定程度的司法审查和控制。同时，还应确立定期必要性审查程序。新《刑事诉讼法》规定犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院对羁押必要性进行审查的程序。可参照此修改规定，对于指定监视居住的，规定审批机关（检察机关）进行定期羁押必要性监督检查，并可根据案件情况直接改变或取消该措施的继续执行，以防止或消除可能存在的权力滥用等。此外，为确保适用的公平性，在法律后果上，建议明确规定犯罪嫌疑人、被告人因无固定住处而被指定居所监视居住的情形不能折抵刑期。

篇（4）

自改革开放以来，随着我国市场经济的快速发展，市场主体之间的关系日趋多样化，市场经济发展的模式也日趋多元化，此时，在经济法框架内就经常出现一些损害社会经济利益、扰乱社会经济秩序的行为，如垄断案件纠纷、环境公害纠纷、侵害消费者权益纠纷等，而为保证利益各方的权益，就需要更为完善的经济法作为保障，尤其是公益诉讼制度的建立和完善。

一、我国公益诉讼制度存在的问题

作为经济法框架内重要的组成部分，公益诉讼在保障市场经济顺利运行，保障市场参与主体的利益方面，发挥着不可替代的作用，但从当前的角度看，不管是在理论还是制度方面都面临一些难题。

（一）当事人适格理论的限制

所谓当事人适格，亦即我国诉讼法理论所谓的正当当事人，是指当事人就特定的诉讼，有资格以自己的名义成为原告或被告，因而受本案判决约束的当事人。无论何时，满足诉讼当事人资格，是获得司法救济的前提条件。我国公益诉讼遇到的最大障碍，恰恰就是传统当事人适格原则要求原告必须与本案具有直接利害关系。这种规定的理论基础是：救济是与权利密切相关，那么只有自身权利受到威胁的人，才具备资格获得救济。

但是，这项制度没有考虑到公益诉讼的特殊性，在市场经济环境下当事人适格理论是无法适应社会经济发展的需要的，也不能适应社会整体利益的需要。因为，这样的限制性规定，从法律层面上限制了公众接近公益诉讼、公共利益享司法保护的机会。

（二）行政机关权力干预过度

从当前的情况上看，经济法纠纷的判断权力倾向于行政机关是客观存在的问题。事实上，这是权力配置失当的催化剂，是导致法院维护公共利益的能力有限的病根所在。由于体制的原因，我国行政机关在法律实施过程中，具有相当大的权力，不仅拥有对社会经济最主要的调控规制权，还具备对经济违法行为的调查处罚权。

而事实上，我国对经济法违法行为的监督、处罚，主要是各级政府的经济管理和监督检查机构实施的。尽管行政机关对经济违法案件的查处是必要的、不可缺少的，但是，从某种层面上看，照现行的权力分配机制，行政机关有权对经济法违法行为进行罚款、吊销营业执照、责令停产停业等处罚，而法院依据民事审判只能作出赔偿损失、恢复原状等裁决。

而且在处理经济公益诉讼案件时，法院在其职权范围内作出审判后必须将案件移送行政机关，或者案件先由行政机关处理后再由法院进行司法审判。这容易导致行政机关和法院判决产生冲突，同时这种诉讼程序之间的转换将会耗费司法和执法成本。

（三）公益诉讼配套保障措施不完善

与一般诉讼相比，公益诉讼显然更为复杂，这就意味着诉讼人必须要具备高超的专业知识和技巧，并投入更大的资金和精力。但是，因为公益诉讼活动所产生的效用通常会变成一种公共物品，致使公益诉讼因“搭便车”而陷入困境，因为集体利益是集团的公共物品，具有非排他性，这就意味着任何集团成员为集体利益作贡献所获得的收益必然由集团中所有成员共同且均等地分享，而无论他们是否为之付出了成本。

二、解决措施

（一）公益诉讼原告资格的放宽

事实上，公益诉讼原告资格的放宽在国外已经得到运用。在国外，许多国家对“利害关系人”作出了更为宽泛的理解，允许无直接利害关系的有关组织和个人就公共利益的重大问题向法院起诉，而事实证明，这样的措施对公益诉讼制度的建立和执行，有着重大的推动作用。

因此，在当前形势下，我国应该借鉴国外的成功经验，破除传统理论对原告资格的限制，适时适度的淡化利害关系因素，有条件、有步骤地逐步放宽原告资格，允许与社会公共利益无直接利害关系的个体、社会团体和国家特设机关为维护公益提起诉讼。

不过，这里也必须强调，对公益诉讼原告资格的放宽，不是无条件、无范围的放宽，而是存在一定限制的，不是彻底废除原告适格理论，“原告仍然有可能应主张相当程度的利益关联”。所谓的“相当程度的利益关联”，主要是指原告与案件至少应有间接利害关系，绝不可以一点利害关系都没有。起诉人不能只是代表个人的利益，而要代表包括自己在内的广泛同类人的共同利益。假如经济公益诉讼，由个人和社会团体提起，那么只要诉讼人符合标准，那么法院在审查原告起诉资格时，只需要从形式上审查其是否符合法定的起诉条件。

（二）保障公益诉讼配套

要让公益诉讼制度得到更大的支持，就需要构建鼓励人们积极参与公益诉讼的激励机制，这是确保公益诉讼制度有效运行的核心所在。

1.公益诉讼费用及律师费的处理

与普通的个人诉讼不同，公益诉讼的原告提起这类诉讼的主要目的是维护公益，不是获取个人利益。不过，不可否认的是，在起诉的过程中会耗费大量的精力和财力，比如诉讼费用及不菲的律师费等。由于起诉人不以谋利为目的，所以这么沉重的费用负担，肯定会让社会团体及个人产生疑虑，假设诉讼过程中所付出的费用最终不能得到有效补偿，那更是影响整个公益诉讼的执行。

所以，当前最为迫切的是完善建立法律援助制度，把对公益诉讼的法律援助列入当地司法行政机关法律援助计划中，为这些起诉人免费提供法律帮助。此外，还必须要建立公益诉讼基金，但是为了避免出现当前原告向未来原告的权利 “透支”现象，在执行此项制度的过程中，必须要根据我国的国情，尽可能地避免负面影响的出现，确保公益诉讼的起诉人真正从中受益。

2.奖励胜诉原告

就像前面所说的，对大部分人来说，公益诉讼不是为了获得个人利益，但是却会耗精大量的时间和金钱。那么，要激励人们在公共利益受到侵害时积极主动诉诸法律，同时尽可能减少诉讼人耗费，可以考虑原告在胜诉后应得到国家的适当奖励。这方面，美国的《反欺骗政府法》就做出了很好的榜样，其规定败诉的被告将被处以一定数额的罚金，而原告提起公益诉讼后有权从被告的罚金中提请15%-30%的金额作为奖励。

3.举证责任的倒置

根据民事诉讼法“谁主张，谁举证”的举证责任分配原则，一般情况下，举证责任都由原告承担。但是，在经济公益诉讼中，我们可以发现，不管是经济实力、信息获得，还是社会地位等方面，原告实质上都不如被起诉者。假如是能力有限或不具备专业知识的原告承担举证责任，那么这种不公平砝码更加倾斜。所以，法律部门应该尽可能的从程序上保证双方当事人的平衡，救济弱势群体的原告，实行举证责任的倒置是对原告举证能力的保障。

（三）协调行政机关和法院直接的关系

事实上，司法是法律适用或实施的主要方式，也是经济法责任实现的基本途经，虽然司法程序能够保证法律公正与正义的实现，但是在经济法纠纷案件处理的过程中，司法程序却存在不可避免的缺陷。因此，行政执法与司法程序结合适用可以优势互补，相得益彰。

篇（5）

我国宪法的司法化和建立保障公民基本权利的宪法诉讼制度，已成为我国宪法理论研究与实践关注的一个热点问题。完善我国的人权保障制度，需要完善各项具体立法和制度，而建立我国的宪法诉讼制度、确立宪法的公民基本权利条款在司法中的直接效力，也是关系我国公民基本权利保障制度完善的重大举措。

一、宪法诉讼是公民基本权利的最终性的救济途径

宪法诉讼可以在多种意义上使用，一是在与违宪审查同一意义上使用，二是专指作为违宪审查制度的一种具体形式的，解决违宪争议的诉讼形态。[1]本文是在更宽泛的意义上使用宪法诉讼概念，即通过诉讼程序来解决涉及宪法的争议的审判活动。宪法诉讼可以是一种独立的诉讼活动，由专门机关按照宪法诉讼专门程序进行的活动，如体制下的宪法诉讼；也可以是与其他的具体法律诉讼并无严格程序区分的诉讼活动，如普通法院司法审查制下的宪法诉讼。笔者认为，宪法诉讼的本质特征就在于承认宪法条款的在司法中的直接效力，通过司法诉讼的途径解决宪法争议。而保障公民基本权利是宪法诉讼中最主要的内容。

确认和保障公民的基本权利是宪法的基本精神之一。宪法所确认的公民基本权利，需要通过普通法律加以具体化，并且通过普通法律的实施得以实现。然而，普通法律并不能完全替代宪法本身对权利的保障作用。“没有救济就没有权利。”宪法诉讼是宪法上的权利救济制度。公民的基本权利受到侵犯时，在通过其他诉讼手段不能得到维护或者没有其他的途径可以得到有效补救时，应当有权提起宪法诉讼，从而使受损害的权利得以恢复。“一种无法诉诸法律保护的权利，实际上根本就不是什么法律权利。”[2]宪法是现代国家法律体系的重要组成部分，宪法确认的公民基本权利也是公民在法律上的权利，公民的宪法基本权利被侵犯时，如果因为没有相应的具体法律规定不能通过诉讼得到保障，也不能直接依据宪法提讼，那么宪法基本权利的存在也就失去其独立的意义。

在现代法治社会的权利救济体系中，诉讼救济是最主要、也是最有效的救济方法，而宪法诉讼则是保障公民基本权利的最终性的救济途径。诉讼所具有的客观性、中立性、公正性、正当性和高度的程序性等特性，使得宪法基本权利的争议可以得到公正的解决，被侵犯的权利能够得到有效、及时的恢复。我国已经建立起相对完整的刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼三大诉讼制度。但由于立法相对于社会发展的滞后性以及成文法具有的不可避免的局限性，必然发生一些无法通过这三大诉讼制度来解决的权利争议案件。由于宪法不能进入司法，缺乏相应的宪法诉讼制度，也就使得这一部分权利的争议不能得到有效的解决。这种状态的存在不仅极大地损害了宪法的权威和尊严，而且其本身也是违反宪法的。1998年发生在上海的女大学生钱某诉屈臣氏超市搜身案和1999年北京的王春立等诉民族饭店侵犯选举权案等，也在一定程度上印证了我国宪法进入诉讼的必要性。

建立宪法诉讼制度也是完善我国人权保障机制的一项重要内容。在我国政府签署加合国的两个人权公约以后，如何进一步完善我国的人权保障制度，并为最终批准这两个公约创造条件，已成为众目所注。完善我国的人权保障机制，既有一个完善各项人权保障的具体立法的问题，而宪法进入司法，建立保障公民基本权利的宪法诉讼制度无疑具有重要的意义。随着我国改革开放和社会主义市场经济建设的深化，公民的法律意识和权利意识已经大为提高。在权利被侵犯时，人们更多地、经常地诉诸法律，希望通过诉讼来维护自身的合法权益。而现行司法体制和诉讼制度的弊端与局限也已得到了充分的表露，权利保障的法律制度实际上已经落后于社会发展的需要，亟须进行改革。

二、宪法公民基本权利条款的直接效力

建立我国公民基本权利的宪法诉讼制度，在理论上首先涉及对宪法基本权利条款在诉讼中的直接效力的认定。承认宪法公民基本权利的直接效力，实行公民基本权利的宪法诉讼，已成为世界性的惯例，不仅在发达国家被普遍认可，也为许多第三世界国家群起效法。

在英美法系，宪法基本权利从来就有直接效力。在英国，没有宪法典，但法院可以直接适用宪法性法律。基本权利大多表现为宪法判例。宪法判例本身就是司法判决的产物，并作为先例拘束司法。美国普通法院违宪审查制度的确立，则是直接将宪法典作为可由法院来适用的法律。

在大陆法系国家，宪法直接效力的确定晚于英美法系。但在二战以后，也都逐步承认宪法也是法律，确立了宪法具有直接的司法效力的体制。德国基本法第1条第3款明文规定：“下列基本权利作为可以直接实施的法律，使立法、行政和司法机构承担义务？”；在学术界，基本权利可拘束行政机关一切行为的观点已成为通说。葡萄牙1982年宪法第18条第1款规定：“关于权利、自由与保障的宪法规定，得直接适用。”欧共体成员国的宪法基本权利，实际上受到双重司法保障。成员国公民的基本权利受到损害甚至可诉诸欧洲人权法院。

在我国宪法理论上，一直存在着宪法效力的直接性与间接性的分歧。传统的观念认为：宪法的效力是间接的而不具有直接的法律效力，宪法的规范具有原则性，且无制裁性规定，宪法只能通过具体立法实现，不能直接适用。宪法条文也不能在处理具体案件中直接引用。[3]据此，宪法的基本权利也只能通过具体立法才能实现，不具有直接的法律效力。上述观念，在我国司法实践中是根深蒂固的，从而导致了我国宪法长期以来被排除在司法领域之外。

笔者认为，宪法基本权利条款在其最终实现方式上可以有直接和间接的区分。然而从宪法规范的法律效力上来说，从它对行为的约束力上说，不仅是最高的、而且也是直接的，宪法规范对一切国家机关、社会组织和公民的行为应具有直接的法律效力。司法机关在审理具体的刑事、民事和行政等案件的过程中，绝大多数情况下并不直接引用宪法的条文。但这只是说明在具体立法相对完善的条件下，司法机关没有必要或不需要再援引宪法的条文。没有必要或不需要，并不是说不能引用。宪法规范的原则性和概括性正是宪法作为公民权利的保障书而发挥作用的基础，也是宪法应当进入司法、建立公民基本权利的宪法诉讼制度的重要条件，甚至可以说是宪法诉讼的基本特征。宪法规定公民基本权利的意义不只是对基本权利的确认和宣告，还在于它是各项具体的人权立法的基本精神所在，是一个国家的公民权利保障制度的基础和依据。宪法对公民权利的原则规定为司法机关具体适用法律、保障公民权利提供了基本的依据和指导；同时通过它的原则性可以弥补普通法律的缺漏，避免出现法律保护的真空。在我国近年来发生的一些诉讼案件中，也已涉及到宪法的原则规定在司法中的适用问题。

宪法规范的原则性与普通法律的具体性是相辅相成的。宪法关于基本权利的规定需要普通法律加以具体化；而普通法律对公民权利的保障应当以宪法为指导，必须符合宪法的精神；在依据普通法律不能解决公民基本权利的保障时，应当引入宪法或者进行宪法诉讼。而这一切必须建立在承认宪法的直接效力和司法适用的基础上。确立基本权利的直接效力，对保障公民基本权利的实现具有重要意义。

三、公民基本权利宪法诉讼的适用范围

保障公民权利的宪法诉讼，已经成为当代宪法发展的共同趋势。然而在宪法诉讼的适用范围上仍然存在着不同的理解和做法。这与对宪法基本权利条款的约束对象和效力范围的传统观念紧密相关。

在西方传统宪法理论中，宪法基本权利的规定，是为了保障人民免遭国家权力（公权力）滥用的侵害，是公民对抗国家侵犯的一种“防卫权”，而不是为了防止私人的侵犯。宪法对权利的保障通常只是约束国家和国家机关，私人行为只受法律约束而非宪法的约束。因此宪法诉讼只限于对国家机关，特别是立法机关的立法行为和行政机关的行政行为，而非针对个体公民，并不适用于民事领域。如日本学者宫泽俊义认为：“基本人权本来在国家关系上是保障一般国民的权利的”，私人相互之间的关系“原则上属于私人自治的领域”。[4]

随着社会经济的发展和社会结构的变迁，大量的个人所有的工商企业等法人组织、学校、社会团体等社会组织的产生，就使得这些组织，尤其是一些在社会上拥有“优势地位”的组织及个人，有可能凭借其“压倒的实力”地位，侵犯其他居于“实力劣势”地位的个人的基本权利。从而在西方国家中引起了人们对国家权力应否介入私人领域，宪法的基本权利条款对私人之间关系的效力的关注。而在一些国家的司法实践中也出现了司法机关受理传统的私法领域中侵犯公民宪法基本权利的案例。在美国，基于宪法基本权利条款一般只是针对政府侵犯，而非私人侵犯，私人行为一般只受法律约束的传统观念，宪法诉讼也主要针对政府机构而非个体公民。但是，带有“国家行为”的私人行为，即私人的所作所为以某种方式和政府相联系，则被认为是一种“例外”。[5]

在德国，学者们提出了宪法基本权利“对第三者效力理论”，即宪法基本权利对国家与人民关系外的第三者，亦即私人与私人间的效力。如H……C.Nipperdey提出，基本权利是“最高层的规范”，如不能直接在私人间被适用，则宪法的基本权利之条文，将沦为仅“绝对的宣示性质”罢了；主张宪法基本权利在私人的法律关系中有“直接效力”，法官可以“直接引用基本权利”的规定，审理民事案件。G？Müller也认为，基本权利乃“首要之规范”，应该在法律的所有领域内获得实现；所谓“市民国家”的时代已过去，宪法所确立“社会国家”原则，要求基本权利能有“对第三者”的效力。也有一些学者对此持否定态度，认为将宪法基本权利的规定，“移植”到私人的法律体系，是侵犯了“私法自治”以及“契约自由”等私法体系的“基本价值”。[6]

1957年，德国联邦劳工法院裁判著名的“单身条款案”，法院认定以契约规定“维持单？quot；的条款，违反基本法保障的”婚姻及家庭“制度（第6条第1项）、”人类尊严“（第1条第1项）、以及”人格发展权“（第2条）等，此类契约应为无效。强调民事法是受到宪法所预期的”基本价值体系“所拘束，故民事法不能被视为宪法外之物。在日本也出现了法院依据宪法基本权利条款裁决私人间争讼的先例。如在三菱树脂案件中，三菱树脂公司以申请雇佣人员在大学参加过政治活动为理由拒绝雇佣，该申请雇佣人员向法院控诉三菱公司的歧视行为，法院经审理宣告公司的行为违宪无效。

而从我国的宪法传统观念和现实的宪法规定来看，宪法规范不只是调整国家权力的运行以及国家机关与国家机关、国家机关与公民的关系，而且调整公民与公民之间的关系；不仅涉及公权力，而且也涉及私权力的领域。宪法关于公民基本权利的规定对其所涉及的各类社会关系都是直接有效的，宪法诉讼在其范围上，不仅包括国家机关的侵权行为，也应当包括社会团体、经济组织、事业单位、基层自治组织等社会组织侵犯公民宪法基本权利的行为在内。主要理由如下：

第一，在我国宪法理论实践中，并不存在强调基本权利是针对国家权力的“防卫权”的观念。我国宪法规定的公民基本权利相对于由国家机关具体行使的权力，是一种制约，然而国家机关不仅不能随意侵犯公民的权利，同时还负有保障公民权利实现的义务。社会主义国家的性质决定了人民是国家的主人，国家是人民的国家，代表和保障人民的意志和利益；国家利益与集体利益、公民个人的根本利益是一致的，不存在人民（公民）与国家权力的对抗，当然谈不上“防卫”。如果说有对抗，那是针对敌对势力和敌对分子。

第二，从我国宪法的具体规定看，公民基本权利的条款不只是对国家和国家机关行使公权力有效；而且对公民、社会组织的行为也具有约束力。例如，宪法第36条规定：“任何国家机关、社会团体和个人不得强制公民信仰宗教或者不信仰宗教，不得歧视信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民？”；第40条规定：“任何组织和个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”第44条规定：“退休人员的生活受国家和社会的保障。”第45条规定：“公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下有从国家和社会获得物质帮助的权利。”第48条规定：“妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等方面享有同男子平等的权利。”等等。宪法的上述规定表明了公民基本权利不仅是针对国家机关的，而且也是针对“社会”、“社会团体”、“组织”和“个人”的。国家机关以外的社会团体、企业事业单位、其他社会组织和个人的行为也都受宪法的基本权利条款的直接约束。

第三，在现实生活中，侵犯公民基本权利的行为不只是来自国家机关，经济组织、基层自治组织、学校等社会组织，甚至某些个人，侵犯公民基本权利的事件也时有发生。社会组织侵犯公民基本权利的行为，大体上可分为两类：一类是社会组织凭借其相对于公民个人的“实力地位”，如经济组织对其所聘用人员，学校对其员工、学生，村民委员会对村民等，实施的侵权行为；另一类是在我国的具体情况下，社会组织还承担了一部分的社会管理职能，如选举的组织、离退休人员的退休金发放、人事档案的管理等等，凭借其实施管理的权力，侵犯被管理对象的基本权利。

在大多数情况下社会组织和个人违反宪法、侵犯公民基本权利的行为，主要是受普通法律的约束，承担民事的、行政的和刑事的法律责任，但这并不能排除必要时的宪法适用。在普通法律尚不完备、存在某种局限，或者通过民事、行政或刑事的诉讼不能有效地保障公民基本权利的情况下，完全有必要引入宪法，通过宪法诉讼使得公民被侵犯的权益得到恢复。

在我国进行社会主义市场经济建设的过程中，我们需要完善民商立法，建立和健全适应市场经济建设需要的法律体系。但是民事活动也不能违反宪法、侵犯公民的基本权利。有学者认为，从长远目标看，应当是所有的宪法权利都具有直接效力，但根据我国的特殊国情，则主张采用“先公后私、先易后难、逐步扩展”的原则。笔者认为，在我国的宪法传统中并不存在基本权利只是针对国家权力的“防卫权”的观念，宪法关于基本权利的规定也不是约束国家机关的行为，在宪法诉讼制度的建立上应当不存在“先公后私、先难后易”的问题。从某种意义上说，在民事领域的宪法诉讼要“易”于公权力的领域。

四、建立我国宪法诉讼制度所面临的障碍

宪法诉讼在我国是一个全新的问题，由于长期以来形成的宪法不能进入司法的习惯的影响，实践中也缺乏与宪法诉讼相关的个案，要建立适应我国国情的宪法诉讼制度，还存在着诸多的障碍。第一，宪法本身的规范性程度不高，弱化了宪法的司法适用性。一方面，某些宪法基本权利规范本身的原则性和概括性的程度并不高，难以适应社会的发展对权利保障的需要。例如，对公民财产权的规定，只限于保护公民的合法财产所有权，未能包含债权、知识产权和具有财产性质的公物使用权等权利。在关于公民人格尊严不受侵犯的条款中，规定了“禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害”，然而“禁止”的三种行为并不能涵盖侵害人格尊严的全部行为，难以避免在权利保障上出现遗漏。另一方面，我国现行宪法缺乏保障基本权利的概括性条款（诸如德国宪法“人的尊严不受侵犯，尊重和保护它是国家的义务”；美国宪法中的“正当法律程序”之类的概括性条款），也不利于宪法诉讼作用的发挥。应当适时修改宪法，完善其规范化的程度。

第二，现行的诉讼制度的局限，也不利于宪法诉讼的有效运行。需要通过宪法诉讼来纠正的对公民基本权利的侵害，大多与国家机关，尤其是行政机关的行政管理活动有关。在现实生活中，行政机关尤其是基层行政机关违法侵犯公民基本权利的行为，有不少是以具有普遍约束力的决定和命令等行政规范性文件形式表现出来的。而按照我国现行的诉讼制度，法院不具有对行政规范性文件的审查权。建立我国的宪法诉讼制度，有必要赋予人民法院对行政机关的行政规范性文件的审查权。行政机关的行政行为违反宪法、侵犯公民基本权利的，法院应有权裁定其无效。第三，宪法制裁方式在具体运用上的局限。从我国宪法的规定看，宪法的制裁方式主要是撤销和罢免两种。法律、法规和其他规范性文件的被撤销，也即宣布其无效。而罢免则是对违法、失职的国家机关工作人员的制裁，它只能由法定的机关和单位行使。撤销和罢免的宪法制裁形式，并不能简单适用于宪法诉讼。在法院不拥有违宪审查权的体制下，撤销权的运用范围又受到很大的限制。在我国现行体制下，在宪法诉讼中适用的制裁形式可以分为两类：一是确认行为的违宪，因而不能产生法律效力。在这类情况下，往往只要确认行为违宪而无效，公民被侵犯的权利即可得到恢复。主要适用于国家机关、社会组织等作出的侵犯公民宪法基本权利的决定、命令。二是确认基本权利受侵犯的状态，从而判定行为人承担相应的具体法律责任。在某些情况下，发生的宪法争议并不涉及行为是否有效，或者说确认行为是否有效并不能使公民被侵犯的权益得到恢复和补救，需要同时采取其他相应的权利救济手段。例如，发生在北京的民族饭店侵犯选民选举权案，确认被告的行为是否无效，并不能使原告的被侵犯的权利得以恢复。

第四，司法人员观念上和素质上的障碍。由于长期以来我国宪法不在司法审判中适用，缺乏相应的宪法判例，在司法人员中形成了宪法不能作为法院审理案件依据的观念，这种观念是根深蒂固的。建立宪法基本权利的宪法诉讼制度，要求司法人员有较高的法律素质。建立我国的宪法诉讼制度，可以采取逐步、渐进的方式。可以在实践中选择较为典型的涉及宪法基本权利的案件，通过审判活动形成司法的判例，在最高法院公报中公布，以探索宪法诉讼的经验。在适当的时候通过相应的立法或司法解释确立我国的宪法诉讼制度。

注释：

［1］在钱某诉屈臣氏公司一案中，两级法院均认定侵权行为成立，但在对侵权行为的性质判定和法律的适用上并不相同。虹口区人民法院一审按照侵犯公民的人身权和名誉权来判案，而上海市中级人民法院二审则认为公民的人格尊严受法律保护，屈臣氏公司的行为违反了《宪法》第38条和《民法通则》第101条的规定，侵犯了钱某的人格权。在法律界引发了能否引用宪法来判案的争议。在王春立等16人诉民族饭店一案中，原告以民族饭店的行为侵犯选举权为由，要求其承担法律责任并赔偿经济损失200万元。北京市西城区人民法院一审以原告的诉讼请求不属于法院的受案范围，裁定“不予受理”。王春立等人不服提起上诉，北京市第一中级法院二审裁定驳回上诉，维持原裁定。该案的审理结果表露了，由于宪法不被法院作为审理案件的法律依据，致使公民宪法基本权利的纠纷不能得到合法的解决，因此也失去了法律的有效保障。有关内容可参见：王振民《我国宪法可否进入诉讼》，《法商研究》1999年第5期，第32-33页；史卫民、雷兢璇著《直接选举：制度与过程》，北京：中国社会科学出版社1999年11月版，第387页。

［2］据《参考消息》1998年10月7日报道：在我国政府代表签字加合国的《公民权利和政治权利国际公约》后，联合国人权事务高级专员玛丽？鲁滨逊表示欢迎，并呼吁我国“采取额外措施，在批准公约之前就采用公约规定的准则”。

［3］四川省眉山县人民法院在受理刘明诉铁道部第二十工程局二处第八工程公司、罗友敏工伤赔偿一案中，认定被告第八工程公司与被告罗友敏签订的承包合同中约定“施工中发生伤、亡、残事故，由罗友敏负责”，把只有企业才有能力承担的安全风险，推给能力有限的自然人承担，损害了劳动者的合法权益，违反了《宪法》第42条第2款关于国家“加强劳动保护”的规定和《劳动法》的有关规定，依照《民法通则》第58条第1款的规定，该约定应当属于无效条款，不受法律保护，第八公司对原告刘明的工伤事故，依法应当承担连带责任。该案体现了宪法的原则规定在民事赔偿案件中的具体应用。参见《最高人民法院公报》1999年第5期，第172-173页。

［4］关于宪法的直接适用和间接适用，可参见拙文《论宪法的适用性》，载《法学家》1996年第3期，第23-24页。

［5］关于德国的“单身条款”案和日本的三菱树脂公司案件，可参见陈新民著的《宪法基本权利之基本理论》下册，元照出版公司1999年6月版，第82页；张庆福主编的《宪法学基本理论》（下），社会科学文献出版社1999年版，第892页。

［6］有关主张可参见周永坤著的《论宪法基本权利的直接效力》一文，载《中国法学》1997年第1期，第27页。

［7］如各级人大罢免由其产生的国家机关工作人员，选民或选举单位罢免由其产生的人民代表。

[参考文献]

[1]韩大元，刘志刚。试论宪法诉讼的概念及其基本特征[J].法学评论，1998，（3）：26-30。

[2]程燎原，王人博。赢得神圣-权利及其救济通论[M].济南：山东人民出版社，1993.349。

[3]徐秀义。宪法学与政权建设理论综述[M].北京：北京理工大学出版社，1990.47。

篇（6）

一、管辖权的种类

司法管辖权法没有列举出哪些种类的案件属奥地利法院管辖。通常，只要案件在有关管辖地的法令条款涉及的范围之内，奥地利法院就有管辖权。而且，只要案件和奥地利有某种联系，奥地利就可行使管辖权。在法令没有规定管辖地的情况下，如果对某个案件奥地利负有国际条约义务应对其行使管辖权或当该案寻求奥地利的域外救济是不可能或不适当时，最高法院必须在奥地利境内指定一个特定的地方做为管辖地。

（一）对诉讼当事人的管辖权

属人管辖权涉及具有标的物管辖权（即对某一类型案件的管辖权）的法院对特定的被告或财产项目行使权力的能力。其职权范围主要由司法管辖权法中的管辖地条款规定。

1.自然人

对自然人可在他们的住所或惯常居所地提讼。“住所”被定义为一个人在该地有住宅并且有在该地居住的明显意图的地方。如果一个人既没有住所也没有惯常居所（在奥地利和其他地方都没有），则无论他们身处何地都可在奥地利对其提讼。

2.法人

对奥地利法人可在其注册住所所在地提讼，对外国法人则可在其在奥地利境内的常务代表所在区域提讼。

（二）标的物管辖权

在多数情形下，奥地利管辖权的确定不是基于被告人的个人情况，而是基于案件的标的物。

如已证明货物的购买和运输这一事实情况，注册商人可以在他的债务人的营业所所在地对债务人提讼。合同的一方当事人可以在合同已生效或将生效的地方对与合同有关的事项提讼；一般来说这种诉讼需要书面证据，但商人们之间就指定何地付款经充分讨论达成一致并做出声明的情况除外。汇票支付地也是一个合适的管辖地。其他重要的管辖权种类包括财产索赔的管辖权和侵权的管辖权。

1.财产索赔

根据奥地利法律的规定，涉及到不动产的诉讼只能由不动产所在地法院管辖。

对在奥地利境内没有其他的的管辖地的自然人和法人提起的财产索赔之诉，可以在发现他们拥有财产的地方或他们的某个债务人所在地的任何一个法院提出金钱索赔请求，但在奥

地利境内的被告财产在整个争议标的中所占的比例很小的情况除外。

2.侵权

死亡、伤害或货物损害的赔偿请求可以在主要事件发生地法院提起。

3.《卢迦诺公约》第3条

虽然奥地利已成为欧盟的成员国，并且已加入《布鲁塞尔公约》，但它仍然签署并加入了《卢迦诺公约》。《卢迦诺公约》第3条第1款宣称，只能按照公约的规则对在一成员国居住的被告提讼，并规定第3条第2款列出的国家（特别）管辖条款不适用于这些被告。

（三）地域管辖

1.一般原则

地域管辖条款在司法体制的各个分支中分配诉讼案件。一些重要条款因它们在确立奥地利管辖权中的附加功能而已在前面被提及。

2.地域管辖的转移

如果对有管辖权的法院的反对成功，上级法院得指定另一具有同一标的物管辖权的法院管辖该案。而且，高等地方法院因具体操作的原因应批准管辖地的转移。如果在案件审理之前全体当事人一致要求转移管辖地，则法院必须转移案件的管辖权。如果对同一损害事件的类似索赔请求正在审理之中，即使有一方当事人没有提出转移管辖地的要求，法院也应将案件移交给另一法院。

（四）送达传票或令状

1.邮寄送达

在奥地利送达一般是以邮递方式进行的，在特殊情况下则由法庭书记员或由市政职员送达。这些特殊的送达只能发生在同一法院巡回审判区或市政辖区内。

如果有理由确信收信人的表述有正式根据，但送达却不能到达受送达人，则令状只能存放在邮局或市政管理处。在这种情况下只能以公告方式送达。被搁置的令状不得不在邮局或市政管理处存放至少两星期，然后再被送回寄件人处。

2.直接送达

根据奥地利法律，不能对当事人或其律师直接送达法律文书。

3.领事或外交途径

对于在奥地利境外的送达，参照条约或该外国关于执行送达的法律规定或国际惯例执行。如果缺少实施条约的法律，奥地利境外的送达应按照奥地利法院的指令以邮寄方式进行。对享有特权的外国人和国际组织的送达应通过奥地利外交部进行。

除非有关公约中已明确规定关于送达的法律规则，否则外国法律文书向奥地利的送达应按照《奥地利法律文书送达法》的规定处理。请求按另一程序送达的，如果不存在公共秩序方面的异议，应予准许。未附有经正式授权的德语译文的外国法律文书，只能送达给那些已同意接收的受送达人。如果受送达人在收到法律文书后三天内没有表示反对意见，则视为受送达人已同意接收。

4.公告送达

如果当局不知道法律文书应送往何处，非刑事诉讼程序中的送达可以在当局的公告牌上以公告方式进行，在这种情况下送达被认为在两个星期后完成。在民事诉讼程序中，只有在不会导致受送达人有做出反应的义务的情况下，才能以公告方式送达。以公告方式送达传票还不够，还必须指定一个诉讼人。

5.海牙公约规定的方法

奥地利已经加入《海牙（送达）公约》（BGBl1959／91）。海牙公约规定送达应通过领事途径（奥地利法院-奥地利领事-外国法院）而非外交途径（奥地利法院-奥地利外交部-外国中央政府-外国法院）进行。

双边条约经常规定奥地利和外国法院之间应直接联系。

二、准据法的确定

（一）地方性法律

奥地利宪法规定所有的民法和民事诉讼法都是国家法。在奥地利不存在地方性的民事诉讼法。实体法也是国家法。省级和市级法令会影响法律关系的某些方面，但它们的范围是有限的。

（二）国家法

奥地利没有关于民事诉讼程序的准据法的成文法规定。涉及实体国际私法的法令和国际标准（如侵权行为（发生）地法和合同缔结地法（履行地法））是一致的。在民事诉讼程序中奥地利法院以适用法院地法作为一般原则。

在许多方面，从奥地利加入欧洲联盟和布鲁塞尔公约及卢加诺公约上，可期望其国际民事诉讼法方面的国际私法规则与其他成员国的规则更加趋于一致，这是通过欧洲联盟和欧洲经济区法院的解释及其立法措施实现的。

三、法庭程序-诉状（答辩状）

（一）

状必须阐明主要的事实，已呈交的证据以及请求的救济。救济请求须表明要求支付或要求履行合约，要求法院的禁令或要求确认权利的判决。救济请求应阐明原告的申诉，其内容包括法律关系赋予原告的在这样一个判决中所能要求的合法的充分的利益。如果履行合约的救济被证明是合理的，则原告不能再改变主意提出另一申诉。人，比如，可以将请求清算帐目之诉与支付请求结合起来，尽管争议数额尚不清楚。

（二）答辩

在第一次正式听审或第一次正式听审还未进行但法院希望被告立即反驳时，法院召集当事人对所提起的申诉进行答辩，答辩的时间由法院决定，但不能超过四个星期。被告也必须陈述请求、事实和证据。

答辩可以包括部分或全部的否认、正面的抗辩和反诉。实质性的或重要的程序性答辩可以在以后进行。但法庭可以驳回拖延的答辩状。在案件审理之前，原告可以针对被告的抗辩提出答辩。

（三）诉状的修改

在诉状送达以前，如果没有超出审判法院的权限，可以不加限制地对诉状进行修改。此后，对诉状的修改只有在对方同意或法院的管辖权及于已修改的诉状，并且确信这样做将不会导致相关的纠纷及延误时才被允许。

（四）诉状（答辩状）的补充

只要诉讼请求没有变化，对立双方就可提出补充的事实和出示补充证据。如果可以明显地看出答辩状没有尽早呈交是为了拖延诉讼，法庭可以拒绝考虑答辩状。

（五）对诉讼请求和当事人的联合诉讼

原告可以针对被告追加诉讼请求，只要这些诉讼请求能由同一法院管辖并能按同一种程序处理。如果当事人来自同一利益团体或诉讼请求属于同一法定权利或事实范围，则多个原告或多个被告可以进行联合诉讼。如果法院对所有的被告都有管辖权，则属于同类法定权利或事实范围的诉讼请求也可以合并。如果一个判决对一些人来说必然具有重大意义，则可强制进行联合诉讼。如果能够加快审判进程或减少诉讼费用，则在同一法院审理的相同的原被告之间的、或在不同的当事人对同一对方当事人之间的诉讼中，不同的诉讼程序可以合并处理。另一方面，法院对于在同一状中提出的不同诉讼请求也可分别审理。

（六）反诉

如果被告对同一事务或事件也像原告一样提出诉讼请求，或者被告的诉讼请求能抵销原告的诉讼请求，或者因原告的诉讼请求已成先例而提出，则被告可以在同一法院提出诉讼请求。

（七）交互诉讼请求

共同当事人可以就主诉中涉及的同一事务或事件以交互诉讼请求的方式互相提出诉讼请求。奥地利民事诉讼法对交互诉讼请求没有作出明确的规定。

（八）索赔涉及第三方的诉讼

第三方当事人对争议事项主张权利时，可以针对原被告在同一法院提出诉讼请求，只要第一次诉讼悬而未决。

（九）人

掌握财产或财产收益的被告人可能会宣称他是替别人管理该项财产的。这种被告在传票送达以后应立即要求第三人对他与争议标的物的关系作出声明，如果第三方没有答应授予被告将财产交付给原告的权利，被告指定的第三方就取代了被告的位置。

（十）相互诉讼和介入

诉讼当事人因法律原因必须将争议通知可能寻求他的帮助的第三方。

根据奥地利民事诉讼法的规定，只要介入申请人在争议中的一方当事人胜诉时享有法定权益，则介入作为一项权利应被授予。

四、审前获取信息资料

在奥地利的民事诉讼程序中并不要求审前出示证据。但是，它有一套关于证据保存和保全的特别程序。如果有理由确信如不在审前出示证据，某证据将会灭失或难以运用，则司法检验结果、证人或专家证词可以在诉讼的任何一个阶段甚至是审前出示。提出请求的当事人必须说出待证明的事实、证明的方法以及证据保存和保全的理由。

五、未决诉讼中的财产临时保护

当事人可以提出动议在诉讼期间禁令以保护他的诉讼请求。这种动议在不这样做将很难执行判决的情况下可被采用。对于非金钱诉讼请求，除为了防止暴力或不可挽救的损失以外，不得在诉讼期间禁令。

六、即决审判

（一）法院不经审理或经特别程序作出的判决

1.督促程序

督促程序是一种特别程序，它适用于不超过100，000ATS的支付请求。在这一程序中，法院可不经过听审或在被告缺席的情况下发出支付令。被告可以在传票送达后14日内对该支付令提出异议。支付令在形式上必须包括“支付令（Zahlungsbefehl）”字样、支付争议数额（包括利息和诉讼费用）的命令以及在该支付令送达后15日内提出异议（Einspruch）否则将强制执行的命令；提出异议后，将适用普通程序。

甚至在争议数额大于30，000ATS时，被告在提出异议的第一步也不需要律师。法院采纳了自动化资料处理方法以加快这一程序。

2.执行令程序

执行令程序可在诉讼请求为偿付金钱或交付代替物时采用。如果所有的基本事实都以无异议的书面文件证明，则原告可以申请要求支付或履行的法院指令。这些书面文件必须是在奥地利拟订的公文，或者是有经正式认证的的签发者的签名的私文书，或者是构成在奥地利注册且无争议的已造册（董事对新股的）优惠权的基础的文件，在这种情况下不需要听审或审问被告。

法院作出决议满足原告的诉讼请求或者对此表示反对。除非是关于费用的决议，对这种决议不能提起上诉。法院对原告的请求的否决应在适当的时间作出，并确定听审时间。对于票据诉讼，如果原告能够出示原始票据以及拒付的原始记录，则原告可以向法院申请支付令。

（二）简易判决

如果法院确定待审理的重要事实不存在真正的争议，则可作出简易判决。

（三）缺席判决

如果一方当事人没有出席第一次正式听审，则法庭可以认为到庭的当事人的正式书面申述是正确的，除非该申述被法庭出示的证据反驳。到庭的当事人可以申请缺席裁判。对于该判决，另一当事方可以在判决书送达后14日内提出异议。如果异议是由被告提出的，该异议必须包含对原告申诉的答辩。从缺席判决中寻求救济的当事人不需要说明理由。而且，如果被告在合适的时间里没有对原告的申诉作出答辩，原告也可寻求缺席判决。只有在当时缺席的被告在第一次正式听审中没有被人所代表时，他才能在缺席判决送达后14日内提出异议。

（四）其他未经充分审理的终局

如果原告放弃了请求权，被告可以申请驳回诉讼。因失败而驳回诉讼被认为是另一种形式的缺席判决。它的特征已在上面讨论过了。法院在审判的任何阶段都应力图解决纠纷。

七、审判

（一）安排案件审判

在安排案件审判以前还要花费一段时间。一些案件需要数次听审，有时甚至在法院准备作出结论以前数年悬而未决。审判的范围由事实和当事人出示的证据决定。法院可以拒绝考虑那些无关的证据以及可以确信其唯一的目的便是为了拖延诉讼的证据。

有一种特殊的法院决议，它陈述争议的事实以及将采用什么证据。在整个审判期间法院不受它原来的指令的约束。

（二）提交证据

当事人应提交证据以证明他们所主张的事实。证据由当事人提交并由审判法院采纳。除此以外，法院在某种程度上可以自由地听审证据，甚至可以听审那些当事人并没有提交的证据。法院向证人发生传票要求其出庭。主持审判的法官可以否决那些当事人或其律师向证人提出的不合适问题。

提交证据是为了证明所主张的事实或者使该事实看起来是可能发生的。如果一项事实已被反对方承认，就不必为此再出示证据，法院将采纳该事实情况。

（三）证据的种类

证据可以以多种形式提交，并接受一定的限制和检验评估。

1.文件

公文对于当局所颁布的、声明的或表明的东西可以提供充分的证据，但仍允许对它加以辩驳。官方声明的文件和如经正式认证可作为公文在民事诉讼法的适用地区以外生效的文件，具有同等的证据性份量。形式和内容上像官方文件的文件被认为是真实的。法院可以按照自己的判断力决定采纳若干看起来是外国当局的、而其真实性不需由另外的证据证明的文件作为证据。一个已签名的私文书为其内容出自哪个签发者提供了充分的根据。如果对方不表示反对，文书下面的签名人被认为是签发者。

在下列情况下对方不得拒绝出示文件：（1）对方自己在案情陈述中须提交文件；（2）根据有关实体法必须出示文件；或者（3）文件的内容是双方共同约定或共同掌握的，也就是说，文件按照双方的共同利益制成，支配相互间的关系，或由双方当事人的通讯地址或出于商业交易的需要由双方当事人与共同的中间人的通讯地址组成。对方可以因重要的理由而拒绝出示文件，但不得仅为了拖延对案件中其他问题的陈述而拒绝出示文件。

2.特权

下列人员不得作证：（1）不能理解或传达其意图的；（2）负有保守口供及其他职业秘密义务的部长或外交使节；（3）掌握官方秘密的公务员，除非其上级让其作证。

在下列情况下证人可拒绝回答特定的问题：（1）直接的财产不利；（2）负有由政府认可的保守秘密职责；（3）律师-当事人的特权；（4）艺术或商业秘密；（5）投票秘密。

3.当事人作证

民事诉讼法第320条所列的关于证人的例外也适用于当事人的作证。

八、判决和救济的类型

（一）终审判决

终审判决必须由审判法院没有参加听审的法官作出。书面判决必须包括如下内容：（1）法院的名称；（2）作出判决的法官的姓名；（3）当事人双方及其人的姓名和地址（除当事人出生日期和出生地点以外的个人情况）；（4）判决结论；（5）裁决理由和根据。

（二）正式提出判决

《民事诉讼法》规定如果可能的话应在最后一次听审后立即作出判决并宣告判决及其理由。实际上，绝大多数判决是以书面文件形式送达的。

判决在通知当事人以后即生效；判决一经宣告或移交给法院文书，法院就受其约束。

九、审后动议

当有重要理由存在时，可以通过要求宣告判决无效的诉讼或对案件的重新审判动议对判决提出抗辩。要求判决无效的诉讼只能对不可以再上诉的判决提起。对判决提起无效诉讼的根据是：（1）作出判决的法官无权裁判该案；以及（2）当事人未被听审，但只有在没有机会尽早提出这些问题，例如在没有上诉机会的条件下方可提起要求判决无效的诉讼。

提出重新审判动议的根据是：（1）伪造单据；（2）宣誓的一方当事人，或证人或专家证人作伪证；（3）一定种类的特殊犯罪；（4）法官实施的犯罪；（5）不能以上诉废除的根本性的非法裁决（criminalverdict）；（6）已结之案；（7）新的事实和证据。

只有在当事人没有机会尽早提出时才能以最后两个根据提出请求。

十、判决的执行

（一）救济

根据奥地利《执行法》，货币可根据以下方法收取：（1）没收不动产；（2）扣押；（3）扣发工资；（4）征用动产。其他的执行方法有：（1）清除（R&auml；umung）-以恢复土地占有判决的强制执行令状来执行判决；（2）取走（Wegnahme）-以归还财产判决的执行令状来执行判决；（3）替代（Ersatzvornahme）-以替代物清偿。

罚款和拘留可使债务人亲自履行不能由其他人代替的行为。

（二）外国判决的执行

外国判决得到奥地利承认的先决条件是，该判决按照判决作出国的法律有适当的可执行根据。

关于仲裁裁决的执行，奥地利是1927年《日内瓦公约》和1958年《纽约公约》的成员国；与下列国家缔结的涉及到仲裁裁决和／或法院判决的双边条约在有效期中：（1）比利时（BGBl1961／287）；（2）法国（BGBl1967／288）；（3）德国（BGBl1960／105）；（4）大不列颠，北爱尔兰和香港（BGBl1962／244，1971/453，1978/90），（5）以色列（BGBl1968／349）；（6）意大利（BGBl1974／521）；（7）列支敦士登（BGBl1975／114）；（8）卢森堡（BGBl1975／610）；（9）荷兰（BGBl1966／37）；（10）瑞典（BGBl1983／556）；（11）瑞士（BGBl1962／125）；（12）西班牙（BGBl1985／373）；（13）突尼斯（BGBl1980／305）；（14）前南斯拉夫的继承国。

此外，奥地利已成为欧盟的成员国，并加入了布鲁塞尔公约和《卢迦诺公约》。

如果没有可适用的公约，则奥地利与他国的互惠只能由政府作出声明保证，并在联邦法律公报上公布。为了在奥地利得到执行，外国当局的裁决或主持的和解必须由一个依奥地利的管辖权规则（即奥地利司法管辖准则）有管辖权的机构作出。如果负有责任的当事人没有出庭，他必须已被直接送达传票。申请执行外国判决的当事人必须出示作出判决的外国当局出具的可予执行的证明。

尽管符合上述先决条件，如果负有责任的当事人没有经过听审、要求执行根据奥地利法律不能执行的行为或者此项权利要求不符合奥地利的公共秩序，则不能准予执行。

十一、上诉

（一）受制于复审的问题

一般地，只有对终审判决和指令才能复审。但是，对某些在诉讼期间的法院指令也可复审，上诉的当事人应提出法律问题、事实问题以及程序上的争议问题（特别是违反了基本的程序原则而使判决无效的问题）。

（二）对事实复审的范围

通常地，对法院的事实认定可以上诉。关于在某些特殊的程序中不经过听审就进入上诉程序以及在该程序下的争议金额不能超过ATS50，000的说法是不真实的。

（三）依法当然取得的复审

对于某一争论点来说败诉的当事人，有权在一审判决作出后的四个星期内对之提出上诉，反对方则有权对该上诉提出答辩。在一些特别的诉讼中，没有判决而只有终局命令，上诉的时间被限制在14天内。

如果争议的金额超过ATS50，000，并且在案件中涉及到有关家事法和租赁法的特别主题，则当事人有权将上诉审法院的判决上诉到最高法院。在这一程序中，上诉人只能提出有关实体法或民事诉讼程序中非常重要的问题。通常最高法院判决案件并不需要听审。

在奥地利的民事诉讼规则下，法院不受以前不同当事人之间的案件的判决的约束。奥地利没有遵循先例的制度，从这一点就可认为它的最高法院的判决对法律制度的发展并不十分重要。不过在实践中，下级法院按照上级法院所确定的方针来办事，这样做的一个理由可能是：当判决因上诉而被宣告无效后，案件经常回到进一步被上诉裁决所约束的下级法院。

（四）任意的复审

在某些案件的上诉程序中，当事人经允许可以提出重要的法律问题，这类似于美国的上级法院向下级法院等发出的诉讼文件（案卷）调取令程序。

十二、判决的确定性

（一）既判案件

篇（7）

在民事诉讼中，双方当事人在穷尽其他手段所获取的证据仍无法形成优势证据时，恰当的引用询问笔录[1]，能够帮助法官及时拨开案件迷雾，查清案件事实定纷止争。但在民事诉讼实践中，一方当事人经常会对对方所提供询问笔录的证明能力及证据性质产生质疑，此时作为居中裁判的法官应当如何进行判定？笔者试图从证据学理论角度来对司法实践中所遇到的该问题进行探讨，期许对民事诉讼实践带来裨益。

一、询问笔录在民事诉讼阶段的证据能力

关于询问笔录在民事诉讼程序中是否具备证据能力，实践中一直存在不同见解：即一种认为询问笔录不应当出现在民事诉讼中，除非该笔录经过刑事判决明确认定其证据能力和证明力，否则法院不应当采信；另一种则认为公安机关与作为裁判机关的法院具有同质性[2]，支持公安机关所制作询问笔录的有效性，并坚信笔录的证明力应当高于或大于民事诉讼中的其他证据。

对此，笔者认为不能一概而论，询问笔录在符合证据能力的条件并经过庭审中双方举证质证后依然可以作为认定案件事实的依据。在我国，证据理论上通常将证据能力称为证据的法律性或合法性，即诉讼中提交的证据是否具有证据能力取决于其是否符合法律规定。从证据能力的定义来看，能够证明案件事实且符合证据合法性的材料可以在民事诉讼中作为证据使用。

一般证据的合法性是指证据形式合法及证据提取方法合法。证据形式的合法性不等于用于证据使用的材料名称必须符合法定的证据种类，否则就犯了形式主义错误。证据形式合法性是指法律对其有形式的规定，该证据必须具备该形式要求。例如单位出具的相关证明文书必须要有单位的印章，且要有单位相关负责人进行签名（或盖印章）确认，否则该证据文书就没有证明能力。询问笔录同样需要符合公安机关关于制作笔录的程序及形式要件。就询问笔录而言，证据提取方法合法尤为重要。在刑事诉讼活动中，公安机关如果针对犯罪嫌疑人或被告人之外的第三人所制作的询问笔录是通过刑讯逼供等非法手段取得，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第一条、第二条规定：采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述，属于非法言词证据。经依法确认的非法言词证据，应当予以排除，不能作为定案的根据。在刑事诉讼程序所获取非法证据不仅在刑事诉讼中应当予以排除，同样在民事诉讼中也不能得到适用，另外公安机关在处理民事纠纷过程中采用违法手段而形成的询问笔录，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（下称《证据规定》）第68条，以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据也不能作为认定案件事实的依据。

因此，询问笔录在符合相关制作机关关于笔录的形式要件和制作程序的同时，制作方法合法即可以在民事诉讼中具备证据能力。

二、询问笔录的证据性质

根据我国现行民事诉讼法第六十三条之规定：“证据包括：（一）当事人陈述；（二）书证；（三）物证；（四）视听资料；（五）电子数据；（六）证人证言；（七）鉴定意见；（八）勘验笔录。”可见，民诉法并没有将询问笔录作为一种独立的证据形式，也因此在实践中对询问笔录的证据性质认识存有异议，笔者在下文中将结合司法实践中的案例阐述自己见解。

【案例一】甲原系A公司的员工，A公司在筹划车展时安排甲、乙值班，并将车钥匙交由甲、乙保管。甲在凌晨转移车辆过程中发生交通事故，致使一人死亡，甲承担刑事责任同时承担了对受害人家属的赔偿。乙在事故发生后及时向A公司作出了书面说明，一段时间后又向公安机关陈述事故过程并制作了询问笔录，但内容几乎完全不同。甲提供公安机关制作的询问笔录主张执行公司职务导致事故发生应当由公司承担民事责任，而A公司则提供乙的书面说明辩解系甲的个人行为。乙的书面说明和询问笔录是查明案件事实的唯一直接证据，询问笔录的证据能力和证明力的认定直接关系到双方的责任承担。

【案例二】丙、丁因建房问题发生争吵打架受伤引起健康权、身体权纠纷，公安机关在处理纠纷过程中制作了询问笔录，丙在诉讼过程中向法院申请调取公安机关制作的询问笔录来证明其主张的事实，但丁则认为公安机关工作人员与对方存在利害关系，在笔录中记载了对已不利的事实，之后又强迫其在笔录上捺印。

（一）询问笔录不是书证

书证是指能够根据其表达的思想和记载的内容来查明案件情况的书面记载或其他物品，包含了一般书证和公文书证。根据书证的内涵，书证应当是随着时间的发展而自然留下来的，一般在案件或纠纷发生之前就已经形成，内容固定，具有相当的客观性。笔者认为询问笔录是公安机关在纠纷发生时或之后根据特定人员的陈述所制作的笔录，笔录内容随着被询问人陈述的变化而变化，不具备相当客观性，而且是在纠纷发生之后才形成，不符合一般书证的基本内涵。虽然询问笔录系由特定国家权力机关经过法定的制作程序，并形成规格化的文书格式，外观上符合公文书证的特征，但公文书证制作者和证明者应当是同一主体，且公文书证内容是文书出具机关对待证事实的说明或意见，具有客观性和中立性特点。而询问笔录采用一问一答来记录内容，虽然询问人在问题设置时可能存在主观见解，但询问笔录更多的是表现被询问者的主观思想和意见，并非笔录制作者对于待证事实的意见和思想。如果认定公安机关制作的询问笔录属于公文书证，具体到案例一，因公文书证的证据力高于书面说明，则会忽视乙在陈述相同事实时的矛盾性而直接导致A公司承担赔偿责任，难以实现公平正义。

从反面来看，如果认定询问笔录属于书证，则在庭审中双方当事人仅需对询问笔录形式真实性进行质证，如果形式真实，就相当于一方当事人认可了询问笔录中所记载的内容，考虑到被询问者的主观意思易变性，这并不利于查清案件或纠纷客观事实。因此，询问笔录在证据形式上既非一般书证，也非公文书证，在司法实践中无法适用《证据规定》第77条中“国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证”的证明力判断标准。同时，将询问笔录排除在公文书证之外可以有效避免当事人在“人情社会”为了一己利益而寻求公权力的帮助，能够保证双方在民事诉讼中平等的举证能力。

（二）询问笔录原则上属于证人证言

最高人民法院的相关司法解释规定，民事诉讼的证人证言是证人以其所了解的案件事实向法院所作的陈述，因而实践中就因为询问笔录中被询问人不是向法院做陈述而多被认为是书证排除其民事诉讼中的证人证言形式。这其实是对证人证言含义的误解，广义上的证人证言是指证人就自己所目睹或感知的案件事实向司法或执法机关所做的陈述。虽然询问笔录制作过程中是被询问人向公安机关所做陈述，但询问笔录只是特定人员就特定事项陈述的记载，笔录只是特定人员陈述的内容载体，在证人证言的外延范围内。在具体案件审理中，并非被询问人所陈述的人员对象具备证明力，而是被询问人所陈述的内容可能证明待证事实。

其次，我国法律并没有对书面证言予以禁止，只是规定法院在审查认定案件事实时，如果证人未经允许而不出庭作证接受双方当事人质询的书面证言，且无其他证据相互佐证的，不能作为认定案件事实的证据。但这是法院关于证人证言证明力的判断，并非对于证人证言形式的界定。在案例一中，乙属于民事诉讼上的证人，询问笔录是乙在公安机关对案件事实的陈述，属于刑事诉讼中的书面证言。如果未经生效的刑事裁判文书认定，乙在公安所陈述的证言并不能当然的证明事发当时的过程，而应当申请乙作为证人到庭接受双方质询，其证言才能作为定案依据。

故避开询问笔录的外在形式，而从其形式掩盖下的实质内容考虑，原则上将其归类于证人证言更加符合证据学理论。

（三）询问笔录的其他性质

在案例二中，公安机关在处理纠纷中对丙、丁双方均进行了询问并制作相应的笔录，但出于当事人趋利避害本性对事发过程陈述存有差异。丙、丁作为纠纷相对人，在民事诉讼过程中已经由被询问人转变为案件当事人。

此时询问笔录的实质是民事诉讼中的当事人将自己在纠纷过程中的行为及思想向公安机关进行陈述，本质上这同当事人当庭直接向法院进行陈述并无差异。因此询问笔录除了具备证人证言性质外，在特定条件下还可能转化为民事诉讼中的当事人的陈述。由于当事人陈述的易变性及趋利避害心里，该询问笔录在证据力上判断上只能说明双方经常发生本案纠纷，除非丙、乙在询问笔录中自认的事实，否则无法证明丙、丁在纠纷中的过错程度，法官仍然需要结合其他证据佐证才能认定案件事实及过错程度。

三、结语

经过公安机关合法制作且形式合法的询问笔录在民事诉讼中性质上属于证人证言或当事人陈述，非经经生效法律文书确定的案件或纠纷事实，不能当然的作为认定案件事实的依据。双方当事人在庭审中应当根据询问笔录的证据性质，围绕证据的真实性、合法性和关联性及针对证据证明力有无以及证明力大小进行质疑、说明与辩驳。

注释：

[1] 询问笔录广义上泛指公权力机关及其工作人员在执行职务过程中，对相对人就某一问题进行询问所制作的笔录，狭义上是指在刑事诉讼中或公安机关处理民事纠纷中，公安机关对犯罪嫌疑人以外的人或民事纠纷相关人员就相关案件或纠纷事实进行询问，并对其陈述所制作的笔录。本文以狭义的询问笔录为讨论对象。

[2] 同质性是指长期以来人们普遍认为司法机关主要指人民法院、检察院、公安机关和司法行政机关，因而认为公安机关制作询问笔录的行为具备司法性。

参考文献：

[1] 于荣年：《公安机关制作的询问笔录能否作为证据使用》，载《法制与社会》2009.2（中）。

[2] 张卫平等：《司法改革：分析与展开》，法律出版社2003年版第46-47页。

篇（8）

    一、医疗损害赔偿诉讼“多元化”问题的提出

    众所周知,医疗损害赔偿诉讼中的“二元化”问题一直是长期以来困扰法学界和司法实务界的疑难问题,所谓“二元化”,又称“双轨制”,是指法院在审理医疗损害赔偿案件时,面临着是适用《医疗事故处理条例》( 以下简称《条例》)还是适用《民法通则》及其司法解释的矛盾冲突。2003 年最高人民法院的《关于参照 < 医疗事故处理条例 > 审理医疗纠纷民事案件的通知》规定: “条例施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷,诉到法院的,参照条例的有关规定办理; 因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷,适用民法通则的规定。”也就是说: 构成医疗事故的侵权赔偿诉讼适用《条例》,而非医疗事故的一般医疗损害赔偿诉讼则适用《民法通则》及其司法解释,这样就在审判中确立了一种“区分不同类型分别适用法律”的“双轨制”,此种司法“二元化”的体制在实践中产生了不少弊端,历来为人所诟病。2010 年 7 月 1 日,新的《侵权责任法》正式施行,对“医疗损害责任”作了专章的规定,按理说,新法的颁布应当使医疗损害赔偿诉讼在法的冲突问题上归于统一,但遗憾的是: 《侵权责任法》的出台并未使“二元化”问题得到解决,反而使“二元化”进一步走向了“多元化”——由于该法第 5条认可了“其他法律”对侵权责任的相关规定,这就使得医疗损害赔偿诉讼可适用的实体法规范由原来主要的 4 部变成了现在的 5 部,它们分别是: 《民法通则》及其司法解释、《关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》、《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》、《医疗事故处理条例》,加上新实施的《侵权责任法》。“多元化”的诸法并存局面使得原有的疑难至今更为凸显,而且问题还不止于此,仔细研读《侵权责任法》会发现: 该法对“医疗损害责任”规定不仅内容过少过窄( 只有寥寥 11 条规定) ,并且对如今医患关系中急需解决的大量争议问题悬而不论,只作出了一些笼统抽象的规定,这就给实践中双方当事人的对向操作都留下了可辩护的理论空间,由此可能产生新一轮的矛盾和冲突。概括起来,“多元化”轨制在司法审判中至少会产生如下四个问题:

    1. 赔与不赔的矛盾

    如果《侵权责任法》并未排斥“其他法律”的适用,则《条例》49 条规定的“不属于医疗事故的,医疗机构不承担赔偿责任”是否依然有效? 如果有效,就会和《民法通则》产生矛盾。根据后者第 106 条之规定: “由于过错……侵犯他人财产、人身的,应当承担民事责任。”也就是说,即便不属于医疗事故,只要医方的医疗过失行为给患者造成不应有的损害,都应当根据其过错程度对其进行相应赔偿。

    2.“重责轻赔,轻责重赔”的矛盾

    这是医疗损害赔偿诉讼中屡见不鲜的一个荒谬怪圈:由于医疗事故适用《条例》赔偿,而非医疗事故的一般医疗损害则适用《民法通则》及其司法解释予以赔偿,导致两者之间的赔偿标准相差反常——《条例》只规定了 11 项赔偿项目,《民法通则》却规定了 13 项,后者规定了死亡赔偿金,前者则没有。故构成医疗事故的死亡案件按照《条例》处理,患者的近亲属只能获得精神损害抚慰金( 但包含了死亡抚慰金) ; 而在不构成医疗事故的死亡案件中,患者的近亲属按照《民法通则》处理,却可以获得死亡赔偿金加上精神损害抚慰金的双重赔偿,二者之间数额往往相差巨大,这就造成了“重责轻赔,轻责重赔”的怪现象,导致两种裁判的结果显失公平,也给司法界带来了极大的困惑。

    3. 如何赔的方式、方法的矛盾

    在具体赔偿的方式、方法上,《条例》和《关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》也存在较大差异,例如: 对于医疗费,《条例》第 50 条第 1 款规定“按照医疗事故对患者造成的人身损害进行治疗所发生的医疗费用计算”,不包括原发病医疗费用,后续治疗费“按照基本医疗费用支付”; 而《解释》第 19 条则规定按照治疗“实际发生的数额确定”,同时还包括“器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费”等,两者出入相差很大。再如丧葬费的赔付,《条例》第 50 条第 7 款规定“按照医疗事故发生地规定的丧葬费补助标准计算”,其金额约为 3000元左右; 而《解释》第 27 条则规定“按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准,以六个月总额计算”,死者近亲属可以获赔 6000 ~8000 元左右。

    4. 城乡差异及其他类似矛盾

    以“重庆綦江彩虹桥坍塌事件”为例,该事件中对城、乡死难者赔付的医疗费、丧葬费及其他费用采取了不同的档次和标准,前者每人获赔 4. 845 万元,后者每人获赔 2. 2 万元[1]。对此,包括死难者家属在内的广大公众纷纷提出质疑: 同一个事故遇难,为何补偿却分两样? 这明显违反了“法律面前人人平等”的宪法基本原则,着名的民商法专家杨立新教授表示: “在赔偿问题上提出所谓的‘城乡差别赔偿’,在侵权行为法看来,是十分荒谬的。”

    “多元化”轨制导致了司法审判的两难困境,造成法官无所适从和适用法律的混乱,进而影响到法的统一性、严肃性和尊严,也由此妨害了社会的公平正义,成为现代医患关系中必须澄清和面对的现实课题。

    二、解决“多元化”问题的公正应对机制

    “多元化”问题的本质,实际上乃是一个“公正”问题,根据美国学者罗尔斯的正义论: “公正”的核心在于能够对公民之间基于社会合作所产生的“权利和义务”、“利益和负担”进行合理分配[2]。在医疗损害赔偿诉讼中,当法官受到“多元化”的负面影响而对医患一方或双方作出重判或轻判,使其本应享有的合法权利得不到保障或者本不应负担的法律责任却判令其承担,这就产生了不公正,“多元化”带来的不公正将动摇人们对法的信仰,冲击法治的精神和理念,进而有可能成为新一轮医疗冲突不断扩大的根源。为此,就必须正本清源,在医疗损害赔偿诉讼中确立起一种公正的司法机制,以统一赔偿的适用标准,解决上述矛盾和冲突。笔者曾在拙文《医患关系法律调整中的公正》中借鉴罗尔斯的理论,提出医疗公正是“一种建立在医患关系基础之上的法律利益调节机制,通过它的调节,最终使医患双方在权利义务的分配和法律责任的负担上达到平衡与协调”[3]。据此,我们提出应对“多元化”问题的公正机制可以考虑如下思路:

    1. 建议制定统一的《医疗损害赔偿法》

    目前真正对医疗损害赔偿作出专门规定的法律法规,只有《条例》和《侵权责任法》的第七章,但《条例》毕竟只是行政法规,与前 4 部规定中的任何一部法律或司法解释相比都处于“下位法和上位法”的关系,故彼此一旦发生抵触,就使《条例》的适用处处捉襟见肘,且易引起“行政权介入司法权”的口舌之争[4]。而《侵权责任法》对“医疗损害责任”的规定只有一章,内容又太少太笼统,远未涵盖医疗损害赔偿诉讼所需要涉及的方方面面,例如当事人的诉因选择、医疗事故和医疗差错的界限、医疗责任的性质区分、医疗差错的处理原则、医疗事故的预防、鉴定、处置、监督、赔偿等的细化标准和罚则等重要问题,都没作规定,故仍难以满足现实的迫切需要。其他诸法如《民法通则》及其司法解释、《关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》、《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》等,都不是专为医疗纠纷的特殊性而设计,许多规定对于医事的司法实践只具有参照性,而没有针对性和确定性,并由此导致医疗损害赔偿领域的“五法鼎立”,形成“多元化”冲突且妨害了公平正义。

    在这个问题上,建议我国可以参照法国的立法先例:2002 年 3 月 4 日 法 国 出 台 了《患 者权利 和 卫 生 系 统 质 量法》,这是一部适用于所有从事医疗、护理事业的机构和个人、统一规定其权利义务的特别法,它结束了传统上对医疗责任的性质所做的合同责任和侵权责任、行政责任和民事责任的区分,并对所有医疗事故、非医疗事故引起的损害赔偿责任提供统一适用的法律依据,从而使医疗损害赔偿责任成为一项统一的法定制度。建议我国也可以采取类似的做法,制定一部统一的《医疗损害赔偿法》,根据国内有关学者的研究建议,撤销《医疗事故处理条例》中损害赔偿部分和《侵权责任法》的相应重复部分,实行“单轨制”合并,着手建立“五个统一”,即: “统一案由为医疗过错损害赔偿纠纷,不再区别为医疗事故纠纷和医疗过错纠纷; 统一鉴定类型为医疗过错鉴定,不再区分为医疗事故鉴定和医疗过错鉴定; 统一鉴定标准为司法部制定的人身损害赔偿标准,不再区分为卫生部制定的医疗事故人身损害赔偿标准和司法部执行的人身损害赔偿标准; 统一赔偿项目和标准,不再区分医疗事故赔偿和医疗过错赔偿标准; 统一使用民法通则和司法解释,不再区分不同类型分别适用法律。”[5]这些都是颇值得尝试和可资借鉴的。

    2. 凡因过错给患者造成医疗损害,无论是否构成医疗事故,一律应当采取赔偿的立场

篇（9）

 

 

    一、医疗损害赔偿诉讼“多元化”问题的提出

    众所周知，医疗损害赔偿诉讼中的“二元化”问题一直是长期以来困扰法学界和司法实务界的疑难问题，所谓“二元化”，又称“双轨制”，是指法院在审理医疗损害赔偿案件时，面临着是适用《医疗事故处理条例》( 以下简称《条例》)还是适用《民法通则》及其司法解释的矛盾冲突。2003 年最高人民法院的《关于参照 ＜ 医疗事故处理条例 ＞ 审理医疗纠纷民事案件的通知》规定： “条例施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉到法院的，参照条例的有关规定办理； 因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定。”也就是说： 构成医疗事故的侵权赔偿诉讼适用《条例》，而非医疗事故的一般医疗损害赔偿诉讼则适用《民法通则》及其司法解释，这样就在审判中确立了一种“区分不同类型分别适用法律”的“双轨制”，此种司法“二元化”的体制在实践中产生了不少弊端，历来为人所诟病。2010 年 7 月 1 日，新的《侵权责任法》正式施行，对“医疗损害责任”作了专章的规定，按理说，新法的颁布应当使医疗损害赔偿诉讼在法的冲突问题上归于统一，但遗憾的是： 《侵权责任法》的出台并未使“二元化”问题得到解决，反而使“二元化”进一步走向了“多元化”——由于该法第 5条认可了“其他法律”对侵权责任的相关规定，这就使得医疗损害赔偿诉讼可适用的实体法规范由原来主要的 4 部变成了现在的 5 部，它们分别是： 《民法通则》及其司法解释、《关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》、《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》、《医疗事故处理条例》，加上新实施的《侵权责任法》。“多元化”的诸法并存局面使得原有的疑难至今更为凸显，而且问题还不止于此，仔细研读《侵权责任法》会发现： 该法对“医疗损害责任”规定不仅内容过少过窄( 只有寥寥 11 条规定) ，并且对如今医患关系中急需解决的大量争议问题悬而不论，只作出了一些笼统抽象的规定，这就给实践中双方当事人的对向操作都留下了可辩护的理论空间，由此可能产生新一轮的矛盾和冲突。概括起来，“多元化”轨制在司法审判中至少会产生如下四个问题：

    1． 赔与不赔的矛盾

    如果《侵权责任法》并未排斥“其他法律”的适用，则《条例》49 条规定的“不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任”是否依然有效? 如果有效，就会和《民法通则》产生矛盾。根据后者第 106 条之规定： “由于过错……侵犯他人财产、人身的，应当承担民事责任。”也就是说，即便不属于医疗事故，只要医方的医疗过失行为给患者造成不应有的损害，都应当根据其过错程度对其进行相应赔偿。

    2．“重责轻赔，轻责重赔”的矛盾

    这是医疗损害赔偿诉讼中屡见不鲜的一个荒谬怪圈：由于医疗事故适用《条例》赔偿，而非医疗事故的一般医疗损害则适用《民法通则》及其司法解释予以赔偿，导致两者之间的赔偿标准相差反常——《条例》只规定了 11 项赔偿项目，《民法通则》却规定了 13 项，后者规定了死亡赔偿金，前者则没有。故构成医疗事故的死亡案件按照《条例》处理，患者的近亲属只能获得精神损害抚慰金( 但包含了死亡抚慰金) ； 而在不构成医疗事故的死亡案件中，患者的近亲属按照《民法通则》处理，却可以获得死亡赔偿金加上精神损害抚慰金的双重赔偿，二者之间数额往往相差巨大，这就造成了“重责轻赔，轻责重赔”的怪现象，导致两种裁判的结果显失公平，也给司法界带来了极大的困惑。

    3． 如何赔的方式、方法的矛盾

    在具体赔偿的方式、方法上，《条例》和《关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》也存在较大差异，例如： 对于医疗费，《条例》第 50 条第 1 款规定“按照医疗事故对患者造成的人身损害进行治疗所发生的医疗费用计算”，不包括原发病医疗费用，后续治疗费“按照基本医疗费用支付”； 而《解释》第 19 条则规定按照治疗“实际发生的数额确定”，同时还包括“器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费”等，两者出入相差很大。再如丧葬费的赔付，《条例》第 50 条第 7 款规定“按照医疗事故发生地规定的丧葬费补助标准计算”，其金额约为 3000元左右； 而《解释》第 27 条则规定“按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算”，死者近亲属可以获赔 6000 ～8000 元左右。

    4． 城乡差异及其他类似矛盾

    以“重庆綦江彩虹桥坍塌事件”为例，该事件中对城、乡死难者赔付的医疗费、丧葬费及其他费用采取了不同的档次和标准，前者每人获赔 4． 845 万元，后者每人获赔 2． 2 万元[1]。对此，包括死难者家属在内的广大公众纷纷提出质疑： 同一个事故遇难，为何补偿却分两样? 这明显违反了“法律面前人人平等”的宪法基本原则，著名的民商法专家杨立新教授表示： “在赔偿问题上提出所谓的‘城乡差别赔偿’，在侵权行为法看来，是十分荒谬的。”

    “多元化”轨制导致了司法审判的两难困境，造成法官无所适从和适用法律的混乱，进而影响到法的统一性、严肃性和尊严，也由此妨害了社会的公平正义，成为现代医患关系中必须澄清和面对的现实课题。

    二、解决“多元化”问题的公正应对机制

    “多元化”问题的本质，实际上乃是一个“公正”问题，根据美国学者罗尔斯的正义论： “公正”的核心在于能够对公民之间基于社会合作所产生的“权利和义务”、“利益和负担”进行合理分配[2]。在医疗损害赔偿诉讼中，当法官受到“多元化”的负面影响而对医患一方或双方作出重判或轻判，使其本应享有的合法权利得不到保障或者本不应负担的法律责任却判令其承担，这就产生了不公正，“多元化”带来的不公正将动摇人们对法的信仰，冲击法治的精神和理念，进而有可能成为新一轮医疗冲突不断扩大的根源。为此，就必须正本清源，在医疗损害赔偿诉讼中确立起一种公正的司法机制，以统一赔偿的适用标准，解决上述矛盾和冲突。笔者曾在拙文《医患关系法律调整中的公正》中借鉴罗尔斯的理论，提出医疗公正是“一种建立在医患关系基础之上的法律利益调节机制，通过它的调节，最终使医患双方在权利义务的分配和法律责任的负担上达到平衡与协调”[3]。据此，我们提出应对“多元化”问题的公正机制可以考虑如下思路：

    1． 建议制定统一的《医疗损害赔偿法》

    目前真正对医疗损害赔偿作出专门规定的法律法规，只有《条例》和《侵权责任法》的第七章，但《条例》毕竟只是行政法规，与前 4 部规定中的任何一部法律或司法解释相比都处于“下位法和上位法”的关系，故彼此一旦发生抵触，就使《条例》的适用处处捉襟见肘，且易引起“行政权介入司法权”的口舌之争[4]。而《侵权责任法》对“医疗损害责任”的规定只有一章，内容又太少太笼统，远未涵盖医疗损害赔偿诉讼所需要涉及的方方面面，例如当事人的诉因选择、医疗事故和医疗差错的界限、医疗责任的性质区分、医疗差错的处理原则、医疗事故的预防、鉴定、处置、监督、赔偿等的细化标准和罚则等重要问题，都没作规定，故仍难以满足现实的迫切需要。其他诸法如《民法通则》及其司法解释、《关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》、《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》等，都不是专为医疗纠纷的特殊性而设计，许多规定对于医事的司法实践只具有参照性，而没有针对性和确定性，并由此导致医疗损害赔偿领域的“五法鼎立”，形成“多元化”冲突且妨害了公平正义。

    在这个问题上，建议我国可以参照法国的立法先例：2002 年 3 月 4 日 法 国 出 台 了《患 者权利 和 卫 生 系 统 质 量法》，这是一部适用于所有从事医疗、护理事业的机构和个人、统一规定其权利义务的特别法，它结束了传统上对医疗责任的性质所做的合同责任和侵权责任、行政责任和民事责任的区分，并对所有医疗事故、非医疗事故引起的损害赔偿责任提供统一适用的法律依据，从而使医疗损害赔偿责任成为一项统一的法定制度。建议我国也可以采取类似的做法，制定一部统一的《医疗损害赔偿法》，根据国内有关学者的研究建议，撤销《医疗事故处理条例》中损害赔偿部分和《侵权责任法》的相应重复部分，实行“单轨制”合并，着手建立“五个统一”，即： “统一案由为医疗过错损害赔偿纠纷，不再区别为医疗事故纠纷和医疗过错纠纷； 统一鉴定类型为医疗过错鉴定，不再区分为医疗事故鉴定和医疗过错鉴定； 统一鉴定标准为司法部制定的人身损害赔偿标准，不再区分为卫生部制定的医疗事故人身损害赔偿标准和司法部执行的人身损害赔偿标准； 统一赔偿项目和标准，不再区分医疗事故赔偿和医疗过错赔偿标准； 统一使用民法通则和司法解释，不再区分不同类型分别适用法律。”[5]这些都是颇值得尝试和可资借鉴的。

    2． 凡因过错给患者造成医疗损害，无论是否构成医疗事故，一律应当采取赔偿的立场

    这是针对“赔与不赔”的矛盾所采取的必要立场，从法理上分析，现今学术界和实务界都已逐渐在如下这一点上达成共识： 医患关系从本质上说，乃是一种民事法律关系，故医疗纠纷在法律属性上也属于一种民事纠纷。根据民法的精神，民事责任是指“不履行法律义务因而应受的某种制裁”[6]，其目的是为了弥补权利人因民事权利受到损害而带来的损失，以实现医患双方在“权利和义务”、“利益和负担”上分配的平衡与协调。故无论医疗损害是否构成医疗事故，只要医方因过错给患者造成较大的损失，都应当承担相应的民事责任，否则，只对医疗事故赔偿而对一般医疗损害不予赔偿，无疑就剥夺了患者本应享有的很大一部分的正当合法权益，进而造成司法的不公正。根据最新颁布的《侵权责任法》第 54 条规定： “患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”这就表明了旨在统一以往诸法对该问题所作规定的态度。

    3． 统一赔偿的细化标准，更新“重责轻赔，轻责重赔”体制，消除“多元化”对立

    对于“重责轻赔，轻责重赔”的矛盾、如何赔的方式方法的矛盾、城乡差异及其他类似矛盾，将来在制定统一的《医疗损害赔偿法》的前提下，进一步建立统一的赔偿细化实施标准，就有望能够解决上述积久的问题。同时对于“重责轻赔，轻责重赔”的矛盾，首先还是要强调一下立法思路的先导性，应当说，医疗纠纷既然在法律属性上属于民事纠纷，医疗损害赔偿就应当遵循民法的“实际损失原则”，故《条例》对医疗事故所采取的“限制赔偿原则”就与之产生了抵触，例如它没有规定死亡赔偿金就是一个典型的缺陷，由此造成医疗案件“过错重反而赔偿少”、“过错轻反而赔偿多”的不公正局面。现实中有些法院为了予以纠正，采取了“适当调整”的政策，例如北京市高级人民法院的做法是： 在一般情况下，对于医疗事故损害赔偿的标准，仍执行《条例》的规定，但如果按照《条例》执行的标准将使患者所受的实际损失无法得到基本补偿的，则可以参照“适用《民法通则》及相关司法解释的规定，适当提高人身损害的赔偿数额”[7]，这种做法调和了目前的法律矛盾，取得了较好的社会效果，但毕竟只是一种权宜之计，而非永久的解决办法。笔者在此建议： 基于“权利和义务”、“利益和负担”分配的公正法理和民法中“实际损失原则”，在未来统一的《医疗损害赔偿法》中，应在医疗事故赔偿中增设死亡赔偿金的制度，而在非医疗事故的一般医疗损害中则取消死亡赔偿金的制度，也就是说，将现有《条例》和《民法通则》所形成的“重责轻赔，轻责重赔”体制倒置过来，使得非医疗事故的死亡案件只能获得精神损害抚慰金( 但包含死亡抚慰金) 这一项赔偿，而医疗事故的死亡案件则能够获得死亡赔偿金加上精神损害抚慰金的双重赔偿，这才能实现过错和责任、权利和义务之间的平衡，才是解决问题的彻底之道。有必要强调的是： 此种“轻责轻赔，重责重赔”的更新体制无论是通过“适用《条例》而参照《民法通则》”、或是通过“适用《民法通则》而参照《条例》”两种办法在实践中都难免产生纠诘，必须通过制定统一的《医疗损害赔偿法》，对此作出独立的、决绝性的规定，方能真正解决问题，且唯有如此，方能从源头上消除“多元化”的对立，使医患之间的利益关系实现公正与和谐。

 

 

 

注释:

[1]杨立新． 对綦江彩虹桥垮塌案人身损害赔偿案中几个问题的法理评析[j]． 法学，2001，( 4) ．

[2]( 美) 约翰•罗尔斯． 正义论[m]． 何怀宏等译． 北京： 中国社会科学出版社，1988． 6 －8．

[3]王军． 论医患关系法律调整中的公平构建[j]． 中国医学伦理学，2005，( 8) ．

[4]薛叶兴． 医疗损害赔偿案件的若干难点问题探析[j]． 福建师范大学学报，2008，( 4) ．

篇（10）

【摘要】对我国对我国具有优势的知识产权建立严格的知识产权国内保护《TRIPS 协议》对发达国家所关注的知识产权给予了较高的保护， 但对发展中国家具有优势的知识产权建立严格的知识产权国内保护《TRIPS 协议》对发达国家所关注的知识产权给予了较高的保护， 但对发展中国家具有优势的知识产权

【关键词】 具有优势的知识产权 建立严格的知识产权

【本页关键词】教育论文 职称论文 职称期刊

【正文】

对我国具有优势的知识产权建立严格的知识产权国内保护《TRIPS 协议》对发达国家所关注的知识产权给予了较高的保护， 但对发展中国家具有优势的知识产权，如地理标志、传统知识、技术秘密、遗传资源等却没有给予应有的保护， 我国如果希望在国际竞争中保持本国具有知识产权优势产品的竞争力， 不为他人轻易获取、模仿， 只有依靠本国完善的国内立法。只有通过对我国具有优势的知识产权建立严格的国内保护制度， 才能使得我国的知识产权在相对滞后的状态下获得相对优势， 保护国内市场， 支持相关产品的国外竞争;同时也可获得他国的尊重， 使得外国对我国设置知识产权法律障碍时有所顾及。首先， 完善我国的地理标志保护制度。改变目前地理标志保护双轨制下立法冲突、管理冲突的状态， 应当以专门立法模式保护地理标志， 制定《中华人民共和国地理标志保护法》， 对地理标志实施全方位的保护。， 国外许多具有地理标志优势的发展中国家都有各自的地理标志保护专门立法。如果我国产品以自然品质特点与完善的立法保护相集合， 发挥品质优势、环保优势、与易于识别的标志优势， 则产品在国际市场中突破他国贸易壁垒， 参与竞争的能力将得到很大的提高。第二， 对传统知识通过技术秘密法、商业秘密法严格保护。目前发展中国家拥有宝贵的遗传资源和传统知识被发达国家不断窃取、盗用或以低廉价格利用着。而我国对传统知识的保护方面的多处于立法空白状态， 使得我国含有传统知识的产品在国际市场上如同没有保护的婴儿， 随时面临被剥夺、盗窃、复制、侵犯， 使得多少年传承下来的知识瞬间失去。因此， 希望使得我国外贸增长具有持续性， 传统知识的保护刻不容缓。第三， 建立严格、完善、可操作的遗传资源保护制度。我国的生物遗传资源曾令人骄傲。我国拥有高等植物30000 余种， 居世界前列。但我国目前遗传资源在管理、获得、管理方面都存在着空白， 而一些发达国家扮演着“生物海盗”的角色。为保持我国在遗传资源上的知识产权优势， 应立即产生有关专门立法， 规定任何单位和个人未经政府批准， 不得向国外提供遗传资源或进口遗传资源， 并规定专门的管理机构、进出口程序与渠道。对国内私人应对外国知识产权司法或准司法程序的支持机制缺失及弥补如果希望依靠国内私人的力量来跨越外国以国家力量， 行政的量设置的知识产权法律障碍是不现实的。但目前我国企业面临外国设置的知识产权法律障碍时， 都是凭借的私人的力量去面对， 结果是极少数能够成功跨越， 大多数是黯然离开。实际上应对贸易摩擦是一项非常复杂而又十分紧迫的系统工程， 需要我们的政府、进出口企业和各种中介组织紧密配合， 共同努力。其中政府的引导、服务、协调、补贴起着不可替代的作用。美国、日本等发达国家在制定、实施其知识产权战略时， 政府对与知识产权发展有关的产业公权介入，资金支持、服务咨询的特点十分明显。发达国家尚且如此， 我国政府、中介组织更是应当加大投入。我国应对外国反倾销贸易诉讼中的“四体联动”机制值得借鉴， 在“四体联动”工作机制中，企业， 进出口商会、行业协会， 商务部，地方商务主管部门联合行动， 应对外国的反倾销诉讼。实践证明“四体联动”机制应对国际贸易摩擦是行之有效的， 但是上述机制仅适用与反倾销诉讼。对于国内私人应对外国知识产权司法或准司法程序的支持机制缺失的问题， 我国不能等到大量案件扑面而来时， 才考虑对策。应当尽早建立由较高机构负责并资助， 行业中介、服务咨询机构广泛参与的支持机制; 且该机制应制度化， 具有长期性与可靠性。综上所述， 我国只有本着对内自我完善， 对外积极反击的方针修缮我国的相关法律制度， 才能做到私人、社会、国家协力合作的机制， 才能有力地支持我国的相关产业突破国外法律障碍， 使我国与知识产权有关产品通行于国际市场， 取得知识产权利益分配的最大化__

【文章来源】/article/83/7505.Html

【本站说明】中国期刊投稿热线:专业致力于期刊论文写作和发表服务。提供毕业论文、学术论文的写作发表服务；省级、国家级、核心期刊以及写作辅导。 “以信誉求生存 以效率求发展”。愿本站真诚、快捷、优质的服务，为您的学习、工作提供便利条件！自05年建立以来已经为上千客户提供了、论文写作方面的服务，同时建立了自己的网络信誉体系，我们将会继续把信誉、效率、发展放在首位，为您提供更完善的服务。

联系电话: 13081601539

客服编辑QQ：860280178

论文投稿电子邮件: 1630158@163.com

投稿邮件标题格式：投稿刊物名 论文题目

如：《现代商业》 论我国金融改革及其未来发展

声明：

本站期刊绝对正规合法

篇（11）

中国新闻网2018年10月30日的数据显示：截至到2018年8月底，全国共有农村留守儿童697万人。在留守儿童群体中，54.5％为男孩，45.5％为女孩，留守男童多于留守女童。99.4％的农村留守儿童身体健康，但也有0.5％的儿童残疾、0.1％的儿童患病。与2016年数据相比，0至5岁入学前留守儿童占比从33.1％下降至25.5％，义务教育阶段农村留守儿童比例从65.3％上升至71.4％[1]。从这一数据可以看出农村留守儿童中义务教育阶段儿童比例高、数量庞大。而义务教育阶段的儿童年纪小、分辩是非的能力弱，没有保护自己的能力。

这一阶段的儿童在成长中如果没有受到良好的教育，就很容易出现世界观偏差、被犯罪分子教唆、受到侵害，甚至是成为刑事犯罪的实施者。农村留守儿童的家庭不能给予其良好的教育和保护，造成儿童心理上的自卑和不健康。缺乏情感关怀的儿童在成长中心理脆弱、偏激、敏感。学校作为留守儿童生活的重要环境，本应当承担起留守儿童的心理辅导、家庭调查、成长档案管理等责任。但是，由于我国农村留守儿童聚集的主要地区都处于经济条件较落后的地区。作为农村边远地区的学校大多没有能力为留守望儿童提供心理建设、法律援助的能力。全社会虽然对农村留守儿童给予关注，但毕竟鞭长莫及。城市里的爱心志愿者距离他们太遥远，不能给予及时的帮助。而边远地区的志愿者队伍发展缓慢，也不能够为农村留守儿童提供帮助。因此，农村留守儿童面临着刑事诉讼问题时，就需要刑事法律援助。研究如何针对农村留守儿童进行刑事法律援助就有着重要意义。

2.当前农村留守儿童刑事法律援助中的主要问题

2.1缺乏专业机构与人员

农村留守儿童作为社会的特殊弱势群体，应该有法律援助的专业机构和人员对他们进行刑事法律援助。然而现实情况是农村留守儿童大多聚集在偏远地区为主的经济欠发达地区，在这些地区我国的法律援助体系不够完善，缺乏专业法律援助机构，以及专门农村留守儿童刑事案件经历和经验的法律援助律师。而产生这一问题的主要原因是缺乏专项资金的支持[2]。

2.2刑事法律援助大多不能覆盖诉讼全过程

农村留守儿童无论作为刑事犯罪的实施者还是被害者因其年纪小等因素在诉讼的全过程当中都应该给予法律援助，以保护其正当合法权益，以及身心免受二次伤害。但是，当前由于农村留守儿童及其监护人不了解申请法律授助的流程，甚至不知道，因此在案件的侦查与起诉阶段通常没有申请刑事法律援助，援助律师通常是在审判阶段由法院指定律师进行辩护[2]。而在调查取证等环节，涉事儿童没有受到应有的心理保护。

2.3缺乏法律援助的评价机制

当前，对于农村留守儿童的刑事法律援助没有质量评价体制。律师工作繁忙，在面对法院指定的辩护工作时，有时精力投入有限，只做表面工夫，不能够实现高水平的法律援助。

3.提高农村留守儿童刑事法律援助的策略

3.1构建农村留守儿童刑事法律援助的专业机构、组建专业援助团队

当前我国针对农村留守儿童刑事法律援助的资金来源主要是财政拨款和一部分社会援助。解决资金问题是构建团队的前提问题。司法部门应该关注到问题的重要性，申请更多的财政拨款，同时向全社会发起号召成立地区或全国范围内的专项资金，吸纳更多社会捐助。基于此，在农村留守儿童集中的地区进立专业的农村留守儿童刑事法律援助机构并组建专业援助团队，针对涉及留守儿童刑事犯罪的主要问题、儿童身心特点，研究法律援助的具体方案[3]。

3.2简化法律援助手续，建立保护机制

简化法律援助的申请和受理程序,扩大法律援助的受案范围,对于涉案的农村留守儿童,应给予覆盖全过程的法律援助。同时建立对涉案留守儿童的保护机制，免其在案例审理过程中受到二次伤害[4]。

3.3健全法律援助的评价机制

构建一套法律援助的评价机制，覆盖司法全过程，包括服务态度、专业水平各方面的综合评价。并将评价结果与律师奖金、等级等利益挂勾。

【法律硕士论文参考文献】

[1]林晖，罗争光.全国农村留守儿童数量下降[N].中国教育报，2018-10-31（1）.