政法文化论文大全11篇

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二、现阶段我国行政法的发展存在的问题

（一）行政法没有全面反映行政的发展方面

在20世纪80年代左右，公民社会才是崛起，在公共管理中主张采用企业管理的方式，将公民作为顾客来看待，通过企业管理的相关方法运用于政府管理过程中，并且将企业管理的竞争理念、成本分析等运用于政府管理中，借此扩大了地方自治的权限，行政法的变革也变得尤为迫切。我国行政法建设的近几年中，服务政府、行政问责、绩效管理等成为重要的内容，各地也制定了相关的定量的指标性的评价方法，推行行政问责、目标管理等相关制度，这些制度的推行加强了各级政府间的联系，上级对下级的指导、管理也更加频繁，下级对上级政策执行越来越明晰。然而在这样的管理体制中，对于公民的诸多利益诉求是很难得到回应，政府的回应性严重不足。与此同时，我国行政法建设过程中对于政府行政机构的行政权力行使，以及行政权市场化的配置手段较为缺乏，因此导致行政效率难以显著提高。

（二）部分行政法制度设计不合理

通过行政法建设以及司法实践我们发现，在行政诉讼法、行政处分、国家赔偿法等法律在制度设计上还有许多的不足，特别是与发达国家相比，毕竟我国的国情与西方发达国家有所差别。发达国家在行政法建设制定过程中，大多是对行政违法行为进行一系列的规定，然而我国在行政处罚法建设中，主要是对行政处罚设置进行规范，这样不但降低了行政处罚法律的效率，而且无法形成对违法行为的约束作用。与此同时，在具体制度设计中也存在诸多问题，例如在公安交通领域行政执法中规定，当对公民处罚超过50元时，不可以使用现场处罚的方式，然而，《道路交通安全法》中规定，当罚款不超过200元时，却可以现场处罚，如此一来这将大大的造成人们对法律的困惑，而且也使得行政法的适用性带来辨识性的困难。

（三）我国尚未形成完善的行政法体系

改革开放以来，我国经济、文化、社会等各项事业取得了巨大成就，行政法的建设同样如此，虽然我国行政法建设取得了很大进步，但是与发达国家相比还存在一些问题。特别是行政法律体系必须要进一步的完善。通过对发达国家的法律体系研究，我们会发现，发达国家大多数都是通过对行政组织法的建设与完善，才进一步的推动司法审查制度和行政程序法的建设，而我国对于行政组织法的重视还远远不够，在行政组织方面缺乏必要的法律规范，行政组织的不完善必然会给其他法律的建设完善带来诸多不好的影响。（四）传统行政文化的影响行政作为与政治相关联的因素，与政治有着密不可分的关系。众所周知，我国具有上千年的封建统治的历史，在这个封建统治过程中“，官本位”“，学而仕则优”等封建文化深深影响着传统的政治行为。在“官本位”等思想主导下的政治行为、活动虽然也起了一定的作用，但是给政府行政管理带来了很多不好的影响。传统的行政管理的随意性很大，法治思维极具欠缺，长官意识浓烈，管理的方式方法粗暴，执行程序混乱等，这些诸多不利的影响必然会造成政府行政效率的低下，不利于政府与公众之间信任关系的建立，因此建立更具科学化、理性化、合法化的现代化行政模式势在必行。此外在观念层面上,行政法治的障碍主要包括心理障碍和文化障碍。心理障碍又包括以下几种:(1)社会意识中的障碍。众所周知，我国的封建社会历史很长，儒家文化在我国的文化体系中一直占据着非常重要的地位，这样的历史以及文化导致人们对于传统以及权威的认同意识是非常强烈的，而对于法律的认同是相对冷漠的。(2)行政意识的缺陷。行政法所体现的是被法律化了的社会意志和公共意志,然而权力目的意识所关注的不是任何意义上的公众意志,而是权力行使者的个人意志,其必然是行政法治的障碍。

三、进一步建设和完善行政法的现代化

虽然我国行政法建设在这么多年中取得了很大的成就，但是通过目前的一些司法实践可知，还存在一些问题需要解决，在行政法发展的过程中，如果只对行政法的发展方向进行探究其实是不够的，如何推动和发展行政法现代化、进一步完善行政法显得尤为重要。

（一）建立现代化的行政管理制度

在现代民主制国家,政府行政管理主要是靠一整套健全的制度来维护的。要想实现行政现代化，首先务必要建立一整套的现代化的行政管理制度与之相匹配。通过现代化的行政管理制度的建设，行政人员以及在公共事务的处理过程中只能按照规章、制度来进行，这不仅仅摆脱了传统行政管理模式随意性强、自由裁量权过大，行为约束和监督困难等特性，而且更加有利于行政人员、政府机关依法行政，从而能够有效促进行政管理的现代化发展。

（二）明确行政法发展的重点

通过与发达国家相比较以及近年来行政法的司法实践可以慢慢发现，我国行政法的发展水平还不是很高，发展的潜力还很大，完善的空间也很足。当然全面进行发展也不一定符合我国的国情，因此明确发展的重点，通过以点带面的方式不断推动和完善行政法是既符合我国国情又能推动行政法现代化的必然之路。现阶段，我国对行政强制行政处罚等法律制度设计以及实施进行了规范，但是权力寻租、权力滥用的现象仍然时常发生，大大破坏了法律的威严。因此，行政组织法的建设和完善将是我国行政法发展的重点，当然也是难点，需要加强行政组织法建设工作，从而推动行政法的完善和发展。

（三）规范行政法发展与体制改革的关系

如果行政组织法得以完善，那么行政主体的行为必定受到制约与规范，借此行政程序也就更加的完善，这样才能真正的发挥行政法的功能。行政组织法和行政体制改革是相互依存、相互促进的关系。一方面，我国在进行社会主义行政体制改革的过程中，改革的动力需要地方政府的探索、管理，但是行政组织法缺乏相应的支持，不利于我国行政体制改革的推进。另一方面，制定行政组织法并充分发挥其作用必须依赖于科学、合理的行政体制。因此，加强二者之间的有效联系与互动，通过行政组织法的建设与完善，推动行政体制改革的进行是非常重要的。

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（一）基础资产终止确认出于增加流动性、进行完全的破产风险隔离、减少风险资产占用等目的，发起人可能将与信贷资产相关的所有风险和报酬进行转移，将其现金流权利所依附的所有权全部转移给特殊目的实体，从而在实质上形成基础资产的真实销售，将基础资产在表内终止确认。由于风险和报酬已全部转移，不满足控制的“权力”、“可变报酬”、“权力影响可变报酬的程度”三要素条件，自然不需并表。

（二）基础资产不出表风险自留行为的规定出台后，在设计资产支持证券的结构时，尤其对于过手型的支付方式，通常将其交易结构按照基础资产信用风险分为优先档和次级档，发起人需要持有不低于全部发行规模的5%，同时持有最低档次的比例不低于最低档规模的5%。为保证发行顺利，在设计结构时，发起人有时会提高自持比例。假设，优先档、次级档比例为1：1，如果自持比例为全部发行规模的50%，即持有全部次级档，此时，基础资产的信用风险可能几乎全部留置在次级档，发起人保留了资产所有权上几乎所有的风险和报酬，基础资产不应出表。

（三）既没有转移也没有保留资产所有权上几乎所有的风险和报酬，需考虑发起人对特殊目的实体是否拥有控制权如果发起人既没有转移也没有保留基础资产所有权上的风险和报酬，但是保留了对基础资产的控制权，在这种情况下，发起人需在报表日将特殊目的实体的相应资产和负债并入合并资产负债表。例如，发起人自持最低档比例为最低档规模的5%时，则首先需要对资产所有权上风险和收益的转移程度进行量化评估。如果发起人既没有转移、也没有保留资产所有权上的风险和收益，则需要继续判断其是否控制特殊目的实体。此时需要运用IFRS10合并财务报表准则中的控制三要素，即权力、可变报酬、权力影响可变报酬的程度。如果发起人控制特殊目的实体，则需要确认继续涉入资产和继续涉入负债，并在编制合并报表时，将特殊目的实体纳入并表范围。如果发起人不控制特殊目的实体，则将基础资产从表内转出，并确认转移事项中产生的权利和义务所对应的资产和负债，不需并表。

二、资产证券化投资方的会计问题分析

当银行将资金投向其他金融机构的资产支持证券时，在会计处理上，银行首先面临的问题是将投资成本按照金融工具准则计入相关的投资类科目，但是投资方仍然面临着是否需要合并特殊目的实体的问题。例如，特殊目的实体的优先级分层为80%优先级，20%劣后级，银行投资了全部的劣后级，由于银行承担了几乎全部的风险，则需要将特殊目的实体进行并表。四、对设计资产证券化以及其他结构化产品的启示《IFRS10：合并财务报表》对银行资产证券化和其他结构化主体产生重要影响，会限制某些以出表为目的的业务设计，同时也可能将原来没有纳入合并范围的结构化主体进行并表处理。银监会于2014年8月的《商业银行并表管理及监管指引（修订征求意见稿）》，以替代原有的《银行并表监管指引（试行）》的通知（银监发[2008]5号），试图将并表监管思维渗入银行内部管理。银行在设计结构化产品时，应该关注如下问题：

（一）需要关注有控制权的条款银行在设计相关的结构化项目时，需同时考虑出表和并表问题。资产在形式上的转出，并不一定满足经济实质上的出表条件，因此，在设计产品时需要首先评估出表条件。同时，如果发起人仍然保留对结构化主体的控制权，结构化主体中全部的资产和负债都需要进行合并。因此，在设计合同条款时，应特别关注对结构化主体有控制权的条款，如持有劣后级比例、投票权、决定投资方向等。

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作者：张尚贵

一是理解权力的真谛。一分权力，十分责任，财政干部手中掌握一定的资金分配权、监管权，这些权力都来自于人民的嘱托、组织的信任，意味着财政干部必须尽职尽责，勇于担当，认真负责，管好每一笔资金。二是明白权力不等于权威。权力只是一种应尽的责任和履职的手段，而权威更多的是靠人格魅力以及智商和情商。强大的权威有时甚至会放大和扩展一个人的实际权力，权威的树立要靠权力，但不等于权力。作为财政干部，要在社会生活中树立权威，更多的要靠严谨的工作作风、娴熟的业务能力，正派的道德品质。因此，每位财政干部在实际工作中要时时谦虚谨慎，克服“财老大”的思想。三是知道权力是把“双刃剑”。权力不是个人的荣誉、炫耀的资本，更不是谋利的工具。预防腐败，干净干事既是对个人、单位负责，也是对家人负责。每一名财政干部必须明确自己的角色和位置，清楚自己的身份和职责，做事讲党性、讲规矩、顾大局，严于律己，洁身自爱。在资金存缴、划拨、分配上，要坚持原则，严格按政策法规办事，形成干净干事的良好风气。第三，正确看待社会现象。当今正处于社会的转型期，价值多元化，必然呈正反两个方面影响财政干部的思想意识、价值观念和行为方式。如果盲目跟风、随波逐流，财政干部的价值取向与精神境界就会陷入浮躁化和庸俗化。一方面，应辩证理性地观察社会事物。用辩证唯物法看问题，避免绝对化；用比较的观点看问题，避免极端化；用发展的观点看问题,避免静止化；用联系的观点看问题,避免孤立化；用反复的观点看问题，避免简单化。只有这样，才能分清社会主流和支流，不受负面环境所影响。另一方面，树立正确的是非善恶观。在负面社会支流面前，不悲观、不消极、不失望、不随流，始终保持积极乐观的工作生活状态；用道德和法律铸造自己的良知标尺，优化个人的认知系统，提高个人思想境界，增强自身“免疫力”。

财政工作的本质是服务，为基层群众服务、为党委政府服务。行为文化亦体现服务的本质要求，因此，要以提高服务效能为重点，不断提升行为文化。第一，摆正位置，增强服务的自觉性。正确认识“东家”与“管家”的关系。在为党委政府服务上，要做到增强自觉性、注重敏锐性、预测准确性三者统一，抓住事关经济工作中的重大问题，深入分析，超前谋划，当好参谋助手，通过专题调研等形式，提出有份量、有价值的建议。第二，换位思考，增强服务的主动性。在为各部门、各单位服务上，与其它部门没有高低之分，为部门提供优质服务是财政干部的基本职责。要通过“换位思考”，理解对方的难处，有针对性地处理好事务。在为基层和群众服务上，要坚持群众观念，充分考虑基层实际，自觉维护群众的利益，为基层和群众办好事、办实事。第三，改进方式，增强服务的科学性。在服务的细节上，要完善服务规范，既要结合本单位实际，又要有利于服务对象，便于公众监督。第四，强化责任意识。把工作当事业，把岗位当舞台，把加班当上班，精心谋事、用心干事、专心成事，切实做到“我的工作我负责、我的岗位请放心”。不能仅仅满足于工作的完成，要把工作目标“定高”，把工作做成“精品”，争创一流，精益求精。进一步细化岗位责任，明确每个岗位的基本职责、任职要求、责任指标以及失职失责的责任代价，形成相互监督机制，让责任落实没有“终点”、没有“特区”。打造科学规范的制度文化。财政部门的同志要善于从经济发展全局、维护好人民群众利益的高度出发，不断创新财政管理体制机制，用先进的文化理念引领财政工作。第一，在服务经济发展、培植和壮大财源上要处理好三个关系。一是大账和小账的关系。财政部门为党委、政府当家理财，要按照“大钱小气，小钱大气”的要求，既要算好小账，管好每一笔支出，同时要从服务经济发展的大局出发，算好财政大账，站得高看得远，在服务经济发展方面当好排头兵。二是舍与得的关系。舍得舍得，有舍才有得。财政再困难，也要千方百计挤出资金搞经济发展环境建设、民生建设等。三是资商与情商的关系。培植财源，既要注重资金量的投入，又要重视管理和服务的情商投入。

情商投入就是文化投入，具体到地方而言，财政干部要学会在服务企业发展上做实事，做到为企业长远发展想金点子，为企业培训会计人才，为企业建立内控制度，为企业推销产品，为企业提供税收策划。第二，在促进社会发展，支持和改善民生上要树立三个理念。一是民生无小事。随着经济的发展，财力的增强，财政投入民生支出也在大量增加，但是与人民群众要求相比还有很大差距。不少下岗职工生活困难，农村空巢老人无人关照，留守儿童教育滞后，而这些群体都是社会最需要关爱的群体。财政干部一定要有群众观念，做好人民群众最关心最需要的小事，让他们生活生存得到基本保障。二是投入讲方法。民生方面需求很大，所有民生投入都由财政大包大揽是行不通的，要结合实际制定财税政策，鼓励和引导企业投入公益性项目，让财政资金与民间资本“抱成团”，发挥聚合效益。三是实事求是。不能把民生支出当成一个筐，什么都往里装，该保障的要保住，不该保障的要压缩。现在不少地方还是吃饭财政，财政支出盘子还很小，如果事事都向财政伸手，财政还是难以为继的。

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美国证券法（注：美国的证券活动受到联邦立法和所属各州“蓝天法”(blueskylaws)的监管，由于各州立法的不一，本文主要探讨联邦立法层面的问题。美国联邦证券法体系主要由7项立法组成，包括《1933年证券法》、《1934年证券交易法》、《1935年公用事业控股公司法》、《1939年信托契约法》、《1940年投资公司法》、《1940年投资顾问法》和《1970年证券投资者保护法》。）对资产证券化的规范

1929年经济危机过后，美国政府一改对证券市场自由放任的态度而实行国家积极干预的政策，贯彻保护投资者的核心准则，建立起内容丰富、规范完整的证券法体系，并借助证券市场最高监管机构证券交易委员会(SEC)充分的执法权力和具有造法功能的法院务实的司法操作，确保证券法体系的市场经济导向，以适应经济发展的需要。

美国没有专门规范资产证券化的立法，而是通过现存的证券法律制度对它进行证券法层面的调整，其主要问题集中于：ABS是否属于证券法中所定义的“证券”；发行ABS的SPV其性质如何，应具备怎样的条件和如何进行监管；对ABS的发行与交易，应如何进行规范。限于篇幅，本文主要选取《1933年证券法》、《1934年证券交易法》和《1940年投资公司法》为讨论对象。笔者认为，至少在以下几个方面，美国证券法实现了对资产证券化的有效调整：

一、确认ABS的“证券”属性，将资产证券化活动纳入证券法监管范畴

资产证券化主要有转递结构(pass-throughstructure)和转付结构(pay-throughstructure)两种基本结构。（注：在转递结构中，资产原始权益人（发起人）以委托人身份将资产信托给受托人，取得相应的受益权证销售给投资者，投资者由此获得对信托资产的所有者权益，按月收取资产产生的现金流，受益权证利益的实现取决于资产的表现而与发起人和受托人无涉；在转付结构中，资产原始权益人将资产转让给SPV，由其发行以资产收益为限偿债的债券销售给投资者，投资者按照证券标明的条件收取资产产生的收益，对发起人和SPV没有债务追索权。）通常转递证券主要以受益权证(certificatesofbeneficialinterest)的形式出现，一般认为这种受益权证代表持券人对证券化资产不可分割的所有者权益而归属于股权类证券；而转付证券主要以债券的形式出现，一般认为这种债券代表持券人对证券化资产的一项债权而归属于债权类证券。此外，资产证券化运用的证券工具还包括优先股（属于股权类证券）和商业票据。

资产证券化由于使用证券载体而必然牵涉广大的投资者，再加上其精巧复杂的融资结构也给投资者带来判断ABS价值、评估相应风险和预防可能损害方面的困难，因此有必要将资产证券化活动纳入证券法的监管范畴。但ABS与发行人信用脱钩，完全倚重资产产生的现金流偿付证券权益的特性，又使它显著地区别于通常意义上的证券。在美国，并不因为一项投资工具使用了证券一词，就当然认为属于证券法中的“证券”，其性质的判断，取决于相关经济实质的分析。

美国法关于“证券”的定义体现于多部证券立法当中，尤以《1933年证券法》的规定（第2章a款第1项）最为典型。按照这个宽泛的证券定义（注：有关《1933年证券法》和《1934年证券交易法》的条文，可参见卞耀武主编、王宏译：《美国证券交易法律》，法律出版社1999年版。），一般很容易将债权类ABS归入“证券”范畴，但股权类和票据类ABS却难以对号入座。这是因为美国联邦最高法院在1975年的Forman案中确认股票应具有按一定比例分享红利和享有投票权并承担责任的传统特征（ABS与发行人的经营管理无关）；而法院长期以来认为由住房抵押贷款、应收款以及其他商业资产担保的票据不应被认为是“证券”，而各个巡回法院适用不同的检验标准来判断哪种票据不属于“证券”。对此，美国法院运用了联邦最高法院在1946年SECV.W.J.HoweyCo.案中提出的“荷威检验”规则(Howeytestrule)，不直接将股权类ABS定性为股票而使其成为同属于“证券”形式之一的“投资合同”；而票据类ABS，由于1990年美国联邦最高法院采用了一项规则，认为只有与司法认可的例外种类的票据有着“强有力的家族联系”(strongfamilyresemblance)的票据才不应当被认为是“证券”，因此减少了在性质认定上的不统一和不确定。事实上，越来越多的司法实践已趋于将ABS认定属于证券法所规范的“证券”以保护投资者的利益，这奠定了监管ABS的法律基础。

二、修改SPV的“投资公司”定性，简化相应的监管要求

SPV是资产证券化中创设的专门用于购买、持有、管理证券化资产并发行ABS的载体。按照美国《1940年投资公司法》第3章a款第1～3项关于“投资公司”范畴的规定，符合(1)主要从事或者拟主要从事证券投资、再投资或证券交易；(2)从事或拟从事发行分期付款型面值证券(face-amountcertificates)业务，或已从事这样的业务并持有这样未受清偿的证券；或(3)从事或拟从事证券投资，再投资，所有、持有或交易证券的业务，并且所拥有或拟获得的投资性证券(investmentsecurities)的价值超过其总资产（不包括政府证券和现金项目）40%的发行人，就是所谓的“投资公司”，要受到该法严格的监管。以此为标准，一方面《1940年投资公司法》中“证券”的定义较《1933年证券法》的定义来得宽泛，SPV所购买的资产大多被认定属于“证券”的范畴；另一方面，《1940年投资公司法》规定仅持有“证券”就符合“投资公司”的条件，而SPV向发起人购入并为自己所持有的资产往往远远超过其自有资产的40%，因此SPV通常被定性为投资公司。

《1940年投资公司法》是为保护投资者利益，防止投资公司滥用经营管理权限而制定的，它对投资公司的监管极其复杂与严格。被定性为投资公司的SPV，不仅要向SEC提交一份包含发行人详细信息、投资目标和投资政策等内容的注册报告书(registrationstatement)和承担后续的持续报告与披露义务，还要接受对发行人经营活动和资本充足率、会计实践和财务报告的正确合法性、广告和销售活动等诸多方面的监管。（注：MichaelR.Pfeifer,LegalPerspectivesonDisclosurelssuesforCMBSInvestors,inFrankJ.Fabozzi&DavidP.Jacobed.,theHandbookofCommercialMortgage-backedSecurities,FrankJ.FabozziAssociates,1997,p.375.）与传统发行证券的公司不同，SPV只不过是专门用于证券化操作的载体。由于以所购入的资产为担保发行ABS并仅限于该项业务，SPV一般仅有很少的自有资本，没有专门的董事会成员，股东结构简单，较少甚至没有自己的雇员，常被称为“空壳公司”。因此，要SPV遵从《1940年投资公司法》的监管要求，则必然会大大地阻碍证券化的操作。尽管该法中有一些法定的豁免规定，但并非专为资产证券化量身订做的立法背景，只能带来适用上的极度有限性；而向SEC寻求个案的豁免，由于需耗时数月，并且可能被要求提前公布证券化操作的信息和在豁免之时施与其他限制，而只能作为下策之选。总体看来，对SPV监管的适度松绑，只能倚重于立法的变革。

注意到立法滞后给经济发展带来的障碍后，SEC在1990年公告，寻求对投资公司监管的改革意见，其要点之一就是，《1940年投资公司法》是否以及应在多大程度上对“资产担保安排”(asset-backedarrangements)进行监管。公告以后，不少组织机构反馈了意见，其中包括纽约结算中心(theNewYorkClearingHouse)和美国律师协会(ABA)，它们都主张对资产证券化予以特殊的考虑。（注：JosephC.Shenker&AnthonyJ.Colletta,AssetSecuritization:Evolution,CurrentlssuesandNewFrontiers,TexasLawReview,Vol.69,May1991,p.1412,p.1413,n231.）基于如上调查，SEC在1992年11月颁布了专门针对结构融资（资产证券化属于其中的一种）的规则3a-7。按此规则，如果符合特定的条件，SPV将不再被界定为投资公司，而不管其资产的类型如何。这些特定的条件包括：(1)所发行的是固定收入证券或者是权益偿付主要来自于金融资产产生的现金流的其他证券；(2)固定收入证券在其销售时获得了至少一家全国公认的评级机构的四个最高评级中的一个（即投资级以上）；(3)除少数例外，发行人持有金融资产直至到期；(4)将那些融资运营中暂时不需要的资产、现金流和其他财产都存入一个独立的账户，而该账户由一个独立的受托人管理。这一规则的出台，解决了SPV的后顾之忧，大大地繁荣了资产证券化经济，事实上这也印证了SEC当初设定规则3a-7的意图：承认已登记的投资公司与结构融资在结构和运营上的区别，并理顺当前市场自身的要求出台相关规定，为投资者提供保护。（注：MichaelS.Gambro&ScottLeichtner,SelectedLegallssuesAffectingSecuritization,UniversityofNorthCarolinaSchoolofLawBankingInstitute,Vol.1,March1997,pp.149-150.）

三、充分利用证券立法中的豁免规定，为ABS的发行与交易提供便利

被定性为“证券”的ABS，其发行和交易，就要受到以规范证券初次发行为主的《1933年证券法》和以规范证券后继交易为主的《1934年证券交易法》的监管。

考察《1933年证券法》的立法哲学，是以“完全信息披露”为指导，向投资者提供一切与证券公开发行相关的重大信息，而将有关证券的价值判断和投资决策交由投资者自身来进行，由此形成“注册登记制”的证券发行监管制度，并最终影响到《1934年证券交易法》关于证券交易的信息披露监管。可见这种监管体制并不存在证券市场准入的实质性法律障碍，这正是有别于传统融资方式的资产证券化何以在美国最先萌发的一个主要原因；但不可否认，为保证提供给投资者信息的有效性，立法上注册登记和信息披露规定的环环相扣、纷繁复杂，也是可见一斑的。从经济效益最大化的角度出发，ABS的发行与交易首当其冲的是寻求相应的豁免规定。

《1933年证券法》中的豁免，主要有针对特定类别证券的豁免（可称为豁免证券，有些豁免是永久性的）和针对特定交易的豁免（可称为豁免交易，只针对该次发行豁免）。虽然豁免证券的条款不少，但与ABS有关的主要是该法第3章(a)款第2、3、5、8项的规定，而运用频率最高的当属第2项的规定。按这项要求，任何由美国政府或其分支机构发行或担保的证券和任何由银行发行或担保的证券，均可豁免于《1933年证券法》的注册登记要求。如此，也就不难理解，为何美国最早的ABS是由具有政府机构性质的政府抵押贷款协会(GNMA)发行的，而目前在美国证券化资本市场上占重大比例的仍是由GNMA、联邦国民抵押贷款协会(FNMA)和联邦住宅抵押贷款公司(FHLMC)三大带有官方或半官方性质的机构发行或担保的ABS，以及银行信贷资产证券化的蓬勃兴旺。在豁免交易中，最引人注目的是《1933年证券法》第4章第2项的“私募发行”的豁免，因下文将论及，在此从略。另外，为发展抵押贷款二级市场，美国国会在1975年修改了《1933年证券法》的规定，为以抵押贷款进行的证券化提供了交易豁免，这大大促进了住房抵押贷款证券化的操作。

与《1933年证券法》的豁免运用不同，《1934年证券交易法》中的豁免，最显著地体现于授权SEC自由裁量豁免的规定上。按照该法第12章(h)项的规定，SEC可以在不与维护公共利益和保护投资者利益相违背的情况下豁免或减少SPV的信息披露义务。通常，SEC在决定豁免时会考虑公众投资者的人数、证券发行金额、发行人活动的性质和范围、发行人的收入或者资产等因素。据此，已有一些进行证券化操作的SPV获得免除披露义务的先例。注意到《1934年证券交易法》主要针对股权类证券适用，而资产证券化中，虽然转递结构的受益权证具有股权的属性，但实践中人们通常按照固定的本金加上一定的利息来计算它的价值，实际上又是被当作债券来交易。对此，SEC采取了将这类ABS认定为股权证券，但豁免其适用针对股权证券的诸多限制的策略，（注：GregoryM.Shaw&DavidC.Bonsall,SecuritiesRegulation,DueDiligenceandDisclosure-USandUKAspects,inJosephJudeNorton&PawlR.Spellmaned.,AssetSecuritization:InternationalFinancialandLegalPerspectives,BasilBlackwellFinance,1991,p.244.）简化了ABS的操作。

如此，借助证券立法中的豁免规定、适时的立法修改和SEC高度自由的执法权限，美国在证券化进程中培育了一个成熟稳健的机构型ABS市场，并通过简化手续提高了证券化的运作效率。

四、契合资产证券化的运作特点，适度调整监管要求，提高公募发行的效率

按照《1933年证券法》和《1934年证券交易法》的规定，不能获得豁免，采用公募发行进行公开交易的ABS，就要接受相应的注册登记和持续信息披露的监管。

首先确定证券的注册登记人。一般而言，注册登记人就是证券的发行人。资产证券化中用做ABS发行载体的SPV，可以采用多种形式，常见的主要是公司和信托两种。对于公司型的SPV，显然SPV本身就是注册登记人；而对于信托型的SPV，由于并不存在一个类似公司的治理机构，因此作为认定上的一个例外，美国证券法将这种情形下的发行人，界定为按照信托协议或证券得以发行的其他协议，进行证券发行活动并承担委托人或经理人责任的人。（注：KunzC.Thomas,SecuritiesLawConsiderations,inPhillipL.Zweiged.,theAssetSecuritizationHandbook,DowJones-lrwin,1989,p.358.）如此，将资产进行信托并常提供资产管理服务的资产出售人（一般是发起人），就成为所谓的“注册登记人”。

其次确定进行注册登记申请应使用的表格。按照《1933年证券法》的要求，证券发行之前，须向SEC提交注册登记申请文件（通过填写特定的申请表格实现），除非另有规定，注册报告书和附带文件应包含法律所列举的内容。经过1982年的统一信息披露制度改革，SEC确立了三种基本的证券发行登记格式：S-1、S-2和S-3，此外还有各种特殊的专用表格。资产证券化中，最常用到的是S-11、S-1和S-3。注意到ABS是一种采用特定化资产信用融资的证券，其本身的表现，与发行人自身的财务状况和经营业绩并无多大联系，因此在信息披露上不应过多涉及发行人的自身状况，但这三种表格形式是以传统的融资方式为服务对象，其所要求的披露范围并不完全契合资产证券化的特点。为此，实践中，注册登记人或者经过SEC的同意或者取得SEC的非正式批准，剔除表格中与证券化无关的项目，而将披露的要点放在了关系ABS权益偿付的资产结构、质量、违约记录、提前还款、损失状况以及信用增级、资产服务上。

最后，确定如何进行持续性信息披露。按照《1934年证券交易法》的要求，纳入监管范畴的ABS发行人，要依第13章的规定向SEC提交年度报告（使用10-K表格做成）、季度报告（使用10-Q表格做成）和临时报告（使用8-K表格做成，针对未曾报告过的重大事件）。由于SPV只是作为资产证券化运作的载体，其活动仅限于资产的购买、持有、证券发行等与资产证券化相关的事项，而投资者关注的是资产池的资产质量，并非发行人的活动，因此这些报告的规定并不适用于证券化操作。为此，自1978年美洲银行首次发行抵押贷款转递受益权证(mortgagepass-throughcertificates)以来，许多发行人都利用《1934年证券交易法》第12章(h)项的规定，向SEC请求豁免。从豁免的实践情况看，年度报告和季度报告的豁免申请已为SEC所接受，不过SEC通常令发行人提供交易文件中所要求的逐月资产服务报告(themonthlyservicingreports)。（注：PaulWeiffenbach&JosephMeehan,Cross-borderSecuritization-EntrytoWorldMarkets,SecuritizationYearbook1999,aSpecialIFLR(InternationalFinancialLawReview)Supplement,p.7.）

通常，按照《1933年证券法》的要求，每进行一次证券发行，就要准备一次注册登记申请资料，交纳一笔注册登记费用并等待注册登记的生效，这不仅给发行人带来许多不必要的重复文书工作和费用负担，而且也可能使发行人在申请——等待——生效的注册循环中错失证券发行的最佳市场时机。为此，SEC在1983年推出了一项注册登记的便利措施，这就是体现于规则415中的“橱柜登记”(shelfregistration)制度，即符合特定条件的主体，可以为今后两年拟发行的证券，预先向SEC办理注册登记，提供与证券发行相关的基本财务信息，待到市场时机成熟时就能以最佳价格发行证券而不必重新进行注册登记；同时，发行人通过提供新的信息资料更新以往登记的内容。使用表格S-3进行注册登记的发行人享有运用这一便利的资格，这是因为这类表格通常仅限于投资级的债券或不可转换的优先股的发行使用，如此，也就能防范“橱柜登记”便利的滥用风险。

2001年1月，美国通过了《投资者和资本市场费用减免法》，将证券注册登记费从每百万元交纳239美元降到92美元，而且SEC每年还会做出有利于发行人的调整。在美国，出于成本费用的考虑，ABS采用公募发行，通常运用于数额在1亿或1亿美元以上的交易中。（注：StevenL.Schwarcz,theAlchemyofAssetSecuritization,StanfortJournalofLaw,Business&Finance,Vol.1,Fall,1994,p134.）无疑，注册登记费的降低，将大大地降低发行人的成本，增加公募发行的吸引力。

五、逐步完善私募发行法律规则，引导机构投资者投资ABS，繁荣私募发行市场

ABS采用私募发行，可以豁免美国证券法中的注册登记和持续信息披露要求，减化操作程序，节约发行费用；而且，机构投资者是私募发行市场的主要参与者，由于他们富有投资经验而又财力雄厚，往往能使交易迅速成交，成本低廉，再加上机构投资者追求稳定投资回报的趋向，更能给新生的ABS提供良好的发展环境和维护市场的稳定。

美国私募发行市场的繁荣，是通过一系列立法的改进来完成的。私募发行的规定，首见于《1933年证券法》，其第4章第2项简单地将私募发行界定为不涉及公开发行的发行人的交易。由于欠缺明确的规范，在以后很长一段时间里，司法领域标准不一，投资者人数的多寡是否影响交易的性质，成为困扰律师们的难题。

为此，SEC在1982年颁布D条例，规定了适用私募发行的条件。D条例中，可为资产证券化所采用的是规则506。按此要求，发行人可向人数不受限制的“可资信赖的投资者”(accreditedinvestor)和人数少于35人的其他购买者销售无限额的证券，当然销售不得利用任何广告或招揽的形式进行。规则501界定了“可资信赖的投资者”的范围，包括大多数作为机构投资者的组织（一般指银行、保险公司和其他金融机构、资产超过500万美元的公司或信托）和富有的个人（其年收入超过20万美元）。因为这些“可资信赖的投资者”富有投资经验，所以，如果证券只向他们发行，规则502就对发行人提供信息无特殊要求（并非不需要提供任何信息）；但如果交易中有不属于“可资信赖的投资者”的其他购买者，就不仅要求发行人要确信他们（或其人）具有金融或商业方面的知识和经验，得以评估投资的价值与风险，而且还要求发行人要向他们提供特定的发行信息。可见，虽然SEC扩大了注册登记的豁免范围，但并非毫无原则地网开一面。其成功之处在于：一方面，将豁免的对象向机构投资者倾斜，在为他们提供投资渠道的同时，也通过法律手段建立了较为稳定的证券市场结构，实现了资产证券化与机构投资者之间的良性互动；另一方面，根据交易对象的性质区分发行人的信息披露义务，使通过信息披露保护投资者的运作更具灵活性的同时，也合理地减轻了发行人的负担。

值得注意的是，无论是第4章第2项还是D条例的豁免，都要求在证券发行时，发行人要确保投资者在购买时没有转让证券的目的，也即发行人所发行的证券是一种“限制性证券”(restrictedsecurities)。这种证券的再次转让，需要持有一定的年限才能进行，或者要重新进行注册登记，这严重妨碍了私募发行的ABS的交易。为解决私募证券的市场流通性问题，SEC在1990年通过了规则144A。相较于前两个规定，这一规则的益处体现在：(1)允许不受持有证券时间等条件制约，转让“限制性证券”给“合格的机构购买者”(qualifiedinstitutionalbuyers)而不影响已取得的注册登记豁免，并通过PORTAL（注：其全称是"NASD''''sPrivateOfferingResaleandTradingthroughAutomatedLinkagesSystem"。在颁布144A规则的同时，SEC颁布了PORTAL规则。PORTAL是服务于规则144A项下的证券私募发行、再售和交易自动联接系统，允许进入PORTAL的投资者都是“合格的机构购买者”。参见吴志攀主编：《国际金融法》，法律出版社1998年版，第110页。）配套交易设施，建立了该类证券的二级流通市场。这在一定程度上使私募发行的证券具有易于发行的优点的同时，也具有了类似于公募证券易于流通的特点，从而加强了私募市场与公募市场的联系。(2)不再要求发行人尽合理的注意义务来保证购买者只有投资而没有转售证券的意图，从而减轻了发行人在D条例规则502(d)项下的负担。这项被称为美国私募发行市场自由化表现的规则144A，给资产证券化充分运用私募发行法律豁免提供了更多的便利。

私募发行规则的改进，促成了机构投资者群体的日渐形成，不过，对于ABS来说，美国1984年《加强二级抵押贷款市场法》规定所有已评级的抵押贷款担保证券都可成为机构投资者的合法投资对象，也是通常可获得高信用评级的ABS得以吸引机构投资者的一个不可忽视的因素。

总结与借鉴

综上所述，资产证券化得以首先在美国萌发并获得蓬勃发展，最主要的应归功于其“管得宽”又“管得严”（注：吴志攀：《从“证券”的定义看监管制度设计》，载吴志攀、白建军主编：《证券市场与法律》，中国政法大学出版社2000年版，第11页。）的开放型证券法律制度。这一制度对资产证券化的成功调整，可以总结为以下几点，供我国实践操作借鉴：

一、以宽泛的证券定义适应经济发展需要，从有利于投资者保护的角度，将不断推陈出新的金融创新产品纳入监管范围。

二、以非实质性审查的注册登记制度为证券发行提供没有法律障碍的市场准入，为金融创新提供良好的生存环境。

三、以完全信息披露保护投资者的利益，借助规范的证券信用评级，引导投资者自由决策并培养其成熟的投资理念，不断地为金融创新产品提供良好的投资群体来源。

篇（5）

发展权作为一项由全体个人及其集合体有资格自由向国内和国际社会主张的参与、促进和享受经济、社会、文化和政治各方面发展所获利益的基本人权形式，随着近几年人权理论与实践的丰富与发展，在整个世界宪法体系中的地位不断得到加强，使得更多国家的宪法对其做出积极反映。我们研究发展权与当代宪法发展的关系，对丰富当代宪法人权的理论与实践和更好地保障发展权的实现具有重要意义。

一、发展权是宪法人权的新发展

1．发展权对个人权利原则的发展。传统的宪法人权观都是以自由主义理念为导向，以个人主义原则为基础，孤立、单个地对待个人权利。发展权并不否认个人主义法律价值观合理的一面，同时也侧重于“人”作为社会集合体的普遍存在的价值，其基点在个人，又不惟个人，还包括人按照特定方式结合而成的民族和国家等集体。

2．发展权对宪法人权内容的拓展。发展权涵盖了传统人权的部分价值内容，是在生命及由此产生的人格权、人身自由权等权利形式上的拓展与提升，包含了经济、社会、文化和政治的广泛发展，是一项旨在增进、延伸和强化所有传统人权的基本人权。

3．发展权对宪法人权普遍实现的推动。发展权作为人权体系中的一项基本人权，对于全人类人权的普遍实现具有举足轻重的价值功能。理论上，发展权以其自身具有的超越于其他人权的价值优势和复合性人权的要素，极大地丰富了人权的形式、内容和功能。发展权法律制度的安排立基于权利义务关系，每个“人”都有权利从他人和社会获得合法的发展利益，充分享有免于他人对自身发展权利施以妨碍和侵犯的消极自由和能动自主地谋求发展的积极自由。实践上，发展权能够不断地消减发展差距与发展障碍，保护人权平等，增进社会正义，推动社会的发展与人类进步。

二、宪法对发展权的意义或功能

宪法作为一国根本法和最高法，集中表达了统治集团的政治主张和理想，对发展权具有宣示、规范和保障之功能。

1．宣示功能。发展权入宪，意味着宪法在制度上对发展权的确认，这种确认是国家向国内、国际社会明确认可发展权的态度的宣示。就国内而言，因为宪法只是纲领法或原则法，其相关规定往往通过专门法进行细化，所以，宪法对发展权的规定为立法机关制定专门的发展权保护法案提供了理论依据；同时，发展权入宪也是向司法机关和政府单位表明了发展权受法律保护的态度。就国际而言，现代社会是一个国家、民族、地区之间互相联系又相互制约的社会，发展权人宪是向国际社会传达本国政治集团关于发展权态度的重要渠道，也是决心要承担保护发展权义务的表示。

2．规范功能。任何一种道德权利要转化为法律上的权利，一个关键性的跳跃式环节就是必须经过宪法，只有宪法进行了规范，才能使之落实为具体法律上的权利，最终成为一项实有权利。发展权作为一项基本权利，不少的发展中国家通过宪法的规范形式对发展权进行了较为全面的规定。一是在制宪的过程中充分体现出发展权的经济意义，通过发展国家经济促进实现人民的发展主张。二是不少的国家在着力发展经济的同时，在以宪法为核心的法律体系中，强调社会的、文化的和政治的发展权利。

3．保障功能。将新的人权形式纳入保护之列是当代宪法的一个突出特点，各国宪法对发展权的保障主要是从国家、政府作为义务主体的角度，对其应当或必须采取的保证发展权实现的制度、措施和手段做出规定，这些规定形成了一个客观的保障体制。(1)控制公共权力，并对它与发展权利关系给予宪法定位。(2)制定旨在增进发展自由与发展机会的发展规划或发展计划，实施保障发展权得以实现的具体措施。(3)对非法侵害提供救济。(4)制定发展权保障制度，成立发展权保障机构。

三、发展权的宪法规范

发展权是一项年轻的权利，其人权法制化尚处于不成熟、不发达的进化阶段，各国宪法对它做出及时反映并制定相应的规定，是宪法发展的一大进步，同时，也为丰富与完善发展权法律制度尤其是宪法权利保障制度创造了有利条件。

篇（6）

第一，市场经济。现代经济的基础是市场经济。按照十八届三中全会要求，要使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用。这就须进一步简政放权：向市场、企业、社会放权。三中全会决定通篇是放权，是可以、能够、允许，而不是禁止、不能、限制，充分调动企业、公民创新、创业、创造的积极性。今年3月开始的注册资本登记制度改革就是在这一背景下全面展开的，成效显著。截至9月底，新登记注册企业223.29万户，同比增长57.9%。

第二，创新经济。现代经济的核心是创新经济。结构调整、转型升级、跳出“中等收入陷阱”，关键靠创新，需要激发市场、社会创新活力。第三，法治经济。现代经济的本质是法治经济。自然经济是人治经济，计划经济是权力经济，市场经济说到底是法治经济。应把市场主体放出管制的“笼子”，放进法治的“池子”。

改革的动力、红利实质上就是制度的动力、红利。

10月1日开始实施的《企业信息公示暂行条例》看似条文不多（共25条），但是第一次通过建立企业信息公示制度来创新监管方式，加强事中事后监管，强化对企业的信用约束，保障交易安全。这样既鼓励创新创业，激发市场活力，又加强了自律和监管，以一项具体制度撬动了整体市场活力，释放了改革红利，十分重要，作用也将很大。

二、重视“三项监管”

市场经济不是放任自流、不要监管，放松审批后更须加强监管。

篇（7）

目前，中国日化洗发、护发市场正由成长期走向成熟期，品牌集中度也比较高。全国已有300多个品牌，而这些品牌的名称，从语言的角度看是代表洗发水的符号;从文化的角度看，除了汉字本身的意义外，则承载了更多的文化含义。对洗发水来说，洗发水名称好像它的代言人，因此需要外在靓丽，内涵丰富。一个具体的洗发水名称是一个个案，而众多的洗发水名称合在一起，就组成了当代中国洗发、护发市场的“名片”。它们以最直接的形式吸引消费者，也以最直接的方式反映当代日用品文化特色，可以说洗发水名称是汉语文化语境中的一种极为鲜活的语言现象和文化现象。

本文以各大商场、超市中的洗发水名称为研究对象，从中国美容化妆品网上获取销售量遥遥领先的90多种洗发水名称为研究对象，拟从语言和文化两个角度对它们进行分析，找出洗发水名称的命名特点以及从中折射出的文化特色。

一、洗发水名称的专名和通名

一般来说，每种洗发水的名称中都含有专名和通名，而这些专名和通名的选择从词汇学角度来说都具有某些特殊含义。

(一)通名的语义分析

通名是表示某一产品所属的行业类别，就洗发护发这个行业而言，它的通名按出现时间的先后顺序有洗发香波、洗发精、洗发(头)膏、洗发露、洗发水、洗发乳、润发素、精华露、洗发浸膏等，这些通名都可以清楚明白地使消费者意识到这种商品属于洗发护发行列。在这些通名中，洗发香波是由英语单词shampoo(洗发剂)音译而来，其余的则是根据产品的特点选用恰当的汉语词汇组合而成，如“精”是指经过提炼或挑选的，“膏”是指很稠的糊状物，“露”原意指露水，“水”是指无色、无臭的液体，“乳”是指像奶汁的东西，而“素”是指构成事物的基本成分，所以由这些汉字组成的洗发用品在粘稠度上是不同的。这些通名在我收集到的语料中的使用情况也是各不相同。洗发用品的通名以“洗发水”最为常用，其次是“洗发露”，而其余通名有些是已经逐渐退出人们的使用范畴，如洗发精、洗发(头)膏，有些是新产生的还没有被大众认可，如精华露。

(二)专名的语义分析

和通名相比，专名是真正区分不同种类洗发水的招牌，它们千姿百态、异彩纷呈。

着商品所要传递的核心品牌意识，如“飘柔”重“柔顺”，“潘婷”重“健康”，“海飞丝”重“去屑”等等。专名的种类繁多，可以根据所要表达的商品个性特征分为以下5类:

1.与人们的期望有关。人们总是希望头发能够柔顺、飘逸、随风飞扬、轻轻摆动，符合这种心理的专名有:飘柔、海飞丝、风影、清逸、清扬、雪柔、百年润发、顺爽等。

2一些专名能够使人们产生美好的遐想，看到它就好像眼前出现一位姿态美好、长发飘逸的女子，符合这类的有:潘婷、伊卡璐、奥妮、黛丽、小护士、芬妮沐秀等。

3一些专名中附带花草或花草的香气，生成一种美好的意境，通常是芙蓉、兰花，清新脱俗而又不乏淡淡幽香。符合这类的有:索芙特、夏士莲、舒蕾、蒂花之秀、诗芬、兰亭、花香、东洋之花、蜂花等。

4.利用汉字本身的特点，简洁明快，易于记忆，其中蕴涵了文字本身的魅力。符合这类的有:海鸥、隆力奇、脱普、美王、采乐、好迪、霸王、资生堂等，如“资生堂”之名取意于中国古典书籍四书五经之一((易经》中的“至哉坤元，万物资生，乃顺承天。”

5一些国外进口的洗发水通常采用音译的方式为产品命名，如“沙宣”来源于“SASSOON",“欧莱雅”由法语“L’OREAI.”音译而来，“高丝”是日本"KOSE”的音译，"Kanebo”译为“嘉娜宝”，“露华浓”来源于美国“Revlon”等。

二、洗发水名称的组合形式

前面已经谈到，任何一种洗发水名称中都含有专名和通名，除此之外，洗发水名称中还会透露其他信息来吸引消费者。下面分类加以说明;

(一)专名+单一卖点+通名

1.专名+功能作用+通名

这种洗发水名称将产品的卖点放在独特的功能作用上。如:潘婷弹性丰盈洗发露、海飞丝去屑润发精华露、索芙特防脱生发洗发水、风影平衡控油洗发水、诗芬柔发芯能量洗发露。

2.专名+效果+通名

这类洗发水名称依靠使用后的效果来吸引消费者。如:夏士莲黑亮柔顺洗发露、潘婷丝质顺滑洗发露、诗芬柔亮质感洗发露、脱普花香洗发露、海飞丝莹彩乌黑洗发水。

3.专名十材料十通名

这类洗发水名称把所用材料作为产品的最大卖点。如资生堂海藻洗发水、伊卡璐草本精华洗发水、奥妮皂角洗发浸膏、东洋之花黑芝麻洗发露、舒蕾小麦蛋白洗发水。

(二)专名+双重卖点+通名

1.专名+材料+功能作用+通名

如:香薰水能量止痒去屑洗发水、隆力奇蛇胆去屑洗发露、小护士植物营养洗发水、百年润发指甲花深层滋润洗发露、夏士莲绿茶去油清爽洗发露。

2.专名+材料+效果+通名

如:飘柔首乌黑发洗发露、百年润发洋甘菊柔顺洗发露。

3.专名+功能作用+效果+通名

如:力士去屑亮采洗发露、顺爽润泽黑亮洗发露、风影去屑柔亮洗发露。

(三)专名+特殊因素+通名

1.专名+效果/功能作用+拟人化称呼

这种拟人化称呼的加人使产品更具专业性，令消费者产生信赖感。

如:舒蕾柔顺专家(专名+效果+拟人化称呼)

舒蕾清凉天使(专名+功能+拟人化称呼)

舒蕾去屑先锋(专名+功能+拟人化称呼)

2.专名+来源+功能作用+通名

如:西亚斯印度式去屑按摩洗发露

3.专名+适用人群+材料+通名

如:黛丽小叮当儿童草墓洗发香波

4.专名+适用发型+通名

如:欧莱雅直发洗发水、欧莱雅烫后洗发水

5.专名+嗅觉感受+通名

如:芬妮沐秀香水洗发露、美国汉莎果味洗发水。

三、根据洗发水名称划分出洗发水种类

1.基础型:对头发起到基础护理作用，适合家庭使用。如多效护理、均衡滋润、洁净呵护、清凉舒爽、深层洁净、自然平衡等。

2.功效型:即从功能作用上看，能实际消除发质存在的间题，如止痒去屑、防脱生发、受损发质修复、平衡控油、润泽保湿、柔顺发芯、深层滋养等。

3.美发型:即从效果上看，如乌黑莹亮、丝质顺滑、弹性丰盈、柔亮保湿、多效高效、柔亮质感、散发花香等。

4.天然型:即从材料上看，含有一种或几种天然提取物或成分，如香薰、人参、草本精华、首乌、乳液、小麦蛋白、珍珠精华、花香植物、银杏、黑芝麻、茶树精华、蛇胆、紫丁花、草毒精华、生姜、芦荟精华、中药精华等。

5.综合型:即综合以上特点的复合型，如天然去屑洗发水等。

四、洗发水名称中折射的文化信息

(一)中国古代思想的影响

从古至今，中国人都十分重视“头”。头，身体之首，是尊严的所在，不能乱摸。头之毛发，称为头发，在中国人的心目中仿佛也有着不同寻常的意义，所谓“身体发肤，受之于父母，不可弃也。”中国人对头发有着特别的情结，中国人的头发以乌黑为美，黑发更是青春的标志之一。

中国古代的女子除相貌外，最注重头发的修饰。传说汉武帝第一次见到卫子夫就是被她的秀发吸引住了，“上见其美发，悦之，遂纳于宫中。”战国策》里云“士为知己者死，女为悦己者容。”两千年过去仍是如此。

古代人洗头发用皂角或者猪等。猪等是富裕些的人才用的，猪菩里加了些香料，用后会有比较浓郁的香气。平常人就用皂角洗头发。现代人对头发也是同样的呵护，对洗发护发产品也更加讲究了，因此符合中国人对头结的洗发水名称成为商家的首选。

(二)中国头发文化的传承

我们的祖先，自开天地以来，就留着长长的散发。在清朝，男人更是留起了黑辫子，这辫子可是大清帝国的一大标志啊!清朝末期，一些留学在外，思想开放的中国人开始剪断了粗辫子，直到后，这种行为才逐渐被人们接受。于是，就有了现代社会的青年头，这个转变可是中国头发文化的一大进步!

头发有时可以作为一个人的象征。文学史上一代巨匠鲁迅先生的头发，可谓发如其人，那寸把长的头发根根竖起，就如他那倔强的性格和顽强的对敌斗争精神，给人一种精神抖擞的感觉。

随着社会的发展和人们审美观念的提高，头发的质量越来越受到人们的重视，相应地，洗发水行业也得到人们的关注，人们希望通过洗发水来增加头发的魅力。因此，洗发水名称成为商家吸引消费者的首要祛码。总之，头发文化已经逐步被列进社会文化中。

(三)充分利用汉字承载的丰富含义

中国的汉字文化博大精深，源远流长，在几千年的发展演变中已经形成自己的风格特色。洗发水名称中汉语词汇的选择也充分利用了汉字承载的丰富含义。一些汉字具有直观含义，人们看到它的同时便在感观上产生对应的外在形态，如:飘、飞、柔、清、香、顺、丝等。还有一些汉字并不具有感观性，但人们却能够凭借联想来获取信息，如:婷、璐、逸、舒、秀、伊等，其中“伊”为古汉语用词，是指代女性的第三人称代“词，如“为伊消得人憔悴。”(柳永《蝶恋花》)

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(二)高职院校思想政治教育的碎片化、断层化思想政治教育作为一项系统工程，必须要进行系统化、持续化的教育方能将高职院校大学生塑造为社会所需要的人才。然而当前高职校园精神文化“缺位”、校园育人环境复杂化、高职校园文化建设定位不明确等问题，导致高职思想政治教育出现碎片化、断层化等不良状况。“碎片化”主要表现为高职思想政治教育主体和内容的零散性。在高职院校，思想政治教育的主体为思政课教学，然而这一课程在“工具理性”的影响下收效甚微，其所传授的内容难以与高职院校的主体内容对接，内容空泛，碎片化极为明显。“断层化”主要表现为高职院校缺乏专业性的思想政治教育队伍，在教育方法上仍然采用以教师为主的灌输式模式，难以与时下“以学生为主体”的教育理念对接，忽略了高职生的文化需求，导致高职院校思想政治教育的效果无法凸显。

二、文化发展观视域下高职院校学生思想政治教育的路径选择

(一)以社会主义核心价值观为引领，凸显高职思想政治教育的文化涵养社会主义核心价值观是当代中国最高价值体现，是多元社会背景下实现多元价值观向主流价值观引领的重要保证。将社会主义核心价值观融入高职院校思想政治教育的具体实践中，促进社会主义核心价值观日常化、具体化、形象化、生活化，实现社会主义核心价值观对高职院校思想政治教育的引领，是推进高职院校校园文化建设的必然选择。因此，必须做好以下几项工作。首先，将社会主义核心价值观嵌入思想政治教育的实践中，让高职学生理解“什么是社会主义核心价值观”、“为什么要培育和践行社会主义核心价值观”、“怎样践行社会主义核心价值观”等理论命题;开展社会主义核心价值观专题式教学和讲座，让高职学生耳濡目染地得到教育指引。其次，将社会主义核心价值观嵌入校园文化建设的具体环节中。校园文化建设是实现文化育人的重要基础。针对当前高职院校在校园文化建设中的“失位”问题，亟需融入社会主义核心价值观，以实现对高职学生之理论武装、舆论引导、精神塑造和作品鼓舞。最后，将社会主义核心价值观引入高职院校学生思想政治教育的机制建构中。社会主义核心价值观是社会主义核心价值体系的高度凝练和集中表达，是我国文化发展的本质体现。针对高职院校思想政治教育存在碎片化、断层化的状况，可以通过社会主义核心价值观的引入来实现长效机制建设，以打造起一项系统的、持续的育人工程。

(二)以文化育人环境的优化为主导，创新高职思想政治教育的育人路径在“重科学轻人文”、强调“工具理性”而忽视“价值理性”的引导下，高职院校采取了一系列疏离人文教育的模式，导致高职思想政治教育环境的复杂性。更为严重的是，在当前我国社会转型、多元价值冲击的背景下，社会上存在的“道德滑坡”“信仰危机”“价值危机”等现象通过网络等方式进入高职院校，对高职大学生造成了不良影响，加大了高职思想政治教育的难度。对此，必须优化文化育人的环境，从文化发展之视角来创新高职思想政治教育的育人路径。首先，坚持“以人为本”之文化育人理念。“以人为本”是开展高职学生思想政治教育的本质要求，是构建塑造人、培育人、发展人之育人环境的内在需要。一些高职院校思想政治教育环境的复杂性与其脱离“以人为本”核心育人理念息息相关。对此，必须在“以学生为本”的教学理念指导下来实现高职学生的文化养成和文化自觉，尊重其主体性，发挥其自主学习、自主建构、自我教育、自我管理、自我服务的效能，通过在人生观、世界观、价值观方面的引导来实现校园文化的建设，并促进高职学生自由和全面发展。其次，架设和谐多样、奋发向上的校园文化环境。先进文化代表着文化发展的前进方向，是文化发展观的本质体现。因此，在高职校园文化架设的过程中，必须以社会主义先进文化为指引，引导高职学生正确看待个人价值和社会价值、个人主义和集体主义、物本价值和精神价值等方面的关系，并通过物质环境和人文环境建设的有效结合，打造“内涵式校园文化”，发挥高职思想政治教育隐性文化之“正能量”，为提升高职学生道德水准提供帮扶。

(三)以思想政治教育模式的改进为主线，优化高职思想政治教育的实践方法网络化、信息化是当代社会最为明显的特征。在此背景下，学生信息接收的方式将更加多元化，尤其是通过网络来获取，体现了高效性、快捷性、海量性、交互性等特点，这就要求思想政治教育模式必须改变以往“灌输式”的做法，进而转变为“双向互动”的育人模式。因此，在文化育人的过程中，必须发挥网络作为文化传播之主载体的功能，以当前先进文化为主要内容，并旗帜鲜明地推动先进文化的传播，以占领思想政治教育的文化制高点，规避校园文化中的低俗、腐朽文化对大学生的负面影响。在传播先进文化的过程中，要凸显文化交流之互动性、双向性、动态性，彻底改变传统“单向度灌输”的模式，激活学生参与思想政治教育的主动性和积极性，建构起基于“双向互动”基础之上的行动导向、任务型、情景式、案例式等教学方法，增强高职学生对思想政治教育的情感体悟、互动交流，为良性师生关系的建立以及高职学生思想政治教育实效性的提升打下基础。此外，在思想政治教育中必须关注青年学生的亚文化，将亚文化中的有利因子进行提炼，嵌入到思想政治教育的具体实践中，并引导他们提升自己的文化素养、道德水平和信息媒介素养，塑造其成为社会所需要的人才。

篇（9）

一、当下中国行政程序立法所面对的现状

虽然我们还没有制定统一的行政程序法，但是由程序性法律、法规和规章所构成的行政程序制度却并不少见，如听证制度、说明理由制度等。虽然我们宪法和法律上还没有“正当法律程序”的字眼，但是现有成文法条文背后却不缺乏这种法治理念，即使在一直被视为相对保守的法院也在其判决书中表达了对正当法律程序理念的认同，尽管是个别法院的作为，但我们不妨把它看作是一种晨曦的点点霞光。但是，我们也必须承认，当下中国行政程序立法所面临的现状仍然是相当严峻的。

（一）行政程序法治观念缺失

近20年来尤其是九十年代以来的行政法制建设，尽管我们在行政程序立法方面取得了引人注目的成就，但是，行政程序的法治观念却并没有较好地与行政机关的执法人员意识相结合。许多行政机关及其执法人员仍停留在“法律管的是老百姓”、“穿制服是高人一等”的认识水平上。在执法上只看结果的合法性，不重视过程的正当性，虽然执法效率较高，但执法的实效却很低。没有行政程序法治观念，必然导致行政程序中“人治”观念占主导地位，法律实用主义大行其道。

行政机关是依法行政还是随意行政，关键是看它是否遵守行政程序，但是，实践中的随意行政、恣意行政的现象可以说是屡见不鲜。我认为，形成这种现状的原因在理论上是流行于我们法学理论上的“法律工具论”和“治国运动论”。“法律工具论”是将法律当成可以随意取舍的工具，只要达到预期的目的，方式、手段和步骤等程序是可以忽略的，行政权可以不受其制约。而“治国运动论”则表现在各种“执法运动”中抛弃法律程序，从而助长整个社会民众普遍蔑视法律的心理，使普法在社会民众中树立起来的法律信任感、亲近感荡然无。近几年各行政机关掀起一个又一个的专项整治运动，虽然对整合社会秩序有一定的作用，但对建构行政法治却是有百害而无一利的。从实际情况看，要行政机关转变执法方式，还有相当的难度，因为涉及到更深层的行政管理体制问题。但无论是“法律工具论”还是“治国运动论”，归根到底都是行政程序法治观淡薄的集中表现。

（二）行政程序价值理念失落

我们诉求的不应当是行政程序法的形式意义，即制定一部形式意义上的行政程序法典，而应当是其内涵的科学价值理念，即正当的行政程序，也就是说仅有行政程序是不够的，该行政程序必须具有正当性。

现行政治体制的缺陷导致对行政机关委任立法不能进行有效的监督，行政程序法的正当性理念有时无法得到张扬，由行政机关自己设计的“行政程序”经常是以维护行政权的为己任，它表现在为行政相对人设置各种较为困难的行政程序，从而导致行政相对人难以实现自己的权利。这种“刁难”程序在现实生活中经常是以开明的专制形式出现的。目前一些行政机关建立的“两公开一监督”的办事制度，似乎是一种公开、民主的行政程序制度，其实不然，因为它对违反者并不追究法律责任，公民对于违反者的投诉也无法律保障，况且它公开的内容以及公开的程度都是由行政机关自己说了算，不公开的内容也无需说明理由，公开的程度不能超过行政机关自我承受的最低线，否则行政机关随时可以收回这一办事制度。这种行政程序是否被遵守，完全取决于行政机关的自律能力。因此，从本质上讲，它仍是以维护行政权为核心的一项制度，是民本思想的一种体现，是开明的专制表征。

（三）行政程序法律化程度滞后

行政程序法律化作为现代行政法发展的一个基本趋势，已为步入或者将要步入法治社会的人们所共识。作为法治社会的一个标志，行政程序法律化──进而发展成为法典化──已成为现代国家政策性选择的一个目标，同时也成为测试一个社会法治化程度高低的刚性指标。80年代我们的立法基本上侧重于行政实体法，忽视行政程序法，导致行政法发展在内容上极不平衡，其原因是那个时期的行政法仍未完全脱去行政管理法的痕迹，行政程序法也不可获得其应有的地位。90年代以后这种局面有所改变，国家赔偿法、行政处罚法和行政复议法的制定，使行政程序法在行政法中占有一席之地。但是，目前仍有大量的行政行为缺乏应有的行政程序加以规范。与依法行政的要求相比，行政程序法律化程度还是比较低的。尽管行政机关内部制定了不少内部行政程序，以弥补外部行政程序的不足，但由于没有正确的理念指导，这种内部行政程序本质上仍是维护行政权有效行使的工具，因为这种内部行政程序中根本看不到行政相对人作为主体地位的规定。再如现行的“行政首长接待日”、“现场办公制度”之所以出现，是因为现实的需要。为什么老百姓平时到政府机关不能办成的事，到了“行政首长接待日”或者“现场办公制度”时却能顺利办成？这不正是说明我们行政机关行使职权缺少起码的程序规范，为具体经办的“小吏”欺压百姓提供了机遇。如果受欺的百姓只能在以“青天”形象出现在“接待日”或者“现场办公”的行政首长“面前，才能获得个来自不易的伸冤机会，那么我们所诉求的法治将永远不可实现。因此，就本质而言，”行政首长接待日“、”现场办公制度“仍是一种人治制度，是对行政程序欠缺的一种补救机制。对于这种制度我们不必过分的称赞的，更不能将这种制度当成解决问题的法宝。

然而，令人困惑的是，面对这种令社会民众不解的制度，我们不是用心地、真诚地去反思这种制度的缺陷，却常常津津乐道地通过新闻媒介张扬着这种制度所带来的不可预期的“个别正义”，而对老百姓通过正常途径不能办事的原因却讳莫如深，惧怕说出来影响政府的“形象”。“行政首长接待日”和“现场办公”是我们政府中某些人给上级领导的一种做秀，如不加以彻底废除，必然阻碍着现代行政程序法治精神的宏扬，也不利推进行政程序法典化的进程。

二、中国行政程序法典化的基本共识

时至今日，中国需要一部统一的“行政程序法”。这是业界绝大多数人可以接受的观点。但是，如何做成这部统一的“行政程序法”，各方的见解分歧还是比较明显的。好在这些分歧主要在于行政程序“法典化”的条文设计、章节编排等方面的内容，所以，在各方之间形成行政程序法典化的几个基本共识还是有思想基础的。对以下几个围绕行政程序法典化的理论问题也是一个方法问题的认识，如果我们能够达成一个基本共识的话，那么它对于中国行政程序法典化的事业来说肯定是一件令人高兴的幸事：

（一）行政程序立法的价值取向：有限制的且有效率的行政权

要确定行政程序立法的价值取向，应当对中国实际情况在一个较为公允的认识。依我的观察，当下中国行政机关的权力行使的基本状况是应该强大的不强大，不应该强大的却是大而无边。前者如环境保护、打击假冒伪劣产品、矿山整治、医药食品安全等方面，即使法律授予的权力有时也不能正常行使，有些地区的行政机关在这方面的权力显得过于疲软，失去了管理社会秩序的基本能力，从而导致了这些行政领域的秩序难以满足社会发展的需要。后者如行政裁量中所表现出来的随意性，尤其是不确定法律概念解释，有的行政机关为了私利、局部利益而曲解法律，导致法律授予的行政权力在行使过程中背离了立法目的。如此怪象形成的原因，与行政权力缺乏行政程序规范具有直接的关联性。行政机关的法定权力不能正常行使，与没有行政程序保障有关；而行政裁量的滥用，又因欠缺行政程序规范之故。而所有的这些问题几乎都与行政和法律之间应当构建一种什么样的关系有关。

行政应当服从法律，这个理念在我国法律文化中过去是不存在的，即使在今天也是很淡薄的。在中国传统文化中，法律是一种治国者赏罚的工具。费正清说：“中国的法律概念根本不同于西方。它起源于古代中国人对天理（自然秩序）的观念，认为人的行动必须合乎天理，而统治者的职责是维护这种协调一致。统治者是以懿行美德而不以法律来影响百姓的，所以认为通晓事理的文明人会受这种榜样和高尚行为规范的指引，而毋需绳以法规。按照这一理论，只有对那些野蛮的、未开化的人，即那些不遵圣贤教导和皇帝榜样的人，才需要实行惩罚而使其慑服。明正赏罚，在于表明每个人按其身分应采取什么样的合乎体统的行为。但在理论上，赏罚总被认为是保证人们循规蹈矩的次要手段，其目的是‘以罚止罚’。”[1]在这样的传统文化中，形成权力产生法律并使之成为权力的工具之观念也就不足为奇了。然而，在我们新的社会制度已经确立的半个多世纪之后，我们发现今天关于法律为何而生、为何而存的认识的依然是中世纪的；即使在措辞表达上用了一些法治的言辞，但内涵上并没有达到脱胎换骨的程度。

在这样的法律文化背景下，行政机关对于其行使的权力，有时并没有意识到它源于法律，更没有对法律产生一种敬畏。所以，行政机关随意行政就难以避免。如依这样的认识来引领中国行政程序法典化的进程，我以为是难以满足法治行政的需求的。因为，在这样的认知背景下，制定法律的目的往往会转向满足权力的要求，而不是对权力的控制。当下中国行政程序法的立法价值取向究竟如何界定，应该说它是行政程序立法最为首要的问题。我们知道，行政实体法所要解决的问题是行政机关有哪些权力？即法律通过授权确定行政机关的权力范围。行政实体法在授予行政机关权力并确定其范围之后，在要求其正当地行使权力方面几乎是无所作为。由于现代社会中行政权是一种相当大的国家权力，具有强大的支配力，与公民的权利和自由密切相关，且行政权的核心是行政裁量权，更具有侵权的可能性。而行政程序法通过预设的法定程序，可以最大限度地确保行政权力正当行使。因此，作为解决行政机关如何行使权力的行政程序法，其立法价值取向理所当然应当是“控制行政权”。行政程序有助于行政机关在实现目的时采取更善的手段，从而使行政行为为行政相对人真心接受。失去了正当行政程序的理念支持，行政程序也可以被设计成为行政机关作“恶”提供合法性的保障和便利性的籍口。

当然，通过行政程序法控制行政权并不意味着以法律消极地限制行政权，而应当在坚持限制行政权的基础上，积极地提升行政权行使效率。传统行政法过度强调消极控权，这与当时的社会经济发展有很大的关系。但是，现代社会不仅需要一个受到法律限制的行政权力，也同样需要一个能够积极为社会经济发展提供服务的行政权。有限制地且有效率地的行政权力，是行政程序法立法价值的全部内容。正如有学者所说：“建立一套公正而富有效率的行政程序法律制度，是我国行政程序立法的目的。”[2]我国行政程序法在设计上应当体现公正兼顾效率的法律价值，任何走极端的立法都无助于控制行政权的目的。在这个问题上，我们既要反对固守传统行政法的“控权论”，也要防止为了回应社会需求而放纵行政机关“无法行政”。所以，在行政程序的设计上，既要有为确保基本公正的一般行政程序，同时也应当有为了适应行政效率需要的行政简易程序，还需要有应对行政紧急情况的行政紧急程序。

（二）行政程序立法的基本方法：借鉴他国经验且重视法律本土资源

现代行政程序法源于西方法治发达的国家的理论与实践。许多西方法治国家都在20世纪制定了各自的行政程序法典。80年代伴随着对外开放和法制建设的发展，西方法治观念逐渐导入我国，对我国的法制建设的影响日益加重。有关中译本的行政程序法典的陆续出版，[3]对我国行政程序法的研究起到了积极的推进作用。西方法治国家的一些好的制度也开始逐渐为我国立法所接受，如听证、说明理由等。这些程序性的行政制度在实践中也产生了较好的作用。因此，要构建我国行政程序法典，借鉴西方法治发达国家在行政程序法典化方面成功的经验以免走我们可以避开的弯路，这是一个应当认真对待的基本方法。

但是，在制定我国行政程序法过程中，重视法律本土资源开发与利用也是应当坚持的一个同样重要的基本方法。“虽然不能说人类的各项制度都是由地理决定的，但也不能否认法律在一定程度上是由大自然划定的。”[4]这也说明了一国法制建设过程中重视法律本土资源的重要性。以日本为例，自明治维新以来，尽管它接受了西方法治国家的法律影响，但它能很好地结合了本国的实际情况，并有所创新，在行政程序立法上创造的行政指导、公听会等就是一个很好的例证。对现代行政程序法进行制度创新我们也具有自身充分的条件，如兼听则明、偏听则暗的传统法制思想，建国后形成的走群众路线的工作方法等，都是我们不可多得的行政程序法律本土资源。所以，在行政程序立法过程中，我们应当注意收集、挖掘上述法律本土资源，在经过法理的锤炼之后生成一个个具有中国特征的法律制度。

当下，中国行政程序立法的程序已经正式启动。这是中国行政法（学）发展史上的一件大事。然而，行政程序法的灵魂是正当法律程序，正当法律程序作为一个异域的法律思想如何溶入本国的法律规范，进而成为充满生命力量的法观念，或许更是需要我们认真对待的问题。我国自近代以来发生的“西学东渐”过程中，法制建设与法律移植一直形影不离。然而，法律思想的移植速度远远不如法律规范，其实际效果似乎可以证明法律思想和法律规范的分离，足以窒息法律规范鲜活的生命。即使今天我们仍然不能避免这样的失误。比如，虽然我们的法官穿上法袍、敲起法锤，但似乎并没有让人们对法院更加敬畏，对法院不公的诟语仍然不绝于耳。虽然“听证”已经成为一种大众用语，但“走过场”的听证依然屡见不鲜。这多少说明了本土对异域法律制度所产生的排斥力量是一时难以消解的。

法学界在接受法治思想方面始终是走在时代的前列。中国的行政法学在上个世纪80年代末从“行政管理法”转向“管理行政法”，这与80年代的开放国门，进而吸纳西方法治思想之间具有密不可分的关系。在行政法学界相对成熟的思想理论的影响下，90年代之后最高国家立法机关有关行政权的立法，如国家赔偿法、行政处罚法等，不仅加重行政程序规范在法律条文中比重，而且在法律上确立了作为行政程序法的核心制度的行政听证，以及以此为核心而展开的诸如告知、说明理由等相关制度。这些法律规范虽然其实效不尽人意，但是通过学者的宣扬、行政机关与行政相对人通过这种制度产生的互动，虽然可能需要消磨我们并不坚固的耐心，但是这一过程必将有助于我们获得一种支撑法治思想的基本共识。其实，从现有的体制内生成、发展出一套法律制度可能比从体制外强加另一套法律制度更加符合中国实际情况。比如，从座谈会中发出展出相对利益多元的听证制度，或许比简单地引用外国听证制度更具有可行性。

更应让给予关注的是，系统地受过现代法治思想熏陶的基层法院的法官们已经默默地在做着这一项工作。比如，在“刘燕文诉北京大学学位授予行政争议案”和“田勇诉北京科技大学退学处理决定案”的行政判决书中，西方国家法治思想中的程序正义的思想赫然可见。[5]尤其要指出的是，基层法院的法官们在行政判决书所表达出的这种法治思想，已为最高法院所接受，并通过其公报公开表达了最高法院的态度。[6]虽然这一无成文法律规范依据的行政判决书在具有浓厚成文法传统的中国法制环境中显得有点格格不入，但是无论是圈内圈外鲜有人公开指责这样的行政判决。如此的“集体无意识”状态至少可以表达这样一个事实：“程序正义”的法治思想正在渐渐地为我们所接受。这种通过判决引入法治思想的具体个案虽然是点点滴滴的，但这正是一个国家法治形成的基本路径。

失去法律思想支撑的法律规范即使表达得很准确，无异于没有生命的木乃伊。因此，在行政程序立法过程中法律思想的引入、诠释与宣扬，以及保证现有法律制度最大限度地合法运作，使程序正义或者正当法律程序中蕴含的法治理念、价值为越来越多人所认同，从而成为未来“行政程序法”运作的法治思想基础。这可能是我们今天在准备行政程序立法时必须认真对待的首要问题。

三、行政程序立法的模式：单行法律与统一法典

立法模式是指法的外部表现形式。它可以分为单一式和复合式两种。单一式是将法的基本内容集于同一法典，而复合式是将法的基本内容用单行法规定，从而形成几个相对独立的法典。单一式的立法模式有利于法典内部分子结构之间的协调，从而形成一个内容统一、结构完整的法典。但是这种立法模式需要较高的立法技术，否则不容易制定出一部较为科学的法典。复合式虽然不需要较高的立法技术，但是它不可避免地会出现诸如重复相关条文的立法现象。以比较法的视野看，这两种立法模式各有利弊，需要根据一国的具体国情加以权衡。因为一个法制背景的差异性在很大程度上决定着某一立法模式的选定。

我国传统上是成文法典的国家，所以法典以治理社会的做法是可以为人们所普遍接受的。自1978年恢复法制建设以来，我们在20多年的立法工作中制定了大量的法典，并积累了许多的立法技术与经验，立法质量的逐年提升基本上回应了行政法制的需求。这几年来，我们制定了不少单行的、仅适用于某一行政领域的行政程序规章、法规，如《公安机关办理行政案件程序规定》是一部比较典型的行政程序规章。但是，我们也应当看，虽然我们在立法上不乏成功之作，但是驾驭重大、复杂的法律制定工程之能力仍然是不够的。几部重要法律在制定实施之后的短时期不断地被修改的事实多少可以说明这个问题的存在，回避这样的问题来讨论行政程序法的立法模式可能会误导行政程序立法的基本方向。所以，在行政程序需要法典化已成为一句肯定句的今天，讨论行政程序法典化的模式仍然是具有重在意义的。

对于这个问题，台湾学者叶俊荣曾经把行政程序法典化模式分为四种：（1）最完全的法典化，它是针对所有行政权行使，不论是程序或实体事项，都通过法律内部结构的安排，统一规定于一部法律。但这在目前仍是一个理想，也仍必须通过许多理论上的考验。（2）除去实体的法典化，仅对程序作出统一规定，但在行政程序上。则作完全法典化，所有的行政事项都适用于统一的行政程序法，其他法律都不必有程序的规定。（3）抛弃全部立法的排他意图，仅就各种行政管制事项的共通适用部分纳入行政程序法，但内容上包括程序与实体在内。此种立法形式是针对行政共通事项所作的总则立法。此种总则性质的法典化，相当可行，但在那些是“共通事项”的判断上必须相当讲究，才不致落入失之空泛或巨细无遗两个极端之中。（4）只对几种重要行政类型规定其适用程序，对于实体问题留待其他法律作具体规定，这是最低限度的法典化。此种立法可称得上网架立法，在立法的可行性上最禁得起考验，可行性也最高。[7]从叶俊荣的分析中可以看出，如果我们有足够的能力确定“共通事项”的范围，那么，第三种行政程序立法模式可能是我们最佳的选择。

行政程序法典是我们最终的目标，这是行政法治的基本要求。从行政法治发达西方国家看，其制定行政程序法典先后都经历了一个长达几十年的准备期。这可能与行政程序法典所涉及问题本身的复杂性有关。鉴于我国的立法技术和行政法学理论发展的状况，近期可先制定单行的行政程序法，除已制定的行政处罚法、行政复议法、行政许可法等，还有“行政强制法”、“行政调查法”等。通过切实有效实施上述法律，将行政程序法所内涵的价值与观念为社会基本接受，等条件成熟后再编纂为统一的行政程序法典。当然我们现在就开始起草制定统一的行政程序法典，也不排斥单行立法的同时进行，在行政程序法实施若干年之后再进行一次法典编纂，也不失为一条可行之路。

四、作为“通则”的行政程序法典

行政法不能法典化已经成为学界的一种共识，鲜有人提出质疑。虽然荷兰制定了《基本行政法典》并于1994年正式生效，但许多章节的部分段落仍然处于空白状态。[8]这也多少说明了行政法法典化的困难。“所以自从第二次世界大战以来，各国在行政法法典之立法工作上，所作的努力，皆表现于行政手续法之制定。因而一方面，由于行政手续法立法之成功，以及行政实体法法典化之枉然，行政手续之概念，已日见扩张；过去被归类于行政实体法之事项，逐渐有被纳入行政手续法条文内之趋势；欲藉此，增加行政法法典化之功能。他方面法学者主张：行政实体法之重心，在于行政法分则；至于行政手续法则构成行政法总则之核心，因为行政法总则，实系行政法总则与行政手续法，在概念上密切牵连，进一步造成行政法法典化与行政手续法之吻合，所以今日法学者所谓行政法法典化之问题，大致即指行政手续法制定之问题。”[9]这一说法，基本上符合20世纪行政程序法典化的发展历史。国内有学者认为，“行政程序立法的内容应严格限制在程序方面，行政程序的法典化不是行政法的法典化。”[10]

但我以为，从当下许多国家的行政程序法内容看，纯粹的“行政程序法”并不存在，倒是大量的行政实体规范冲淡了名为“行政程序法”的意义，使之名不符实。其实，随着行政法学总论部分的理论成熟度不断提升，行政实体法的法典化也不是不可能，如德国、西班牙、葡萄牙、中国台湾、澳门等行政程序法都已经作了比较成功的尝试。所以，以程序规范兼容实体规范，以正当法律程序为核心的“中华人民共和国行政程序法”，不是纯粹的、有关“行政程序”的法，而应当是一部“行政法通则”。作为“通则”的行政程序法典，至少蕴含如下意义：

（一）无论是实体规范还是程序规范，只要可以适用于各个行政领域的，都应当在行政程序法中加以规定。仅仅适用于某一具体行政领域的规则，可以在为该领域制定相关法律时加以规定，从而构成作为一般法的行政程序法与作为特别法的专门法律之间关系。我国现行的《行政处罚法》、《行政许可法》中有不少共同的规范，这是因为我国没有统一的行政程序法所产生的立法资源浪费，等到《行政程序法》出台之后，这些法律应当进行修改，消除它们之间的规范重叠现象，从而确保行政程序法基本规则统一。

（二）行政程序法就内容而言，它实质是行政法的通则，即在实体规范和程序规范中抽象出一般的法律规范加以法律化，并以通则统帅各个行政领域中的分则。比如，无论是公安行政行为还是工商行政行为，它们的合法要件适用于通则的规定，同样有关行政听证的程序也是如此。因此，作为通则的行政程序法，它的法律效力应当是涉及所有的分则调整的行政领域。同时，通过立法构建适用于个别领域的特别行政程序也是今后一个重要的立法任务，通过特别行政程序填补一般行政程序所产生的漏洞，从而形成一个相对比较完整的行政程序法律体系。

（三）具有通则地位的行政程序法仅仅是确立一种最低限度的正当法律程序。也就是说，行政主体在行使行政职权时如影响行政相对人的合法权益时，应当遵守的最起码的程序。只要行政效率允许，法律不反对行政主体为自己增加程序义务。但是，由于正当法律程序本身并不是一个确定的法律概念，法院在司法审查中可能会以它自己的理解来向行政机关提出正当法律程序的要求。所以，正当程序与其说是一种规则，倒不如说它是一种理念，一种法律精神。

总之，作为“通则”的行政程序法是中国未来行政程序立法的基本方向。这不仅符合世界范围内行政程序立法的基本方向，而且也适应现代社会法治行政的需要。

注释：

[1][美]费正清：《美国与中国》，张理京译，世界知识出版社2000年版，第109页。

[2]张春生：中国行政程序法的发展与展望，东亚行政法研究会第三届年会暨行政程序法国际研讨会（1998.上海）提交论文。

[3]如应松年主编的《外国行政程序法汇编》，中国法制出版社2004年版。

[4][法]罗迪埃：《比较法导论》，徐百康译，上海译文出版社1989年版，第8页。

[5]参见北京市海淀区法院行政判决书（[1999]海行初字第103号）和北京市海淀区人民法院行政判决书（[1998]海行初字第142号）。

[6]最高人民法院在《最高人民法院公报》1999年第4期公布“田勇诉北京科技大学退学处理决定案”中说道：“按退学处理，涉及到被处理者的受教育权利，从充分保障当事人权益的原则出发，作出处理决定的单位应当将该处理决定直接向被处理者本人宣布、送达，允许被处理者提出申辩意见。北京科技大学没有照此原则办理，忽视当事人的申辩权利，这样的行政管理行为不具有合法性。”

[7]叶俊荣：《转型时期的程序立法：我国行政程序法的立法设计与立法影响评估》，载《当代公法理论》（翁岳生教授六秩诞辰祝寿论文集）第387-388页。

篇（10）

(一)证券市场国际化的含义

证券市场国际化是指以证券形式为媒介的资本在运行过程中实现的证券发行、证券投资以及证券流通的国际化。

从一国的角度来看,证券市场国际化包含三个方面的内容:一是国际证券筹资,指外国政府、企业、金融机构以及国际性金融机构在本国的证券发行和本国的政府、企业、金融机构在外国及国际证券市场上的证券发行;二是国际证券投资,指外国投资者对本国的证券投资和本国投资者对外国的证券投资;三是证券业务国际化,指一国法律对外国证券业经营者(包括证券的发行者、投资者和中介机构)进出本国自由的规定和本国证券业经营者向国外的发展。

(二)证券市场国际化的成因及影响因素

生产和资本国际化的发展。二战后,主要西方国家经济的迅速恢复和发展,国民收入和国内储蓄的不断增大,资本积累和科学技术的进步,以及新兴工业的崛起,都有力地推动了证券市场国际化的发展。尤其是80年代以来,频频出现的发展中国家的债务危机使许多国际银行的信用受到怀疑,产生了转移信用风险的必要,国际融资证券化的趋势更加明显;国际银行货款呈下降趋势,而国际债券的发行额则不断增加。据统计,1981年国际债券总额仅占银团贷款总额的55.8%,到1984年已为2.58倍。

国际金融管制的放松。70年代以来,伴随着全球经济一体化的迅猛发展,各国政府审时度势,根据本国经济发展的需要,放宽对资本市场的管制,允许外国金融机构与投资者买卖本国公司股票以及政府与公司债券,并取消了对外国投资者政策不同于本国投资者的双重标准。例如:1974年美国政府废除了实行达十年之久的、限制外国居民在美国发行证券的利息平衡税;1979年10月英国取消了外汇管制。

证券行业国际竞争的加剧。为了扩大交易量,世界各主要证券市场纷纷利用最新科技手段,简化证券发行手续和改善上市管理环境,降低交易成本,完善投资风险管理系统,改革结算交易程序,以此来吸引外国公司和政府发行股票与债券,并吸引外国投资者。

另外,下列因素也起到了推波助澜的作用:期货、期权等金融衍生工具的发展为机构投资者提供了投资组合机会和风险管理手段,不仅增加了交易量,还增加了市场流动性;现代电子技术的迅猛发展为证券市场国际化提供了技术保证。电子交易系统的应用意味着:交易场地已通过远程终端扩展至整个世界;交易营业时间由8小时延长为24小时;世界统一市场与价格形成;节省交易成本,提高结算速度和准确性。

(三)证券市场国际化的一般规律

唯物主义告诉我们:市场经济的发展有其内有的规律,任何超越市场条件的活动终究要受到市场规律的惩罚。证券市场国际化也不例外。总结发达国家和发展中国家证券市场国际化的经验,我们发现:首先,证券市场国际化是一国经济发展到一定阶段及其在国际经济活动中所占份额的增长和地位的加强对其证券市场发展所提出的客观要求;其次,证券市场国际化是以一国国内市场一定的规模和一定的发展程度为基础,并与证券市场的规律相互促进、相互推动;第三,证券市场国际化是有步骤、有计划、分阶段进行的。一般情况下,发展中国家证券市场的国际化从利用证券市场筹集外资开始,然后逐步过渡到证券市场的全面对外开放;第四,证券市场国际化过程是一国政府不断放松管制的结果。

二、我国证券市场国际化的现实障碍分析

我国证券市场作为一个新兴的证券市场,起步于80年代初,在至今不到20年时间里,相继发行了国际债券、B股、H股、红筹股、N股、ADR并对买壳上市、借壳上市及设立国家基金等多种筹资方式进行了尝试,都取得了巨大的成功。

但是随着时间的推移和证券市场的进一步发展,一些问题逐渐暴露出来,严重影响证券市场的规范化发展,并成为我国证券市场国际化的现实障碍:

1、上市公司整体素质不高。由于我国股份制经济不规范,现代企业制度难以真正贯彻,宏观经济运行中缺乏真正的产权清晰的现代企业。我国的股份公司大都是在《公司法》颁布之前经改制设立的,而且改制之前这些公司都拥有大量的下属企业,有的是通过划拨兼并而来,有的则以集体所有制形式成立,有的还受到地方机构和部门的管理,这些都导致企业的产权和管理结构不清晰,存在较多的关联交易;而且许多公司的法人治理结构和管理制度尚未真正建立起来,股东大会和监事会形同虚设,董事长总经理实际上仍由上级主管部门任命,董事长总经理权责不清,信息披露极不规范。

2、金融管制较严,人民币尚未实现自由兑换。我国目前仍实行比较严格的金融管制,其中对证券市场的管制主要是对证券机构建立的限制、对证券上市规模的限制、对外国投资者投资证券活动的限制、对在华外国金融机构业务的限制等。其中,影响中国证券市场国际化的一个主要障碍是人民币不能自由兑换,造成A、B股市场分割。这种资金不自由、货币不自由的壁垒在很大程度上排斥了国际证券资本。虽然外国投资者可以通过外汇调剂中心把所得部分利润汇回本国,但这对于机构投资者来说没什么吸引力。

3、对证券市场的管理主要依靠行政手段。公司股票的发行与上市,迄今实行的是额度分配和审批制度。这种以行政手段分配资本市场资源的制度,排斥了企业以业绩和成长预期竞争进入资本市场的平等机会,为寻租行为提供了空间,给绩劣公司以“公关”和虚假包装等手段挤入上市公司行列开了后门,导致上市公司良莠不齐,增加了证券市场的风险。

4、证券市场投机过度,风险过大。理论上说,证券市场应是一个投资场所,由于其收益高,故具有较高的风险是理所当然。但目前我国证券市场受多种利益机制的内在驱动,其中的风险被明显放大,从而使我国证券市场相对正常、成熟的市场有更大的风险:1政府缺乏管理经验和行为规范,对资本市场干预不及时、不果断或进行不必要的干预,造成市场震荡;2部分机构投资者人为地操纵市场,还有些投资者为谋取暴力,四处散布虚假信息,造成争购或争售某种股票等种种违法违规行为,往往使广大的投资者尤其是中小投资者蒙受巨大的经济损失;3证券中介机构自律管理存在很多问题,在一定程度上损害了投资者的利益。

5、现行的财务会计、审计制度与国际标准不相统一,资产评估缺乏合理性和权威性,不能公正、有效地反映上市公司的生产经营状况,这些都挫伤了投资者的积极性。

三、我国证券市场国际化的对策建议

针对上述我国证券市场国际化发展所遇到的障碍并结合证券市场国际化发展的一般规律,笔者提出如下对策与建议:

1、逐步谨慎地开放资本市场。从各国证券市场的发展经验来看,不管是发达国家还是发展中国家,对于开放国内证券市场及对国内投资者到境外进行证券投资的推进,都经历了一个逐步开放的过程,一般来说,发达国家步幅较大,而发展中国家则相对较谨慎。我国证券市场的不完善,股份制改革的不彻底以及人民币资本项目的不可兑换都要求我们必须逐步谨慎地进行证券市场国际化建设。

2、规范企业的股份制改造。首先,充分认识到企业的股份制改造是关系到中国证券市场发展前途、中国经济体制改革成败的关键所在,将规范股份公司作为规范证券市场的首要任务来抓;其次,规范公司法人治理结构,建立健全股东大会、董事会和监事会及其议事规则,积极引导“三会”充分发挥对公司运作的监督作用,做到“三会”各司其职,相互制衡;第三,及时、严格检查公司股权变动、增资扩股、利润分配和资金的投向,适当提高配股的条件;第四,强化社会公众对股份公司的监督和约束、严格财务纪律和建立规范的披露制度。

3、深化金融体制改革,扩大金融对外开放,适当放宽金融管制,有步骤地实现利率市场化,为我国证券市场国际化创造良好的金融环境。考虑到我国已经积累了巨额外汇储备而且宏观经济基本面良好,应适当加快人民币自由兑换的步伐,以更好地适应证券市场国际化的要求;同时鼓励商业银行在国外广泛设立分支机构,开拓国际金融业务,按照国际惯例实行规范化管理并扩大、完善国内经营外币业务的国际业务部。通过商业银行的国际化为资本的引进和流入提供配套服务、提高资金的流动性,从而促进证券市场国际化的发展。

4、建立防止资本外逃的早期预警系统。总结90年代以来大量国际资本拥入发展中国家的经验教训,可以看出那些在很大程度上避免了资本外流的国家都有一些共同的特征:稳定的宏观经济政策;避免实际汇率长期升值;高的国内储蓄率;经常项目逆差较小;较少依赖于短期资本流入;大量投资于外贸部门,出口增长迅速。因此,为避免资本外流冲击,可以考虑从以上几个方面设计一套综合指标衡量我国金融状况,并通过关注以上预警信息,发现危机潜伏点,早日梳理,从而防患于未然。

5、加强对资产评估和证券评级机构的组织管理,要求资产评估和证券评级机构真正成为自主经营的企业法人,脱离主管单位,以保证评估评级的公正性和客观性。建议引进境外资产评估机构和证券评级机构,或组建中外合资评估机构,提高评级的专业水平,避免国外投资者产生不必要的顾虑。

参考文献:

1、龚光和:《国际证券融资》,中国金融出版社

2、霍文文:《证券市场的规范与发展》,上海证券期货学院出版社

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二、经济发展和经济危机

与政治发展之间的关系在亨廷顿列举的影响政治发展及民主化的因素中，其中许多的变量都是因为经济发展而出现继而产生作用，对政治发展在不同层面上产生影响。亨廷顿在书中着重指出：“经济因素对民主有着深远的影响，但并非决定性的因素。在经济发展水平和民主之间，总体上存在着一种相关性，但是，没有任何一种经济发展模式或水平，本身就是促成民主化的必要条件或充分条件。”

三、经济发展是政治发展的基本要素