商法理念论文大全11篇

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2.培育风险防范商法理念中的“风险防范”理念，明确把握分析交易效率与安全之间存在的矛盾，在交易安全保障和关系稳定方面提供了保障。要求商事案件的审理中，法官对企业社会责任承担的积极探索，对当事人双方利益和社会整体利益均衡提供保护。同时商事裁决不仅需要考虑到对双方当事人合法利益的保护，也要注重社会整体利益的强化，实现社会企业责任感强化，保障经济效益与社会效益的结合。

3.保护营利的理念结合商事主体与商事行为特征为基础，给予商事行为合理获得收益的权利，保护商事行为实施者营利的这种商法精神也被称之为保护营利理念，是商法理念的组成之一。法定利率和佣金请求权是大陆法系中保护营利理念的代表。有关法定利率，我国虽然名优明确出台具体规定，但通过利用银行同期贷款利率来计算违约损害赔偿额的方式却得到相关司法部门的确认，保护商事行为的营利性。佣金请求权，即当商事主体提供劳动服务或产品服务时候，应当获得的相应佣金。本质是在经营中获得利润和相应的偿付，推动商事主体积极主动的提供有偿，具有正面积极意义。

4.强化社会责任商事理念的发展，以构建和谐社会为目的，加强了社会道德感和责任感，采用严格的责任制度，为了保证公平性原则，要求商事主体不仅享有权利，同时履行义务。体现在大陆各系国家和地区的商法中，如：保证的连带责任中，保证人与主债务人必须共同承担连带责任；承诺要约的通知义务；保管接受要约附送货品的义务；商事主体的严格注意义务等等。当然除了法律规范要求商事主体加强社会责任感，更多的是应该呼吁商主体诚信交易，诚信度商业交易才能稳定商业交易链，促进社会秩序和谐稳定，推动我国社会主义和谐社会的发展。

二、商法理念的适用价值

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中国自改革开放以来，就坚持走市场经济与法治化建设的道路，党的十五大提出建设社会主义法治国家的理念。当前，中国现行的还是民商一体的民商法制度，这是由中国历史上的立法习惯及私法特性决定的，成为中国社会主义法律体系的重要组成部分，在我国的社会主义市场经济建设中起到了重要作用。我国在二十世纪八十年代初期就展开了商事贸易规则的制定，而在这样一个过程中，人们还没真正认识到商法的存在，更不用说其价值取向与法理基础了。商法以营利性质的商事贸易关系为对象，本质上是促进双方利益的最大化及个人利益的最大化。中国在改革开放初期颁布的《经济合同法》规定了多种交易制度，如仓储、保险、买卖等，是当时中国唯一的商事交易法律。随着中国社会主义社会经济的进一步发展及全球化趋势的加快，中国的商法将获得更大的发展空间。商法的价值取向主要包括公平价值与秩序价值等。研究商法的价值取向不仅有助于促进经济的快速发展，而且对构建和谐社会方面也有着重要作用。同时，对商法法理基础的研究就是为了进一步说明商法的价值取向问题，才能进一步解决商法本身的问题。

一、商法的价值取向

商法的本质就是促进企业或个人利益最大化，是相对于社会或公益事业而言的，其调整对象是以盈利为目的的商事关系。崇尚个人利益至上，并不拥有维护社会公益及价值的职责。商法的价值取向是基于一定的程序、社会伦理及利益为基础而构筑形成的立法的正当性与操作性。商法价值不同于商法的功能与作用，而被看做是商法的一个哲学范畴，它是为了满足人们的主体需求。商法的价值具有需要性、理想性，是商法制定的重要标准及运行的重要基础。商法的价值范围非常广泛，主要有效益价值、秩序价值及公平价值等组成，这些都反映了商法的基本精神与价值取向，是商法价值的高度概括性与独特性的重要体现。效益取向是商法的最重要的价值取向，其主要作用是通过为人们提供较低的成本以帮助其获得较高的收益，在设计上更多的是考虑如果更多的配给商家更多的权利与义务，以保证他们获得更多的平等竞争的机会，及自由竞争市场规则的维护。在商业争端的解决方式上制定了以商业仲裁为重要内容的纠纷解决机制，更倾向于速度与效率，使经济生活更快地恢复到无争端的竞争状态中。由于商法调整的对象是以营利为目的的商事关系，因此，其价值取向一定是反映维护营利工作的顺利进行，这正是效益价值取向的归宿。同时，社会主义市场经济是以效率优先的，商法的制定必须顺应市场机制的运行，并为了实现该目标而会牺牲其他的价值。

商法的价值取向还带有明显的道德方向，公平竞争就是其重要的取向之一。这里的公平指的是一种道德标准与品质，主要包含机会、分配规则、分配结果平等等三个方面的内容。就商法价值取向中效益与公平的关系来看，公平是效益的重要基础，而效益的价值优于公平。秩序性是商法的保障性价值取向，是其正常行使法律权利的基础。商法的秩序是保障人们在商事活动中的稳定与安全，达到期望效应的最大值，也是商法价值取向中构建商事交易秩序的重要指标。如在制度设计上体现出的设立制度、市场准入制度、解散制度与退出制度等。可见，秩序价值取向是商法最基本的价值取向，是为效益及公平提供服务与保障的。因为没有秩序的稳定与发展，就不会有长久的效益与稳定的公平竞争环境。稳定的商事秩序不但能够降低商事交易的成本，而且还能最大限度地减少侵占当事人正当权益的行为。

二、商法的法理基础

商法的法理基础主要研究的是对商法的调整对象、商行为、商人等要素存在问题的设立的。其作为一种部门法，其法理基础主要是关于商法的法学及哲学层面来讲的。因此，我们不能通过概念性的东西来判断商法的法理基础，不能停留在规范层面，这其实是对商法涉及对象的的一种经验性总结。商法的法哲学理念是通过对商法的合法性来展开的。商法的合法性及其相关问题所涉及的范围非常广泛，不但有相关民意的问题，而且还有未来发展趋势的问题。这其中最重要的是如何顺应民意，如何有效解决商法与民众需求之间的关系，而未来的发展趋势则是说明商法与学者认识的关系。因此，中国商法的法理基础具有现实性与超然性之分，是一种哲学方面的思辨，它要解决的问题是如何处理商法现状与人们对商法的需要，即商法的价值方面问题。

中国的学者对商法法理基础的研究主要集中在对国外经验及理论的研究与介绍上，还有部分对中国商法实践的案例分析。就国外对商法的理论研究而言，国外学者认为商法的理论基础主要包括重商主义、社会本位论及博弈论等，而中国商法的法理基础研究则主要对商事关系主体、行为等概念上的分析，还有关于民商分立及统一的争辩上。有的国内学者认为中国的商事关系主体具有如下的几个方面的特性：一是商事关系主体是商法中规定的法人或个体，其具有很大的权利能力与行为能力，商事的主体主要是参与商事活动的人或个体，承担着建立商事法律关系并承担其义务与享有权利的人，这只是商事关系主体方面来讲，其实质是商事与经营关系。因此，商法的法理基础主要内容是商人精神在法律上的客观反映。而商人精神主要包括商人的伦理、商道及其评价上，主要体现了商的伦理及职业属性。与此对应，商法的营利性、公平性与秩序性追求则集中反映了商人的精神本质。其中的商行为是以营利为目的的行为，同时这种行为还必须要有营业性的特点。商事法律行为就是在商行为的基础上，商事主体在对商事法律的产生、消灭、变更等行为的统称。这些商事关系的特征都为商法的法理基础提供了理论支撑。

三、商法的价值取向与法理基础的关系

上述已经对商法的价值取向有了较多的分析与阐述，具体而言，公平、安全、效益等都是商法追求的价值取向，同时也是主要的价值矛盾。商人都有逐利的本性，商法就要适应这一要求与特征，要反映他们的这一价值要求。如票据就是一个典型，其只根据票据的记载来行使其权力，并不因为其他行为的非法或无效而无效。这样就很好地满足了商人资金的需求，同时也有利于资金的流转与运作。商人或“经济人”要满足自己的效用或利益就必须将自己的资产或财富作为交换，以实现逐利的目标，而这个过程有一定的风险，需要一个安定的环境来保证自己能够获利。同时也需要公平竞争以实现长远利益的诉求。我们以有限责任公司制度为例，投资人只对其出资的多少来负担相应的债务，这对合伙公司或无限责任公司来说是非常安全的。我们通过对商事关系组织中的由无限责任向有限责任演变的历程中可以发现商法的价值取向与法理基础的更新与转变。商法实现了从最初的高效、公平、安全等特征的表象分析，逐步向更深入地解释其特征产生的原委及渊源，从而实现了商法发展的完全性与体系的完整性。商法是不断根据人们需要的变化而做出相应的调整，是历史发展的必然。商法作为一种部门法有其科学发展的逻辑性与历史性，这就需要我们在以后的研究中能找出其中的本质，尤其是商人或法人经济活动的基本动机与行为方式，并根据其行为需要而完善商法的体系与逻辑框架，从而成为真正维护商人利益与安全的商法。

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摘 要：我国现实和未来都是民商合一的模式，在此背景下，民法和商法教学应紧密衔接，教师应具备整体性思维，避免人为割裂二者的密切联系，这在合同法教学中尤为显著。现代社会，商法逐渐扩张，商法教学的重要性也日益凸显。针对我国缺乏成熟的商法总论情况下，借鉴外来的交易教学法、案例教学法、诊所教育等方式培养学生的商法思维和技能就显得尤为必要，而小班上课使得这些措施的推行成为可能。自然，教材改革也成为必然。

关键词：民商合一；合同法；整体性思维；商法技术；商法理念

中图分类号：G642.3 文献标识码：A 文章编号：1002-4107（2015）07-0055-02

收稿日期：2014-11-13

作者简介：王立兵（1973—），男，辽宁建平人，哈尔滨理工大学法学院副教授，博士，主要从事民商法研究。

基金项目：哈尔滨理工大学2013年教育教学研究项目“民商合一背景下的民商法课程改革研究”（B201300034）

一、问题的提出

民法与商法均为教育部确定的高等学校法学专业核心课程，在司法考试中更有“得民商者得天下”之谓。民法和商法关系密切，学科上将二者合称为“民商法学”。然而，一方面，民商法教学在具体课程设置上存在过于偏重民法而轻商法的事实；另一方面，商法与民法教学基本上处于割裂状态。而事实上，我国基本上属于民商合一的立法模式，以合同法为著例。无论讲授民法还是商法都不可能越过合同法。但是令人遗憾的是，部分由于商法思维不够的原因，合同法被当成了纯民法的范围，而商法则被限定在公司、破产、证券、票据、保险、海商等制度范围内。这样做的后果是，未来的法律人在合同法司法实践中往往缺少商法思维，并可能导致法律适用错误。

因此，基于我国民商合一的现实，民商法学教学工作者应寻求民法和商法教学的无缝衔接，即民商法学整体教学观，并适度增加商法课程教学比重，同时调整既有的商法教学计划，最终达到培养具有商法思维，熟谙商事规则，适应社会需要的法科学生的目的。

二、民商合一背景下的合同法教学

（一）合同法的商法属性

1.合同法是民商合一的典型。合同法形式上没有区分民事合同与商事合同，统一适用于自然人、法人和其他组织，且不论其营利与否。如借款合同既适用于自然人之间借款，也适用于银行等金融机构为主体的借款；保管他人之物既有保管合同也有仓储合同。因此，合同法是民商合一的典型。

2.合同法整体上是商法。尽管就形式而言，合同法是民商合一的典型，但究其实质，整体上是商法。换句话说，合同法是以商法为基调的。但是，合同法的商法属性学界则很少提及[1]，相当的合同法主讲教师也未注意到。

就立法沿革来看，合同法是商法。《合同法》于1999年通过，它是在此前的《经济合同法》《涉外经济合同法》《技术合同法》三分基础上整合而成。在该法出台初期，习惯上称之为“统一合同法”。既然《合同法》与此前的三个合同法是承继关系，则后者必然在《合同法》上打下深深的烙印。无论是从立法名称，还是适用范围，此前的三个合同法都明显属于理论上的商法。进一步的佐证是，《合同法》借鉴了国际统一私法协会的《国际商事合同通则》和联合国《国际货物销售合同公约》的许多规则，其商事化程度更加惹人注目[2]。

就合同法适用主体范围而言，合同法是商法。《合同法》第2条是关于合同定义与合同法适用范围的规定，共两款。第1款：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”第2款：“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”前款看似不分主体，不论营利性与否，既适用于民法，也适用于商法，然而由于第二款明确排除了身份性协议这类纯民法协议，因此该条最终确立了商品交易规则的基调。毫无疑问，商品交易的规则主要是商法的领域。

根据《合同法》第9条之规定：“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。”“权利能力”显然针对法人而言，因为自然人权利能力平等，无需单独强调。此点与《民法通则》区别判然若揭。可见立法本意是突出合同法商法属性，或者说是以商事合同为基调的。

就合同法内容安排而言，合同法以商事合同为主。格式条款规则、融资租赁、仓储、运输、行纪以及间接等是商事营业的著例。不仅如此，即便在那些既适用于民事合同也适用于商事合同的场合，商事合同为基调的安排也至为明显。《合同法》第12章“借款合同”共16条，关于自然人之间借款合同的规定仅有两条零一句话，且安排在最后。立法显然是为凸显合同法商法的属性，自然人借款合同仅作为例外性规定而已。

（二）合同法教学应主动传播商法理念

以此为背景，教师应该在学生尚未接触商法前，利用合同法教学这一宝贵的时机适时播下商法理念的种子，为其民法和商法学习的衔接打好基础。

商法理念集中体现在商法的基本原则，如维护交易安全原则、追求交易效率原则、诚实信用原则。在合同法教学中，教师应积极引导学生通过表见、表见代表规则发现“外观主义”，以初步理解维护交易安全原则；引导学生通过买卖合同中的质量异议期、试用买卖中沉默规则、间接中委托人的介入权等制度的学习，初步理解交易效率原则；引导学生通过“格式条款”解释规则与附随义务规则等的学习，进一步理解诚实信用原则。此外，在显失公平规则学习中，通过统计分析，引导学生该规则在实践中较少运用，从而推知商法的技术性，而较少伦理性。

按照这一思路，在合同法教学中，可以引导学生积极研讨相关规定的合理性。比如，委托人任意解除权问题，其实宜限定为民事合同领域，而不适用于商事合同领域；又如，格式条款规则也应限缩解释为适用于消费合同，侧重于弱势主体保护，但对于平等的商人之间，则因其都具有相当的经营经验及知识，有足够的注意能力和交涉能力，无政策倾斜保护的必要[3]，否则有违商事诚信原则。再如，作为合同的保证，在商法中以连带责任为典型，但在担保法中却不分具体情况，凡约定不明就承担连带保证责任，对于民事保证未见妥当。此外，关于民间借款利息计算的限度问题也可以重新评价。民间借款既有日常偶然的生活小额借款，也有商人间生产性较大数额借款，对于后者不应严格限于人民银行同期贷款利率的四倍。

这个传播和培养商法思维的过程，也使得学生逐渐认识到：尽管民商合一是一个趋势，但是在历史的特定阶段或者特定领域，民法和商法各有其特色，不可能完全同一。

三、商法教学侧重商法理念和技术

商法的技术性特点决定了商法教学培养目标应定位于职业训练，但应注重培养学生的商法思维，后者是商法理念的载体。

在英美法系，由于缺少系统的成文法典，注重经验主义和实用哲学，商法比重较大，且涉猎广泛，内容庞杂，在以案例教学法和诊所教育为主导的教学方法指导下，学生浸染其中，对商法理念、技巧掌握效果显著。自1984年吉尔森教授在《耶律大学法学杂志》上《商业律师的价值创造：法律技能与资产定价》，首次提出交易教学法的概念框架以来，交易教学法日益受到重视。这篇论文是哥伦比亚大学交易课程指定的必读文献。在哥伦比亚大学，每学期有超过150位学生竞争交易课程的50个名额。哥伦比亚大学法学院的交易教学法的实施主要通过交易课程以及交易工作坊两个层次展开。不同于诊所教育模式，交易教学法更侧重商事非讼业务，还原了商事活动的综合体，因而更有助于职业训练。

大陆法系民、商法关系上存在着民商合一和民商分立两种模式。尽管民商合一是历史趋势，但主流的民商法教学仍将民法和商法分别开来。这对于民商分立的国家一般不存在问题，因为民商分立的国家存在着商法典，其中的商法总则是理论的抽象，相应地，商法教学首先就是对商法总则的理论进行讲授；民商合一的国家没有商法典以及相应的商法总则，讲授商法对教师的知识水平和讲授技术性安排都提出了较高要求。笔者的理解是，教师应具有大民商的整体性思维，即民法教师应关注商法的发展，反之亦然，不可固步自封。整体性思维的形成赖于扎实的体系教育以及教学实践中有意识地培养，而教师在民法和商法教学中适当进行轮换则是必要路径。

我国虽立法坚持民商合一的思路，但在民商法教学中却坚持将商法学作为一门核心课程进行讲授。按照大陆法系的传统，商法的学习自然不能缺少商法总论，但由于没有民商分立前提下的商法总则为依据，故在商法教学过程中，理论和立法实践严重脱节。特别是商法总论先于商法分论的学习，对于缺乏感性认识的的初学者而言，其接受程度大打折扣。从国内各种法学专业的商法教材体例看，其均或多或少地含有商法总论的内容，基本都是介绍或评价国外的立法例。由于总论脱离了我国立法和司法实践，而分论则与立法和司法实践紧密相联，故商法总论未能指导商事立法和司法实践，总论与分论“两张皮”现象非常明显。

本科生的知识结构和社会阅历决定了他们对简单的实践更感兴趣。笔者所在单位，诊所教育开展得较有特色，学生参与度较高。当然目前的诊所教育受制于学生的知识结构和能力还主要局限于简单的民事诉讼和民间纠纷调解；也有个别教师对类似于交易工作坊式的教育实践进行了有益的探索，如指导学生亲历公司设立和章程设计。目前，普遍实行小班上课的作法也给难以融入我国教学的案例教学法提供了新的机会。这些有益的探索表明英美法系的商法教学模式更适合我国的现实需要。当然，与此相适应，我国的商法教材整体上需要转型，注重技术层面，解决实际问题，从而使学生从实践中让感受商法的魅力，并由此点滴培养其商法理念。

参考文献：

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作为我国商法的标尺，《公司法》的变动无疑体现了整个商法价值及商法文化的更替。从2005年《公司法》大修，再到2013年的部分调整，其立法理念可归结为“放松立法管制，尊重意思自治”，而最为直观的表现就在于《公司法》对强行性规范与任意性规范的配置上。当我们提到商法的立法价值时，实际上是立足于强行性与任意性规范在商法中的配置角度。然而，对两者进行区分并不能简单从条文的“关键词”加以认定。事实上，许多条文都具有模糊性，难以区分是强行性规范或是任意性规范，这给司法实践带来不少难题。因此，本文认为有必要对两者内涵加以阐述，并将两者进行对比，以期得出区分的方法。

一、商事规范的理论分类

就商事规范的分类以及何为强行性规范、任意性规范，国内外学者已形成成熟的理论。以公司法规则为例，美国学者爱森伯格根据规则的表现形式，将其分为赋权性规则、任意性规则、强制性规则。学者柴芬思则依据促进还是限制了私人秩序为基础，将公司法规范分为许可适用规范、推定适用规范和强制适用规范。①我国学者汤欣则将公司法规则分为普通规则与基本规则，前者指有关公司的组织、权力分配和运作及公司资产和利润分配等具体制度的规则，后者指涉及有关公司内部关系的基本性质的规则。②此外，国内学界还存在赵旭东的“内部关系说”，普丽芬的三分法等多种分类方法。这些分法看似南辕北辙，实际是从不同角度看待一个问题，本质上是殊途同归。对商事规范的分类，基本以规范本身对商事主体意思自治的限制大小为出发点。无论是赋权性规范、许可性规范，亦或是推定性规范，它们都尊重商事主体的意思自治，而强制性规范则排除了自由意志在商事活动中发挥的作用。

就何为强行性规范、任意性规范，我国民法学界、法理学界给出了类似的观点。法律规范分为强行性规范与任意性规范，主要依据权利义务刚性程度的强弱。任意性规范指允许以当事人合意或单方意志予以变更的法律规范。而强行性规范则是指不能依当事人的意志变更或拒绝适用的规范。在强行性规范的框架内，还包括强制性规范、禁止性规范。例如《公司法》第8条：“依照本法设立的有限责任公司，必须在公司名称中标明有限责任公司或者有限公司字样。”该条中的“必须”二字从肯定的角度否定了当事人的自由意志。又如《公司法》第35条：“公司成立后，股东不得抽逃出资。”“不得”二字更加明确了当事人的消极义务。

二、强行性与任意性规范的内在价值

强行性规范与任意性规范是根据不同标准对法律规范的区分，因此两者存在明显差异性。这种差异性不仅体现在两者的内涵上，还体现于两者的价值取向以及法律效果。

德国学者潘恩指出：“商法是一切法律中最为自由，同时又是最为严格的法律。”③现代商法兼具意思自治与国家干预两种价值，这两种价值是两种极端的方向。根据两者的内涵，任意性规范是意思自治在商法中的集中体现，而强行性规范则是国家干预在商法中的体现。

从商法的形成与发展的历程上看，维护私法中的意思自治原则是其本质要求。商法所调整的对象，无论是商主体还是商行为，在运行过程中都由当事人的意思自治所驱使，当事人在不违背法律和社会公共利益的情况下，可以以意思表示的形式创设商事法律关系，从而达到预期的法律效果。这一点脱胎于民法，在商法上得到了更透彻的体现。而商事活动追求高效、便捷，这一点是传统民法所不具有的，而这种便捷程度往往取决于商事主体意思的自由程度。因此，维护意思自治成为商法的应有之义。商法中的任意性规范集中体现了意思自治。任意性规范包括两种形态：默认适用规范和任择适用规范。以《公司法》为例，前者指若不被公司章程排除或予以变更则直接适用于该公司的规范。后者是指必须由公司章程明确采用才对公司产生约束力的规范。④随着时代的发展，尤其是进入二十世纪后，资本主义由自由竞争阶段转向垄断资本主义阶段。近代私法认为私法主体在私人领域可以完全依自由意志任意行为，政府和其他个人不利干预。由此造成了大量社会资源集中于少数人手中，形式上的平等反而推进了实质上的不平等。为了改变这种状况，各国政府开始对经济实施国家干预，体现在立法层面的就是经济法的产生与商法公法化的趋势，而强行性规范明显带有公法性质，是国家干预的集中体现。

强行性规范与任意性规范虽然是两个不同范畴，对于法律规范而言应是非此即彼的关系，然而在现实中，却常常出现两者混同难以界分的情形，这依然与意思自治和国家干预的立法选择相关。意思自治与国家干预如同两极，两者追求的近乎相反的价值目标。就商法而言，同时兼顾两种价值是可行的，可以通过对条文规范的合理配置得以实现。然而深究到具体的条文中，则会出现指向不明模棱两可的情形，这是因为许多法律条文都掺杂着意思自治与国家干预两种取向，两种取向在博弈过程中，立法者进行了倾向性选择。法律条文在内核上都对两种价值进行了考量，最后呈现在外的是两种价值所占的不同比重罢了。然而，理论上的混同，并不意味着在实际操作中可以不加区分，由于两种规范在选择适用方面的效果不同，不加以区别对待势必造成司法实务中的混乱。

三、强行性与任意性规范的区分方式

对强行性规范与任意性规范进行区分，最直接的方式是对条文进行文义解释。文义解释是根据语法规则对法律条文的含义进行分析，以说明其内容的解释方法。⑤在条文中经常出现的“可以”“应当”“不得”“禁止”之类的词，这些词具有很强的指向性，由“可以”一词能很明确的认定条文为任意性规范，而“必须”“不得”“禁止”之类，从措辞强烈程度即可判断出条文为强行性规范。此外，有些条文中还包括了“按照约定”“由公司章程规定”等辅语言。这些语词无疑将条文指向任意性规范。以《公司法》第42条为例：“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。”该条前半部分规定了股东的表决方式，即以出资比例为标准，后半部分的但书表明股东可以以公司章程的形式协商表决方式，并不限于出资额。可见，该条为任意性规范。

以上所提到的“可以”“必须”“不得”等关键词较为明确，通过这些词可以直接判断出条文是任意性或强行性，较难判断的是“应当”。在公法领域，如刑诉法，应当等同于必须。但在商法中，却不能将两者划等号。例如《公司法》第17条第2款：“公司应当采用多种形式，加强公司职工的职业教育和岗位培训，提高职工素质。”该条中的应当，显然不是必须的意思。而对整个条文进行理解，该条更像是一个倡导性规范，旨在鼓励商事主体的一定行为，依旧属于任意性规范的范畴。再如《公司法》第20条第2款：“公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。”显然，这里的应当等同于必须。对于这种一词多义的情况，我们不能再拘泥于文义解释，而应根据具体条文情境，揣度立法者的目的。正如拉伦茨所言：假使法律的字义及其意义脉络仍然有做不同解释的空间，则应优先采纳最能符合立法者的规定意向及规范目的之解释。⑥立法者的目的可以依当时的社会背景、法制环境、立法动机加以判断。上文两例对应当一词的判断，其实就是从目的解释的角度出发，在文义解释无法适用时加以补充。

四、结论

对商法中的强行性与任意性规范加以探讨并区分，一方面是对现今商法立法趋势的眺望，另一方面则是对商法在实际操作过程中产生的问题的一种解决渠道。从理论而言，商法条文既能体现强行性，又能体现任意性，只是程度大小不同而已。然而在实务中，我们却需要将两者明确区分，避免产生诸多分歧。

注释

①相书记：《强行法抑或任意法――论公司法的规范配置及适用》，《黑龙江省政法管理干部学院学报》2010年第8期。

②汤欣：《论公司法的性格――强行法抑或任意法》，《中国法学》2001年第1期。

③李双元、宋云博：《对我国“商法特征”若干界说的实证分析思考》，《时代法学》2013年第3期。

④林恩伟：《论公司法中强制性规范的识别与适用》，宁波大学2011年硕士学位论文，第13页。

⑤张文显：《法理学》，北京大学出版社2011年第4版，第239页。

⑥张强：《商法强制性规范的法律解释方法》，《法律方法》2011年第1期。

参考文献

[1]相书记.《强行法抑或任意法――论公司法的规范配置及适用》，《黑龙江省政法管理干部学院学报》，2010年第8期.

[2]汤欣.《论公司法的性格――强行法抑或任意法》.《中国法学》，2001年第1期.

[3]李双元，宋云博.《对我国“商法特征”若干界说的实证分析思考》，《时代法学》，2013年第3期.

[4]林恩伟.《论公司法中强制性规范的识别与适用》，宁波大学2011年硕士学位论文.

[5]张文显.《法理学》，北京大学出版社2011年第4版，第239页.

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研究商法的首要目标是培养及建立对商法的确信，而培养这种确信的起点是对商法独立性的充分认识。商法作为一独立的法律部门在许多已经是一个不争的事实，但在我国却并非如此。从业人员与学者不论在商事立法、司法等实践层次还是商法学研究、教学等理论方面，都未能充分认识到商法不同于其他法律部门的独立的精神实质以及制度表现。恰恰相反，他们却一直在用民法的观念和方法来理解商法，这就是我国长期以来奉行的“大民法”的观点。民法是市民之法，而商法是企业之法，二者之间本来泾渭分明，但“大民法”的理论就是要将商法混同于民法之中。这种观点可以说是“百害而无一利”:一方面，这种观点对商法独立性的发挥造成一定的干扰，影响市场经济的建设与发展，另一方面也破坏了民法理论的纯净与体系的完整构建。基于上述事实，我们有必要在这里通过考察商法与民法的关系来展现商法的独立性。

一、理论考察:商法是否独立

在所有法律部门中，与商法联系最为紧密的莫过于民法，因为二者同属私法范畴。对于二者之间的关系，学者提出各种不同观点，但稍加统计，我们会发现有关论述民法与商法关系的论著中，大多都认为民法的地位高于商法或者商法依附于民法。

(一)民法学者的观点

在我国，许多民法学者认为商法不具有独立性或认为商法乃民法之特别法，其理论依据主要有两个:第一，各国商事法律制度都比较简约，许多私法基本性的制度都规定在民法中，商法只规定民法没有规定的特别私法制度;第二，私法的一些基本制度比如权利、法律行为等都主要在民法学中进行讲授，商法学只是在民法基本理论基础之上，讲授其特殊之处。在此认识的基础上，他们认为在未来的民商立法格局上，应采民商合一的立法体例，不制定独立的商法典。该观点的代表是梁慧星和王利明教授，梁教授认为，在我国这样采民商合一立法体例的国家，现行《民法通则》相当于民法典的普通法地位，而公司法、海商法、保险法等均属特别法。[1]王教授走得更远，他认为:“商法本身不可能组成部门法体系，而只能适用民法的一般原则，民法的总则、物权制度、债券制度实际上已对商品经济活动的重要方面都作出了一般规定，对商事法规中的一些问题同样适用。”[2]

笔者以为上述学者并没有从深层次意识到商法和民法的区别，对此问题缺乏足够的研究。他们认识上的偏差之处是企图用商法制度形式上的非明显性来否定民事关系与商事关系的分野与区分，并进而得出商法隶属于民法的观点，这就犯了一个以结果来否定前提的错误。因为法律的独立性是要靠其规范的社会关系的独立性来决定的，而不是相反。民商分立固然可以使商法得以凸显，民商合一也并不能使商事法律制度泯灭，只是民商分立能从形式上较强地反映商法的部门化而已。

(二)商法学者的观点

关于商法的地位问题，有的商法学者从民法与商法对社会事实的影响的角度出发来论证二者的关系。比如我国台湾学者张国键认为:“商事法与民事法，虽同为规定关于国民经济生活之法律，有其共同之原理，论其性质，两者颇不相同，盖商事法所规定者，乃在于维护个人或团体之营利;民法所规定者，则偏重于保护一般社会公众之利益。”[3]这个观点就像公法与私法的划分一样，有偏颇之处，过高地抬高了民法的地位，而未看到商法的应有作用。现代社会以来，商法在保护社会公众利益方面比民法更为重要。亚当·斯密认为，历史上有两种系统可以增进人民的财富，一是农业系统，一是商业系统，其中，商业系统属于现代系统。如果说农业系统主要是民法产生的基础的话，那么商业系统则是商法的对象。20世纪可以说是一个“商事社会”，商事已占据了人们生活的方方面面，人们之间的关系也主要靠商事行为来联结，商人之间通过双方商行为来联接，民事人也通过单方商行为而进入到商事领域。学者指出:现实社会关系经历了所谓‘普遍商化’的过程，营利性营业行为的范围大大扩充。[4]“营业之种类已大为扩充，从而商业和商行为之概念范围亦大为推广。”[5]如果没有商事交易以及商事交易给人们生活带来的诸多便利，整个社会的发展与历史的进步是无法想象的。

有的商法学者从法技术角度出发，认为民法是一般法，而商法是特别法。德国商法学者指出:“《德国商法典》中的许多规定，只有根据《德国民法典》所确立的一般性原则才能理解;而《德国商法典》的作用就是对这些一般性的原则加以变更、补充和排除。”[6]商法中之所以不规定私法中的一般性原则，而只是规定特殊性规则，纯粹是为了立法成本的节约，并不意味着商法就是民法的特别法。商法和民法具有不同的对象和方法，这使得商法成为与民法不同的法律部门。更为主要的是基于商事社会的到来，商法有成为一般法的趋势，因此，商法远非民法的一种特别法，而是已成为现代社会的一种基本法。有学者认为:“严格意义上的商法现在只是商事法律部门中的一个通则而已，同时它已远非只是就民法相对而言的一种特别法，而且现在已成为从其他专门法规里逐步分离出来的一种基本法。”[7]商法学者的使命就是将商法从民法的荫护中解脱出来，还原其应有的地位。

二、实证分析:商法能否独立

(一)区别的必然性

商法的独立性主要体现在商法相对于民法的独立，二者的区别是西方社会的一项传统。就像美国学者艾伦·沃森所说的那样，“《法国民法典》里没有商法的简单原因是商法没有当成民法来看待，商法已经形成它独特的法律传统……。”[8]民法和商法的区分首先源自于民事生活与商事生活的分野。民法在于追求民事人的生计，而商法则在于维持营业，追求营利，以此为出发点，决定了民法与商法的诸多不同。民事生活主要表现为家庭生活，商事生活主要表现为营业生活，二者之间的分野在西方出现甚早。据资料显示，中世纪已经出现了家庭与经营之间的分离。法国历史学家费尔南·布罗代尔运用社会经济学的方法揭示了中世纪商事生活与民事生活分立这一客观事实。[9]他把并存于同一经济形态下的简单商品经济和高度发达的商品经济的形象地比喻成经济的“交换下限的齿轮”和“交换上限的齿轮”。前者表现为集市、摊贩、店铺与作坊，后者的代表是交易所、银行与市场等，两者具有不同的特点和运作规律。集市、摊贩、店铺与作坊由于还要依赖家庭，因而具有较强的民事特质，而交易所、银行与市场已经慢慢脱离家庭的桎梏，向商事领域迈进。韦伯认为，在中世纪“将家庭与经营相分离，以达到会计和法律之目的，以及建立起一个合适的法律主体，诸如商业注册、社团和公司对家庭的依赖的消除，私人企业或有限责任合伙公司的独立财产权，以及破产法等。”[10]西方社会正是凭籍着家庭与经营的分离，促使个人的获利及其责任感都得以提高，同时，商主体的独立性也使商法得以出现，同时家庭的功能也开始净化。到了近代，“家庭和职业在生态学意义上逐渐分离开来，家庭不再是一个共同生产的单位，而是一个共同消费的单位。”[10]中世纪时代不仅在主体之间进行民事与商事的明显区分，而且在行为方面也出现了民事与商事之别。

比如此时的借贷已经区分为民事与商事两种不同的性质，民事借贷是为了维持人的生计，所以，不受限制;而商事借贷为了“以钱赚钱”，遭到教会的极力反对，并为当局所严格禁止。当然，后来为了商业发展的需要，许多学者也纷纷为商事借贷进行辩护，其中就包括教会学者托马斯·阿奎那。这使得中世纪的人们形成了这样一种观念:借贷如果需冒一定的风险，或者借贷如作商业之用并可能赚钱的情况下，放款人收取利息是合法的。[11]

正是因为中世纪在商事以及商法发展方面的贡献，学者们认为中世纪的商人法是现代商法的滥觞。自此，商法的重要地位才得以确立，并成为近现代社会一个独立的法律部门。

(二)区别的可能性

商事生活与民事生活的区别，翻译成法律术语就是商事关系与民事关系的区别。正是因为独特的商事关系的存在，决定了商法在理论以及立法体系上独立的可能性。所谓商法，也就是指规范商事关系的法律总称。

既然商事关系在商法部门化过程中具有终极的作用，对其确认便成为商法研究的重点。按照商事关系确认标准的不同，我们可以将世界各国的商法大致上可以分为主观主义体系与客观主义体系。

从法律的技术角度而言，商事关系能够得以清晰界定，实有赖于主观主义确认标准的出现。所谓主观主义标准，是指商事关系的确认是以商主体身份作为基准，商主体身份的获得是基于法律明文规定的各种条件，商主体所进行的行为属于商行为，由这些行为所引发的关系即为商事关系。以商主体作为商事关系的确认基础解决了如下几个问题:[12]首先，商主体作为商事关系的确认标准，使得商事关系具有了与民事关系不同的特质，同时商事关系也有了一定的稳定性;其次，对商主体的深入认识使商法的体系建构有了可能性，通过挖掘商主体的诸多条件，从而使商法总论有了自己的一定内容，比如商事企业、商业名称、商业账簿与商业登记等;最后，由于注重商人的基础地位，因此，商人与民事人不同的是，商人贯穿的是条件主义的观念，条件主义使商人具有了实在、实证性，进而保护交易自由的同时，也保护了交易安全，使交易秩序有了可预期性。所以，借助于主观主义标准，商事关系可以被清晰地加以确认，并表现出诸多不同于民事关系的特质，有利于商法独立性的构建。

客观主义标准刚好相反，它是以商行为作为基础界定商事关系。但这种标准具有极大的不确定性。[12]因为商行为本身具有中性色彩，通过营利本身又不能准确地界定商行为。而要区分民事租赁、保管、承揽与商事租赁、保管、承揽，就不能借助于这些行为本身的规定性而要看是否有商人介入其中。由于客观主义标准没有从法技术层面显示出商人地位的重要性，这导致商事关系与民事关系无从区分。在普通法系国家，因为使用客观主义标准的缘故，使得“商法没有从法理、司法或立法方面被认为是独立的法律分支，原因在于法律在职业商人之间与朋友之间适用的法律是相同的。”[13]商行为作为商事关系的确认标准存在种种弊端，故而现代各国包括普通法系国家纷纷采用主观主义标准作为商事关系的确认基础，[14]使得商事关系清晰地区别于民事关系，以构建独立的商事法律体系。

三、商法与民法关系的当展

20世纪以来，西方理论界提出了民法的商法化与商法的民法化的观点，各自来论证民法与商法之间的界限以及独立性，在此有剖析的必要。

(一)民法的商法化

民法的商法化这一提法源于德国法学家理查1894年所著的《德国民法草案关于商法之理念及其影响》一书，大意为在资本主义经济之下，由于民事人之商人化而使得商法有扩张的趋势，以至于商法会成为一般私法，而民法将沦为特别私法。民事社会向商事社会的过渡，就如韦伯所说的那样，是从“共同体”向“社会化”转变的过程。人们由一种基于约定俗成的、或固有价值的纯粹信仰的关系，向一种基于利害关系考虑的，并建立在自由协议的交换基础上的关系转变，“用有计划地适应利害关系去取代内心服从约定俗成的习俗”。[15]与此同时，人们开始以计较的心态来面对生活，这其实是人们开始用商事的精神来理解和指导其民事生活。表现在制度设计上，就是，“商法在交易错综之里程上，常作为民法之向导，且为勇敢之开路先锋。亦即成为民法吸取新鲜思想而借以返老还童之源泉。”[16]台湾学者陈顾远讲得更加极端: “民商合一的结果并不是民法吸收了商法，乃是商法征服了民法。”[17]

这里需要注意的是，民法的商法化只是说商法的精神和某些具体制度在一定程度上影响了民法的现展，而并非是商法全盘吸收了民法，导致民法无以存在。所以，对民法的商法化这一趋势正确的理解应该是“民商法在移动其界限的同时也继续共存”。[18]

(二)商法的民法化

所谓商法得民法化，是指商法借用了民法的结构来构建自己的理论与立法体系，其表现就是学者们总是用民法的概念、特征、体系来对商法进行解释。因为，商法源于商人的践行，起初缺乏清楚、明晰及权威的陈述与解释，而民法由于继受了古罗马《法学阶梯》的结构，又经过了许多世纪的学术评注、注释和发展，因此，相对而言比较规范，可以作为商法解释的参照系。商法的民法化使商法背离了自己固有的习惯法传统:一方面它显示了民族国家的威力，商法逐渐成为现代国家成文化法律的一部分;在另一方面这也使商法变得狭隘、缺乏发展性，也逐渐失去其独特性。因为商法具有开放性和易变性等特质，比民法要具有更多的灵活性，相对于稳定的国家立法而言，商人更多的使用其自创的商事习惯法。德国法学家拉德布鲁赫指出:“只要不与强制性法律相悖，商人就可以依据自身力量和需要，用约定的交易条款形式设定他的法律关系。如果这种交易条款已成为一般惯例，即使在个别法律行为中因缺乏对该条款明示合意而产生疑问，仍视其已得到默示承认。”[19]因此，“和其他任何法律领域的法规相比，商法的法规更为生动。它不是枯燥干瘪的法律，无需从法律文字中理解，只需从法律交往中观察。”[19]但是，商法民法化却助长了商事立法以及立法中民商合一立法体例的推行以及司法对商事纠纷独特性的视而不见。比如，各国法律都规定:当遇到商事纠纷时，应优先适用商法，当商法有所不足时，可以补充适用民法。这就是将商法看作是民法的特别法，但是，商法纠纷最终要靠民法来解决是违背商法法理的。

总体而言，民法的商法化使得商法有变为一般私法的趋势，而商法的民法化却使商法的独立性受到一定的影响。民法的商法化是现代社会民法和商法关系的真实写照，而商法的民法化只是从形式方面揭示了民法对商法的影响，在一定程度上违背了现代商法的法理。商法的民法化不符合社会的发展趋势，而民法的商法化使得某些商法学者的学术欲望膨胀，把商法推到一个不合理的地位的同时，同时也破坏了民法的纯洁性，因此，对二者的承认都应有所保留和节制。笔者认为商法和民法虽然在许多制度方面有相互渗透的现象，但是二者仍然属于各自独立的法律部门。

四、商法立法体例:商法独立性的实现

所谓民商立法体例，又称为商法的立法形式，是指近代以来大陆法系国家在立法时如何实现民法与商法配置的立法模式。民商立法体例是民法与商法关系实证化的必然结果，其中最主要的问题是商法典要不要单独制定。围绕民商立法体例有两种关于商法的概念，一是形式商法，一是实质商法。

形式商法是指在民商分立的国家，专门以“商法典”命名的商法。在这些国家，还有根据商法典或者宪法的规定所制定的各种商事单行法，他们被视为商法的特别法。形式商法的出现具有重大意义:首先，当一个国家拥有形式上的商法典时，说明这个国家对于商法的研究已经比较深入，反映了这个国家商法理论的积淀程度;其次，形式商法也表明一个国家的商事生活已经达到比较繁荣的程度，已经有必要进行系统立法，当然历史上强国对殖民地国家的法律强制应另当别论;再次，形式商法需要具备一定的政治因素与政治环境的要求。按照艾伦·沃森的观点，法典编篡“势必要取得相应的政治上的支持，或最少要取得政治上的允可。”[8]可以这样说，有形式商法的国家，商法的独立性在社会各领域都已得到认同。

实质商法主要指民商合一的国家，没有形式上独立的商法典，但有规范商事关系的法律。这些规范存在于宪法、民法、经济法、行政法和诉讼法中，当然最主要还是指各商事单行法。实质商法并不是从法律渊源而是商事关系独立性角度而言的，散见于各个部门法中的规范之所以被认为是商事规范，主要是因为这些规范着共同的调整对象即商事关系。针对否认商法独立性的理论与说法，实质商法这个范畴可能是一个很好的辩护理由。

民商立法体例是民法与商法关系实证化的必然结果，是商法独立性在法律制定上的体现。通过以上的分析可以看到:形式商法固然可以凸显商法的独立性，实质商法也不能否定商法作为独立法律部门的事实。

五、结　论

自1807《法国商法典》颁布，商法作为一个独立的法律部门在西方社会已经得到普遍认可。我国从清末民初引进西方法制到如今，一直没有独立的《商法典》出台，而商法典的缺乏使得商法的独立性受到一定影响。1998年，伴随着我国发展市场经济口号的提出，教育部将商法学确定为与民法相同的法学核心主干课程，商法研究开始在国内受到重视。但是，我们应该看到:作为商法研究核心的商法独立性问题并没有引起学者们足够的重视，尤其是商法和民法有着纠缠不清的关系，这就使得科学的商法学地位未得彰显。商法在价值理念和法律技术的处理上面，都与民法有着显著的区别，因此，揭示商法的独立性，并且将其与民法等临近法律部门进行深入的区别是非常有意义的，也必然会对商法学研究的发展起到促进作用。

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篇（6）

二、 判例的态度

三、 1——鸠山秀夫对诚信原则的研究

四、 理论研究2——牧野英一对诚信原则的研究

五、 结语——对牧野论文之后的一些情况介绍

一、 诚实信用原则概观

诚实信用原则，亦称“诚信原则”，在日文中表现为“信义诚实の原则”，一般简称为“信义则”。这一原则作为现行民法典中的一个条文，并不是在100年前日本民法典成立之初，而是在二战后通过对民法典的修改实现的。[1]因此，在此修改之前，诚信原则并不具备实定法上的依据。

但值得注意的是，该原则正式作为民法典的条文成立，并不象日本民法典编纂时表现出的那种为了某种目的而不顾法典与日本之间的龃龉原封不动地引进，而是学说和判例长期积累的成果。

日本民法典成立后，因为法典的内容与现实社会之间的距离较大，如何解释这一新的便显得尤其重要。为了满足这种社会需要，一种以解释法典为主要内容的所谓学说继受便随之在民法学界展开。但是，在学说继受的最初阶段，民法学界的主要倾向是以德国法的学说·判例为主要素材，而且当时通用的也是由德国引进的概念法学。因此在这个时期，是无暇顾及象诚实信用这种可以对因形式上适用法律条文而发生实质性不合理的法律现象发挥积极作用的原理性原则。[2]

诚信原则在日本受到重视，始于大正（1912—1925年）年代初期。当时，在法学界对传统的资本主义法律原理原则的弊端已经开始有所感悟。关于这一点，尤其在国外留学归国的学者的研究成果中表现的尤为突出。例如，1913年回国的刑法学家牧野英一（1878—1970年）博士就曾经试图在民法领域展开自由法论，他主张公序良俗和“信义则” 应该作为一种指导原则得到应有的重视。又如，1920年回国的末弘严太郎博士也曾经对当时仅以外国的注释书为典范、以对理论性整理为已足的民法解释学提出激烈的批判，进而强调构筑适合日本社会的民法解释学的重要性和对判例进行研究的重要性。

在另一方面，民事审判实务从大正5（＝1916）年间开始尝试性地使用诚信原则，进而通过大正9（＝1920）年以后的审判实践，在判例中确立了诚信原则的地位。

二、 判例的态度

诚实信用在日本的审判实务中作为一项原则得到适用，最早见于大审院1920年12月18日关于买回效力的判决。该案的争议点在于，在付买回约定的不动产买卖中，债权人是否可以在债务人用于买回的价金有少量不足的场合否定买回约定本身的法律效力。对此，大审院判决认为：债权人以买回的价金有少量不足为口实否定买回约定本身的效力“违反支配债权关系的信义原则”，并据此肯定了债务人的买回效力。[3]诚信原则由此率先在判例中被援用，并由此开始逐渐确立了自己在判例中的稳定地位。

在此之后，大审院又于1924年7月15日在关于契约解除的催告期间的判决中，对债务人所提出的催告期间过短的主张判断为：“另从信义公平之观念重新审视，此主张明显不合道理”。[4]

值得注意的是，在上述明确援用诚信原则进行裁判的判例出现之前，在审判实务中，也有过一些努力为权衡实质性利害关系而间接地使用诚信原则的原理进行判案的事例。诸如：大审院于1916年5月22日对同时履行抗辩权作出的判决，[5]大审院于1917年7月10日对契约解除作出的判决[6]等都属于此类。因此可以说，上述1920年和1924年的大审院判决明确使用“信义原则”和“信义公平的观念”的做法，只是有意识地将这些在审判中业已存在的判断方式上升到裁判规范予以肯定而已。[7]

三、 1——鸠山秀夫对诚信原则的研究

在日本民法学界最早对诚信原则进行系统性研究的是鸠山秀夫博士，其代表性研究成果是于1924年在《法学协会杂志》上连载的论文《债权法中的信义诚实原则》。[8]

该论文，首先在总论部分对诚信原则的进行；然后作为分论，将诚信原则的适用分别放在“债权关系存在过程中”、“债权关系终了之后”、“债权关系成立之前”等几种场合中进行逐一，从中找出的所在以及解决的；最后在结语中对诚信原则在债法以外领域的适用问题作了综合性总结。

在论文的总论部分，首先开宗明义：“信义诚实之原则能够作为支配债法的基本原则得到承认是近世法的一个显著特色”。作者认为：诚信原则之所以在欧洲于18世纪以后得到，特别是在19世纪末叶以后发挥出它的重要作用，其原因在于，当时的观已经从个人·意思本位转向社会·团体本位和交易关系的扩大化、复杂化，以及随之而来的19世纪法国和德国和法学的变化。其次，作者在介绍批判诚信原则观点的同时对批判的观点提出反论。尤其是对“承认诚信原则会危及法的安全性”这种观点，作者将其斥之为“在当今社会状况下不过是纸上谈兵的空论”。另外作者明确地阐述了自己的观点：如果一部法典富有伸缩性和可操作性的具体法律规定，那么在实施这部法典的社会，利用诚信原则补充成文法的必要性比较小。但是，日本民法典不仅条文的数量不足德国民法典的一半，而且其让人感到不过是一种提纲式的罗列，因此，毋宁说正是因为它与德国民法相比更缺乏伸缩性和可操作性，所以利用诚信原则对其进行补充的必要性自然比较大。

在分论中，作者就以下问题进行分析和探讨。

第一，对债权关系存在过程中的具体问题分析：①应履行给付的内容（其中包括：种类债务人的变更权、所提供给付只有微量不足的场合、主给付与从给付义务之间的问题等）；②履行的形态（包括：是否可以在履行期之前清偿、履行的具体时间、履行地、提供清偿的程度等）；③同时履行的要件与效果；④履行迟滞的要件与效果；⑤受领迟滞的要件与效果等等。

第二，对债权关系终了之后的具体问题分析：①当事人无归责事由陷入履行不能时的通知义务；②委任关系中的应急处分义务与报酬请求权成立的可能性，以及对其他持续性债权的类推可能性；③租赁契约终了后的关系，其别探讨了对关东大地震（1923年）后的临时性建筑的处理问题。

第三，关于债权关系成立之前的法律关系，作者一方面援用了耶林的缔约过失理论，一方面将问题分为契约有效成立的场合与未能成立的场合进行了更为具体的分析。关于后者，首先探讨了在由于种种原因导致契约无效、撤销的场合，是否可以承认损害赔偿义务的问题；其次对原始的客观性全部履行不能与作为原始性一部分履行不能把握的担保责任之间进行了比较分析，并在此基础上承认了过失责任。关于前者，首先介绍了可以通过民法本身认定的责任的具体范围，然后主张在上述具体范围以外的场合中适用诚信原则。尤其值得注意的是，论文在论述该问题的这一小节末尾处提出了两个观点。一是，在契约的交涉最终受挫时，令其承担法律责任是没有根据的；一是，在契约无效时，损害赔偿责任的性质属于侵权行为。

从论文总体看，它的最大特点在于，作者在探讨个别问题时并不是仅仅满足于对法律条文进行形式上的解释，而是在考虑如何适用条文时加入了诚信原则这种实质性的判断。尤其令人注目的是，在论文中每当对以往的观点提出异议或修改时，作者总是要反复地对自己以往基于概念法学的观点作出自我批评。

这篇论文从解释论入手阐明了诚信原则是支配债法的根本原则，为诚信原则日后的奠定了基础，同时它也预示了鸠山法学将要走入一个新的天地。然而，就在这篇的两年后，鸠山博士突然离开了学界，而关于他离开学界的原因又是众说纷纭，无法确定。于是，这篇可谓是令自己法学论“转轨”的论文竟成了鸠山法学的终点。这件事一直令日本民法学界感到惋惜。[9]

鸠山博士的这篇论文是利用比较法学的手法，从法解释学的角度对诚信原则进行全面的劳作。论文通过对德国法的介绍，揭示了诚信原则的适用将不仅局限于债法，还将适用于更为广泛的法领域。关于这方面的可以大致作如下归纳：

诚信原则在德国民法典中，只有关于在契约的解释和债务履行领域中适用的明文规定（德国民法第157、142条）。但是，随着判例和学说在法典成立前后的迅速展开，诚信原则不久便冲破了实定法上规定的领域，在民法的所有领域作为一项原则得到了广泛承认。而且在此之后还衍生出了诸如权利失效原则等几个下位原则。因此还有学者对这篇论文评论说，鸠山博士 “以德国民法学的理论观点为基础，给法解释学提示了非常富有实用意义的方向”。[10]

鸠山秀夫是日本民法学的一代宗师，对日本民法学作出过非常大的贡献，因此他的民法理论在日本民法学说史上被称之为鸠山法学。诚然，这篇论文是受到牧野博士的，并认真地接受了末弘博士的批判后，开始对自己乃至当时民法学界以概念法学为中心的方法进行反省的结果。但它的最大功绩莫过于对整个学界在研究方法乃至方向上发生巨大变化——即脱离传统的概念法学的桎枯，逐渐走上理论结合实际的道路——所起到的积极促进所用。

四、 理论研究2——牧野英一对诚信原则的研究

在鸠山博士的上述之后，加之又有先于鸠山论文的1920年大审院判例，诚信原则随之在判例和学说中确定的自己地位。在此之后，诚信原则一方面在判例中越来越多地被适用于更多的场合；另一方面在民法学界，对该原则的具体适用，以及该原则作为通则的实质意义、客观意义等的研究又继续得到展开。[11]

在日本学界对诚信原则研究的中，值得一提的是刑法学家牧野英一博士力作《“信义则”的三个视点》。[12]

牧野博士于1903年在东京帝国大学法国法学科毕业后，曾作过法官、检查官。后来回到母校任教，于1913年升任教授。在此期间，他曾于1910—1913年留学德国、英国和意大利，尤其是在德国期间深受德国刑法学家李思特（Franz von Liszt，1851—1919年）的影响。回国后，他不仅致力于向日本介绍F·李思特的新派刑法学的思想和理论，并以此为基础展开对刑事政策的研究，而且对法、民法学领域的研究也表现出浓厚的兴趣。因此，在牧野博士的研究业绩中，除可以见到数量极大的刑法学著作外，还可以见到法理学和民法学方面的著作。[13]

牧野博士的所谓《“信义则”的三个视点》：“第一是作为评定上行为价值的标准的诚信原则。……即可以称之为‘诚信原则的标准’——Le critère de la bonne foi”；“第二是作为法律关系中债务内容的信义诚实。……有人称之为‘信义诚实的先决条件’——L’exigence de la bonne foi”；“第三是在信义诚实上无懈可击的行为，在当事人意思表示不一致（错误）时应该受到保护，这种保护最终应该称之为对‘善意的保护’——La protection de la bonne fio”。[14]

永田真三郎教授在介绍论文中认为：恐怕大多数民法学者都会对该论文提出的观点感到困惑。

首先，该论文，正如作者牧野博士在注释中介绍的那样，所提出的主要观点——即所谓“诚信原则的三个视点”完全是照搬外国学者（Gorphe，Le principe de la bonne fio，1928年）的观点。

其次，作者认为：“诚信原则也称善意原则”，“两者本来可以作为两个分开考虑，但是也可以将两者合在一起作为一个问题考虑”。然而，一般民法学者绝对不会同意这种观点。

“谁都知道，在法国法上，无论是‘诚实信用’还是交易安全中的‘善意’使用的都是‘bonne fio’一词，这是源于罗马法的‘bona fides’。但是，‘善意保护’法理是生成于近代法，正象最为典型的‘善意取得’制度中规定的那样，主要表现为以牺牲真正的权利人为代价，保护曾经信赖了某种外部征象的当事人。从法理上说，它是一种属于以流通为中心构筑体制基础的资本主义基本框架下的私法规范；与此相对，‘诚实信用’是将属于基本框架下的私法规范适用于具体事实，而且要根据的不同，在适用中具体地实现法的合理性，因此它作为一般条款，是一种体现可伸缩性运用法律时的判断标准。”[15]

另外，作者在其提出的第一个视点，即适用“诚实信用原则”的层面上，“一是提出了‘法律行为的解释’，一是提出了‘权利滥用’。从作者就这些问题所展开的论点论据看，尽管不能说是荒诞无稽，至少也要说它与对这两个体系分别进行过深入细致的的先驱鸠山博士和末弘博士的论之间没有任何学术性的承继和衔接的痕迹”。[16]“尽管对本论文的基础格尔弗（Gorphe）的著作在法国民法学界的地位不得而知，但很难评价牧野英一的这篇论文对诚信原则的民法学讨论起到任何推进作用。”[17]

在牧野论文之后，也有一些综合性的判例研究问世，但其后不久因第二次世界大战爆发，民法学研究也随之转入低潮。二战后的民法典修改（1947年），将诚信原则纳入民法典，由此，学说对这一问题再度表示出极大的研究热情，但研究的主要方向基本是转到了对该项原则的适用范围的讨论上。根据前引永田真三郎教授的介绍，在二战后的日本民法学界，有关诚信原则的论文主要有以下各篇：谷口知平《权利滥用と信用诚实の原则》；[18]广中俊雄《信义诚实の原则の适用范围》；[19]池田恒男《日本民法の展开①民法の改正·前三编（战后改正による“私权”规定插入の意义の检讨を中心として）[20]等。但在这些著作中丝毫见不到牧野英一的名字。

五、 结语——对诚实信用原则的点滴思考

诚实信用原则本为道德理念，后被上升为法理念，并最终被制定在实定法之中。诚信原则最早是作为私法解释得到运用，但今天已经做为一般条款贯穿于整个法领域，因而有人称其为法律中的帝王条款。

诚实信用原则所要求的是，民事法律关系的当事人在行使权利和履行义务时遵循诚实信用这一准则。其意义就在于，人们在法律关系中应以诚实的商人或劳动者做为自己的行为规范，在不损害他人和社会公共利益的前提下追求自己的利益，其目的在于调整当时人之间以及当事人与社会之间利益的平衡关系。当现行法不足以解决现实法律关系发生的纠纷、或依据现行法裁判有现实公平之虞时，法官可依据该项原则行使公平裁量的权力，其判断的标准也要由主观标准转向客观标准。因此该原则在实定法中也是授权条款。

正所谓大千世界指谓的就是社会纷繁复杂且富于变化。这就决定了法律不可能对社会现象一览无余。因此，各国法律基本均有这样的规定，即“有法律者从法律，无法律者从习惯，无习惯者从法理”。法律和习惯作为法源即直观又比较具体，可以直接适用；但法理则不然，即抽象又宽泛，作为法源在适用上需要一种法技术，这种技术可以比喻为聚焦显像镜，是将抽象宽泛的一般道理具体化，这就是诚信原则所能起到的作用。

诚信原则在改革开放后的民商法学界也有很多研究成果。在这些成果中，有从诚信原则在法律实践中的作用出发，探讨诚信原则在民法上的定位问题的先驱性研究——梁慧星的《诚实信用原则与漏洞补充》（载梁慧星主编《民商法论丛》第2卷第60页以下，1994年）；有针对新合同法中引进的诚信原则与合同自由原则的关系所作的剖析和解说——江平·程合红·申卫星的《论新合同法中的合同自由原则与诚实信用原则》（载政法论坛1999年第1期）；还有从法的角度，在论文基础上成就的专著——郑强著《合同法诚实信用原则研究——帝王条款的法理阐释》（法律出版社，2000年；另参见：郑强《合同法诚实信用原则价值研究——经济与道德的视角》载《中国法学》1999年第4期；郑强《合同法诚实信用原则比较研究》载《比较法研究》2000年第1期）。另外还有许多关于诚信原则研究的力作，恕不在此一一介绍。

[1]见日本民法典第1条之2：“权利的行使及义务的履行，须遵守信义，且诚实为之。”该条的增加根据1947年，第222号。

[2]参见：［日］加藤雅信等编著《民法学说百年史》第56页（矶村保教授（神户大学）执笔部分），三省堂（1999年）。

[3]参见：［日］《民事判决录》第26辑，第1947页。

[4]参见：［日］《民事裁判集》第3卷，第362页。

[5]参见：［日］《民事判决录》第22辑，第1011页。

[6]参见：［日］《民事判决录》第23辑，第1128页。

[7]参见：前引［日］加藤雅信等编著《民法学说百年史》一书中永田真三郎教授（关西大学）论文，第60页。

[8]参见：［日］鸠山秀夫《债权法における信义诚实の原则》载于《法学协会杂志》第42卷第1、2、5、7、8号。该论文后经修改，以专著的形式于1955年以同名由有斐阁出版社出版。

[9]以上关于鸠山论文的介绍和评价译引自前引矶村保教授的论文。详见：［日］加藤雅信等编著《民法学说百年史》第57页以下。

[10]引自：前引［日］加藤雅信等编著《民法学说百年史》一书中永田真三郎教授（关西大学）论文，第61页以下。前段关于鸠山论文中有关德国法的归纳亦参见同文。

[11]诸如：常磐敏太《信用诚实の原则》载于《东京商大法学》第1号（1932年）；野津务《〈信用诚实〉の的意义》载于《法学协会杂志》第52卷第11、12号（1934年）；林信夫《判例に现ゎれたる“信义诚实”》载于《民商法杂志》第4卷第5、6号（1936年）等。转引自：前引永田真三郎教授论文，参见：［日］加藤雅信等编著《民法学说百年史》第61页。

[12]该论文收录于同著《民法の基本第四编——信义则に关する若干の考察》有斐阁（1936年）。

[13]关于牧野博士对民法学研究的业绩，据前引永田真三郎教授论文介绍，除前揭著书外，主要有以下论文：《权利の滥用》载于《法学协会杂志》第2卷第6号（1904年）；《民事责任ノ基础トシテノ过失ノ概念》载于《法学协会杂志》第23卷第8号（1905年）；《二三の民法上の基本观念に就いて》载于《法学志林》（法政大学）杂志，第23卷第1—5号，7——10号，12号（1920年）。

[14]转引自：［日］前引永田真三郎教授论文，加藤雅信等编著《民法学说百年史》第61—62页。

[15]译引自：同上论文。

[16]关于鸠山博士的业绩参见上书论文，关于末弘博士的业绩，参见：末弘严太郎《フランス法おける权利滥用》载于《法学志林》杂志第31卷第1—2号（1929年）。转引自同上论文。

[17]译引自同上论文（第63页）。

篇（7）

现阶段，我国的经济发展步伐持续在平稳中前进，科技领域较过去相比已得到更大力度的开发，信息技术也开始逐渐渗透到人们的日常生产生活之中。这种时代变化对我国现行民商法提出了新的要求和挑战，故我国的民商法应跟紧时代步伐，积极创新和完善以适应全新的时代格局，只有这样才能更加充分的发挥出民商法在社会经济生活中的重要作用。鉴于此，本文探讨当下民商法现状，并对其未来发展趋势作出展望具有积极意义。

一、新时代下我国的民商法现状

（一）民法现状

自民事立法以后，多年以来我国在民法方面的成就备受瞩目，在推动经济发展方面起着无可替代的作用。发展至今，我国民法在现阶段所取得的成就如下：第一，立法已具有一定规模。多年来，大量法律、法规的制定使得新时期我国的民法已初步形成体系，反映着中国特色社会主义的时代气息，而且在民商事关系处理方面，可以说基本上都能在民法中做到有据可循；第二，对于现阶段的市场经济需求，我国的民法已能够基本反映，这不仅体现在一些新制定法规中，对于已有法律的修改也能有所体现；第三，现阶段我国的民法吸取过去的经验教训加大了保护民事权的力度。例如《民法通则》，它除了在基本原则中对民事权利保护进行明确规定之外，也对民事责任等进行了专门规定；第四，现阶段，对民法理论的研究，我国已在原有基础上获得重大进展，如《民商法从论》等书籍的问世。

虽然，新时代下我国的民法典取得了不小的成就，但是其现状中还存在有一些不足等待着我们的完善和发展。首先，我国的民法至今没有形成典制，即没有民法典。民法典作为民法发展程度的重要标志能使民法法典化，这有利于进一步完善民法体系。其次，从内容上来看，民法也存在不足，具体表现有五：一是法规制定还有待完善，内容还应更进一步充实；二是一些法律法规不够科学；三是民法过于倾向行政化；四是部分民法内容间协调性不足；五是有些民事立法受大量司法解释限制，不能真正发挥它们的作用。对于上述这些不足现状，在民法今后的发展道路中有待完善。

（二）商法现状

上世纪70年代，我国商业行为开始激增，商法便是由那是开始制定并实施的，由此可以看出，我国的商法比较年轻，从整体上来看还处在起步阶段，但是这也意味着现阶段我国的商法具有很大的发展空间，处在一个快速的发展时期。目前，我国的商法体制与民法关系密切，这也是为什么我们将民法与商法统称为民商法的原因之一，故“民商合一”是现阶段我国在商法方面实行的主要体系。目前，在商法的颁布和制定方面，政府职权涉入较多，使得商法中存在着一些涉及公共利益的法律法规，表明现阶段我国的商法具有一定的公法属性，如商业账簿制度等。不仅如此，现阶段我国的商法受一些因素影响在制定中还存在不足，因此现阶段商法呈现出“修正式”，即对于发现的商法不足，及时更正、及时修改。而对于现阶段商法中存在的不足，可主要概括成以下几点：第一，新时期商法制度还有待完善；第二，理论基础部分还应当作进一步深化。此外，由于民法、商法关系密切，因此对两者关系现状现进一步阐述。

（三）民商合一

法学界有这样一个观点，认为我国的商法需以“民商合一”的体制存在，这主要是由于商法建设不足，起步较晚，学者基于理论与实务上提出了这种观点。但是也有一部分学者不支持这种观点，他们认为我国的民法和商法应独立开来，形式和机制方面均采用分立模式，这也是现阶段民商法在我国存在的现状。

本人认为，上述观点探讨的归根结底是民法与商法关系问题，从体制上来看，现阶段我国的民法、商法体制还处在合一的阶段，这主要是由于纵观我国立法史，立法者常颁布私法制度用来维护私有权，其条例内容并没有明确区分民事和商事。现阶段，民商法已经成为我国法律制度的一部分，可是从司法实务上来看，规范社会、稳定经济的是民法，商法在这一方面的地位及重要性则要不及民法。

由此可以看出，民法固有的原则、制度具有很深的影响力，在实际内容方面，它也几乎涵盖了民商事立法内容，故经济活动中，现阶段我国还要有较长的一段时间持续性使用“民商合一”体制，商法制度的独立性还有待进一步形成。

虽然现阶段我国实行“民商合一”，但是不难看出，在我国完善法制化建设期间，商法确实也以自己的形式被人所知晓。鉴于此，本文认为现阶段“民法合一”的体制下，商法呈现出了一种脱离民法的倾向或状态，自由发展空间与先前相比也有所扩大，并且日趋朝着法典化的方向迈进。但是目前，对于商法的明确范围，学者们还存有疑问，可是无论怎样，现阶段我国的商法、民法均处在一个持续性的发展、完善阶段是毫无疑问的。

二、 对民商法未来发展的个人展望

（一）对民法发展的个人展望

民法在我国历经的时间较长，经过了多年的完善和发展，新时代下的它该有什么样的未来，本人对此进行的深入思考，现总结几点作为民法未来发展的个人展望。

1. 更加充分的体现出和平的理念。经过多次世界性的战争和灾难之后，新时期的人类更向往和平，恐惧灾难，憎恨战争。民法在绝大多数国家之中，主要用来约束人们的日常生活，它可以从侧面展现出一个人的本性，从这一点上来看，可以世界各国的民法都具有内在一致性，可用作人类交流，故本人希望今后的民法能在内容上多多体现出和平理念，并以此为媒介在世界范围内弘扬中国文化。

2. 加深对人权的注重和保护。民法是保护人权的基石，正如我国《宪法》中的规定，“国家尊重和保障人权”，这在民法法则中也应当有所充分体现。从目前来看，我国的人权保护事业同过去相比已经有了日新月异的发展，人们的合法权益受到保护，但是男女差别对待等一些社会现象还偶有存在，需要我们在今后的工作中去解决、去完善。而这些都可以通过民法来实现，同时这一过程也是完善民法发展的一个阶段和过程。

3.更多的展现社会正义、民主和福祉。正义、民主和社会福祉是作为社会主义国家的中国所力求的，为了实现这些内容，达到社会团结、人民幸福的目的，我们可以通过实践和探索来一步步完成，最好以民法的形式做保证。例如：社会福祉方面，可以依靠民法制度设计，让百姓合理享有住房权等。

上述观点是本人从大方向角度对民法今后发展方向上的展望，现在将目标放到我国本土上来，我觉得在未来，我国的民法发展将更具特色化。因为民法最早起源于国外，属于我国继受而来的法律，它在我国的应用是为了解决我国的民事问题，故今后的民法完善工作中，西方法律内容可以酌情借鉴，更重要的是以我国为中心进行研究和创新，以形成更具中国特色的、更适合中国国情的、更满足国人需求的民法体系。

（二）对商法发展的个人展望

本人对于新时期商法发展的最大展望是希望商法法典化更加完善，并且在现有单行法之上做更进一步的发展。这主要是由于现阶段我国市场经济持续发展，与各国间的经济交流也日益增多，这一种发展去向符合新时期社会主义市场经济的发展要求，其具体原因如下：首先，商法依赖于市场经济，虽然有观点认为民法是市场经济的根本，但是商业发展及其格局的变化也在一定程度上为商法的法典化提供了可能；其次，商法法典化能够推进社会秩序和谐，加强权力保障，随着市场经济格局的变更，相信商法法典化在未来会成为一种趋势。

为实现上述展望，在今后我们应该关注两个问题并尽力解决，以便促进商法向着目标方向发展：一是关注商法观念；二是关注商法制度。在商法观念方面，想要使商法独立法典化，其观念首先应该独立化，即对于商法的评价不再以民法为基准，从而推进其形成自己的理念。在商法制度方面，主要关注其整合问题，特别是商法制度的结构及整体运行情况，把其中不符合商法价值的内容剔除，以推进商法发展。

三、 新时代下的民商法创新

篇（8）

(一)学生为主体的教学理念首先在课程设计上树立以学生为主体的教学理念肥教师主动教变为学生主动学从学生作为教学的主体出发在教学设计上考虑学生的需要、学生的能力、学生的兴趣把工作任务分配给学生,调动学生的学习积极性和学习兴趣赴学生自主地完成学习过程庄动探求法律知识教师起引导作用。

(二)重在能力培养的教学理念其次,在课程设计上确立重在培养学生法律思维能力和法律应用能力的理念从法律职业特点出发通过案例分析、法律关系辨析、法律实践等方式焙养起学生的法律思维能力和法律应用能力。

(三)着眼于学生长期发展的教学理念最后,在课程设计上遵循考虑学生长期发展这一重要理念从学生的未来工作出发结合我国法律制度不断发展变化的国情和法律职业特点,在课程设计时不仅仅要满足当下社会实践对法律工作者的要求,还要教会学生如何学习法律、正确理解法律、恰当运用法律的方法这样学生论在什么时候都能跟上法律和社会实践的发展要求。

二、建立“教学做”一体的情境教学模式

商法课程教学应围绕专业人才培养目标,从法律服务工作岗位的实际需要出发,以工作任务为核心,以工作任务引领专业知识,以典型案例引领工作任务科学合理地运用各种教学方法突出案例教学不断探索“情景设置汪务引领、真实载体、学做一体”的情境教学模式。商法课程的目标在于培养学生运用所学的商法理论知识以及商事法律、法规、政策去分析和解决现实生活中实际问题的能力使学生能够适应市场经济的需要并具有实践应用能力和创新精神。鉴于课程设置要求具有极强的实践性和专业性,随着社会主义市场经济体制和法治国家建设的推进肚会对实用型法律人才的需求迅速增长焙养学生的实践能力也相应成为法学教育的重要目标之一,因此在本课程的教学过程中,实践性教学的思想就成为极其重要的指导。实践性教学在于弥补传统单纯的讲授等教学法的不足调动学生的学习积极性和主动性提高学生的综合能力帮助学生在求学阶段准备大量的间接司法经验。因而课堂教学就不能仅仅着眼于法律规范的解释,而是更多着眼于现实的法律问题分析真实世界里的鲜活案例这既可以使法学教学贴近生活实践,同时又能够激发学生学习和理解商法的兴趣,为其实践能力的提高奠定坚实的基础。学生实践能力的培养要求法学教学方法的多样化要求学生的主动参与,要求给学生以独立思考和充分表达的机会等等,而这些都要求增强课程教学方法的实践性。因此在课程教学过程中教师首先根据时间需要将课程教学内容分为8个大的模块在此基础上再具体拟定每一模块需要完成的具体项目,这样通过在基地感性、仿真和真实训练使学生达到既掌握基础知识又培养职业能力的目的从而实现专业教学与学生就业的零距离对接。

有效设计“教学做”一体的教学情境要求老师尽可能搜集新鲜的、具有代表性的一些案例或将学生平时发现的疑难案例做成学生所喜闻乐见的课件拿到课堂、实训鼓励学生进行讨论、积极发言通过对疑难案例进行广泛的辩论并由教师评点等来使学生明辨法理。在课下,任课教师在教学中一般要求学生完成一至两次案例分析的课后作业。通过这些实践性教学方法的灵活运用掌生普遍能够系统掌握我国现行商法的基本理论、基本制度、基本原则运用所学的商法知识、商法法律、法规、政策来分析和解决现实生活中实际问题的能力得到了加强,收到良好教学效果。

三、综合运用多种教学方法

“良好的教学方法河以营造生动的课堂气氛使学生在学习过程中产生愉激起学生的学习兴趣”所以应该探索采用适合课程需求的教学方法,以达到满意的教学效果。高职院校的商法课程应本着理论必需够用加强职业技能的宗旨,立足于应用型人才的培养目标,理论联系实践减少纯理论教学综合运用以下多种旨在能力培养的教学方法。

(一)启迪讲授教学法传统教学手段主要是讲授法,是教师运用语言向学生系统而连贯地传授科学文化知识的方法,是高等教育最为常用的教学方法。这种方法有助于培养学生的逻辑思维能力能够在传授知识的同时寓思想教育于教学之中。如果对传统的讲授法加以发展采用以启迪为核心的讲授,即首先由老师提出问题让学生思考、回答然后老师进行点评、讲授之后再进一步提出问题由学生思考这种教学方法能够培养学生独立思考的能力拓展学生的思维空间。

(二)案例教学法案例教学法可以说是美国法律教育的标志和基础。多年的法律教学实践表明,案例分析是培养法律思维能力最方便简单的方法也是最有效的方法。在教学中要重视案例教学,是因为法学教育的根本目的是培养学生如何像法律人那样思考问题、解决问题指导帮助学生在全面、准确地理解现行法律制度的基础上提高解决问题的能力。商法教学应将案例分析贯穿于整个教学过程中,通过大量的案例分析培养学生运用法律概念、法律规则很据案件事实和法律规定进行分析、推理、判断进而得出法律结论的能力从而大大提高学生的法律思维能力。这种训练和能力的提高不仅为学生学习后续课程奠定了良好的基础,同时也为工作后的法律应用创造了条件。

(三)课堂讨论讨论式教学法是以加深所学知识的认识、辨别是非或获得新的结论为目的肥学生组织起来激发思维洛抒己见以取得共识和交流分享不同见解的教学方法。讨论可以而且应该作为一种商法教学的方法,是因为讨论是一种实践性训练以及锻炼律师式思维的过程,通过讨论的方法来组织商法教学可以收到意想不到的效果。针对一些重点和难点知识和理论在老师适当讲解之后通过分组讨论并将讨论过程及结论作出书面记录,并指派各组选派代表阐述其结论最后再由老师予以点评这样会增加学生的积极性和主动性从而加深对知识的理解和掌握。

(四)模拟法庭教学法所谓模拟法庭教学法是学生在教师指导下很据精选的典型案例分别担任审判长、审判员、当事人、人、证人等不同的法庭角色,以法庭审判为参照来模拟审判的教学活动捉进学生综合运用实体法、程序法使学生更加熟悉审判程序,掌握法庭各法律角色的技能。在这种教学过程中教师除了起指导作用外还要为学生做好进入角色前的准备工作激发学生参与的积极性和主动性。这种教学方法能够让学生完全参与学习过程,真正成为课堂的主角这样更能调动学生学习的积极性启发他们的思维而且又做到了理论联系实际锻炼了学生的实践操作能力从而提高其法律职业技能。

(五)诊所式教学方法法律诊所式教育是由学生向客户提供服务,学生凭借所学知识一些真实案件的教学方法。由于其建立在真实案件和当事人基础上河以让学生身临其境能够锻炼学生的实践技能。而且通过真实案件能够让学生像法律职业者一样去思考问题,从而培养学生分析和判断的思辨能力。在商法教学中采用诊所式教学方法有利于提高学生的学习积极性焙养和锻炼学生的商法实践能力大大提高了学生走向社会大胆解决实际问题的能力,符合社会对实用型法律人才的需求。

四、充分利用现代教学技术手段

开发和利用现代化教学技术手段能够激发学生的学习兴趣拓展学生的知识面获得良好的教学效果。在商法的教学过程中河以综合运用多种现代化教学手段主要包括以下几方面:

1.多媒体教学手段。多媒体教学已在我国高校普及这种教学手段大大激发了学生的学习兴趣并提高了单位学时的信息量取得了良好的教学效果。同时还可以利用学校便利的放映条件组织学生观看相关法制宣传和法制教育片、相关案件庭审实况,以激发学生学习兴趣提高教学效果。

2.网络教学手段。在商法的教学中还应充分利用学校的校园网,使学生通过网络进行自学。授课教师应将教学大纲、教学录像、电子教案和网络课件等集中上网还应实现网络资源库、网上论坛等网络教学内容。

3.下载教学短片。在商法授课过程中教师应根据教学任务和教学内容利用网络资源不载教学短片。这类教学短片以其独特的魅力深受学生的喜爱激发学生的学习积极性更主要的是能够更加形象和直接地让学生学习所学知识肩助于学生实现理论知识与实践的结合。

五、探索形式多样的考核方式

考核方式的选择对学生的学习起到重要的指导作用,绝不可小视。高职院校商法课程的考核方式应改变传统的期末考试方法实行多种形式的考试评价方法充分体现职业性、实践性和开放性的要求体现高职教育特色。在学生理论知识够用的前提下,更注重实践能力的考核。采用期末考和平时考相结合、理论考和实践考相结合、开卷考与闭卷考相结合的方式始学生更多的选择极大地挖掘学生的潜力提升学生的职业自信心。

1.建立多元评价制度。改变传统的期末考试的方式建立多元评价制度,使考核机制更加完善。多元评级制度主要包括形成性考核和终结性考核两部分。形成性考核可以由书面作业、课堂讨论、小论文或调查报告、案例分析组成。终结性考核宜采取基本知识测试与应用能力相结合的方式庄要考察学生对知识的理解和具体应用能力选择题、判断题、案例分析等考察应用能力的题目所占分值达到70%基本知识考察占分值的30%。

篇（9）

外观主义，也称作外观法理、权利外观或外观责任。其基本的含义是“以交易当事人行为之外观为准，而认定其行为所生效力也。”详解之，如果在交易关系中存在法律所认可的外观事实，即使该种事实与相应的真实事实不符相符，如果交易相对人据此从事相应之行为，则行为的效果以外观事实而非真实事实认定。商法是调整商事交易关系的法律，外观主义在商法中具有广泛的适用空间，其根本原因在于外观主义构造了独特的交易风险分配机制。

商法中的风险分散机制则通过保险制度、共同海损制度和连带责任体现出来。保险是一种社会性的风险分配制度，其基本的原理是由从事同一类潜在风险的经营者共同分担风险损失。保险公司之间也遵循风险分担的原则，例如我国《保险法》规定，保险公司必须将其承保的每笔保险业务的20%按照规定进行再保险。共同海损则是海上贸易中的特殊风险分散机制，在船舶、货物和其他财产在同一海上航程中遭遇共同风险时，海商法对这种纯粹风险采取由受益方按照各自的分摊价值的比例分摊损失的机制，对风险的这种处理即是风险的分散。而连带责任的普遍使用是商法所采纳的另一种风险分散机制。从私法的基本原理出发，连带责任是一种较为严格的责任形式，由于它与自己责任的基本原理有所背离，所以在民事领域，连带责任的适用领域非常狭窄。但是商事领域中，为了保证第三人的利益，连带责任较为普遍。例如合伙企业中各合伙人对合伙债务承担连带无限责任；公司董事、经理越权行为致他人或公司遭受损失，应对他人或公司所负的连带责任；有限责任公司设立时的股东对未尽出资义务的其他股东所负的连带责任；股份有限公司不能成立时，发起人对其设立行为所产生的债务和费用所负的连带责任；证券发行与交易中的发行人、承销的证券公司的负有责任的董事、监事、经理所负的连带责任。票据的出票人、背书人、承兑人、保证人及其他票据债务人对善意持票人所负的连带责任，连带责任的原理就在于为了维护交易安全，由所有有关的行为人对损失承担责任。

三、外观主义之风险分配机制

外观主义在商法的体系中具有特殊的地位，它既是一项商法的原则，又是一项具有可操作性的规则。?外观主义将行为效力的依据维系在外观事实而非真实事实之上，而探究该中效力认定的合理性必须考察外观主义的法律构成。通说认为：外观事实的存在、相对人的合理信赖、本人可归责性是外观主义的基本法律构成。必须是与特定的法律状态之间存在盖然性联系事实才能被认定为外观事实；而相对人基于信赖所作出的客观行为是外观主义适用的前提；本人与因则来源于传统私法体系中行为与结果之间的具有因果关系的基本思维。由于外观主义背离以意思表示和自己行为为核心的传统的行为效力模式，因此外观主义是商法中的一项风险分配制度，它进行风险分配所依据的基本思路是：其一，将交易风险分配给商人，尤其在单方商行为中，如果商人的外观令消费者发生误解而做出行为时；其二，将风险分配给与外观的做出者或者与外观有关联者。

篇（10）

一、商人人格在中国商法学界研究的观状

从中国商法学界对商人人格的研究现状来看,直接论及商人人格的文字十分稀少,大部分学者是从民法的角度间接地触及商人人格问题。因而,对商人人格的第一种研究路径便是以民法中有关民事人格、民事权利能力的基本原理和逻辑为依托与参照,将其直接移植到商人人格的阐释中。目前研究中最为核心的是将人格与权利能力相等同的观点,而且这种观点本身并不科学,若以此为参照去解释商人人格及其与商事权利能力的关系,可以说有百弊而无一利。

二、商人人格的基本规定性

阐释民事人格与商人人格的区别,不仅能够展示民、商法中人格的价值追求与法律的构成因素之不同,而且也为分析总结商人人格的基本规定性提供了切实又切近的参照系。因此,这种比较性分析是研究商人人格规定性必须要做的基础性工作。一般说来,民事人格与商人人格的区分在于以下几个方面。

第一,民事人格深具伦理色彩与价值内涵,而商人人格只是事实问题,不具伦理属性,也不承担价值使命。在古希腊罗马社会,自然人与市民的分离,自然人格与法律人格的割裂,既为在法学上抽象出人格学说提供了素材,又为在法律上维护等级性制度提供了支持性工具――人格。然而,在自然秩序中,平等的人格是客观存在的,其既为人们追求的一种目标,亦为追求本身提供了恒久的动力。可以这样说,民事人格承载着人们追求平等、摆脱直至废除等级性社会制度的价值追求,以及基于自然理性的伦理需要。商人人格与其恰恰相反。埃利希指出:“人一经进行自己自身的经营,便会自然地……取得权利能力和行为能力,这是一项法则。”该项判断至少说明了两个方面的问题:人一经进入到商事交易领域,成为商事主体,就先行地事实性地具有了商人人格;这种状况乃为自然之需而非人为硬性安排,但并不是说在商人人格形成与存在过程中没有规律与规则的作用,而是说这些规律与规则是客观自在地发挥了作用。商人人格只说明或表示一种事实,而且这种事实与商事营业的规律性要求相一致。

第二,民事人格存在于“制定法”领域,商人人格存在于“自然法”(如万民法)领域。说民事人格存在于“制定法”领域,首先说明的是,民事人格若获得法律的支持与保障,必须以能够实际发生效力的法律规范为基础;其次要表明的是,民事人格向自然人格的每一次靠近,都是以制定法的记载、规制为巩固手段的;最后需要指出的是,徐国栋教授的新近研究成果表明,罗马法中确定法律人格构成要素(自由权、市民权与家父权)的市民法属公法范畴;德国民法典的起草者之一、潘得克吞学派的主要代表温德沙伊德也认为对“人本身”的调整是一个公法问题,故把该问题从私法的调整对象中排除。如果上述结论是确切的,则进一步说明,民事人格不仅存在于“制定法”领域,还仅存于公法中。

第三,民事人格的演进经历了一个“从身份到契约”的过程,民事人格的构成要素的变化轨迹是要素的复数性向要素单一性的变化,这种变化的思想动力主要为自然法思想,而现实动力则为人格残缺不全者与无人格者的抗争。可以发现,商人人格既是经验性的,又是技术性的。

通过对民事人格与商人人格的3个方面的比较,可以确实地发现两者之间的不同,这一系列的分殊可以使对商人人格基本规定性的阐释与辩识更加方便。商人人格的基本规定性应有以下4个方面。

商人人格的事实性。商人人格是事实问题而非价值判断,这既可从人格与权利能力的区别中得到确证,亦可从民事人格与商人人格的分殊中获得支持。这里需要强调的是,商人人格的事实性在商事交易中的表现。成功的商事交易需要有良好的经商环境和迅捷安全的交易信用机制。商事交易的质与量既与规范营业的制度条件有关,也与商人人格构成的品质有关。在商事制度处于相对稳定时期,商人人格的构成品质将直接决定商事交易的规模与质量。

商人人格的经验性。商人人格的经验性是其事实性的一个延伸。商人人格要素由简单到复杂,是商事生活客观发展的结果,因而它不能靠拔苗助长;商人人格构成中新的要素的增加,既是商人运用其智识开拓、富有创造性地探索的结果,也是商事交易的客观所需,因而在商人人格构成要素的变化中,商人的经验是不可替代的。

商人人格的技术性。希克斯对商人人格的技术性做过这样的描述:商人对于他所经营交易的东西必须拥有财产权;他对那些财产的权利必须是可以证明的。当他出售一件物品时,他必须能够使买主确信,这物品是他的,准备出售的;如果他遭到怀疑,他必须能够证明他对它拥有财产权。从这一论述中,我们认识到,商人人格的构成要求精确且便于操作,这当然在习俗社会或农耕社会是不可能存在的,同时也不需要它存在。正因为商主体和商行为在制度层面具有极强的技术性,才使得以两者为调整对象的商法也具有技术性特点,这亦是商法与民法的重要区别之一。

商人人格依据构成的复合性。一般来说,商人人格的构成要素至少应包括企业及财产的证明方法,但这并不意味着所有类型的商人之人格是整齐划一的,其要根据商人类型(如是人合还是资格)、经营规模与种类以及股东的责任类型而确定不同的构成要素与条件。

由商人人格与民事人格的区别以及商人人格的4个基本规定性可对商人人格做出概括性的总结:所谓商人人格是指在商事生活中,商人(即商事主体)赖以成为商人的事实构成;其由商事交易规律所决定,为商法所记载与集约;它是商事主体制度的逻辑起点,并反映了商事主体的主要技术手段。

既然商人人格在商事主体制度中居于这样的地位,那就需要实证性地分析商人人格的构成要素有哪些,应该依照怎样的原则与标准选择商人人格的构成因素。

三、商人人格的构成

对商人人格的构成,中国王保树教授、高在敏教授、江平教授、徐洁先生等都有过论述和探讨。从观点来看,关于商人人格的构成要素有统一的方面,如商人名称、财产、商人登记,但是也存在着一定的分歧,如独立责任、商事能力等是否应该成为商人人格的构成因素。之所以会出现同中存异的情形。原因是:对人格的理解不同;缺乏确定商人人格构成要素的原则性共识。

伯尔曼在论述新商法体系客观性时指出,商法体系中存在着一种从习俗(行为模型)意义上的习惯到更为细致地加以界定的习惯法(行为规范)的运动。随着商法规范日益变为成文的东西――部分采取的是商事立法的形式,但首先采取的还是那种多少有点陈规旧习性质的成文商业文件的形式――它们的专业性也越发增强。

通过诸多分析,为确定商人人格之构成要素划定了一个范围,即型塑商人的事实因素。根据商人人格之基本规定性,选择与确定商人人格的构成要素应遵循以下原则与标准:

第一,事实性原则。这项原则的另一种表述就是将具有价值判断性质的因素排除出去,因为一旦价值性因素渗入商人人格之中,商人人格之真实就会有不保之虞,这样就会影响到商人的信用,所以,将权利能力排除在外恐怕是情理之中的选择。

第二,区分原则。这项原则的核心是将构成商人之条件因素与表征商人此与彼之因素做了区分,因为两者在塑造商人的时候是分属不同层次的。如果坚持这一原则,那么就要把商人之组织、目的、行为能力排除在外。

第三,遵循商事交易规律之原则。首先,这里的商事交易规律反映的是商人为确保效率与安全而采取的一系列商事举措,不包括价值性因素。其次,商事交易规律的初始形式是一种自在自为性质的,事实上其在商事习惯法时代已多有表现与展示,但也不排除立法者及商人对这种自在自为性质之规律的认识及主观性表达,而这种认识与表达应该以业已成熟地反映在商事习惯法中的规律为基本素材与质料,在进行具价值倾向之选择时,主要目标在于集约类型化。因此,遵循商事交易规律原则的正面结果是指明了商人人格的构成要素的重心在于商事企业及其证明方法,这应该是任何商事主体类型之商人人格的必备的共性要素。

第四,技术性原则。商人人格是分析与构建商事主体制度的逻辑起点。因此,商人人格已经包含了商主体制度甚至整个商法的主要技术举措,所以在选择商人人格构成要素时,应该遵循这一原则。如商法之方法中的强制主义、公示主义、外观主义和严格主义皆在商人人格中有所体现。

其实,在讨论这些问题时,有一个贯穿始终的不变的命题在支撑着这一讨论,即商人人格的构成要素决定于商事生活之需,存在商事交易规律之中。只要能满足于商事生活之需、符合商事交易规律需求客观性因素,就是构成商人人格要素。

四、商人人格的作用

商人人格在商法中的作用,在一定程度上取决于商法理论与立法对商人人格的理论认知与立法者的观念,而商法理论之认知又需依赖于商法研究的走向,立法者对商法的规划与安排也受到商法理论研究的影响。审视近几年来商法研究的论文与著作,可将商法研究的问题宏观上概括为:

第一,关于商法能否独立存在的讨论。中国人民大学史际春、陈岳琴两位学者在《中国法学》(2001年第4期)发表了《论商法》一文,指出商法并非实际的法部门和法现象,但不妨在一般私法或不严格的意义上使用“民商法”或“商法”的提法。

第二,对商法的困惑与思考。中国政法大学教授赵旭东在《商法的困惑与思考》(发表于《政法论坛》,2002年第1期)一文中提出了对商法基本问题的4个困惑并进行了思考,指出明智的立法方式是给商行为的定义或性质做如下科学的界定:商行为是以营利为目的的实施的民事行为,或者说商行为就是营利性的民事行为。

第三,商事权利体系的建构。北京工商大学吕来明先生立足于民事权利与商事权利之不同,提出了资格权利(具体表现为营业权),信用权利(具体表现为商誉权)和机会权利(主要形态有商号权、商业秘密权、公平交易权等)权利体系。

实质上,关于商法的研究现状及其间的学术争论为我们提出了不算新颖的老问题。本文从商人人格入手,分析商人人格在商法中的作用,并以此回答上述问题。

(一)商事主体人格创制是商法的调整对象之一

高在敏教授在抽象商法的调整对象时进行了这样的推导与论证:基于约定,甲将一定数额之货币出借给乙,自甲方而言,此一出借之目的客观地限定于两个方面:无利息回报要求之出借;为了赚取高额利息。自乙方而言,此一借用之目的客观上仍然限定于两个方面:为了满足自己“生计”或“家计”之需要;为了满足自己能够从事或扩大某一营利事业之需求。由此例可推导如下:

第一,甲、乙双方之目的皆客观地限定于民事与商事两个方面,因而从社会生活实践来看,民事关系与商事关系之两相分化,既是客观自在的,又是必然的。同时,商事关系之本质规定性只能限定于当事人的“以营利为目的”。

第二,对于甲、乙之间的借贷,如将营利需求之目的载于书面借贷契约,才有客观上的实证依据,进而才能判断出商事性质。但是,以如此特定的行为书据证明特定之目的,往往具有极大的然性,因而在实践操作层面并不十分稳便。

第三,社会生活事实表明,若甲或乙出于营利目的而借与贷,其行为不会限于一时一事,而会在相对稳定的期限内持续进行,这样就事实性地出现了“经营”与“商业”的概念。其中经营乃为一种行为,其以营利为目的,而行为的集成则成为商业之内涵。这样,对商事关系的判断即可依赖于商业,这便是客观主义判断标准。但是,这一立法技术与判断标准也有其局限性:商业之外延难以罗列穷尽;商业之内涵也在向外拓展。

第四,若甲或乙的经营持续存在且以之为业,那么在社会生活中对甲或乙的评价就会因之而获得另一种主体征象,即甲具有了“钱庄业主”之身份,即商人之身份。那么,商人依据于自身的职业而为一定社会交往,此乃商事关系也,所以,商事关系之判断与识别,还可依赖于人格与身份。这样,相对于商事生活的拓展与商法方法的不断成熟,对商事关系的判断便从商业扩展到商人上,而对于商人身份而言,既有依托商业之固有商人,亦有建立在营业财产之上的营业商人。但不论哪一种商人,它们的主体地位皆是依托于商人人格的,因而对商人人格的规约与创制便是商法的一个重要的调整对象,同时,它与商行为一道的成了商事关系的内容。

这一论证与推导客观实证地且精巧细致地展示了商事关系与民事关系的区别,又说明了商事主体人格创制为什么成为商法的调整对象。

(二)商人人格包含了商法的主要调整方法

之所以说商人人格包含了商法的主要调整方法,原因有:商人人格直接决定着商人品质,所以强制主义实为无奈的一种选择;商人品质直接决定着利害关系人的权益,所以,外观主义与公示主义成为了不可或缺的方法与技术上支持;商人人格之法律强行性规定,一方面使得商人之成立并不是一件轻而易举之事,但一旦商人成立,由于其在商人人格上的优势,以及逐利之唯一追求,又会使其利用优势可能危害弱势主体及社会之公同利益,所以,严格主义实为套在商人头上的“紧箍咒”,既使之合法经营,又为其不法经营具有了严格责任之不利负担。因此,商人人格的双重支持,使商法成为部门法的两种理由即对象与方法具有了一个途径的证明与支撑。

(三)商人人格为认识商事主体提供了一个新视角

既然商人人格是商事主体的成立条件,是由事实因素所构成,那么任何类型的商人都必须具有商人人格,在这一点上,商个人、商合伙与商事公司并没有原则上的差别。因为商人人格根本作用于回答商人是因何而产生的。不同的商人人格构成决定了不同商人类型的存在。如直接从商人人格出发,我们就可区分出完备商人与不完备商人、大商人与小商人;如从权利能力、行为能力与责任能力出发,我们就可以区分出商法人与商合伙、商自然人,但这3种表征商人类型的因素归根结底受制于商人人格。实际上,法人人格乃为一种具体的商人人格,有其特定复杂的人格构成要素;在这种复杂的人格构成要素之上,商法人表现出宽阔的作为领域即权利能力,复杂结构的意思表示载体即行为能力、股东有限责任机制即责任状况,因此,从现时代来看,法人人格实乃商人人格从相对简单向颇为复杂的发展结果。

(四)商人人格是商事权利体系建构的依据

商法作为私法,当然要以规范商人权利为核心,但如何建构商事权利,就有了一个依据与依托的问题。

在依据上一是民事权利体系,如物权、债权、人身权、知识产权等这样的体系构成;二是商事交易的内在要求。在建构商事权利体系的依托选择上只能在商事交易规律中去寻找,只能在商事主体中的某些复杂性要素中寻找。这里,兼具主客观品质的商人人格实为恰当选择。

总之,不论是在商法研究还是在商事法律实践上,商人人格都是必须加以正视而不可回避的问题。研究商人人格的基本规定性及其构成,我们可以清晰地看到,支持商人存在及发展的最为重要的因素是商事交易生活及其运作规律、商人的践行与开拓;研究商人人格的作用,我们又可以发现,商法不论在立法例层面是以何种形态存在的,但商法本身的独特性质不容否认。

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篇（11）

经济法与民法的关系问题曾经是经济法基础理论中的一个极为重要的问题，是任何一个经济法学者都无法回避而且是必须首先面对的问题。理清两者之间的关系和各自在法律体系中的地位，不但有助于经济法自身基础理论的完善，而且对“人世”以后我国经济法与民法各自功能的充分发挥尤其具有现实意义。

一、经济法和民法的主要区别

1.经济法和民法利益本位的不同。法的利益本位亦即法在利益保护上的出发点与立场。民法的本质是市民社会的法，是典型的私法，以个人利益为本位，以确认和保护私人利益为其价值追求的目标，对平等主体的商品关系加以保护，从而维护民事主体的权利。但其对个人利益的无尽追求，往往又导致社会经济运行的无序化，给社会利益造成损害。经济法的本质则是社会法，它以社会为本位，把社会经济总体效益作为自己的价值目标，在兼顾各方经济利益的同时，维护社会经济总体利益。它是公权及于私人经济领域的法律，其产生最终突破了公、私法划分的二元结构模式。从产生之初，经济法就是国家站在全社会高度，从国民经济的整体出发对社会经济活动进行干预与调控的产物。由于经济法所体现出的“社会公益性”如此明显，以至于在个人与国家各自的领域之间，已经形成了以社会为过渡体的一个独立存在于其他法域的独特法域，这恰恰是属于经济法的领域。可以说，经济法的产生，改变了社会利益的配置模式，从极为宏观的角度维护着社会经济利益。

2.二者的调整对象不同。按照法理学的理论，任何部门都有其特定的调整对象。经济法的调整对象是国家在管理经济和协调经济运行过程中所发生的各种经济关系。经济法和民法的调整对象虽都具有经济性内容，但前者是一种关于国家经济管理和协调的权利义务关系，后者则是在民间经济活动中，主体进行经济交往中各平等主体之间的权利义务关系。虽然两者都涉及经济领域，但前者是国家管理涉及民间社会经济领域，是“公”及于“私”，后者则完全处于民间社会经济领域之中，是“私”的领域内部关系。前者主要调整公共性经济关系，着眼于宏观的秩序和效益。一般不涉及个人的人格、财产和交易关系；后者则主要调整平等、等价的产权关系和流转关系，着眼于微观的交易安全。

3.二者的调整方式和手段的差异。民法是纯粹以个人为本位的私法，以自由平等为核心，其调整方式相应的采取意思自治原则，即由当事人按自己的意志设定权利和义务，国家并不予以过多干预，但民法其完备的微观经济行为规则又很难解决经济垄断、资源配置不当，弱者特别保护等现代经济中的新问题，这就需要经济法采取一系列弹性的综合调整经济的手段，通过引导，控制社会经济的良性运行，使经济法能够适应经济形势的不同需要，成为社会经济关系的良好“调节器”。

4.从经济学角度来看二者的区别。从民法、商法与经济法关系的经济学角度来看，作为经济法律主要组成的民法、商法和经济法在作为法律制度的经济功能上具有很大的共同性，主要表现在：第一，降低交易费用。第二，提高经济效益。第三，促成合作。

二、经济法和民法的互补性

经济法和民法作为两种不同法律，虽然调整范围、宗旨和作用以及调整方法等方面是不同的，但这并不意味着两者互不相关。1.民法和经济法在调整对象上的交叉性。民法和经济法在经济关系调整中相辅相成，民法中的“诚实信用”、“公共道德”和“公序良俗”条款等，是民法与经济法的分界和联结点：一边是经济法以维护宏观平衡和自由公正的社会经济秩序为己任，另一边是民法对在此良好环境下自由从事活动的主体行为加以规范；被认定违反了这些弹性条款的行为，即超出民法调整的范畴而需由经济法中的反垄断法、反不正当竞争法、经济合同法和各种管理性的法律作具体调整。

它们在调整对象方面的交叉，源于以下两个重要因素：一是由于二法都处在市场关系之中，而某种市场关系的形成又往往呈现错综复杂的情况，这就必然导致二者在调整对象上的部分重叠与交叉，调整对象的交叉又需要民法和经济法从不同角度，在不同层面上共同去维系社会关系的存在；二是由于某个具体的法律关系，单靠一个法律部门的作用是难以形成的。因此，民法和经济法在调整对象上的交叉性，决定了二者存在的互补性。

2.经济法和民法在调整宗旨、作用和方法上的互补性。民法是从市民社会中自然形成的，它以人本主义为出发点，其理念是自由主义，民法的价值理念之一是对抗国家力量的侵犯，而经济法以追求社会整体利益为其立法宗旨，即站在社会整体的角度，通过法律对社会经济关系的调整，消除极端个体权利本位对整体社会经济发展造成的消极影响，以解决个体营利性与社会公益性的矛盾，促进经济良性发展。

民法调整平等主体间的财产关系和人身关系，以意思自治为核心，注重机会均等，即以抽象的人格平等为基础建立的公平理性，是以平等求公平，以个体为本位，给经济个体以完全的意志自由，保证个体权利的充分实现，仅依靠市场经济的自发作用，来实现社会经济的理想状态。而经济法以国家管理和调节经济为其调整对象，它给主体以相对特权追求结果的大体公平，从社会利益出发处理个人和社会的关系，以社会权利为本位，保证社会整体利益，通过国家采取种种措施，弥补市场机制在经济发展中的缺陷，实现经济的理想状态。

三、结语

经济法和民法这两种调节机制应当互相配合，综合发挥其对现代市场经济的调节作用，二者相辅相成，缺一不可。总之，民法与经济法作为规范市场经济的两部基本法律，都不可以偏废。

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