民法理论论文大全11篇

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惟其如此，才能令人信服地论断某一制度的母法究竟为何。然而，由于我国立法机制的缺陷，再加上立法水平的不足，导致无论是什么样的立法，在起草阶段就没有明确的母法意识，最终公布的立法理由又极其简陋。这样的立法机制，导致某一制度、规范到底有没有母法以及母法为何，往往模糊不清。这时需要研究者转换思路。起草者的意思，既包括实证的起草者意思，也包括建构的起草者意思。前者指起草者的真实意思，通过对起草文本的正式说明、起草者的发言、事后著述获得。后者则是观察者通过对文本的体系分析，拟制出来的起草者当时应有的意思。当两者不一致时，建构的起草者意思具有更高的价值。这是因为法律一旦颁布，作为文本便拥有了自身的生命，独立于起草者。如此一来，由立法机制带来的缺憾多少可以得到弥补。此外，民法通则的若干制度虽然可以确定其母法为苏联法，但该种母法研究依然价值不大，因为改革开放引发的社会剧变巳严重稀释了以苏联法作为母法之比较法研究的意义。这种变化不仅仅体现在实证层面，而且还反映在晚近制定的合同法、侵权责任法等单行法中。这些单行法的调整范围与民法通则存在着大范围的重叠，但制定时所参照的立法例中苏联法的比重应当说已经微乎其微了。总体而言，在当下运用苏联民法理论来解释民法通则，很难获得学术共同体的认同。就晚近制定的合同法、物权法、侵权责任法而言，寻根或许还有积极的意义。以合同法为例，其中为数不少的制度直接来源于《联合国国际货物销售合同公约》，围绕公约的理论展开就可以成为合同法相关制度的母法研究。第三种是功能比较模式，通常是与规范比较相对的概念，强调不简单地从条文出发，而是从问题出发，只要被比较的国家或地区具有相同的或类似的社会问题和需要，就可以对它们不同的应对办法加以比较。这种模式将在法律上完成相同任务、具有相同功能的事物拿来比较。如果说母法模式提供的是形式上的理由，那么功能比较模式提供的则是实质上的理由。在以指导本国法为指向的功能比较中，常常将数个体例、概念上存在差异的立法例当作比较对象，如果能从中抽出共通的原理，则可以以此指引本国法的解释或者创设、修正。这种模式在借鉴外国法时，不作预设，既不承认某国法先验地具有普适性的价值，也不认为母法具有天然的优越性地位。此种模式视野开阔，但往往伴生“历史缺位”的现象。总体上看，尽管国内的比较法研究多采用肯定性修辞，而且以对德国法的借鉴为主，但强调其普适性的并不多见，更多的比较法成果看重的还是外国法能否为我所用。因此，实际上比较的对象并不限于德国法，同属于潘德克吞体系的日本法、意大利法、奥地利法、瑞士法，甚至与我国法亲缘较远的法国法乃至英美法，有时也成为借鉴的对象。可以说功能比较模式是当下国内比较法研究中主流的方法。这与母法研究的冷清形成了鲜明的对照。稍感遗憾的是，国内的比较法研究大多还停留在规范比较的层次，少有高质量的功能比较成果。即便是规范比较，大多也还停留在法条比对的层面，没有深人挖掘学说和判例，使得其对外国法的理解缺乏可信度，从而降低了研究的价值。

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从范畴类型而言，自然人民事责任能力应属于主体论范畴。但主体论范畴是对法律世界的实践丰_体和价值主体及其相互关系的认识和概括，既反映谁在从事法律活动，又说明谁是法律调整的受益者，似乎自然人民事责任能力又不完全是主体论范畴。这种落差绝非无意义或可以忽略的，相反，笔者认为，对这种差别的追根问底，也许可以找到自然人责任能力问题的所有答案。

一、民事责任能力的各种定义与评析

(一)民事责任能力的各种定义

目前，我国民法理论界远没就民事责任能力的概念达成共识。学者们’般将《民法通则》133条作为民事责任能力的法源性规定，在解释该条规定的基础上形成多种不同的学术观点，根据侧重点不同和出现时间先后，町分为：(1)广义民事行为能力说：(2)侵权行为能力说和不法行为能力说：(3)权利能力涵盖说；(4)客观能力说；(5)独立责任资格说。此外，还有意思能力说、识别能力说两种观点，但学者己对此达成共识，认为它们是认定民事责任能力的标准。

(二)对以各种定义的评析

整体而言，广义行为能力说，侵权行为能力说和不法行为能力说都是从民事行为能力方面展开的，争论的不过是立法技术上枝节问题。具体而广义行为能力说仅是学者理论上的一种概括，并不是要取消严格意义上的行为能力与责任能力概念的区分，当然，在立法技术上，这区分行为能力和责仟能力实有必要。①而且，事实上此说极易混同了民事责任能力与民事行为能力的概念，因此难说妥当。对此梁慧星教授指出，民事责任能力和民事行为能力两者虽有联系，但二者毕竟两种不同的资格。二者在目的、效力和性质方面存在明显区别。②侵权利行为能力说或不法行为能力说显然比广义行为能力说更科学。

“权利能力涵盖说”虽然在理论上实现了统一。但这种理论构建的意义是存疑的：它一方面同样无力解释立法中的若干例外规定，于司法实践的意义不大；另‘方面其论证过程中没有明晰民事义务与民事责任的界限，难说立论稳固；再者用民事权利能力这种民法学前提性范畴来界定民事责任能力，有解构般人格权概念的风险，照其思路，很可能出现立法上否定般人格权的概念。果真如此，这样的理论创新就得不偿失了。

客观能力说突破了从主体资格方向解释民事责任能力的局限，为认识民事责任能力提供了一条新思路，提示人们在研究民事责任能力问题应注意民事责任的财产客观性，不宜过于强调其人身性，把抽象的主观判断引向客观判断，把价值判断变为事实判断。应当承认，至少在方法论卜此说是有重要意义的。但”客观能力说”将民事责任能力的将主体资格物化为的自然人的财产：能力，显然混淆了民事责任和民事责任能力两个概念。

独立责任资格说没有用”能力”去界定”能力”，在逻辑上最为完整。遗憾的是，梁慧星教授不但没有在此概念的基础上展开，反而加了足以迷惑人多数人的后半句。所以一般认为，此说虽然强调民事责任能力的独立地位，对以意思能力和识别能力之判断标准提出正确的质疑。

到此，我们可以对以上争论进行梳理与简化：(1)学者们大致在两个层次论说民事责任能力，第一种是讨论所有自然人的民事责任能力，并在此基础上将限制行为能力人和无行为能办人的民事责任能力解释成为法律的例外规定，笔者将此称为广义的民事责任能力：第二种是直接讨论了限制行为能力和无行为能力人的民事责任能力，即直接用责任能力作为不承担民事责任的理由，对于完全行为能力人，他们认为是无意义的，因为所有人都有责任能力。(2)学者们认为：民事责任能力问题与民事行为能力问题紧密联系，因为只有先有民事行为才会有所谓的民事责任问题，但是立法上应分立而是整合存学者们有分歧。第一个问题实际上是学术研究的视角选择问题，如果交待清楚，自然不会产生异议，就研究视角的选择，本文是在广义民事责任能力问题上立论的；第二个问题实际上是立法技术问题，只需考证实在法规范就可得知答案，或者说这是个立法价值选择问题。

二、民事责任能力的逻辑分析

(一)民事责任能力的纵向逻辑关系

民事责任能力在纵向的逻辑构成大致为法律责任、民事责任、民事责任能力。法律责任概念在我国的法理学界仍有争议，但张文显教授的观点已被大多数学者接受。他认为，法律责任是”法律责任是由于侵犯法定权利或违反法定义务而引起的，由于专门机关认定并归结于法律关系的有责主体的，带有直接强制性的义务，即由于违反第一性法定义务而招致的第二性法定义务。”③很明显，此概念更多是根据刑事责任和行政责任抽象而得出的。对此，有学者批评此说”有些笼统”，并进一步修正认为法律责任是”是指由于违背了具有法律意义的义务或基于特定的法律关系，有责主体应受谴责而必须承受的法律上的不利负担”。④至少对于民事责任而言，后者在表述上更精确。

依《民法通则》第106条规定，民事责任的来源方式三：其一，为违反合间或者不履行其他义务；其二，为凼过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的；其三，虽没有过错，但法律规定的。即，民事责任的来源可简称为违约、侵权和法律规定。而民事责任的本质，梁慧星教授概括为：(1)民事责任为法律关系的构成要素；(2)民事责任使民事权利具有法律上之力；(3)民事责任是连结民事权利与国家公权力之中介；(4)民事责任为一种特别债。

通过对民事责任能力的纵向逻辑分析，我们大致可以得出如下推论：(1)既然民事责任及法律责任都具有国家保证的强制性，那么，民事责任能力也应是法定的，属民法强行性规范要素之一。(2)既能民事责任及法律责任的目的在于保障权利，那么民事责任能力的目的也应是保障权利，加害人和被害人都应在被保护之列。(3)既然民事责任及法律责任是属于客观的制度事实，那么民事责任能力至少不能为一个抽象的主观标准，否则可能会导致民事责任形同虚设。

(二)民事责任能力的横向逻辑关系

民事责任能力的横向逻辑关系为民事权利能力、民事行为能力及民事责任能力。相对于法律责任和民事责任是可在实在法上考察的制度事实，自然人的民事能力则为学者们的抽象，在此我们有必要溯源而上考察德国民法的理论构成。德国民法理论认为，一般来说，民事权利能力是指”成为权利和义务载体的能力”。梅迪库斯指出这是从消极意义理解权利能力的，拉伦兹进一步指出，某人具有权利主体资格意义在于确定通过行使[权利]所获得的利益归属于权利主体。⑥而德国民法理论认为，民事行为能力即意思形成能力，即”理性形成意思的能力”。自然人具备了行为能力，即可能通过自己的意思表示构建法律关系。但对于民事责任能力却鲜有正面论述，究其原因，大概在于德国《民法典》过于重视对财产关系的调整，以至于除姓名权规定在总则里外，其他人格权都规定在债法的侵权行为之中。所以，德国学者认为这是个无关紧要的问题，如梅迪库斯就认为：”在义务方面，此类[即确定义务主体(笔者注)疑虑很少发生。虽然无行为能力人必须通过其他人来履行自己的义务，但是，一旦确定了义务人，同时也就确定了对不履行义务承担责任的财产。就这一点而言，孩子负有义务还是父母负有义务，是一个具有实质性区别的问题”。

关于民事责任能力与民事权利能力关系，我国民法理论界并无分歧，通说认为：民事权利能力是一种最基本的民事能力，无民事权利能力即无法律上的人格，自然谈不上有无民事行为能力，更谈不上有无民事责任能力的问题。而对于民事责任能力与民事行为能力关系，对于完全民事行为能人方面也不存在争议，前诸多种争议均是对于限制民事行为能力人和无民事行为能力人的民事责任能力不同看法而产生的。

这样的规定凸显了我国民法以民事法律关系调整对象的”静”地规制模式的逻辑困境：一方面，《民法通则》第54条和第55条相当于给自然人的行为设置一般性守法义务，既不合理，也不经济：其结果是使《民法通则》第106条关于民事责任一般规定的成了特别规定；另一方面，其逻辑结果就是，使考察民事责任制度存在的《民法通则》第133条成了极难理解的例外规定之例外。换句话说，无论采广义行为能力说，还是狭义行为能力说都将无法解释民事责任来源。

通过对民事责任能力横向逻辑结构的分析，我们可以得出如下推论：(I)将广义的行为能力限定为法律意义上的行为能力本是立法技术的产物为各国通例，而限制程度为立法选择也无可厚非。但如果我们把第54条和第55条看作立法技术的产物而不宜伤筋动骨的话。那么，第106条将责任能力与广义的行为能力联系起来实非恰当，除非在新的立法中限制第54条和第55条的范围，否则就会得出在非法行为中要么有责任能力负担不利后果要么有行为能力(狭义)免责的奇怪结论。(2)既然民事行为能力(狭义)与民事责任能力在实在法意义上并无关联，那么我国《民法通则》在民事责任法方面的统一规定之”统一”只是形式上的，至少在法理上是零散的。(3)如果能成功抽象出作为民事责任法的基础概念民事责任能力，我们或许可能在法理意义上”统一民事责任法。

三、民事责任能力概念的界定

本论文将自然人民事责任能力的概念界定为：民事责任能力，指民事主体据以独立承担民事责任的法律地位或法律资格，为民事责任法规范中的属人因素，其意义在于确定负法律上”必须作为或不作为”之义务人。笔者认为，从法律规范层面定义民事责任能力概念，有以下几个优点：

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随着我国社会主义市场经济的确立和完善，依法治国进程的不断加快，人们对于社会公平的要求也就愈来愈强烈。公平既是一个伦理概念，同时也是一个法律概念。实现最大限度的社会公平既是法治与道德有机结合的需要，也是社会稳定发展的基础和社会进步的先决条件。纵观人类社会发展史，人类追求社会公平和公正的诉求和斗争从来没有停止过，公平的实现水平成为衡量国家文明程度的重要标志。对目前我国正在制定的民法典而言，是否能够充分体现公平的要求，在某种程度上决定了该法典的优劣和成败。

一、对民法公平概念和公平原则的历史考察

（一）公平概念的法律含义及其伦理意义。公平观念最早可以追溯到古希腊的城邦制度。美国当代政治学家萨拜因认为：“很多近代的政治观念——举例说，诸如公道、自由、立体和尊重法律等——或至少是这些观念的定义，都起源于希腊思想家对城邦制度的看法”。[]在各国的法律发展史上，公平在法律制定和法律实施中占有十分重要的地位，在许多情况下，“人们往往把公平看作是法律的同义语”，法院也被称为“公平之宫”。[]但要想给公平下一个十分确切的定义却是非常困难的。对于法律上所说的公平有人认为就是正义，是法律的最高价值。[]这里的公平被作为法律的理想状态。有人认为“公平的含义也就是平等”。[]有人认为公平就是分配正义。[]实际上公平本为道德规范，其判别是从社会正义的角度，以人们公认的价值观和公认的经济利益上的公正、合理为标准来加以确定的。在我国，公平并不是一个舶来品，而是源生于中国的传统文化，是中国传统伦理理念的主要表达方式。《管子•形势解》：“天公平而无私，故美恶莫不覆；地公平而无私，故小大莫不载。”《尚书•洪范》有：“无偏无党，王道荡荡；无党无偏，王道平平；无反无侧，王道正直。”《老子》称：“天之道，损有余而补不足”。东汉许慎的字书《说文解字》对于“公”的解释就是“平分之，从八从厶。八犹背也。韩非曰：背厶为公。”这实际上是广义的公平的概念，也就是亚里士多德在《伦理学》第5卷中所说用作一切美德的同义语的公平。这种意义上的公平实际上是一种道德规范，主要是作为一种社会理念而存在于人们的观念和意识当中，其判别主要是从社会正义的角度，以人们公认的价值观和公认的经济利益上的公正、等价、合理为标准来加以确定的。在这种意义上可以把公平理解为正义的同义语，或者说正义是公平的实现结果，对此美国著名哲学家罗尔斯认为：“由于所有人的处境都是相似的，无人能够设计有利于他的特殊情况的原则，正义的原则是一种公平的协议或者契约的结果。”[]狭义的公平又可以区分为“分配的公平”和“矫正的公平”。“前者是指利益、责任、社会地位等在社会成员之间的分配。”[]主要考虑参与分配的人们功德方面的差异，强调的是与某种标准相对称的分配比例。“后者是指在社会成员之间重建原先已经建立起来、又不时遭到破坏的均势和平衡。”[]在公平和正义的关系上，“社会和经济的不平等（例如财富和权力的不平等）只要其结果能给每一个人，尤其是那些最少受惠的社会成员带来补偿利益，它们就是正义的。”[]法律或法官的作用就是恢复原状，命令由于违反契约或因不当行为而获利的一方向遭受损失的一方作出数量相等的赔偿以实现这种矫正的公平。

以上这些公平概念给我们提供了诸多的启迪，但仍没有从法律上真正界定公平的本质含义。我们认为，作为民法意义上的公平主要强调的应是权利和义务、利益和负担在相互关连的社会主体之间的合理分配或分担。这种分配或分担的结果与其付出相适应，并能够为当事人和社会所认可。进一步说，民法上所说的公平主要应包括四个层次的含义：一是当事人面临平等的社会外部条件和平等的法律地位。这种公平可称为“前提条件的公平”。二是社会对其所有成员都一视同仁，它“要求平等的分配基本的权利和义务”[]，每一个社会成员都能从社会那里获得同等的与其付出相对应的对待。这种公平可称为“分配的公平”。三是在交换过程中当事人的权利义务应做到基本对等和合理。这种公平可称为“交换的公平”。四是当出现权利义务关系失衡时，法律应当依据正义原则和人类理性对这种失衡结果进行矫正。这种公平可称为“矫正的公平”。与其他的几种公平不同，“矫正的公平所使用的手段是一种算术上的比例方法，这与分配的公平中所用的几何比例法是不相同的。在矫正的公平方面，根本不应考虑双方的功德；各方都被看作是平等的。”[]公平原则既体现了民法的任务、性质和特征，也反映了民法的追求目的，是民事立法的宗旨、执法的准绳和行为人守法的指南，是民法的活的灵魂。不仅如此，公平原则又与一切具体的民法原则不同，它具有对一切市民社会普遍适用的效力，且贯穿于整个民法的立法、执法和守法过程的始终。值得注意的是，民法中所讲的公平主要强调的是前提条件的公平，即强调“任何人都处于同一起跑线上”的起点的公平和机会的公平。对此英国著名经济学家、哲学家和社会活动家约翰•斯图亚特•穆勒在讲到他所主张的经济公平观时曾精辟指出：“我们必须假定，每个成年男子或妇女都能自由使用和发挥其体力和脑力；生产手段——土地和工具在他们之间公平地分配，这样，就外界条件而言，任何人都处于同一起跑线上。也可以设想，在原先分配时就对自然的损害给予了补偿，并让身体虚弱的社会成员在分配上占些便宜，以取得平衡。但是，这种分配一经实施，就再也不受干预；各人要靠自己的努力和一般机缘来利用其所分配到的物品。”[]而对结果公平的假定则是建基于在符合前提条件公平的情况下必然会导致结果公平出现的逻辑演绎之下的。换言之，在前提（条件）公平与结果公平的关系上，民法虽然也追求结果的公平，但这种结果公平的追求是基于这样一个假设，即前提条件设定上的公平在合理有效的法律规则框架内必然会导致结果公平的出现。因此民法的诸项规定主要是对前提条件公平的客观确认，并且对民法来说，也只有前提条件的公平才具有容易把握性和客观公正性。而绝对的结果公平只是绝对平均主义的另一种表述而已，它只存在于人们的幻想之中。与此同时，民法公平原则的实现还必须符合正义的要求，必须以不违利益和不损害他人利益为条件。对此罗尔斯指出：“一个正义的社会体系确定了一个范围，个人必须在这一范围内确定他们的目标。它还提供了一个权利、机会和满足手段的结构，人们可以在这一结构中利用所提供的东西来公平地追求他们的目标，正义的优先部分地体现在这样一来一个主张中：即，那些需要违反正义才能获得的利益本身毫无价值。由于这些利益一开始就无价值，它们就不可能逾越正义的要求。”[]民法所追求的公平具有历史性和相对性，每个时代的公平概念都不过是该时代特定的道德观念的概括和抽象，因此，古代的公平和现代的公平就有质的差异。对此英国著名法学家梅因曾精辟地论述到：“‘英国衡平法’是建立在道德规则上的一种制度；但是却忘记了这些规则是过去几世纪——而不是现在的——道德，忘记了这些规则已经几乎尽他们所能的受到了多方面的应用，并且忘记了他们虽然同我们今天的伦理信条当然并没有很大的区别，但它们并不一定同我们今天的理论信条处在同一个水平上。”[]不仅如此，民法在强调公平理念的同时，也在根据社会经济发展的情况和伦理道德观念的变化不断调整公平概念的内容，从而建立了比较完善的公平保障与公平矫正机制。对此我们可以以英美合同法加以说明，在英美国家，除签字蜡封的合同外均要求合同的成立和有效必须以对价为条件，即“无对价即无合同”或“无对价的合同不受法律保护”。很显然这一原则的立足点在于保证合同订立时权利义务的分配具有公平性。但在实际生活中有些合同虽然没有对价，但宣布其无效却会损害另一方当事人的利益，导致不公平现象的出现。如在无对价的赠与合同中，接受赠与的一方当事人已经根据赠与方的承诺进行了某些准备工作，并花费了某些费用。如果以“无对价的合同不受法律保护”为由而否认该合同的效力，则会使受赠方已支出的费用不会带来任何回报，这对受赠方来说显然有失公平。正是为了弥补无对价合同及类似情况在法律适用上可能带来的不公平，因此在衡平法中就确立了“禁反言”或称“不得出尔反尔”的原则。由此可见，英美合同法无论是其合同效力的确定，还是合同矫正制度的的出现，其目的都是在于更好地实现公平要求。不仅如此，民法既强调形式上的公平，更强调实质的公平，其主要表现是民法既强调对法律规则的严格适用，但并不仅仅拘泥于对法律条文的机械理解，更加注重立法的主旨，要求法官在法律适用过程中既要依据立法原则探究法律条文的确切含义，又必须认真探究当事人内心真实的意思表示，以实现实质的公平。因为在某些情况下，“公平愈是屈从于规则的逻辑，官方法律与老百姓的正义感之间的差距也就愈大，从而，在老百姓的眼中，法律就会渐渐失去自身的可理解性和合法性。”[]

当然，和其他原则和制度一样，民法中的公平原则也具有一定的局限性。由于世界上根本就没有绝对的公平存在，因此民法的公平主要强调和保护的是个体公平。民法只能是个人利益的本位法和个人权利的维护法。换言之，民法公平的实现虽然会有助于个人利益的实现，但并不当然有利于整个社会的公共利益，在有些情况下甚至会对抗社会的公共利益。如果硬要牵强附会地将民法建立在社会公共利益基础上去实现个人利益最大化，那只能是民法的异化。换言之，民法只是从市场规则角度对主体的行为要求予以规范，在市场经济中，只要市场主体沿着民法规定的竞争规则去追求自身利益最大化，民法对于追求的结果予以承认并加以保护，至于由此产生的诸如社会不公等问题，民法则是无能为力的。

（二）公平原则的判断标准。与其他法律制度原则相比，公平原则具有高度概括性和含义的不确定性。公平原则并不是一个含义非常明确的概念，他本身就具有概括性、历史性和个人感受的差异性。民法所倡导的公平、平等的价值理念仅局限于经济个体之间的公平和平等，它仅仅是形式上的公平和机会上的平等，而不能从社会整体利益出发去追求实质的公平和平等。对于公平的判别标准，罗尔斯认为：“凡是社会制度满足这些原则的时候，那些介入其中的人们就能互相说，他们正按照这样一来的条件在合作——只要他们是自由平等的人，他们的相互联系就是公平的，他们就会同意这些条件。他们都能够认为他们的社会安排满足了他们在一种最初状态中将接受的那些规定，这种最初状态体现了在选择原则问题上那些被广泛接受的合理限制。”[]在英美法国家的衡平法中，也是把公平作为一个基本的价值评判标准，既作为立法的价值追求，也作为矫正法律适用偏差的一种手段。同时公平原则还要受制于具体的判断标准和个体的主观感受。也就是说公平与否的判定受个人的知识、修养的影响。由于依据标准的不同，因而会出现不同的公平结果和不同的公平形式。如以兄弟两人分蛋糕为例，至少可以列出8种公平或公正的分配办法。这类似于海森伯所提出的著名的“测不准原理”，即观察活动本身影响到不同的观察结果。[]同时公平原则还具有一定非规范性特点，它并非具体的行为规范，而是指导具体法律规范的原则性规定。它没有明确的行为内容和确定的保证手段，也不能单纯规范民事行为，而只有和具体的民法制度结合起来才能起到对市民社会进行有效的法律调整。正是由于公平的这种含义上的模糊性和理解上的不确定性，因此在近来的有关研究中受到了不应有的忽视和冷遇，甚至有被诚实信用原则取代的倾向。其主要表现是诚信原则的内涵和功能被无限扩大，把当事人之间以及当事人与社会之间的利益平衡也被纳入其中。[]将其上升为“帝王规则”，使诚信原则不但不是公平原则在当事人意思表示和行为遵守方面的基本要求，而是把公平原则看成诚信原则的表现形式之一。事实上公平原则内容远比诚信原则更为丰富,只有公平才是民法精神的精髓。诚如徐国栋先生所言：“公平是民法的精神，尽管民法的各种规定千头万绪，复杂万端，如果要对其作一言以蔽之的说明，必须用得着‘公平’二字。舍却公平，民法将不成其为民法。”[二、民法公平原则产生的伦理基础

公平原则的出现并非是纯粹的理论演绎，而是适应了社会经济发展的需要，并且是人类理性思维的结果。首先，公平符合法律的最高理性要求和最高价值目标，是自然法和社会法所应共同追求的终极目的。“在作为公平的正义中，人们预先接受一种平等的自由的原则，他们在接受这一原则时处在一种对他们较特殊的目标的无知状态中，因此，他们明确同意，要使他们的善的观念符合正义原则的要求，或至少不坚持那些直接违反他们的要求。”[]其次，公平原则符合人类生存的基本要求，是自由和人格平等的外化表现。作为自然人除要求获得公正对待和人格尊严之外，还有一种天生的对自由、平等和公平的渴求。康德认为：“人只有一种天赋的权利，即与生俱来的自由。自由是独立于别人的强制意志，而且根据普遍的法则，它能够和所有人的自由并存，它是每个人由于他的人性而具有生俱来的权利。”[]孟德斯鸠认为：“在自由和政制的关系上，建立自由的仅仅是法律，甚至仅仅是基本的法律。但是在自由和公民的关系上，风俗、规矩和惯例，都能够产生自由，而且某些民事法规也可能有利于自由”[]。中国社会中“不患贫而患不安”“不患寡而患不均”的传统思想就是公平观念的最直白的表现。第三，公平可以满足不同社会主体的共同需要“公平可以被用来维持现状，但也只是当社会成员之间的关系在理论上达到最大限度的合理状态时，才有可能。如果对现存的利益与职权的分配制度持批判态度，那么，也可以将公平当作一种改革的口号。”[]民法作为以授权性规范为主的规范体系，强调的是个人生活的自治，确认的是权利主体地位的平等、民事行为的自由和私权神圣等诸项原则。这就可以使个人潜能的发挥获得必要的法律保障，从而可以最大限度地促进生产力潜能的释放。第四、公平原则具有雄厚的信仰基础。作为公平原则的基本内容是要求权利义务相一致，主要强调的是权利和义务的匹配性。而权利和义务相一致是古罗马法所确立的一项最基本的民法原则。即使作为现代契约制度主要渊源之一的教会法也要求契约的订立必须符合“公平”、“合理”和“平等”等要求，就是要求双方的收益和损失要实现均衡，符合“价格正当”原则。[]最后，公平原则的出现也适应了民法对复杂社会关系的调整需要。由于民法所调整的社会生活具有高度的复杂化性，在任何社会中都不可能制定出适应一切情况的“完备”民法典，因此要求民法概念必须具有一定的概括性。即使是在一个比較静态的社会中，也不可能創造出能預料到一切可能的争议并預先加以解決的永恆不变的民法规则。而公平概念的出现也可以弥补传统法律概念之不足。换言之，當人類关系每天都在改变時，也就決不可能有持久不变的法律关系，只有流动的、弹性的，或有限度确定性的法律制度，才能适应这种人类关系，否则社会就会受束缚。[]这种“流动的、弹性的、或有限确定性的法律制度”在民法中就主要表现为公平原则、诚信原则和公序良俗原则。

三、公平原则是民法的最高原则

（一）民法公平原则至上的意义。在我国确立市场经济体制之后，对我国相关的法学理论和立法行为也提出新的挑战，法学家们开始考虑新形式下的法律价值取向特别是民法的价值取向问题。其中较具代表性的观点是将效益原则或效率原则作为整个社会主义立法的基本原则，提出“在法律价值体系上要确立效益优先的价值观。”[]并进而推导出“效率居先——现代法的精神之价值指向。”[]这种把效益原则的作用和地位无限提高的做法，不但混淆了不同法律部门因其担负的作用不同因而应有不同的价值取向，而且把法学研究和经济科学研究相混淆，把经济活动的目的和经济立法的目的相混淆。效益、效率本身并不代表公平，而且来自于不公平。其主要原因在于，在市场经济中，人们在财产占有，接受教育机会、能力等方面机会不均等，竞争中不处于一条起跑线上。另外，市场本身也不是真正按照人们实际贡献的大小来评价和付酬的。[]很明显，在经济科学中无疑应以效益（效率）为核心，但并不意味着所有的立法也应以效益为最终目标或唯一目标。正像刑法追求的是正义、程序法追求的是公正一样，带有浓厚自然法性质的民法虽然也讲效益，但在效益和公平的关系上更加看重公平，实行的是公平至上和效益服从公平原则。恩格斯说：“在日常生活中，如果我们接触到的关系很简单，那么公平的、不公平的、公平感、法权威这一类名词甚至应用于社会现象也不致引起什么大误会，可是在关于经济关系的科学研究中，如我们看到的，这些名词便引起一种不可救药的混乱，就好像在现代化学中企图保留燃素论的术语会引起的混乱一样。”“而衡量什么算自然法权和什么又不算自然法权的标准，则是法权本身最抽象的表现，即公平。”[]即在自然法领域中，法律观念的最初抽象是公平，公平不但构成以伦理性规范为其主要内容的民法的存在依据，而且也应当成为整个民法的基本价值取向，而效益只不过是受经济关系的影响而对公平观念的必要补充。它既可以具体外化为平等、诚信和意思自治等较为明晰的要求，也可直接作为人们内心判断的基本依据。在各国的立法中公平原则一直是作为一个高位原则而对其他民法原则和具体法律条文起指导作用。公平原则体现在民法制度的各个方面，贯彻于民法规定的始终。无论是资产阶级民法的三大基本原则“人格平等、私有财产神圣不可侵犯、合同自由”，还是我国民法的基本原则都体现了公平。人格平等只不过是公平要求对市场主体行为条件的要求，私有财产神圣不可侵犯则反映了民法对市场主体财产的公平保护和绝对保护；合同自由以尊重行为人的意思自治为前提，是公平原则实现的方式之一。（二）民法公平至上的存在依据。民法之所以以公平作为其最高价值取向，有其复杂的经济社会原因和思想观念基础。具体说来这些基础和原因主要包括：

首先，公平至上存在的观念基础是民法所特有的私权神圣观念和意思自治思想。民法属于私法，私法不同于公法的最基本的一点在于私法特别注重对私人权利的保护。民法是市民社会的基本法，按照资产阶级思想家的观点，市民社会是社会的一部分，不同于国家且独立于国家。市民社会还以政治权力和民事权利的完全分离，承认民法制度属于市民社会的重要组成部分，充分尊重个人的自由意志等为主要内容。市民社会观念强调国家应严格限制自己的权力范围和权力界限，强调应充分关注个体利益和最大限度发挥个体的主观能动性和积极性，以实现社会效益的最大化和社会的公平正义。约翰密尔认为，完全的个人自由和充分的个性发展不仅是个人幸福所系，而且是社会进步的主要因素之一。自由感驱使人类去从事那些旨在发展其能力和促进其个人幸福的有目的的活动。[]康德认为：“自由是独立于别人的强制意志，而且根据普遍的法则，它能够和所有人的自由并存，它是每个人由于他的人性而具有的独一无二的，原生的，与生俱来的权利。”[]黑格尔也说，“自由就是指可以为所欲为，我们只能把这种看法认为完全缺乏思想教养，它对于什么是绝对自由的意志、法、伦理等等毫无所知。”[]因此，各国民法典中强调的个人私有财产神圣不可侵犯和契约自由，强调当事人意思自治和效益公平，均是以避免国家对个人权利的侵犯。“在私法范围内，政府的唯一作用就是承认私权并保障私权之实现，所以应在国家的社会生活和经济生活中竭力排除政府参与。”[]贡斯当认为，古代人所理解的自由主要是一种公民资格，即参与公共事务辩论与决策的权利。然而，在古代人那里，没有一个明确界定的私人领域，没有任何个人权利。而对于现代人而言，“自由是只受法律制约，而不因某一个人或若干人的专断意志而受到某种方式的逮捕、拘禁、处死、或虐待的权利。它是每个人表达意见，选择并从事某一职业，支配甚至滥用财产的权利，是不必经过许可，不必说明动机或事由而迁徙的权利。”[]

其次，公平至上存在的主体依据是民法适用主体上的广泛性与主体地位的平等性。与其他法律制度相比，民法的适用主体具有广泛性，可以适用于一切社会大众，是所有市民主体的基本权利保障法。因此民法就其基本属性而言，应当最大限度地满足社会主体的最基本生存要求。而社会大众最基本的价值渴求就是平等、自由和公平。孔子认为：“丘也闻有国有家者，不患寡而患不均，不患贫而患不安。盖均无贫，和无寡，安无倾。”[]在西方，作为公平基本表现形式之一的“身份平等作为理性要求，却是自罗马到近代市民法一脉相承的理念和不灭的向往。”[]

第三，民法公平至上存在的规范依据是民法规范具有强烈的伦理性。与刑法基于罪行法定原则所要求的明确肯定的概念和不可产生歧义的法律条文不同，民法概念则具有相当的不确定性。其原因在于，民法规范为市场经济提供了一般规则，这些一般规则是对整个市民社会及其经济基础的抽象和概括，是人们理性思维的结果，一般较为稳定。而“法律规范的用語越概括，就越不明确，在法律规范的實施中，給予法官的自由也就越大。”[]民法概念的这种不确定性，決定了法官在具体的案件中必須依据各种事實关系與法律规定的內容進行对照，自己去作出价值判断。对此，著名比较法学家勒內•达维德指出：“……在很多領域，我们有恢复往日的明智，贊同‘人治’甚于法治的趋势，后者只能为我们的行为提供典范，无法在一切场合给予我们明确的解決办法，于是通过概括性词句的形式，公平再度行時，這些概括性词句告诫缔约人善意行为，告诫个人勿犯錯誤，要求政府部門不滥用权力；而法律经常授权法官对所受理的案件給予他认为最公平的处理，同样各契约缔约人授权其仲裁人公平裁决。”[]正是基于民法规范的这种高度民主概括性和极强的伦理性，决定了法律的适用必须以伦理性的公平理念为指导。对此《瑞士民法典》第l条规定：如果法官于制定法中不能发现相应的明确规定，则必須根据习惯法作出判決，而在沒有相应习惯时，“则根据如果他作为一个立法者应采取的规定”。中国台湾民法典第1条也规定：“民事法律所未规定者，依习惯，无习惯者，依法理。”这里的法理主要就表现为伦理性的公平、诚信等理念，其中又以公平理念为最。（三）公平原则与其他民法原则的关系。与其他法律原则相比，公平原则首先具有高度抽象性和高度概括性，公平要借助于其他民法原则来体现，在与其他民法原则的关系上，公平原则是比其他民法基本原则更为基础、更为原则的原则。在各国的立法中公平原则始终是作为一个高位原则而对其他民法原则和具体法律条文起指导作用。同时公平原则又具有极大的模糊性，通常要借助于其他具体民法原则来体现，即公平原则可以具体外化为平等、意思自治等较为明晰的原则和要求。追溯公平原则的发展史我们可以发现，早在亚里士多德的公平概念中就包含有平等的内容。亚里士多德认为，“平等并不是说每个人都一样。如果实现了公平，平等的人也就会受到相同的对待，不平等的人就会根据其具体情况得到不同的对待。个人之间的区别只能在有关的基础上进行。从这个意义上说，公平要求做到不偏不倚。”[]现代的公平概念其含义更加广泛，已经完全统摄了平等的内容。在公平与平等原则的关系上，只有以公平原则为指导，才能实现真正意义上的法律平等。法律上所要确认的平等只是行为条件、行为规则的平等，而不是行为结果的平等。完全的结果上的平等，只能是平均主义思想和均贫富观念在法律上的虚幻反映，它只存在于人们的良好愿望之中，而不能作为立法者进行立法的依据。

自由或意思自治是公平原则的另一主要外化要求。法律上所讲的自由是指社会经济活动的参与人在法律许可的范围内，可以根据自己的意志为一定行为或不为一定行为，并可依自己的意志选择行为对象或合作伙伴。自由具有两种性质：“它是积极的，即是一种要求做某事的自由，而不是一种出于给人做某事的自由。它的目标是明确的，即是一种要做某种具有一定性质的事情的自由，就是说要做某种具有值得去做的事而不是去做任何一种事。”[]自由是公平原则赖以实现的基础，也是公平原则的基本价值要求。追求自由是人类的固有天性，也是作为现代意义上的人所必须具有的基本保障。在某种程度上说，在自由经济时代，“契约早已不仅仅意味着交易手段，其已成为人类的生活方式，主宰了人们的思维模式。其作为一种信念，一种文化传统，成为现实生活中的一种实在力量。正是从这种意义上讲，使市场具有了一种与公权相对抗的功能。”[]人类社会的发展史，同时也就是自由的发展史，社会的不断进步，也就意味着人类不断地走向自由。但任何自由都是相对的，自由不能违公平，不能有害于他人利益。就市民社会而言，自由行为同时也就意味着应当是正当的行为、合法的行为和有序的行为，并应当实现公平的结果。任何不受约束的自由行为和不正当行为实际上都是对自由的滥用，是一种有违于和有害于公平要求的极端的自由和放纵的自由。

公平原则还与禁止权利滥用原则有密切的关系。所谓禁止权利滥用，又称“正当性原则”，是指市民社会的参与人在社会经济活动中应当遵循该项权利的设立宗旨，不得利用该项权利从事损害社会或他人利益的行为。因为在市场经济社会，行为人出于追逐私利的需要，不可避免地会做出损害他人和社会公共利益的行为，从而使个人权利与社会利益之间存在尖锐的对立和矛盾。个体的利益和要求只有通过与其他个体的利益相结合，才能形成为国家和法律所认可的普遍的社会利益。“个人明天的自我意志是否会觉得自己受到它昨天帮助制定的那些法律的约束，这就要看在这段时期里是否出现了新的情况，个人的利益是否已经改变，以至昨天制定的法律已经不再适合这些改变的利益了。如果这些新的情况侵害了整个统治阶级的利益，那么这个阶级一定会改变法律。”[]也就是说，作为理性的人，其对利润的追求必须符合社会公平。只有实现了个体与个体、个体与社会之间的利益衡平，才能真正实现民法所追求的公平。当个人权利的绝对行使会严重危及他人利益和社会公共利益，并进而危及到统治秩序时，法律上必须对权利人权利的行使设定一定的限制，这种限制即是禁止权利的滥用。四、公平原则的伦理意义及对制定我国民法典的影响

（一）公平原则对中国古代法的影响。“以中国为代表的亚洲国家的传统社会的一个重要特点，就是法律与宗教命令、伦理规范与风俗习惯含混不分。”[]由于农业在社会中长期处于优先地位，商业处于屈从地位，宗教本身成了政府的工具，导致了“礼”在社会生活中起着支配作用。“中国的立法者们主要的目标，是要使他们的人民能够平静地过生活。他们要人人互相尊重，要每个人时时刻刻都感到对他人负有许多义务；要每个公民在某个方面都依赖其他公民。因此，他们制定了最广泛的‘礼’的规则。”[]而“礼”这种特殊类型的非形式的法律的突出特点便是法律不具有独立性，法律与君主的命令之间没有明确的界限，道德责任和法律责任混为一体。自汉朝以来，儒家便开始以礼入法，起初是通过参与立法和注释现行法律，输入儒家礼的精神，通过春秋决狱，法无明文规定者，以礼为准绳；法与礼抵触者，依礼处断。以后礼的规范更全面向法律领域渗透，经魏、晋、北魏、北齐，在隋唐以后法律儒家化便成为中国的法律正统。外国学者对中国传统的“礼治”有不同的看法，但学者们还是在中国文化的一些基本特征方面达成了一些共识，如“人文主义”和“道德主义”。莱布尼兹、伏尔泰等人则将儒家的思想理想化，把中国描述为依靠法律、伦理、风俗和礼仪来维持文明，而不是用宗教的精神来束缚民众的理想国度。包括康德和赫尔德在内的西方思想大师都认为，“中国人从人本身、从伦理出发达到信仰与西方人靠上帝的天启而达到宗教不同，是一条‘道德’、‘伦理’、‘政治’、或曰‘理性’的思想路线”。[]由于这种“伦理法”以古代中国宗法社会为根基，相对於赖以生存的社会而言，它不但是合理的、有效的、而且是最好的。[]孟德斯鸠认为，中国的立法是“把宗教、法律、风俗、礼仪都混在一起。所有这些东西都是道德。所有这些东西都是品德。这四者的箴规，就是所谓礼教。中国统治者就是因为严格遵守这种礼教而获得了成功。”[]而中国的“礼”作为一种伦理判断，既规范人的行为和人与人之间的关系，同时也体现了极强的公平要求。

中国古代法律以强制手段全面确立和推行一种以公平为基本内涵的道德体系，若以现代伦理学的立场来看，其弊端是十分明显的，它的最大弊端在于阻碍了现代社会所倡导的自由、平权观念的形成。20世纪初，德国社会学家马克思•韦伯以其在《新教伦理与资本主义》一书中所提供的资本主义的“理想型”为参照系，论证了这样一个主题：“在中国发展不出资本主义”他认为东方古老民族（包括中国、印度、伊斯兰国家）没有经过宗教改革的宗教精神对这些民族的资本主义起了严重的阻碍作用，而新教伦理的禁欲主义本质却导致了资本主义精神的发生和发展。因此提出：“自认为是一种合乎伦理道德的明确生活准则的现代资本主义精神，必须与之斗争的对待敌对力量，是对新环境的那种态度和反应，我们可以称之为传统主义。”[]但其合理与独到之处也同样显著，因为：道德规范原本有其它律性的一面，舍此便无以成就道德；以中国古代社会（尤其是普通民众）的文化发达程度而言，强调道德之他律尤其具有充分的必要性；法律的强制推行並不必然拒斥有德之士的自律；“以法为教”不仅在相当程度上兼顾了自律与他律，而且为社会的道德发展开创了新途径。[]

篇（4）

关于民间高利贷，在《中国人民银行关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》(以下简称通知)中有规定：“民间个人借贷利率由借贷双方协商确定，但双方协商的利率不得超过中国人民银行公布的金融机构同期、同档次贷款利率(不含浮动)的4倍。超过上述标准的，应界定为高利借贷行为。”民间高利贷，它不同于民间普通借款的一个显著的特征在于它是高利率，即高于银行同期指导利率的四倍。这意味着，双方当事人合意，十倍，百倍利率的高利贷都可能在现实生活中发生。笔者认为，从实然层面上，剖析民间高利贷行为，其在刑法的理论上完全符合间犯罪的本质特征。高利贷不仅侵害借贷方利益，扰乱正常金融市场秩序，还易引发后续犯罪。从应然层面上看，民间高利贷应当入罪，如果刑法不对其进行规制，将后患无穷。同时，将其定为非法经营罪也是非常合理的。

一、民间高利贷具备犯罪的本质特征

民间高利贷是封建社会的残渣。在封建社会里，高利贷便是剥削者压榨劳动人民的工具。这一点可以从《白毛女》中反映出来。借贷方杨白劳便是深受其苦。在当今社会，社会主义市场经济发达，资金流通周期短，在个人和企业融资困难的背景下，诚然，民间借贷诚如雪中送炭，暂解企业、个人资金困难。这本也是符合国家鼓励消费，扶持中小企业发展的政策的根本精神的。但是，民间高利贷的本质已经远非民法中的自然人借款行为可涵盖，早已偏离、扭曲这一本质，成为资本睢利是图、对外肆意扩张的渠道。

(一)民间高利贷合同并非法定必然有效的合同

契约自由不能是绝对的自由，这从英国文豪莎士比亚的名著(威尼斯商人)中可以印证，如果没有鲍西亚的机智，绝对的契约自由精神将会害安东尼割肉偿还高利贷。民间高利贷合同表面上为双方合意的结果，实际上是出借方乘人之危的行为，是借贷方在走投无路的情况下，两害相衡取其轻时做出的无奈选择，实际上并非其真实的意思表示。在我国，也并非所有双方合意的合同就受法律承认和保护。(中华人民共和国民法通则)第4条：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”又如(合同法)第54条：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销……．一方以欺诈，胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销……”从这两个条文的精神推知，法律并不认同民问高利贷合同的合法性。

(二)民间高利贷具有极大的社会危害性

我国刑法理论通说认为犯罪是依照法律应当受到刑罚处罚的严重危害社会的行为。一种行为构成犯罪，应同时具备刑事违法性，社会危害性，应受处罚性三个条件。其中，犯罪危害性是犯罪的本质特征。民间高利贷不仅严重侵害借贷方利益，扰乱正常金融市场秩序，还易引发后续犯罪。

高利贷侵害借款人权利。首先，出借方在乘人之危的情况下自主定利率，多数利率远高于银行同期利率的四倍，有的甚至将利率定得高得非常离谱而借贷方被迫接受，只能沦入高利率的债务之中，本身是对财产权益的极大侵害。这可以说是半借半抢了。其次，许多借贷者多是黑社会成员或者与黑社会有“业务联系”。高利贷债务本不受法律保护，出借方只能借助非法私人救济来索取债务，往往采用威胁，恫吓，非法拘禁，故意伤害等方式。这对债务人的人身自由和身体健康权利也是一种侵害。虽然有的行为，如非法拘禁，故意伤害，侵权人可能会受到法律的制裁。但是对一些侵害债务人权利却又未达到法律管辖范围的侵害行为，可能债务人就是被白白侵害。这样，债务人权利就得不到法律切实的保护。

高利贷严重扰乱市场经济秩序。高利贷虽为民间私人之间的经济往来，但也应受“不得高于银行同期利率的四倍”以上的约束。“四倍”这个基准，一是考虑到了借贷人利益，二也是出于维护社会主义市场经济秩序的初衷。正常民间借款，你情我愿，合法合理。但是，利率主要由借款人意志决定，有的利率甚至相当离谱，民间借贷市场缺乏相应的管理机制，市场人为操控，市场规律不能正常发挥作用，良性竞争难以立足，容易造成恶性竞争。而市场主体之间联系甚为密切，牵一发而动全身，资本的扩张性，其蔓延之势是十分迅速的，更易给整个社会主义市场秩序带来消极影响。此外，高利贷的确给国家金融带来一定的竞争压力，一定程度上刺激金融机构改善自身服务，推动国家金融事业向前发展。但这种刺激，是一种恶性的刺激，是不健康的刺激，不能将民间高利贷犯罪化的行为归咎于国家资本保护主义的需要。同时需要引起注意的是，我们也不能完全排除外国资本恶意流人民间充当出借方幕后黑手的可能。因此，将高利贷犯罪化，也是出于维护国家经济安全的需要。

二、民间高利贷的刑法规制

民间高利贷在我国刑法法律规范体系中没有相应的地位，关于该方面的法律规范建设不尽完善。根据我国《刑法》，有关高利贷的罪名中仅对高利转贷罪及骗取贷款罪做出了规定。民间高利贷现象，民间高利贷案件在各地并不鲜见，而由于相关法律的缺失，给各地司法实践带来了困扰，某些地方以非法经营罪对其进行打击。对这些地方的做法，笔者赞同之余，建议尽快出台相关立法，司法解释，让民间高利贷犯罪化理更直，气更壮。

篇（5）

关于民法基本原则的概念，学者的表述并不一致。有的认为，它是民法的立法原则，又是执行法律、进行民事活动和处理民事问题的根本准绳；另有一些人认为，它是制定、解释、执行和研究民法的出发点和依据；还有人认为，它是民法的指导方针，对民法的各项规定及其实施，都有指导的效力和作用；它是贯穿于整个民事立法，对各项民事法律制度与全部民法规范起统率作用的立法指导方针，但在民法的基本原则对于民法规范起统率或指导作用上，学者的认识是一致的，没有疑异的。笔者认为，民法的基本原则就是民法的基本精神和指导思想。它是立法指导思想的直接体现，是国家民事政策的直接反映，最终是由社会经济条件决定的。

二、民法基本原则的法律效力

民法的基本原则既然是法律规定的,当然也就具有法律约束力,即具有法律效力。基本原则的这一效力表现在:其一,民法的基本原则是解释、理解民事法律的准绳。任何法律的适用都离不开对法律的解释、理解,理解是否准确,解释是否合法,都要靠以其是否合乎基本原则来衡量;其二,基本原则是从事民事活动的准则。公民、法人从事民事活动不能违反基本原则,违反基本原则的行为也就是违反民事法规的行为,即民事违法行为;其三,基本原则是裁判民事案件的依据。法院审理民事案件,不论调解,还是判决,都不能违反基本原则。因此,基本原则的约束力决定了法院可以依基本原则裁判案件。有一种观点认为,我国民法通则中规定的基本原则,多处提到”民事活动”,因此它只是公民、法人从事民事活动的基本原则,而不能作为法院处理案件的依据。

三、民法基本原则的价值

我国民法基本原则具有重要的价值，具体表现为：

（一）从法哲学的价值层面来看，民法基本原则是克服民事法律局限性的有效方法。民事法律规范可以采取严格立法方式和模糊立法方式。前者具有确定性、稳定性和效率性等优点，但同时又表现出个别不公正性、不周延性和滞后性的特点。而后者虽然具有灵活性和周延性等优点，但赋予法官过多的自由裁量权，极易造成司法腐败，使”法治”变为”人治”，从而被实践所摈弃。由此，法律的价值选择是极为艰难的。顾全了效率与安全，个别公正和周延性便难免会牺牲；而顾全了别公正和周延性，却又牺牲了效率和安全。这就是民事法律的局限性问题。而民法基本原则由于具有模糊性和灵活性的特点，它的引入将法与人两个因素结合了起来，将严格归责与自由裁量结合了起来，将个别公正性与普遍性结合了起来，从而弥补了严格立法的个别不公正性、不周延性、滞后性的缺陷。因此，它是解决民事法律价值选择的二律背反的有效方法。

篇（6）

聘用外脑，依靠他人完成自己未能完结的心愿和寻找到适合企业发展的远景，目前是大部分中、小型民营企业家所采用的通用方法。但是，民营企业在发展初期，因为考虑到企业的稳定性同时又受到人力资源的限制，多数企业成为了家族式企业或更多不是家族式的企业采用的是家族式管理方式。表面的人情和血脉替代了企业的文化和理念，用于管控企业的内部执行能力；无度的信任和放手遮盖了规范和制度，约束人的行为思想，决定人才的选拔和利益的分配；家族内的文化理念成为了企业的文化理念，而企业管理者（族长）的行为方式往往也决定了企业内部的执行路线。

在这里，我并不想反对家族式企业的的外在形式，家族式企业在全球并不是没有成功的案例，血脉延续在一定程度上同时也是一种文化和理念的延续，只要具备相对可持续发展的活力，家族式企业往往比普通企业更具备可靠性和聚合力。

只是相对西方，中国的明清两代，儒家文化在集权统治阶层的簇拥下，发展到了历史和封建社会的最高点，正是这种高度使得中国的封建社会相比较西方主流文化的发源地欧洲，延续的时间更为漫长。而在历史文化的沉淀以及余留思想的影响之下，培养现在中国发展核心人力的家庭。当时的家庭的教育和家庭管理模式相对而言也更多的具备了一种封闭、刚硬、集权的特性，在这种文化所影响下的家族式企业也未免会受到影响，但这些特点与在市场经济的大潮中拼搏的创新企业特质并不切合，也不符合企业长远发展的需要。

民营企业大多以发起者和创业者为核心，在发展的过程中，因为权利的逐步分散，在缺少管理规范约束监督的情况下，权利又在各个层次被放大占用，并与个人利益得到了自觉的紧密相连。同时因为没有很好的正负激励机制和远景规划，产生了消极的群体效应，导致了企业的发展受到阻挠。

另外，中国的民营企业大多没有很长时间的历史积累，而是在改革开放和市场细分大大滞后于发达国家以及全球经济趋向一体化的大环境之下，得以抓住机遇，通过自身努力从而获得了高速的增长。发展节奏的跳跃性和财富积累的快捷使得大部分民营企业主忽略了自身再学习的能力，忽视了市场环境的变化往往会超前企业变革这一定律。因为家族式管理的特性，企业往往等到外部环境的干扰和阻挠积累到一定程度，在企业内部显山露水之时，才能有所醒悟，并开始寻找创新和改革的途径。而在这个时候，企业已经沉淀了多年的问题和弊病，正在一步步加速蚕食着企业所累积的根基。

而这些都正是应证了那句老话“参天大树，风吹不舞，雨打不乱，蝼蚁虽小，却能毁之于无形”。

多数企业的领军人所发现出的问题因为受到个人视线的限制，看到的只是问题的表象，受到意识上固有习惯的影响，更多的会把问题推托于外部归因。意识是行为的指向，再加上因为急于求成，私营企业最渴求改变的大多也仅仅是企业外部活动的适应性，而忽略了企业内部和自身对环境的适应性。

中、小型民营企业的改革往往是从外部着手，一般首先期望加强的是销售环节枝叶的繁茂，挽留住意识中应有的荫绿，其次是认同补充人力催化剂，借助新鲜血液应付病体的运营之用，再其次是渴望寻找各种临时手段（如压缩成本、节省开支、裁员求效、分散投资等）支撑即将放倒休克的躯体，力求短期获得再生的活力。但是，此时的问题已经不是治标所能奏效的，而根本的是体制和领导层能力上的问题。如果没有从根本处着手，规划更清晰的发展路线，寻找更适合企业发展的管理模式，建立更完善的各种体制，肃清消极的人事因素，激发原始的创新活力，内病外治，毕竟不是长久之际。

目前国内民营企业的问题其实也是其它类型企业的相似问题，同时也是社会的问题。正是因为相对不稳定的大环境，在这种环境催长下的民营企业改革步伐必然步履艰难，困难重重。一方面要应付政策和市场的不规则变化，同时还要引导企业内部的不断革新。孰轻孰重，从发展和运营的角度来看，都无法放的下，而柳传志“找死和等死”之说则非常形象的概括了此种矛盾的对立和统一。如何冲破枷锁，获得长足的发展，这里先看这样一个比喻：

企业发展的过程，如同一个正在前进的斗士。

“企业理念”是斗士前进的方位，虽然决定了企业发展的高度，但因为理想永远只挂在远方，如果没有实际行动的支撑，也只是一个空想；

“战略”是斗士前进的方向，战略只能避免不走弯路，但并不能避免不走错路，所以战略必须同理念很好的衔接，同时与环境相适应；

“领导层”是斗士的大脑，需要确立方位和方向，对所有的信息最后做出正确的判断和指示，引导身体前进和内部运作；

“管理决策”是大脑的指示和命令，一定要合用，才能妥帖，必须要迎合企业的发展现状和外部环境的变化，否则就会影响企业的运动；

“组织结构”是斗士的骨骼和肌肉，必须具备稳定性和协调性，保护身体器官，很好的执行指示和命令，支撑斗士的运动过程；

“制度规范”是斗士的其他身体器官以及神经和血脉，随着周围环境的改变，需要具备对环境的敏感，一定的灵活性和稳定性，还需要将所有器官之间的反应信息很好的联接，达到很好的执行效果，并且还需要通过不断的自我锻炼和补充营养，排除因为病毒对企业的侵袭所产生的问题，强化免疫能力；

“人才”是供应身体营养的血液，需要适时补充新鲜血液，过滤坏死的血球，保持血液的活力；

“斗士”在前进中的运动就是企业在执行中所产生的所有的“外部活动”，形成了企业发展的过程，与企业理念相结合，就构成了企业文化的可识别特征。

从上面所举的例子中我们可以看出，企业在发展的过程当中应该异常注重的管理要素应该是：

理念——战略——领导力——组织结构——管理制度——人才——管理决策——执行过程

但是大多数的中、小型民营企业所注重的只有人才——领导力——管理决策——执行过程，十分缺乏信息收集的高效平台和宏观判断能力以及对微观的监督管理能力，呈现两头小的锥型体状态，而要对企业进行改革，针对大部分所见企业的现状，个人感觉必须从两个方向同时进行，把握如下几个方面的重点。

从上至下：

1、树立企业理念，将“企业、员工、社会”三者有机的结合在一起，使得企业文化朝向三者共赢的目标发展，体现企业价值观。

2、引进高层管理人才，给予发展空间，赋予实际权利，采取监督的方式进行管控，不参与事务决策和具体执行，只对执行过程的绩效进行统计，对战略进程进行定时测评，对资金运作执行监督。

3、深入分析企业现状，规划品牌发展战略目标，明确发展方向，制定详细的战术发展计划，改革内部组织架构和革新运行管理制度。

4、制定详细的正负激励措施，涉及各个层面，每个单位，每个人。设立详细正规的人才选拔、培训机制和绩效考评制度，成立独立的考评机构，负责整个企业的人力资源管理，并进行监督和执行奖惩。

5、委托财务、审计，进行财务流程设计咨询，细化财务支出和财务数据管理。减少应收帐款，合理开展物流配送和库存配给，加快资金周转速度，减低财务风险。

从下至上：

1、成立市场调研机构，独立于营销部门之外，收集市场信息，统计市场反馈，深入进行消费者需求调查。寻找目标竞争对手，寻找目标顾客，参考制定营销策略和产品策略。

2、成立品牌管理中心和外部活动监督机构，深入一线，监督品牌策略、制度规范的执行情况，从外至内查找企业管理的漏洞所在。

3、设立内部信息适时反馈渠道，建立信息平台，收集内部员工意见，了解内部需求，鼓励合理提议，成立职工大会，进行反向测评。

篇（7）

秦汉之后，为提高声乐的艺术美感，“歌”与“舞”的结合，将民族声乐艺术带入了全新的发展环境，其艺术思想内容也发生了本质上的转变，歌颂帝王将相、传唱爱情、弘扬爱国，大型歌舞依附于多元的艺术思想，成功跻身艺术主流行列。随后，唐诗宋词，将戏曲、诗词曲很好的融入到了声乐艺术中，这是声乐艺术最为鼎盛的时期，无论是民歌、说唱，还是歌舞、戏曲，其发展形态越来越全面，直至明清阶段，民族声乐在历史发展中不断的扩充、完善。

（二）现代民族声乐

进入20世纪，西方声乐开始引入中国，对中国民族声乐造成了强有力的冲击，西方艺术文化、思想快速侵入传统民族声乐，从演唱方法到发音技巧，从乐曲创作到表现形式，在现代民族声乐中，到处皆可见到西洋声乐的影子。

1.多元化

在网络信息技术的推动下，声乐艺术家们接触到的艺术信息更加多元，他们在创作声乐作品时，其思维方式和动机都会发生多元改变，如多民族文化融合、艺术融合、艺术表现形式融合。多元化的艺术信息可以为声乐艺术家提供源源不断的先进信息。

2.个性化

发音技巧、音乐创作内容不同，民族声乐的表现形态则不同，由此可见，每个民族声乐作品都是一个独立的整体，它经多元素文化填充，便可以形成特殊艺术，绽放个性风采。从艺术欣赏角度，日益挑剔的人们对民族声乐的欣赏需求越来越高，所以艺术家们纷纷选择利用声乐作品的个性化元素，博得眼球，抢占艺术高位。这也可以证明，民族声乐的个性化发展已经成为了一种趋势，也是民族声乐发展的一大优势性选择。

二、民族声乐在历史发展中的审美变迁

（一）“字正腔圆”的突出地位

所谓“字正腔圆”是古代歌唱艺术最基本的表演规则，“字正”，演唱者每个字的吐字发音必须清楚、干脆，每个字都是一个独立的单位，不能相互交叉，交互影响。同时，词语发声应具有艺术表现力，其中最为突出的理念便是“收声归韵”，要求字头、字腹和字尾的演唱表现必须连贯；“腔圆”，演唱者必须使用“圆腔”发声，字音的律动应当用柔情处理，字与音的相互融合，如同乐曲的脊梁一样，是支撑情感、艺术文化的基础框架。因此，“字正”与“腔圆”是民族声乐的基本审美标准，任何时代都不会改变。

（二）以“情感”为艺术主题

“情感”对审美思想的影响作用是巨大的，占据核心地位。从思想角度上分析，民族声乐代表着一个民族的艺术精髓，本民族人将生活感悟、精神文明融入到乐曲中，形成“讲述声音”，利用发声、演唱技巧，将乐曲情感表达出来。从技巧角度上分析，情感是没有技术可言的，歌唱技巧的好与坏，与乐曲情感表达是不存在直接联系的，所以传统意义上的审美标准，“字正腔圆”在情感审美上并不适用。因此，可以将情感看做是乐曲的灵魂，是支撑乐曲的重要生命力。现代艺术社会，人们对民族声乐情感的表达更为重视，把他当做核心审美标准，与“字正腔圆”一起，形成双向审美机制。

（三）强调音色的艺术表现力

在声乐艺术发展的过程中，声乐音色的多元变化从未停止，民族声乐与不同乐器的融合，给声乐作品在音色创造、发展提供了广阔的空间。除用乐器修饰音色之外，演唱者利用演唱技巧，也可以使声乐作品发挥出难以比拟的情感作用。从审美角度看，音色是审美的基础，是声乐作品表达情感的基石，是发挥声乐艺术感染力的必然手段，因此，演唱方法、嗓音状态、音色处理等声乐元素，对增强声乐音色的独特性，起到了至关重要的作用。

篇（8）

一、物权行为理论概述

所谓物权行为就是指以物权变动为目的，并须具备意思表示及一定形式要件的法律行为。

物权行为的概念最早是由德国学者萨维尼在其1840年出版的《现代罗马法体系》一书中提出来的。萨维尼在《现代罗马法体系》一书中写道：“私法上的契约，以各种不同的制度和形态出现，甚为繁杂。首先是基于债之关系而成立之债权契约，其次是物权契约，并广泛适用。交付具有一切契约之特征，是一个真正的契约，一方面包括占有之现实交付，他方面包括移转所有权之意思表示。如在买卖契约中，一般人只想到债权契约，却忘记了交付之中也含有一项于买卖合同相完全分离的，以移转所有权为目的之物权契约。”在这段论述的基础上萨维尼创造了物权行为理论。

萨维尼的物权行为理论实际上包含了三个要点：

1、区分原则，实际上就是所谓物权行为独立原则，指在物权变动的法律行为中，作为债权法上的原因行为（如买卖合同）和作为物权法上的履行行为（如合同标的物的交付），是两种不同的行为，物权行为独立于债权行为而存在如在买卖合同中，除表达买卖合意的债权合同之外，还需要一个以交付为形式的物权合同，才能移转所有权。

2、抽象原则，实际上就是所谓物权行为无因性原则。所谓物权行为的无因性是指物权行为的效力不受债权行为的影响，原因行为即债权行为的不成立，无效或被撤销，并不影响物权行为的效力，物权行为一旦生效，仍发生物权变动的效果。实际上，物权行为的独立性和无因性仅仅是一个问题的两个方面。不过是一个从逻辑体系方面论述，而另一个是从效果方面论述。

3、形式主义原则，指作为物权变动基础的独立的物权意思必须要以一种客观能够认定的形式表现出来并加以确定的原则，一般认为，此种表现方式就是不动产的登记和动产的交付。按照形式主义原则，当事人在设立、移转、变更或消灭物权时，如在提交不动产登记申请时，或者在移转动产的占有时，肯定要有意思表示，而且正是这样的意思表示使得双方当事人从各自独立的物权意思走向了“物权合意”。

综上所述，概括起来说，物权行为理论实际上包括三点：第一，物权行为是法律行为；第二，物权行为独立于作为其原因行为的债权行为；第三，物权行为的效力不受作为其原因行为的债权行为的影响。

二、我国现行法律对待物权行为理论的态度

在我国学者们对我国现行法律是否承认物权行为理论存在着两种截然不同的看法，一方如学者孙宪忠认为“我国民法在不知不觉中承认了物权行为”其最有力的证据就是《民法通则》第72条第2款“按照合同或者其他方式合法取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移”以及《合同法》第133条“标的物的所有权自标的物交付时起转移”。另一方则如梁慧星先生认为“我国现行法不承认有物权行为，以物权变动为债权行为之当然结果，并以交付或登记为生效要件。”

笔者认为，我国现行法律并不承认物权行为理论，因为如果要认定一个国家的法律承认物权行为，那么这个国家的法律至少要做到以下几点：

1、在物权法的基本原则上要承认物权公示公信原则的绝对性。具体到所有权移转上，第一必须强调形式，第二必须尊重所有权移转的效果把他和原因行为相分离。而根据我国《合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”我国法律承认合同当事人在合同解除后有要求回复原状的权利。因此，可以得出结论，我国法律并没有强调物权法公示公信原则的绝对效力，在这个问题上我国现行立法并没有具备承认物权行为理论的必要条件。

2、在立法细节上须严格区分物权行为和债权行为，确认物权行为是独立的法律行为。其中最重要就是明确物权行为的发生时间。这一点往往被支持我国法律承认物权行为论者所强调。因为根据我国《民法通则》73条第二款“按照合同或者其他方式合法取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移”与《合同法》第133条“标的物的所有权自标的物交付时起转移”，我国法律似乎给出了物权行为发生的时间，从而物权行为得以与债权行为相区别。但笔者以为这个观点值得商榷。因为持这些观点的人显然混淆了物权的变动和物权行为。正如崔建远先生所指出的那样“物权变动在任何国家或地区的民法上都会存在”在不承认物权行为的法国日本都规定了物权的变动时间，但是“它是不是由物权行为引发的，从意思表示的角度观察，它是不是同时表现为一类法律行为，并且是物权行为，则取决于它所处于的民法所选择的立法目的、立法计划及物权变动模式”。依反对物权行为理论学者的观点，物权移转的时间无论是什么时候，物权移转的合意早在合同签订的时候就确定了，而之后的所谓交付仅仅是一个完成合同的事实行为，就它单独而言并没有法律效力。所以《民法通则》72条第2款和《合同法》的133条仅仅确定的是在双方没有明确约定时，物权变动的时间，而并非是物权行为发生的时间。

根据《担保法》第四十一条，抵押合同自登记之日起生效。这条法律规定实际上将合同的生效时间与物权的公示行为进行了捆绑，可知我国民法并没有严格区分物权行为与债权行为的发生时间，而是简单将两者混为一谈，因此，这个角度而言，我国立法也没有承认物权行为理论。

3、在立法，司法实践中应主动适用物权行为理论解决遇到的理论难题。但我国却没有这种现象，如《城市房地产抵押管理办法》第三十一条规定，房地产抵押合同自抵押登记之日起生效。这些规定实际上是不合理的，登记过户是合同的履行行为，以合同履行为合同的生效要件，实际上是把这些合同作为一个实践合同处理，而对比其他合同，把房地产合同作为实践合同显然是严重不公平的。但这个问题如果套用物权行为理论就很好解决，把房地产买卖合同分为两个法律行为，没有登记，物权行为无效，债权行为仍然有效，这样既保证了房地产管理秩序，又可以避免没有过错的一方因合同无效或被撤销而颗粒无收。但是，我国的司法实践却没有这样做。

综上所述，从总体上看，我国目前的立法体系是不承认物权行为的。

三、我国民法应当承认物权行为理论

（一）承认物权行为理论是我国债权法体系的客观需要

1、买卖合同制度客观上需要物权行为理论

（1）一般买卖合同

实际上，萨维尼最初提出物权行为的概念，就是在其对买卖合同观察的基础上而得出的结论。因此，买卖合同之中是否存在物权行为是最有争议的，对此有两种截然不同的观点。不承认物权行为理论的学者认为：买卖行为中只有一个债权契约，交付或登记只是对买卖契约的履行行为，并以交付或登记为其所有权移转的发生条件。交付与登记并不是一个含有以移转所有权为内容的意思表示行为（物权行为）。承认物权行为理论的学者则认为：交付或登记本身含有一个在债权行为

之外客观存在的，以直接发生所有权为目的的意思表示，这种意思表示区别于债权行为的意思表示，只有通过它才能发生所有权移转的效果。

笔者认为，在买卖合同之中，承认物权行为的存在是必要的,主要有以下三点理由：

第一，这是立法技术的需要。因为债权仅仅是一种请求权，其本身并无强制力可言。买卖合同本身并不能包含移转所有权的合意。任何关于移转所有权方面的合同约定都不能削弱所有权的效力。比如，甲和乙签订合同约定甲将A物卖给乙，但是这个合同并不能阻止甲再将A物卖给丙。如果否认物权行为，那么会使合同不得不负担起移转所有权的任务，这不仅超过了债权作为一种请求权的职能，也违反了所谓“物权高于债权”的原则，而这会使整个民法体系自相矛盾。因此，从这个层面上说承认物权行为对于买卖合同的立法与整个民法衔接有着非常重要的作用。

第二，这是维持买卖合同双方地位平等的需要。根据物权行为理论中的无因性理论，当买卖契约因为各种原因而归于无效时，买受人仍然可以取得所有权，而出卖人享有不当得利返还请求权，但仅有债权的效力。若买受人陷于破产状态，出卖人仅得作为一般债权人参与破产分配。许多学者认为这种现象是不公平的，“否认出卖人对其交付的标的物的所有权，而承认有过错的买受人享有所有权，根本违反了民法的公平和诚信原则，而且也鼓励了交易当事人的不法行为”。而笔者认为这正是物权行为公平性的体现。首先，什么是公平？根据李龙的《法理学》公平的概念包括三个层次，其中与民法最接近的是第二个层次：经济公平。经济公平包括以下两个方面：第一方面是机会均等，所谓机会均等是指人们大致能够站在同一起跑线上参与社会竞争。第二方面是结果的对称性，即投入越多、贡献越大，获得的结果越多。反之，投入越少、贡献小，获得越少。

由上可知，所谓公平是相对而言的，无论是机会均等还是结果对称性都要选择一个参照对象，而在买卖合同中，对出卖人而言，最合适的参照对象莫过于与他处于对称关系的买受人了。

虽然，根据物权行为理论，出卖人在交付货物之后，买受人付款之前，买卖合同失效，不得享有物权级别的救济权，但是实际上买受人在交付价金之后，若在出卖人交付货物之前，买卖合同归于无效,买受人同样不享有物权级别的救济权。正如上文分析的一样，如果出卖人破产，则买受人也仅仅只能作为一般债权人参与破产分配，如果出卖人恶意违约将货物卖给他人，买受人同样既不能获得该物的所有权，也没有物权级别的所谓“价金返还请求权”，买受人享有的全部救济方式就只有追究出卖人的违约责任，而这和出卖人在物权行为无因性理论下的权利是对称的。换而言之，如果不承认物权行为的无因性，出卖人是享有特权的，由于金钱的占有和所有是统一的，任何人不可能对金钱享有物权请求权，因此，此时出卖人实际上单方面对自己出让的标的享有物权请求权。这不仅对买受人，同时也对买受人的其他债权人都是不公平。

第三，这司法实践的现实状况。先看一组数据，2003年宁波市某区人民法院经济庭（民二庭）共审理经济类案件428件，其中涉及买卖合同纠纷案件369件，但其中出卖人要求返还原物的案件为0件。2002年该庭执行庭共执行企业破产或自然人破产还债案件共57起，其中涉及买卖合同的债务106件，但其中出卖方要求返还原物的为0起。可见，虽然我国民法理论偏向不承认物权理论，在《合同法》九十三规定了合同撤销后当事人有要求恢复原状权利，但是在买卖合同纠纷的司法实践中，当事人却决少使用这个对自己有利的权利，因此，可以说否认物权行为理论在现实中对于买卖合同而言并没有多大的意义。

所以，在买卖合同领域，承认物权行为理论是必要的。

（2）不动产买卖合同

不动产买卖合同是以不动产为买卖标的合同。由于不动产作为商品参与流通的方式与其他商品有着区别，因此，不动产买卖中移转不动产所需要的公示方式也不可能限于简单的交付，一般国家的立法例都要求当事人进行登记。但是登记并不像交付一样是当事人进行买卖的必经之路，如果登记本身没有一定的法律效果，那么不仅仅是整个登记制度会形同虚设，而且会使物权法的公示公信原则的效力大大减弱。各个国家为了解决这个问题采取了不同的手段。法国和日本法主要采取意思主义，认为当事人一旦形成物权变动的意思表示，便可产生物权变动的法律效果，未经登记的物权也可通过当事人的合意而成立，只是在没有依法进行公示前，物权的变动不能对抗善意第三人。在英美法国家，则广泛采取托伦斯登记制度，它因托伦斯提出议案并获通过而得名。这种登记制度是根据权利登记制度改良而来。它的特点是除了登记之外，还有交付权利证书的要求，产权一经登记，具有不可之效力，国家给予保障；不强制一切土地所有权、他项权利申请登记，但一经登记，其后发生的房地产权利变更或设定，非经登记不生效力。登记机关对登记申请采取实质性的审查方式，并在登记的所有人缴纳费用中，设立一种保险基金，以赔偿因错误登记而导致所有权人所蒙受的损失。我国立法过去一向采纳登记要件说，认为不动产物权的取得、消灭和变更，非经登记，不能产生法律效力，如建设部《城市房屋产权产籍管理暂行办法》第18条规定：“凡未按照本办法申请并办理房屋产权登记的，其房屋产权的取得、转移、变更和他项权利的设定，均为无效。”

就大陆法系而言，无论使日本德国的意思主义还是我国的要件主义都是矛盾重重，无法很好的解决这个问题。如我国的要件主义，就很可能导致利用登记缺陷而恶意违约的状况。一个房地产开发商仅开发了139套商品房，结果这个开发商对外签订了175套商品房的买卖合同。当然这175份买卖合同中至少有36个买受人最终没有得到房子。而根据要件主义，这36个合同应当是无效的因为他们没有登记，如果这样处理，那么，在出卖人恶意违约的前提下出卖人不用负任何责任，这显然违背了公平原则。而意思主义的缺陷主要体现在理论的衔接上，根据采用意思主义的国家的法律规定买卖标的物的所有权自债权契约成立时起移转于买受人，即买受人自买卖合同成立之时起就已经取得买卖标的物的所有权，但是未经登记又不得对抗第三人，这样就在法理上显得自相矛盾了：不能对抗第三人的物权，还算是物权么？

而承认物权行为理论则能够很好地解决问题，根据物权行为理论,物权行为是法律行为，这样就可以将房地产买卖合同分为两个法律行为，第一，债权行为，自合同签订起生效。第二，物权行为，自登记起生效。若出卖方在合同签订之后登记之前违约，买受方仍可以追究卖方的违约责任。

（3）所有权保留买卖

所有权保留买卖亦是买卖合同的一种，指在买卖合同中，买受人虽先占有、使用标的物，但在双方当事人约定的特定条件（通常是价金的一部或全部清偿）成就前，出卖人仍保留标的物所有权，待条件成就后，再将所有权移转给买受人的制度。

所有权保留买卖实际上是附担保条件的买卖合同。如今在我国已经在房地产买卖或其他大宗买卖（如汽车买卖）之中大量使用。往往具体表现为消费者先行占有消费品，对消费品进行使用，然后通过分期付款的方式付清价款，而厂商则保留对消费品的所有权一直到买方付清价款为止。

事实上，没有物权行为理论的所有权保留买卖制度本身是有缺陷的。如果根据不承认物权行为理论的债权形式主义，物权移转的合意包含于发生债权的合意当中，因此，所有权保留买卖合同在这种理论前提下，仅能视为《合同法》第一百三十四条所规定之附条件成立合同，自双方约定的条件发生之时而成立。但这样解释有个明显的缺点，如果卖方在移转所

有权之前违约，那么合同尚未成立，不能追究违约方任何方式的违约责任，而这显然有违民法的公平原则。

因此要完善保留所有权买卖，建立物权行为制度是必要的。

2、不当得利制度与物权行为理论关系密切

所谓不当得利指没有合法的依据使他人受损失而自己获得的利益。我国民法的相关规定主要在《民法通则》93条以及最高人民法院《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》第131条。不当得利为债之发生原因，乃罗马法所创设。但不当得利的完整概念最早诞生于德国，德国民法设立不当得利制度的初衷是对以物权行为无因性为基础的物权法秩序的修正。因此，不当得利自诞生以来就与物权行为理论的关系非常密切，如果不承认物权行为理论对整个不当得利制度都是有害的。

任何法律制度都具有局限性，我们不能指望他们能够解决任何相关问题。物权行为理论就是这样一个例子，他所强调的“无因性”是一个价值判断，而非一个事实判断。也就是说，“无因性”并不意味着物权行为在事实上没有原因，而是说基于对交易秩序的保护而切断物权行为与原因行为（债权行为）的效力联系，它仅在形式上使该项利益归属于某人，而并非要使其实质上终局保有该利益。在这种情况下，不当得利作为最后纠正实质利益归属问题的制度与物权行为理论是相辅相成的。

以我国为例，以我国目前的立法状况看，我国是不承认物权行为的。如根据我国《合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”我国法律承认合同当事人在合同解除后有要求回复原状的权利，这是与物权行为理论的无因性相对的，而恢复原状无疑对解除合同的无过错一方当事人更有利，这样大大减少了不当得利得利制度在合同领域的适用。

综上所述，债法的不当得利制度与物权行为理论是对立统一体的，离开物权行为理论会使不当得利制度的适用范围大大减小。

（二）承认物权行为理论也是我国物权法体系的需要

1、承认物权行为理论是公示公信原则的要求

所谓公示公信原则是指当事人之间所发生的物权的产生、变更和消灭等物权变动法律关系要求当事人应当通过特定的形式公开把它表现出来，而一旦当事人为这种特定的形式这种物权变动就有确定的效力，对于有充分理由信赖该物权存在的人，法律承认其具有与真实的物权存在相同的法律效果。

物权行为理论实际上是公示公信原则的具体衍生。没有物权行为的公示公信原则是不完整的。首先，否认物权行为会使公示行为本身沦为事实行为，而这显然无论在法理上还是在实践中都是不可接受的。因此，不承认物权行为的国家，都通过立法强制授予公示行为一定的法律效力以解决这一问题。反映在不动产立法上就体现为所谓登记对抗主义和登记要件主义。但是，这两种立法例都存在着问题，登记对抗主义主要是理论上的矛盾：不能对抗第三人的物权，还算是物权么？而要件主义的问题主要存在现实之中，主要体现为恶意违约一方可以通过登记缺失来逃避违约责任。其次，否认物权行为理论会与公信原则发生矛盾。公信原则本质是保护善意人的信赖利益因此要求承认公示行为变动物权的绝对效力，但否认物权行为便难以做到这一点。如在一个买卖合同之中，如果合同已经成立并且交付了货物，但此时合同因为各种原因而无效的话，依物权行为依附于债权行为的理论，买方不能取得所有权，要将原物退还。上文论述过这种现象是不公平的，事实上这也违反了物权法的公信原则。

2、善意取得制度无法替代物权行为理论

我国学界通说认为，善意取得是指无权处分他人动产的让与人，于不法将其占有的他人的动产交付于买受人后，如买受人取得该动产时系出于善意，则其取得该动产的所有权，原动产所有人不得要求受让人返还。善意取得是一种牺牲财产所有权的静的安全为代价，来保障财产交易的动的安全的制度。它源于日耳曼法的“以手护手”原则，近世以来为交易安全便捷的需要，吸纳罗马法的善意要件而逐渐生成发展起来的。

由于善意取得与物权行为理论一样是偏向保护第三人和交易秩序的制度，那么，善意取得制度能否替代物权行为理论呢？物权行为理论反对者的一个重要理由就是善意取得制度出现后，物权行为理论已经无存在的必要了。

笔者认为无论是从理论逻辑上还是从保护第三人的实践中善意取得都无法完全替代物权行为理论。从理论上而言，“物权行为理论是以区分物权变动的当事人内部的物权与债权关系，进而排除债权关系对物权关系的影响来保护第三人的”，通过物权行为取得所有权物权行为本身必须为有权处分，无权处分前提下是不可能取得所有权的，而善意取得则正好相反，“是从当事人之法律关系的外部对物上请求权的强行切断来保护善意第三人的，即法律基于保护交易安全的需要而对原物主的追及权的强行限制”，仅无权处分下才能构成善意取得，两者区别十分明显。因此，笔者认为，善意取得与物权行为制度在逻辑上是互补关系。但是由于法国日本等国并不承认物权行为，因此当事人在很多情况下不能依物权行为独立性与无因性取得物权，而在没有物权又要保护交易安全的前提下，善意取得当然是最佳选择。所以在那些不承认物权行为的国家，对善意取得制度的使用已经远远超过他本身含义，在部分领域已经能够替代物权行为理论的功能了。但是这并不意味着善意取得可以替代物权行为理论。

从保护第三人的实践中看，物权行为与善意取得亦无法互相替代。台湾民法学者苏永钦认为二者在如下六个方面不重叠，“第一，再让与人尚未取得物权，但已有权力外形时，丙仅能主张善意取得，不发生有因无因问题；第二，在让与人让与（动产）时若已取得物权，却尚无权力外形，如期取得物权是依占有改订方式，从而让与时仅间接占有标的物，其让与亦仅能以让与返还请求权方式为之，此时债权行为的瑕疵若非依无因性原则而不动摇处分的效力，将溯及消免处分行为效力，而是善意受让人在无从主张有值的保护的信赖下，连带亦无法有效受让；第三，受让人对于该让与的前手行为有重大瑕疵而无效若属恶意，则与采有因主义的的情形即对前手处分无效、让与行为亦属恶意，从而无善意取得可言。但若此时采无因原则，则让与人的物权不受基础行为失效的影响，受让人纵使知悉前手处分行为有重大瑕疵，也不动摇让与的效力；第四，无因原则是取得物权不受基础行为影响，物权人得行使各种物权权能，非如采有因原则于基础行为被撤销时，不仅此前的行为溯及称为‘无权’状态，在返还前以物权再行使该物权；第五，中国民法一如德国，并未对所有权处分行为给予完整的善意保护，故如债权让与或各种智慧财产权的处分，受处分人均不因不知处分人无处分权而有效取得债权或智慧财产权，民法(台湾现行民法)第294条第2项，仅就债权让与的处分权有特约限制时，赋予善意受让人保护，但并未对其他物权让与的情形规定善意取得，故债权让与的‘基础行为’有瑕疵而采有因原则致让与无效，受让人既不得因善意而受保护。就这些善意保护的不足之处，不能说无因原则为多余；第六，动产受让人虽属善意，但基于某些考量若有不取得的例外规定，如意大利特别排除汽车的善意取得，此时在让与人原非无处分权，仅其基础行为有瑕疵而被撤销、溯及成为无权处分情形，采有因主义将使处分一并无效而相对人又无法因善意而取得。若采无因原则，则只要处分是未依不当得利返还其所有权，其处分终极有效，不受善意取得的例外规定的影响。”

苏文的前四点内容多为两者理论上差异反映在实践上而形成不同点。但是第五，六点却有一定的参考价值

。善意取得是以牺牲原物权人的利益来换取交易安全的制度，其对原物权人权利的侵犯远远比物权行为理论严重（善意取得的原物权人可能会在毫不知情的前提下就丧失了物权，而物权行为理论的原物权人也会丧失权利但他至少是知情的，且自己作出了移转物权的公示行为），因此适用善意取得的条件就比物权行为理论的条件严格的多，在许多重要的领域，如上面提的知识产权领域或是汽车或是不动产领域善意取得的适用都是非常严格的。而物权行为理论的适用就不存在以上问题。

3、抛弃行为的存在要求承认物权行为理论

除合同与善意取得之外，所有权变动还有其他很多原因，但这些原因与物权行为理论体系的关系大致相同，故归为一类，即不与债权行为发生关系，其中最典型的就是抛弃。正如王泽鉴先生所说，“物权行为有与债权行为不发生关系的，例如所有权的抛弃”

抛弃行为往往不与其他法律行为发生关系，因此无所谓原因行为，抛弃以放弃所有权为意思表示又符合了物权行为的要件，因此可以说抛弃行为是真正的“无因”物权行为。如果在这里还一味的反对物权行为理论，那么抛弃行为的法律效力本身就很难解释了。

四、结论

从上面的论述不难看出，物权行为理论已经渗透我国民事法律体系的各个法律制度中，归纳起来说一共有三点：

1、承认物权行为理论，也是整个债法适用的需要。无论是合同还是不当得利都与物权行为都有密切的联系。如果不承认物权性，会大大缩减不当得利制度适用范围，同时也使合同的履行无论在理论还是实践上都陷入困境。

2、承认物权行为理论，是整个物权法逻辑体系上的需要。物权行为理论贯彻于民法物权制度始终，所有权的移转、物权变动的公示与公信、善意取得制度有机地联系在一起，从法律关系的内部构成一个整体，将物权变动与交易安全紧密地结合在一起。物权的变动以物权行为直接发生，而属于物权行为组成部分的交付或登记使物权的变动具有了告知他人的外部标志的作用，而信赖该公示而取得所有权的人受公示之公信力的保护，即可推定其为善意而即时取得标的物的所有权。相反，如果不承认物权行为理论的立法和理论，对于严格区分物权与债权的大陆法系国家，在许多问题上均陷入不能自圆其说的矛盾之中。如果不承认物权行为理论，物权法上的公示与公信制度也就失去其主要的意义。

3、承认物权行为理论，有利于区分各种法律关系，准确适用法律。根据无因性理论，法律关系非常明晰。以买卖为例，则分为三个独立的法律行为：一是债权行为（买卖契约），二是为转移标的物所有权之物权行为。三是移转价金所有权的物权行为，每个法律关系容易判断，且有利于法律适用。

总之，物权行为理论在民法相关理论的衔接上是“最为平滑、断痕较少的理论；在解释民法现象方面，是迄今为止最为完美的理论；在训练法律人的民法思维的层面，是难得的有效工具。”综上所述，我国民法应当承认物权行为理论。

参考文献：

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6、王利民：《物权法论》，中国政法大学出版社1998年4月第1版。

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8、王利明：《试论我国不动产登记制度的完善》，发表于《求索》2001年第5期，转引自中国民商法律网，/weizhang/default.asp?id=16088。

9、孙宪忠：《物权交易应采取“区分主义”的立法模式》，发表于正义网，/zyw/n53/ca153736.htm。

10、麻锦亮：《所有权保留》，发表于中国民商法律网，/weizhang/default.asp?id=13362。

11、张俊浩、刘心稳：《民法学原理》，中国政法大学出版社2000年10月修订第3版。

12、李永军：《我国民法上真的不存在物权行为吗？》，发表于中国民商法律网，/weizhang/default.asp?id=7869。

13、王利民：《物权法论》，中国政法大学出版社1998年4月第1版。

篇（9）

首先,检察机关本身就是国家利益和社会公共利益的代言人。17 世纪路易十四时法国将国王的律师和人定名为总检察官,这就是西方检察制度的最早形式。从产生到现在,大多数国家在设置检察机关时都始终将其定位于公共利益代言人。其次,检察机关的权威性说明它适合提起某类民事诉讼,如公益诉讼。作为弱势群体的受害者和拥有强大经济、政治实力作后盾的企业、政府之间进行的是不对称的诉讼,受害方常因承受压力过大被迫放弃诉讼。而凭借自身的司法资源,检察机关完全有能力在公益诉讼中单独启动诉讼程序,使侵害者最终得到应有的制裁。再次,检察机关具有超脱性。在诉讼中,检察机关与案件无直接利害关系,这更能保证其以超脱的姿态着眼于维护公益权利,而不至于沦为专为受害方牟利的人,不至于因追求个人的利益而与侵害方同流合污。最后,检察机关拥有一支长期从事法律工作的专业队伍,检察机关人员熟悉法律,能有效地运用法律手段维护应当被法律保护的利益。

我国《宪法》第129条规定:检察机关是我国法律监督机关,《民事诉讼法》第14条规定:检察机关有权对民事审判活动实行监督,第15条规定:机关、社会团体、企业事业单位对损害 国家、集体或者个人民事权益的行为,可以支持受损害的单位和个人向人民法院起诉。《刑事诉讼法》第99 条第2款规定:如果是国家财产、集体财产遭受损失的,人民检察院在提起公诉的时候,可以提起附带民事起诉。此外,《民事诉讼法》第208条规定了检察机关的抗诉权。从我国的法律规定可以得出结论:检察机关是国家法律监督机关;检察机关可以监督民事审判活动;检察机关对损害国家、集体或者个人民事权益的行为可以支持受损害的单位或者个人向人民法院起诉;在刑事诉讼中,对损害国家、集体利益的行为可以提起刑事附带民事起诉。检察机关对事实认定错误、法律适用错误的生效民事、行政判决可以提出抗诉。检察机关作为提起民事起诉的法律主体,既能最大限度地维护国家社会公益、维护法律秩序,又符合民事诉讼法的发展要求,无疑是提起民事诉讼的最佳法律主体。

二、国外检察机关提起民事起诉制度的立法例

篇（10）

一、民事法律行为的概念与本质（比较之法律行为）

根据《民法通则》的规定，准确的表述应为“设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为”。本质问题是我国民事法律行为理论争议最大之处。民事法律行为的本质即是其合法性。其理论受苏联民法理论影响。80年代制定《民法通则》时，苏联的各种制度性影响尚存，以公法维持私法领域的秩序也成了理所当然。自然“合法性”成了民事法律行为的本质所在，没有“合法性”的支撑，民事法律行为也没有存在的意义。再者从翻译上来看，传统法律行为在德语中是“Rechtsgesch ft”由“ Recht”和“gesch ft”组合而成。 其中“Recht”指法律，同时有“公平、合法”之意。这也为民事法律行为的合法性本质的合理性提供了坚实的依据。

二、民事法律行为理论存在的问题

（一）理论问题

1、命名谬误

首先，命名本身在逻辑上就不成立。法律行为必定会成为我国未来民法典中的一个环节加以详细的规定。做为民法理论的一个逻辑环节，法律行为是其已经包含在内的下位概念。民法这个上位概念已经包含法律行为这个下位概念的外延之时，再于下位概念中强调上位概念的表达成分显得十分累赘也无必要。

其次，翻译问题。自清末民初法律改制到民国时期民法典的编纂完成乃至此后相当长的时间里，我国有关立法和法律理论始终采用的表述是“法律行为”，台湾、澳门至今仍然如此。因此，实际上我国长期以来谈论的“法律行为”、“民事法律行为”都应该是德国民法上的“法律交易”这一术语。

2、合法性问题

首先，从理论起源上来看。萨维尼认为“行为人创设其意欲的法律关系而从事的意思表示行为称为法律行为”，其另一概念创始人海特也赞成这种观点。这说明在理论上，学者们大多是支持意思表示是法律行为的本质，而非合法性。

其次，合法性容易造成逻辑上的混乱，特别在法律行为成立与生效的问题上。民事法律行为理论强调的是法律行为的合法性，而合法与否是一种价值判断。同样“生效”也以合法性为标准，也是一种价值判断。而“成立”却是一种事实判断。那么我们的民事法律行为理论直接忽略掉了事实判断，将“成立”与“生效”混同，势必造成逻辑上的混乱。

最后，合法性不是民事主体可以判断的。民事法律行为合不合法，应当由司法机关经法定程序予以判断。在没有司法审判的情况下，普通民事主体怎样判断某一行为合不合法？

（二）立法缺陷

我国《民法通则》第54条之规定，除了上述“合法性”问题外，关于何种主体之私法行为可谓“民事法律行为”也值得商榷。根据《民法通则》第54条之阐述，将民事主体限定为公民和法人两种，而将个体工商户、合伙组织、社会团体等等排除在外，实际上与现实情况完全不符。这些在社会经济生活中扮演重要角色的个人或者团体难道就不能为民事法律行为了么？当然不是，其进行交易、订立合同等行为在现实生活中又被认定为民事法律行为。这就出现了法律与现实的悖论。

三、民事法律行为制度在未来民法典中的构建

（一）区分“法律行为”与“法律交易”以及广义的“法律行为”狭义的“法律行为”

首先，需要重新定义“法律行为”。从其起源来看，真正意义上的法律行为在《德国民法典》中的德语表述为“（recht）gesch fts hnliche Handlungen”，我们现在通常译作“准法律行为”。日本学者翻译的“Rechtsgesch ft”，现在用任何翻译软件得出的中文表达都是“法律交易”，而不是“法律行为”，用准确的汉语表达为“表意行为”。

其次，从广义上看，法律行为这一术语不仅仅指向私法领域，在许多公法领域也有法律行为的表述。所以, 除了民法上的法律行为以外, 还可能有公法上, 如行政法上和司法上的法律行为, 像判决、形成判决、强制执行、逮捕、成年宣告、监护设定等；介于公法与私法之间的劳动法合同等。但是上述这些法律行为均非民法意义上的法律行为, 更非法律交易；法律理论或法哲学意义上的广义法律行为, 现今欧盟法律制度中的法律行为, 也都不是民法范畴所要谈论的法律行为。此外,违法行为, 其中主要是侵权行为(不法行为)、违约行为等也都不是法律行为,尤其是契约关系范围内的给付障碍或积极违约行为。所有上述法律行为, 都是广义上的法律行为。①

（二）如何对待事实行为

传统民法在制度设计时，将事实行为与法律行为作为一个同等位阶的概念，对于这一制度设计，又要从法律行为这一概念产生的根源来分析。我们现在使用的“法律行为”一词是从德语“Rechtsgesch ft”一词翻译过来的，但如前所述“Rechtsgesch ft只相当于汉语的“表意行为”，如果用“表意行为”来替换“法律行为”，从德国民法理论的本意来考虑丝毫不会引起内容的变化。根据舒国滢先生的考察，德文的“Rechtsgesch ft”的准确的汉语翻译只能是“表意行为”，与事实行为处于同一位阶。与汉语“法律行为”（在即民事法律行为）相当的德文是“Rechts kt”它是“Rechtsgesch ft”的上位概念，包括表意行为和事实行为。②

（三）立法应当符合传统民法理论与逻辑

第一，显然在先前的阐述中，笔者已经明确表明在法律行为中参入合法性要素有种种不利。为了确保我国未来民法典中民事法律行为运行的逻辑顺序，笔者不赞成合法性为民事法律行为的核心要素，而只能将合法性作为民事法律行为的分类标准和生效要件, 以确保民事法律行为的“成立”与“生效”有明确可辨的界限。

第二，立法者不宜将某种概念或定义当做法条使用。概念界定是学术界的工作，类似于“民事法律行为”这样在学术界具有广泛争议的命题，立法者最好考虑不使用概念性的法条加以规制。

第三，重新规划“民事法律行为”理论（从命名至结构）。综合笔者先前的阐述，我人为在未来我国的《民法典》中。应抛弃“民事法律行为”这一命题，替之以“私法行为”作为专门一章。

篇（11）

国务院总理在全国农村教育工作会议上指出：“农村教育改革必须全面贯彻党的教育方针，更新教育思想，坚持为‘三农’服务的方向，拓宽教育服务领域，增强教学的针对性和实效性，从而满足农村人口多样化的学习需求。”

我校作为一个农村民族中学，几年来在为上级学校培养选送优秀学生的同时，对于未升入上级学校的占50%左右的学生进行职业教育，突出职教因素，对于这部分学生进行了职业技术培训和“9+1”实用技术培训，使得在义务教育阶段学校真正培养学生求生存、求发展的能力，学会并熟练掌握1~3项适合当地、立足社会的实用技术。

一、从人才培养上看，近几年来培养420名蒙古族初级实用技术人才，80%的学生都有自己的致富项目，有的承包荒山、建造果园，有的开服装门点搞服装生意，有的搞蔬菜生产，年收入在8000元~10000元以上。如：我校九五届毕业生梁海宾同学毕业后，利用自己在校学到的农业生产技术，在父母的支持下，承包120亩耕地进行科学种田，搞生态农业模式试验研究，即果树牧草—牧草养殖—粪肥回田—生产无公害农副产品，现已形成规模效益，年创收达8万元以上。2004年在全乡农村经济工作会议上他做了经验介绍。我校九八届服装专业毕业生张红珍同学毕业后，先在市童乐服装厂打工，后来专业学习儿童服装设计，现自己在阜新市开办一家服装厂（主要是搞童装），形成了集服装设计、制作、销售一体的一家民营企业，年纯收入达40万元。现在沈阳又开办一个服装销售门市部，扩大经营规模。也有的同学在家承包荒山，也有的扣大棚搞蔬菜果品生产等。这些毕业生在农村经济和社会发展中发挥了极其重要的作用，从一定意义上讲，他们是农村改革开放、经济振兴中发展生产的新生力量。

阜新民族教育实施“三语教学改革与信息技术教育”实验研究以来，农村民族教育得到了前所未有的发展机遇，蒙古族学生在学好本民族语言文字的同时，又学到了英语、日语、汉语加信息技术教育，通过101网校，宽带网使这些孩子了解到外面更加精彩的世界，这无疑为他们将来走向社会，展示才能插上了腾飞的翅膀。因为我们深刻认识到今后社会发展所需的劳动者不单纯是有毕业证、有体力就可以了，而是需要有一技之长的复合型人才。因此，与之相适应的农村教育，必须要转变观念，在体制机制上创新，要在培养劳动者素质上下功夫，既要为当地培养实用型人才，又要为劳务输出、面向全国培养多才多技的适用型人才。

根据学校特点，扎实有效推进素质教育，培养面向21世纪的农村实用技术人才，我们的主要做法是：

1、创建学农基地，提高劳动者素质。

学校现有学农基地54亩，其中有4栋无支架自动卷帘式大棚，面积1080平方米。棚内主要搞葡萄、草莓以及各种蔬菜反季节生产与销售。30亩生态农业示范区主要有大扁杏、梨、李子，果树空闲地种紫花苜蓿草，养殖场有杜洛克瘦肉型猪、瑞系长白猪、美利奴羊、澳赛羊。农业新品种试验基地20亩，主要繁育大豆、花生、谷子、大葱、黄瓜、种子。大田每年进行试验的品种有3~5个，试验过程中测定产量，收入测算，成功的项目在全乡进行大面积推广。

学校在完成理论教学的同时，又把学生带到实验基地，手把手教给学生生产技术。如：果树修剪技术、烤烟生产技术、生猪育肥技术、讲解各种农作物栽培技术要点、病虫害防治技术、施肥技术等等，使学生在校学习期间真正学到3—5项实用技术，为走向社会打下坚实的基础。

2、运用现代教育手段，提高劳动者素质。

以往培养当地初级实用人才只提到如何为本乡培养新型农民，而今天学校培养的初级人才不能是停靠在简单意义上的背、扛、装、缷干苦大力活，而是在培养目标上要根据社会发展、市场经济对人才的需要来调整教育教学内容，使农村教育更好地为“三农”服务。因此，在学生升入初中后经过三年的学习，重点学好蒙语、汉语、外语（三语），同时学电脑、学好农业技术课，充分利用多媒体开展教学活动，使我们的学生既是本乡经济的服务的实用人才，又为将来走向社会打下基础。近几年，农村学校不断改善办学条件。先后建起了电教室、语音室、微机室，开通101网校、上宽带网，使农村学生的智力因素、文化基础、社交能力等方面在走出校门之后，社会反映比较好，尤其是近两年我校毕业外出打工在深圳、沈阳、大连等地的人，年收入都已达到3~5万元，有的在外面当上前台经理，年收入达10万元左右。

3、实施全员全程“绿色证书”、“9+1”培训，不断提高劳动者素质。

全员全程绿色证书培训主要是从初中一年开始进行。初一阶段学习《农业基础知识》，初二阶段学习《农户经营与管理》，初三阶段学习《蔬菜栽培技术》、《畜禽饲养》、《果树修剪技术》。在理论教学进行的同时，把学生带到学农基地实地学习技术，让学生动手操作，从而培养学生热爱劳动、热爱生活，进而培养学生的合作意识、团结精神。

农村初中“9+1”培训，主要是对未升入上级学校的初中毕业生实行“不落地”教育或培训，使其学生成为有理想、有道德、懂技术、善经营、会管理的农村新型劳动者。近两年，在“9+1”培训过程中，一是教师利用课堂教学主渠道讲授农村实用技术，二是利用电教室观看科教片，三是带领学生到本乡典型毕业生家中去参观学习等，四是让学生在学习结束后写调查报告，结合家庭、本村实际，探寻致富经、致富门路，培养学生的综合实践能力。

二、从走向社会的实效上看，近几年毕业生80%以上都找到了适应自己发展的项目和社会所需的工作。

一部分学生回到农业生产第一线，成为农村经济发展的带头人。全乡八个村每村配备一名科技副村长，都是我校初职教毕业生。如：我校九二届毕业生包建锁毕业后承包村果园，年收入达3万元，他把在学校学到的果树管理技术真正用在实处，还帮助周围百姓搞果树生产。在他的带领下，他所在屯的百姓近几年积极栽植大扁杏、大枣、苹果梨，并带动了这个村的百姓发展果树生产的积极性。我校九四届毕业生包福全毕业后在父母的支持下，承包荒山300亩，栽植了大扁杏、李子、速生杨等树种，在树空种植牧草搞养殖，现荒山价值20万元。我校对近两年的毕业生跟踪调查表明，50%的未升入上级学校的初中毕业生都有了自己的致富项目，这些学生走向社会活跃在农业生产第一线，成为农村经济发展的带头人，有的成为养殖大户、产粮大户、蔬菜生产大户，形成一个强有力的农村经纪人队伍，势必会形成燎原之势，把本地区经济拉动起来，带动一方百姓致富奔小康。

面对农村教育改革实际，从办学实践中我们将认识到这样一个实际问题，农村学校不光是为少数升学的学生服务，更重要的一方面还要把精力侧重点放在未升入上级学校回乡务农的初中毕业生身上，培养当地实用技术人才。

为此，我校作为一个农村蒙古族初级中学，几年来在教育教学工作上，不断拓宽思路，更新观念，主动适应，加速发展，走出了一条比较适合地区经济和社会发展的办学新路。主抓的几项工作是：

1、抓教师队伍建设。一是在全乡教师中优中选优，担任初职教专业课教师。如我校蔬菜专业教师尹其和老师是市级骨干教师，从教近三十年，钻研农业科技理论，在自家30亩地搞庭院经济试验，他在种植、养殖、果树生产等方面是全乡唯一的一位农业技术员，百姓称他为尹专家。他在教学中非常重视培养学生掌握实用技术。每周都找些时间深入村屯为农户学生解答一些农业生产中遇到的实际问题；学校成立的科技服务小分队经常深入农户的田间地头。与此同时，我校每年为当地农户推广优良的大田种子，深受广大农户的欢迎。

二是抓专业课教师的继续教育。舍得投入，让专业课教师走出去学习外地先进经验，向教育科研要质量，让教师向科研型、创造型方向发展。“九五”期间、“十五”期间每个专业教师都集中进行了在岗离岗培训。与此同时，组织全体教师参加阜新市初职教专业课教师基本功大赛和骨干教师、绿色证书教师培训。专业教师整体素质得到了相应的提高，这是培养农村实用技术人才的关键。

三是牢固树立教师终身学习的生存理念。教师要始终站在经济发展、改革开放的前沿阵地，必须要有知识储备，提升本专业业务水平和能力，特别是农村专业课教师要更多的了解市场，了解农村产业结构调整，了解农村经济发展，以便有针对性开展教学活动，培养学生走向社会的能力。

2、根据市场需求导向，及时捕捉市场开设专业。专业设置要与当地经济和社会发展、农业产业结构调整相结合。如：98年乡里搞果树、烤烟生产，我校就及时开设果树、烤烟课，从教材、教师到基地都进行计划落实。我校98届毕业生鲁中宝同学家植烟10亩，获纯利1.2万元。他把在校学到的理论知识及时用于指导自家的烤烟生产，达到了学以致用的效果。

3、创建学农基地，培养学生实践能力。学校真正做到让学生在校学到一技之长，必须要走出课堂到学农基地实习。在老师指导下动手学，这样才能学到技术。我校专业课教师指导学生实习一直做到教师示范，学生动手跟着学，最后教会学生为目的。

因此，在学习方法上做到了课堂讲理论、基地搞实验、家庭搞应用、社会搞推广。

仅以1996年我校推广的铁谷“8683”谷子为例，九五年我校从阜新市科委引进铁谷“8683”谷子，在校实验基地进行3亩地的试验，亩产达到740斤，籽草比为1：1.5，产量是老品种的1倍多，按当时的市场价谷子是每市斤0.60元，亩收入是440元，谷草100元，合计540元除去投资140元，获纯利近400元，亩收入提高近200元。全乡种的谷子都是学校推广的谷子，全乡农户有3200户，每户种1亩，全乡农户收入就可增加64万元。这个品种的推广过程就是首先从学校的课堂开始的，学生亲眼看到学校基地的谷子长势、产量，回家后及时向父母做宣传，与此同时，我们要求学生每生必保一亩家庭学农基地，与学校同步搞实验，同在一块地，垅挨垅，我们学生的试验田其产量收入就比农户的高出近一倍。因此，每一个品种在当地农户中推广是有说服力的，其效益也是显而易见的。几年来，累计向全乡推广高产、优质大田良种项目32个，在带动地区经济发展，增加农民收入上做出一定的贡献，也可以说，学校的示范基地在当地真正起到了领头雁的作用。