银行法律论文大全11篇

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我国影子银行体系法律监管现状

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我国长期以来对外债实行登记制度，即从国外及境内外资银行筹措并以外国货币承担的具有契约性偿还义务的全部债务都在登记范围之内。境内非金融机构对外资银行的负债属于直接外债登记范围，且须实行逐笔登记，领取逐笔登记的外债登记证，并开立贷款专用帐户与还本付息帐户。

但随着《境内外资银行外债管理办法》在今年6月26日起的实施，终结了此项制度，以境内外资银行为债权人之外汇贷款合同，债务人不再需要到国家外汇管理局分支局办理外债登记手续。从今年6月26日起，境内外资银行对境内机构之外汇贷款业务按照国家外汇管理局2002年12月6日的《关于实施国内外汇贷款外汇管理方式改革的通知》和有关文件办理对境内机构之外汇贷款业务。境内外资银行向境内机构发放外汇贷款按国内外汇贷款及方式管理。因此，外资银行的国民待遇又向前迈了一步，其业务开展更加得心应手，这样避免了过去在某些地方的外汇管理部门实行的不透明政策，借款人往往在办理外债登记时跑上无数趟，以至耗时几个月，甚至最后没有了下文。

尽管，外资银行有了更充分依法发放贷款的权利，但是也相应有了较多的义务与要求。外汇管理部门的监管方式更加灵活，监管内容更加原则。《境内外资银行外债管理办法》第十四条规定“外汇局对境内外资银行借用外债情况和发放外汇贷款情况进行定期和不定期现场和非现场检查”。因此，外资银行发放贷款时就应更加严格地依法办理，改变过去的一些观念。比如：“有关部门早已规定外商投资企业举借的中长期外债累计发生额和短期外债余额之和应当控制在审批部门批准的项目总投资和注册资本之间的差额以内。在差额范围内，外商投资企业可自行举借外债。超出差额的，须经原审批部门重新核定项目总投资”。但是，在执行中，外汇管理部门给出的口头答复却是，只对其中的中长期外债累计发生额控制在审批部门批准的项目总投资和注册资本之间之差额以内，短期外债不适用此条。在当时的实践中，就是以外管部门核发的外债登记证为准，该证就是一个权威的外债管理许可证。现在，有关部门再次重申了该条规定，很显然，不可能再以外管部门的口头答复来作为其执行的依据了。毕竟，当时还有外管局核发的外债登记证为有效依据。将来，外资银行在贯彻执行有关规定时必须以书面文件为依据，否则，可能构成违规。

二、贷款协议中应注意的条款

外资银行的贷款协议除了一般商业银行贷款协议应具备的内容外，还要具备因其外资银行遵循国际惯例而形成的特殊条款。我认为，在设计外资银行贷款协议时应注意如下几条：

第一，为保障外资银行利益，恰当的设计贷款的先决条件。一般而言，协议签订后，借款人享有选择提款的权利，而贷款人却负有协议签订后随时提供协议下承诺贷出款项的义务。因此，设计贷款的先决条件，目的在于实现法律上的平衡，对贷款人给予必要的补救措施。只有在借款人满足先决条件之后，才有提取贷款的权利。先决条件大体分为两部分，第一部分涉及贷款协议中全部义务的先决条件。如：董事会决议、提供贷款卡、公司成立文件等；第二部分是借款人提取除第一次提款之外的其余贷款金额时所应满足的条件，如：陈述和保证内容依然正确，没有发生违约事件等。另外在贷款协议中一般会约定先决条件的实施一定要取得贷款人的审查、认可。

第二，陈述与保证条款。即借款人对与借贷有关的事实，包括法律、财务和商务等状况所作出的说明，并对该说明的真实性作出保证，或对自己承担的其他义务作出保证。该类条款大致分为两部分，其一为有关借款人法律地位以及关于合同有效性的说明与保证，其二是借款人为保证切实履行贷款协议而对其经营和财务状况所作之说明与保证。通常情况下，借款人通过陈述与保证条款向贷款人证实其真实法律地位、签约能力、合同有效性、履约能力、财务状况等，因此陈述与保证条款的内容是贷款协议赖以成立的基础。显然，违反陈述与保证条款将构成典型的违约事件，因为，借款人对有关贷款事实所作的陈述，以及对陈述的真实性所承担的保证，是贷款协议赖以成立、生效和履行的基础。如果借款人的陈述与保证隐瞒事实、不真实、虚假，势必增加贷款人回收本金、获取利息的风险。因此，一般应认为借款人违反陈述与保证构成重要之违约事项。但是，由于陈述与保证的内容往往过于宽泛，很容易导致借款人违反。因此，贷款协议应规定，只有在严重违反陈述与保证时或该违反导致借款人履行贷款协议下之还款义务产生重大不利影响时，借款人才构成违约事件。这样的规定是显然有益的，既维护了借款人的利益，又能保障贷款人正确行使权利。

第三，违约事件条款是贷款协议的基础组成部分之一，一般违约事件条款规定在借款人的行为构成违约时，贷款人有权宣布解除合同并对贷款人业已发放的款项宣布立即到期，因而，无论对于借款人还是贷款人而言，违约事件的具体条款对于双方权益都非常重要。但是贷款人一般在谈判中占有相对优越的谈判地位，其条款通常要求尽可能详尽，篇幅较大，规定也非常细致。这无疑对保障贷款人权益有积极意义。

三、律师在外资银行贷款中之作用

由于外资银行进驻中国对中国法律了解较少，多依赖于国际惯例和境外经验。外资银行在贷款操作中的通常做法：贷款协议所必备的法律文件、资料，由律师楼的专业律师审核、起草贷款协议并出具法律意见书，以保障银行贷款的合法性、有效性。因此，律师在外资银行贷款中可以以其专业知识发挥以下作用：

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一、加工贸易银行保函之来由与设立初衷

1995年11月27日，为完善加工贸易管理，国务院出台了“加工贸易银行保证金台账制度”，由银行协助海关对加工贸易合同进行登记、管理，实行“空转”。

随着加工贸易形势的发展变化，为进一步完善加工贸易管理，国务院于1999年4月下发了《关于进一步完善加工贸易银行保证金台账制度意见的通知》（【1999】35号），对少数敏感商品和违规企业实行加工贸易银行保证金台账“实转”。

1999年底，出于减轻加工贸易企业的资金负担的考虑，原国家经贸委、外经贸部等有关部门联合下发了《关于印发〈关于加工贸易企业以多种形式缴纳税款保证金实施办法〉的通知》（国经贸贸易[1999]1271号），允许开展加工贸易的企业以多种形式向海关缴纳关税及其它税费保证金，凡经海关总署确认的、具有担保资格的金融机构或其他具有代为清偿债务能力的法人，均可为加工贸易企业向海关提供担保。

以税款保付保函代替税款保证金的实转台账操作，这是实转台账制度出台以来，国务院为解决加工贸易企业资金压力而采取的一项新举措。

根据《关于加工贸易企业以多种形势缴纳税款保证金实施办法》，经海关总署确认的、具有担保资格的金融机构或其他具有代为清偿债务能力的法人，均可为加工贸易企业向海关提供担保。但到目前为止，海关总署会同中国人民银行已确认可提供担保的金融机构仅中国银行一家。

二、从《实施细则》看加工贸易中银行保函的法律性质

加工贸易中的银行保函究属何种性质，就相关法规而言，并未给出一个明确肯定的界定，就海关总署、中国银行于2000年3月16日，并于2000年4月10日开始实施的《关于加工贸易企业以多种形式缴纳税款保证金办法实施细则》第二条之规定，即，“企业开展加工贸易业务因故无法向海关缴纳税款保证金的，可凭中国银行出具的以海关为受益人的税款保付保函（以下简称保函）办理海关备案手续”看，加工贸易中的银行保函系出于海关行政管理之需而行之行政措施，带有明显的行政色彩。

然而，就该《实施细则》第三条之规定，即，“中国银行为企业开设保函，应对企业资信情况及提供的保证、抵押、质押、留置、定金（包括企业自有外汇资金）、其他金融机构、其他具有代为清偿债务能力的法人为其出具的担保等多种形式的担保进行评估。经评估符合风险控制要求的，可为其出具以海关为受益人的保函，经评估不符合风险控制要求的，可不予受理”考量，其又具有民事合同订立之一般特征，特别是援引了传统民法中所特有的债的担保方式，除所附保函之参考件外，该《实施细则》并未明确规定担保合同的内容的协商、合同的变更、解除及相关法律责任等内容，也没有规定是否可以类推适用民事法律，使得加工贸易中银行保函的性质处于未决之中，所以导致具体行为如何实施难以确认。依民法之思路考量，众所周知，传统的担保合同皆具有从属的性质，系主合同的一个附属性合同，其法律效力随主合同之设立、变更、消灭而存在或消灭。担保人的责任是属于第二性的付款责任，只有当担保合同的申请人违约，并且不承担违约责任时，保证人方才承担担保合同项下的赔偿责任。当从属性的担保合同项下发生索赔时，担保人要根据基础合同的条款以及实际履行情况来确定是否予以支付。

若我们从这样一个传统的民法角度分析加工贸易银行保函的法律性质，其实质即银行作为保证人的保证，应当适用担保法来调整。而我国担保法第二条即规定“在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照本法设定担保”。而该类银行保函所担保的“主合同”系一项行政措施，即，从事加工贸易的企业对海关所负的一项承诺，自不存在协商之虞。据此，“主合同”既无从谈起，又何来作为附属性的担保合同？

而加工贸易中银行保函是否符合上述传统民法担保合同之性质，端视该类保函中具体约定而定。一般讲，银行保函大多属于“见索即付”(无条件)保函，是不可撤销的文件。银行保函的当事人有委托人(要求银行开立保证书的一方)、受益人(收到保证书并凭以向银行索偿的一方)、担保人(保函的开立人)。国际商会第458号出版物《UGD458》（《见索即付保函统一规则》）规定：见索即付保函“是指由银行、保险公司或其他任何组织或个人出具的书面保证，在提交符合保函条款的索赔书时，承担付款责任的承诺文件”。

据此，在海关凭正本保函向银行进行索偿时，银行应该无条件接受。

于此情势之下，保函便业已脱离主合同而独立存在，显然成为了具有独立效力的自足性文件。其一旦依据主合同开立，未经受益人同意，不能修改或解除其所承担的保函项下的义务，担保人对受益人的索赔要求是否支付，只依据保函本身的条款，而不取决于保函以外的交易事项，银行收到受益人的索赔要求后应立即予以赔付规定的金额。

加工贸易银行保函制度之确立，从理论上突破了原有公私法之森严界限。由此，我们还可能涉及到海关关税作为公法上之债的问题，从而，又突破了债作为民法上概念的特性。然而，现实中的问题在于，海关是否愿意自降身份而使自己成为一个一般民事主体，平等地参与其中。

三、感言

为适应不断变化中的商事活动，就诸如见索即付保函的存在，应视认同。毕竟，法律作为上层建筑，永远是为物质基础服务的。

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截至2007年5月末。共有42个国家在华设立了75家外国银行。在25个城市开展业务。已批准改制的外资法人银行12家，外资银行的营业性机构186家。其中，改制后的法人银行分行79家，外国银行分行95家，中外合资银行3家，外商独资银行7家，财务公司2家，获准经营人民币业务的外国银行分行86家，法人银行12家，16家外资银行入股中资银行。外资银行的进入，对提升国内银行的经营理念和管理水平，促进中资银行的发展，加快金融产品创新等方面，均具有十分重要的意义。但与此同时。外资银行的大规模进入。必将对我国的银行业竞争格局、市场秩序甚至金融安全产生重大影响。鉴此，我国应加快与外资银行相关的政策调整、体制改革和宏观管理工作，尤其应当加强外资银行监管法律制度的完善。

一、外资银行监管的理论基础

外资银行是东道国引进的具有外国资本的银行。外资银行监管是指从东道国的角度出发，金融主管机关及其执行机关或有关机构依据国家相关法律、法规、规章和国际公约对外资银行机构和外资银行的市场准入、业务经营和市场退出等进行监督和管理，促使其合法稳健运行的一系列行为的总称。具体来说，外资银行监管由监管主体、监管对象、监管目标及监管方式四个基本要素构成。

(一)外资银行监管的经济学理论基础

世界各国在外资银行监管的实践和理论发展过程中，形成了众多的经济学理论，为外资银行监管奠定了理论基础。

1金融体系的内在脆弱性理论

金融体系的内在脆弱性即金融体系的内在不稳定性。金融体系不稳定性假说是指私人信贷机构，特别是商业银行和相关贷款者具有某种内在特性，即这些机构不断经历着危机和破产的周期性波动。这些金融机构的崩溃会传导到经济生活的各个方面，并产生总体经济水平的下降。该理论最早由美国经济学家凡勃伦(Veblon)提出，但人们公认系统地提出金融体系内在不稳定理论的是海曼·明斯基(HymanPMinsky)，他认为，以商业银行为代表的信用创造机构和其他相关贷款人的内在特性引起信贷资金供求不平衡。这样就会导致金融危机，使银行经历周期性危机和破产风潮。另一经济学家查尔斯·金德尔伯格(Charles·Kindleberger)也从周期性角度来解释金融体系风险的孕育和发展。他认为宏观金融风险的产生与积累是不同经济人非理性或非均衡行为的结果。

2社会利益理论

社会利益理论亦被称为市场调节失效论。该理论起源于20世纪30年代美国经济危机时期。当时人们迫切要求政府通过金融监管来改善金融市场和金融机构的低效率和不稳定状态，并恢复公众对国家货币和金融机构的信心。社会利益论认为：在完全竞争条件下，由于市场价值规律的作用，竞争的结果会使社会利益最大化。但市场不能在竞争方式下运转即市场失灵时。必须有一种降低或消除同市场机制失灵相联系的手段，这种手段就是管制。市场机制失效的原因在于市场本身具有市场缺陷。从金融市场看，其市场缺陷表现在以下方面：第一，银行业的不完全竞争性，即金融机构的竞争与其他行业一样存在垄断和不正当竞争问题。第二，银行的负外部性。银行的负外部性包括一家银行机构破产导致多家银行机构破产的连锁反应的系统失灵风险以及由于过度竞争造成一般贷款标准和利率的降低的传染效应。第三，信息不对称。一般说来，在金融市场上存在两方面的信息不对称：一是在存款市场上，存款人难以了解银行的经营管理和资产组合状况，存款人在信息方面相对于贷款人处于劣势。二是在贷款市场上，由于借款人对其投资的项目拥有更多的信息。银行难以准确认定借款人具体投资项目风险的高低而相对借款人处于信息劣势。因此。政府和金融监管当局有责任采取必要的措施减少金融体系的信息不完备和信息不对称。

(二)外资银行监管的法律价值分析

法律价值是指作为客体的法律对于一定主体需要的满足程度。外资银行监管法律制度反映了各个国家和国际社会对外资银行监管的法律价值追求。从法理上分析，外资银行监管法律制度主要体现了以下价值目标：

1秩序价值

秩序的存在是人类社会生存和发展的基本条件，“与法律永远相伴的基本价值，便是社会秩序”。通过对外资银行监管，加强外资银行的内部控制机制，以及来自政府管制、行业自律、市场约束等外在控制机制来维护东道国、母国以及国际金融市场的市场秩序。同时，通过外资银行监督法律制度，明确金融监管当局的组织体系、职责、运转程式等，实现对外资银行的有效监管，从而进一步稳定社会经济秩序。

2安全价值

安全价值是指法律能够直接确认和保护人们的生命、财产、自由等。满足人们的安全需要。外资银行的经营活动是在全球范围内进行的。交易活动比一般国内银行更为复杂，也面临更多的经营风险，必须通过监管立法保证其交易的安全性，从而保证外资银行资产和广大客户及存款人信用的安全。同时。由于金融市场固有的市场缺陷。金融体系特别是银行体系容易面临系统风险，外资银行的经营风险还可能导致东道国整个银行体系和金融体系的不稳定。国际金融风险和金融危机通过外资银行向东道国传递也会给东道国的银行体系和金融体系的稳定带来威胁。与此同时，外资银行的自身经营安全对母国金融体系的稳定也有一定的影响。因此。各国为了维护本国金融体系的安全，都要对外资银行进行法律监管，用法律手段调整跨国银行与其他社会主体所形成的社会关系。

3效益价值

效益价值是指法律能够使社会和人们以较少或较小的投入获得较大的产出，以满足人们对效益的需要。外资银行风险监管追求的效益价值主要是一种经济效益价值，同时强调社会效益价值。外资银行监管法律制度的经济效益价值在于：外资银行监管法律制度的内容安排须具有科学性和合理性。具有可操作性；外资银行监管法律制度在运作过程中须注重成本—效益的比较，降低监管成本，引导外资银行资源的优化配置。外资银行监管法律制度的社会效益价值在于：通过对外资银行的监管保证金融市场的稳定发展，保障国家经济的整体利益；通过外资银行监督法律制度加强外资银行的信息披露，保护存款人、投资者的利益，维护社会公正。

虽然各个国家对外资银行监管立法的价值追求在实践中存在着差异，同时，一国在不同的经济发展阶段其外资银行监督法律制度的价值目标也有所不同，但秩序价值、安全价值、效益价值却是大多数国家金融监管立法的法律价值追求。

二、外资银行法律监管的国际合作——巴塞尔体制及其对我国的实践意义

(一)巴塞尔体制主要内容

上个世纪70年代早期发生的一系列跨国银行危机。加深了世界各国特别是发达国家对监管合作必要性和迫切性的认识。1975年，西方“十国集团”在瑞士的巴塞尔聚会，正式成立了“银行规章条例及监管办法委员会”(CommitteeonBankingRegulationsandSuper-V‘lSOryPractices)。简称“巴塞尔委员会”(现已更名为“银行监管委员会”(CommitteeonBankingSupervis’lon)。巴塞尔委员会的诞生，标志着国际银行监管合作的正式开始。巴塞尔体制主要确立了以下原则：

1跨国银行监管国际合作原则

在经济和金融全球化的今天，加强跨国银行监管国际合作，协调东道国与母国各自对跨国银行进行监管的责任是巴塞尔委员会的重要工作。1975年《对银行的国外机构监管原则》规定：任何银行的国外机构都不能逃避监管，母国与东道国对银行共同承担监管的责任，东道国有责任监督在其境内的外国银行；东道国监管外国分行的流动性和外国子行的清偿能力，母国监管外国分行的清偿力和外国子行的流动性；东道国与母国的监管当局之间要相互交流信息并在银行检查方面密切合作。监管合作要克服银行保密法的限制，允许外国银行总行直接对其国外机构进行现场检查，否则东道国监管当局可以代为检查。

1983年。巴塞尔委员会在1975年协定的基础上进一步吸收了银行“并表监管法”，并对母国与东道国职责进行了适当的划分。1996年巴塞尔委员会的《跨国银行行业监管》，为母国并表监管的实施提供了一套切实可行的方案。

2资本充足率原则

1988年《关于统一银行资本衡量和资本标准的国际协议》也即《巴塞尔协议》，其基本精神是要求银行监管者根据银行承受损失的能力确定资本构成，并依照其承担风险的程度规定最低资本充足率，建立风险加权制。该协议要求资本充足率，即银行总资本与总加权风险资产的比率应达到8％，其中核心资本比重不得低于4％。在2004年6月通过的《统一资本标准和资本框架的国际协议：修订框架》中确立了新资本协议的三大支柱：最低资本要求、监管部门的监督检查、市场纪律。

3有效银行监管核心原则

巴塞尔委员会1997年的《有效银行监管核心原则》弥补了母国统一监管原则和并表监管法的缺陷，制定了有效监管体系的25条基本原则，即核心原则。这些原则强调跨国银行业务应实行全球统一监管；应对银行业进行全方位的风险监控；将建立银行监管的有效系统作为实现有效监管的重要前提。

(二)巴赛尔协议对我国外资银行监管的实践意义

我国是巴赛尔协议的签字国，但是考虑到我国金融市场的特殊情况和我国目前仍处于发展中国家的现状，我国政府宣布暂不执行巴赛尔协议，这是我国政府目前关于开放金融市场的正确选择。巴赛尔协议是西方发达国家基于自身立场考虑的结果。而且跨国银行的母行大多数设在巴赛尔成员国，因此，巴赛尔协议的一些原则更符合其成员国的利益。同时，巴赛尔协议成员国都具有非常成熟的跨国银行管理经验。但是，巴赛尔协议毕竟是目前跨国银行监管方面最有影响力、适用范围最广、最有成效的监管指标和原则，因此，越来越多的国家都在逐渐地与巴赛尔协议的规范原则接近并吸收为本国的监管制度。在对待巴赛尔协议的立场上，我国应该从自己的实际情况出发，对其内容予以取舍。

就我国目前的银行业来讲，无论是在管理体制方面，或是组织模式、资本状况、法律地位、经营等方面，与西方国家相比，均有所不同，但这并不足以成为我国不实施巴塞尔协议的理由。这不仅是因为作为国际金融体系统一国际规范和准则的巴塞尔协议对我国经济的发展，尤其是银行业的发展所带来的影响是极为深远的，同时，实施巴塞尔协议也是深化我国金融体制改革，建立一个健全的金融法规体系。推动我国外资银行监管的国际化与国际合作，促进我国银行业参与国际竞争的需要。

三、我国外资银行监管法律体系及其完善

我国的外资银行立法经历了一个长期发展的历史过程。从外资银行的专门立法看，现行有效的法律规范主要包括：国务院2006年11月8日通过的《中华人民共和国外资银行管理条例》，以及银监会同月的《中华人民共和国外资银行管理条例实施细则》；中国人民银行于1996年4月30日的《委托注册会计师对外资金融机构进行审计管理办法》，1999年5月6日的《外资银行外部审计指导意见》；银监会于2003年12月8日的《境外金融机构投资入中资金融机构管理办法》，2004年3月8日的《外资银行并表监管管理办法》等。除上述专门立法外，我国还相继颁布了《中国人民银行法》、《商业银行法》等法律法规，这些相关立法与专门立法一起共同构成了我国外资银行监管的法律体系。其中的《外资银行管理条例》及《外资银行管理条例实施细则》是目前我国对外资银行进行监管的基本法律规范。适应了加入世贸组织后我国金融业全面开放的新形势。

虽然我国已确立了较为完善的外资银行监管法律框架，对于外资银行的监管发挥了积极作用，但仍然存在着一些问题和不足。主要表现在：第一。中国对外资银行的监管法律法规中。关于法律监管目标的规定不明确。第二，中国对外资银行的监管立法层次较低，缺少高层次立法，对法的效力和执行有一定影响。第三，在现有的法律监管体制上，银监会、证监会、保监会这三个部门的职能缺乏严格科学的界定。第四。外部审计的社会监督作用尚有待于进一步发挥和加强。

针对我国外资银行监管法律制度存在的问题，应当完善相关立法和相应机制，提高外资银行监管的有效性，进一步防范和控制外资银行的金融风险。

(一)明确对外资银行的监管目标

明确金融监管目标是实现监管高效率和监管有效性的前提。就其他国家来看，大多数国家对外资银行监管目标都有明确的规定。以美国为例，美国《联邦储备法》第一条明确规定。该法的立法目的之一是“建立美国境内更有效的银行监管制度”。其具体目标为：一是维护公众对一个安全、完善和稳定的银行系统的信心；二是建立一个有效的、有竞争力的银行系统服务体系；三是保护消费者；四是允许银行体系适应经济的发展变化而变化。我国现行的《外资银行管理条例》及实施细则对外资银行的监管目标未作出明确规定，只是在《条例》的第一条说明：“为了适应对外开放和经济发展的需要。加强和完善对外资银行的监督管理，促进银行业的稳健运行，制定本条例。”这种监管目标的缺失与模糊必然造成在监管中缺乏明确的指导思想。从而不利于对外资银行的监管。

从外资银行监管的实践及其本质要求来看，笔者认为我国外资银行监管所要达到的目标应是多层次的有机组成的体系。该体系主要应包括下列内容：第一，维护外资银行的稳健运营。该目标有助于维护整个银行体系的安全与稳定，进而最大程度地保护投资者尤其是存款人的利益。第二，维护存款人、投资人和其他利益相关者的利益。存款人、投资人和其他社会公众在信息取得、资金规模、经济地位等各方面相对于金融机构而言处于弱势地位。对社会弱势群体利益的特殊保护，已日益成为世界各国金融立法关注的重点。第三，促进内外资银行公平竞争。内外资银行的公平竞争是外资银行稳建运营的重要保证。

(二)完善我国外资银行监管立法体系及金融监管机构协调机制

我国外资银行监管立法存在诸多问题。从目前情况看。外资银行监管法律体系的完善应当着重解决以下问题：一是根据我国金融市场的发展趋势和WTO规则要求，有计划、有步骤地出台一些新的金融法律法规。二是完善《外资银行管理条例》及其《实施细则》o该条例及其实施细则是我国对外资银行进行调整的专门立法。但有些内容尚缺乏操作性，例如对外资银行的风险管理、内部控制制度、公司治理及交易关联等制度还需进一步细化。使之具有可操作性。三是完善外资银行的相关立法，建立和完善市场准入制度、银行保密制度、存款保险制度、最后贷款者制度、审计制度等一系列制度。为外资银行的有效监管提供制度支持。四是在外资银行监管体系的完善中。应当提高立法技术。使各部法律、法规、行政规章之间相互衔接。以实现法制的统一性并便于执法者的操作。

我国目前尚未实行金融业的混业经营。对金融业的监管由银监会、证监会、保监会分别进行。而对外资银行而言，虽然其在中国按照相关法律规定专门从事银行业务，但其母国总行多为混业经营的金融集团，它可以通过从事不同业务的分支机构来实现混业经营。这就要求金融行业监管的协调合作。但我国现阶段银监会与证监会、保监会的监管协调机制缺乏相应的法律规定，三大监管机构在具体监管业务上的分工和协作也缺乏有效的约束机制。为了建立责任明确、分工合理、公正透明的金融监管协调机制，实现金融监管协调机制的制度化、规范化运作，应该由国务院制定相关条例对现有金融监管机构的权责、运作机制等问题作出明确规定。

(三)加强对外资银行的外部审计监督

由会计师事务所、审计事务所依法对金融机构财务会计报告的真实性、公正性进行审计属于社会监督的范畴。随着国内国际业务复杂性的不断增加。外部审计师对银行公布的财务会计报表是否“真实而公正”地反映了银行的财务状况以及报表报告期的银行经营情况的审计作用也越来越重要。监管当局在监管过程中，利用外部审计师的作用已经成为对外资银行监管的一种发展趋势。1989年7月巴塞尔委员会与国际审计委员会联合《银行监管者与外部审计师之间的关系——关于审计的国际宣言》，对银行监管者的作用、外部审计师的作用、监管者与审计师的关系等问题进行了深入的分析。该宣言对于东道国与母国监管当局对银行及其附属机构的监管提供了很好的蓝本。

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关键词：次贷危机 外资银行 监管 法律问题

一、外资银行监管现阶段存在的问题

市场准入方面,首先,立法体例上,我国未形成统一、协调的商业银行市场准入规制,对内外资银行进行了区分规定,这种双轨制体例不利于实现国民待遇；准入形式上,我国外资银行大部分以分支行形式设立,这种较为单一的形式不利于我国银行业稳定发展；其次,准入条件上,我国仅在《外资银行管理条例实施细则》中有9项关于设立外资银行时需遵守的审慎性条件,但与发达国家比,银行监管机构仍缺乏必要的自由裁量权；业务准入方面,我国采取了全部或部分的列举式方法来规定,其余业务的经营,都需经中国人民银行或银监会批准,降低了金融服务创新积极性。

市场运营方面,首先,监管体制的规定不明确。我国实行分业监管,银监会是主要监管机构,但外资银行母国总行大多为实行混业经营的金融机构,可通过不同分支机构之间实现混业经营,这就体现了混业监管的必要性。我国还未出台协调金融监管机构的相应法律规范,在监管任务协调、信息共享等方面存在问题；在发生监管争议时如何解决也没有规定,有碍于金融监管协调工作的有序开展。其次,外资银行监管内容上偏重于合规性监管上,而对于日常经营风险和市场退出风险方面的监管力度不够；监管检查手段上,缺乏预防性事前和事中检查,仅停留在事后检查上,过于滞后。

市场退出方面,首先,缺乏统一的配套清算制度,我国有关外资银行的配套清算制度分散在《外资银行管理条例》,《外资银行管理条例实施细则》以及《公司法》中,未形成系统性规范,因各种法规标准不一,使得执行清算程序时较为复杂；其次,缺乏保护存款人利益的有效措施。我国一直以来存在隐性存款保险制度,但因无法律具体规定,相关利益主体间的权利义务不清晰,在危机发生后,无统一的处理方式,造成对问题银行的处理随意性很大；同时因信用问题,也削弱了中小银行与大银行之间的竞争,有国家信用做保证的银行就会得到更多存款人的青睐。再者,我国对外资银行采用的破产原则是相对地域性原则,即破产效力原则上只及于中国境内财产,依实际情况也可赋予其域外效力,但这种原则明显与外资银行母国普遍性破产原则相冲突。

二、完善外资银行监管的意见

市场准入方面,首先,立法体例上,应构建合理,协调的立法体例。可以借鉴德国、日本等国家经验,修改《商业银行法》,设立外资银行专门一编,将内外资银行的市场准入监管做出统一规定,有助于形成统一的商业银行管理机制,降低监管成本。其次,准入形式上,可采取积极导向手段,转变为分行、子行、合资银行等多种形式并存局面；准入条件上,应把市场准入标准的审查与持续监管相结合,实施动态监管。

市场运营方面,首先,主管机关方面,应协调好中国人民银行与银监会之间的监管职能,并将银监会,保监会,证监会的监管协调起来,建立各监管部门信息共享、快速联动的反应机制,提高监管行为的灵活性。其次,监管检查方面,现场检查中,应实地查看外资银行的运营状况,注意发现外资银行是否已具有潜在经营风险,做好事前检查；在非现场检查中,应建立完善的报表上报和分析制度,保证对整个银行运营情况判断的准确性,并应建立追踪制度,对于要求整改的问题看是否已经做了修正。

市场退出方面,首先,应建立统一配套清算制度,将各个法律、法规中有关清算的事宜进行整理,简化执行程序。其次,应建立符合实际的存款保险制度。投保方式上可区分外资银行是否有中国法人资格,有法人资格的可强制入险。而对于外国银行分行、代表处等,应依其母国法律而定,若在其母国已采取强制保险,则在我国可自愿加入,反之则应强制入险；设立统一的存款保险机构,并赋予存款保险机构多项职能。再者,应完善外资银行的破产制度。在破产程序的基本原则上,我国应原则上实行地域性原则,但若与母国间依据对等互惠的原则可以相互承认其破产判决或裁定的域外效力的,可选择适用普遍性原则。在承认和执行外国破产判决和裁定时,注意对根据互惠对等原则向我国提出承认和执行其破产判决或裁定的国家,我国同样有权要求该母国具备健全银行危机救济制度。

三、美国次贷危机对中国金融监管的启示

美国金融政策和监管体制的重大缺陷,已在这场由次贷危机引发的全球金融危机中暴露无疑,我们应认真总结次贷危机爆发的原因,借鉴可用经验,完善我国的金融监管体制。首先要加强银行业中对于信贷风险的防范,建立完善的个人信用制度,使银行在发放贷款前可较为准确的掌握贷款人的个人信息和资信状况；其次要进一步完善金融体制,在现行分业监管模式下,加强中国人民银行主导作用,协调好证监会、银监会、保监会间的分工协调关系,建立更完善的新型金融监管模式；第三,要对于金融创新可能产生的市场影响有足够预期和准备,使金融衍生产品的发展能更好的促进金融市场发展；第四,加强各国间国际监管合作,建立完善的信息交换机制,有效预防和降低国际金融体系系统性风险。

参考文献：

[1]常传磊.外资银行进入对我国银行业发展与稳定的影响简析[J].财经界,2007,(2).

篇（6）

网络银行又称为网上银行,电子银行,但是到目前为止严格意义的网络银行定义尚未形成。巴塞尔银行监管委员会曾定义,网络银行是指那些通过电子通道,提供零售与小额产品和服务的银行。这些产品和服务包括:存贷、账户管理、金融顾问、电子帐务支付、以及其他一些诸如电子货币等支付的产品与服务。网络银行的出现,极大地改变了人们的生活方式和思维方式,同时也对建立在传统社会制度上的现行法律制度提出了许多新的挑战。由于法律天生的局限性,法律的制定总是落后于其调整对象的变化,加上人们对有关网络经济,电子商务的立法存在广泛的争议,管理部门不得不对出台相关法律措施持慎重的态度,这使我国有关网络银行的法律法规明显滞后。正如有的学者所言:“网络金融太新了,所有的规则都还没有建立,客户要尽什么义务,银行要负什么责任,目前都还不清楚”。

一网络银行的出现对人们现行法律观念的冲击

(一)关于银行概念的改变。随着传统“砖瓦型”银行向新兴“虚拟型”银行的转变,人们对银行的理解发生了变化。根据传统意义上的定义,银行就是依法设立的吸收公众存款、发放贷款、办理结算业务的企业法人。它们都是一些”砖瓦型”银行,拥有众多的分支机构和大量的员工。而网络银行既没有建筑物,也没有地址,只有网址,所有的交易都是通过互联网进行。客户只需在终端机上键入它的网址进入此网络银行即可进行开户、查询、转账、支付、结算等各种业务。客户足不出户就可以办理传统银行的各类服务,因此网络银行并不需要象传统银行那样佣有庞大的营业网点和大量的工作人员,其经营成本可以大大的降低。同时依靠互联网遍布全球的空间优势和信息传递快捷的时间优势加速银行资金的周转,大大的提高了其资本运营效率。在网络银行时代,象传统银行那样靠增加营业网点“以量取胜”的经营理念已经过时。正如微软总裁比尔.盖茨所言,传统的银行业伴随着互联网的发展将成为现代社会最后一只“恐龙”。

(二)关于传统货币观念的改变。根据的传统理论,货币就是固定充当一般等价物的特殊商品。这是以贵金属充当货币为前提的,当人类社会进入网络时代,特别是网络银行的兴起,电子货币开始步入人们的视野,货币的这种传统定义失去了它的前提,货币的含义发生了变化,货币的形式由传统的实物形态向无形的电子货币转变。电子货币又称为数字化货币,它的产生是人类货币发展史上的一次重大变革。电子货币是由数字0和1排列组合成的在网络上传递的信息电子流,可以直接用于网上交易和支付,它的出现和发展极大的促进了网络经济和电子商务的发展。虽然目前为止电子货币只具有有限的法偿地位,是有限流通的货币,但随着网络经济,电子商务的进一步发展,它将可能最终由有限法偿的货币转化为无限法偿的货币。人们的传统货币概念在网络时生了巨大改变,与之相适应人们基于传统货币概念之上,形成的相关法律制度和观念也应随之发生变化。

(三)对于银行支付、结算法律的影响。虽然我国现行《票据法》颁布不久,但是其中的许多内容已明显不适应网络时代的要求,很大程度上阻碍了电子商务和网络金融业务的发展。《票据法》第二条规定:“本法所称票据,是指汇票、本票和支票”,并没有包括网络银行中的电子票据。第七条规定:“票据上的签章,为签名、盖章或者签名加盖章”,这一规定事实上否定了经过数字签章的电子票据的合法性。我国现行《票据法》同时规定,合法的票据行为才会产生相应的票据权利,而这种票据行为是建立在对纸制票据出票、签章、交付、背书转让等基础之上的。但是在网络银行中的票据行为方式同传统票据行为方式迥然不同,根本不存在《票据法》所要求的那种书面的票据形式,电子票据替代了传统的书面票据,客户密码代替了签章。面对网络金融无纸化的特征,建立在传统纸质票据之上的金融支付工具的相关法律法规将不得不进行相应的调整。

二网络银行的发展对相关部门法的影响

(一)对刑法的影响

1.对网络银行的非法入侵和攻击行为的犯罪问题。由于网络银行必须依赖计算机系统和互联网等现代信息技术,而互联网具有高度的开放性,可以说“黑客”对网络银行的非法入侵和攻击从网络银行诞生的那一天起就不曾停止过。“黑客”侵袭银行电脑网络主要目的包括:破坏银行电脑网络;获取客户信息,转移客户资金;勒索银行获取巨额赎金,这些行为对网络银行的安全产生了严重的威胁,在很大程度上阻碍了网络银行的健康发展。虽然1997我国修订后的《刑法》第二百八十五条到二百八十七条对利用计算机进行犯罪活动第一次作出了明确的规定,但是其调整范围十分有限,只包括国家事务,国防建设,尖端科学技术领域的计算机信息系统,这样的法律规定对层出不穷的计算机犯罪明显的捉襟见肘。“道高一尺,魔高一丈”,为了保护网络银行系统安全,抵御各种非法的侵袭行为,网络银行不但需从技术层面上进行防范,而且要建立并完善相关的各种规章制度。相关法律部门应抓紧时间完善相关的刑事立法,对利用网络银行实施的金融犯罪如何量刑和处罚做出相应的明文规定。

2.伪造、复制电子货币的犯罪问题。网络银行的货币流通形式以电子货币为主,替代了传统的现金和支票等支付工具,电子货币使用环境具有高度的开放性,一国很难防止外国电子货币的渗入。犯罪分子利用高科技技术伪造、复制电子货币然后通过某国网络银行进行流通,这使传统银行条件下的伪造、变造货币的违法犯罪活动,在网络银行时代将会变得更加复杂、更加难以发现及防范。我国《刑法》第一百七十条对伪造货币的犯罪行为作出了相应处罚,但这只是针对传统实物货币而言的,对于无形的电子货币的伪造,并没有作出相应的法律规定。其实对于这种高技术的犯罪单靠某个国家是很难防范的,需要世界各国进行联合行动,订立相关协议以共同保护网络银行的运行安全。

3.利用网络银行进行洗钱犯罪问题。我国刑法第一百九十一条规定,洗钱罪是指明知是犯罪,黑社会性质的组织犯罪,走私犯罪的违法所得及其产生的收益,而掩饰、隐瞒其来源和性质的行为。由于这些犯罪非法所得巨额,加上各国加强了对这方面的金融监管和打击的力度,使得这些非法所得极易被发现,为了使这些”赃钱”变为“合法”,犯罪分子必然选择他们可以利用的各种方式。由于网络银行具有全方位、全天候、便捷、实时的特点和相对较低的转移成本,洗钱者越来越多的利用网络银行进行洗钱活动,将非法所得转移到那些金融环境比较宽松,金融监管相对薄弱的国家及地区。这些问题应引起我们的高度重视,加强这方面的调查研究,央行应强化对网络银行和网上交易的监管工作,加强国际金融组织间的合作,联手打击跨国洗钱活动,争取早日建立反洗钱国际公约。

(二)对民商法的影响

1.对市场准入相关法律的影响。金融行业是一个风险性极高的行业,世界各国一般都实行严格的许可制度。我国法律对想进入此行业的机构也制定了严格的市场准入限制。我国《商业银行业法》规定,设立商业银行,应当经中国人民银行审查批准,同时规定了设立商业银行应当具备的五个条件,以及各类商业银行注册资本最低限额。本论文由整理提供这种严格的市场准入限制,客观上为银行业创造了一个相对宽松的垄断环境。然而随着网络银行的出现,银行业的生存环境发生了很大的改变。由于借助互联网技术,使得网络银行市场进入成本大大降低,削弱了传统商业银行所享有的竞争优势,这种相对公平的竞争可能会吸引更多的非银行机构进入这个领域。但我国市场机制还不很健全,社会信用意识薄弱,银行对风险的控制能力较差,因此对于刚刚兴起的网络银行,依然有必要实行许可制度,结合网络银行自身的特点来规定它的市场准入标准,更好的促进网络银行的健康发展和保护消费者利益。

2.对市场退出相关法律的影响。银行作为现代社会经济的“枢纽”,在社会经济中扮演着重要的角色,银行的稳健运营对一个国家经济的发展至关重要。任何银行的破产或倒闭,都可能产生“多米诺”连锁效应,引发社会动荡。世界各国都对金融行业的退出非常谨慎,制定了严格的法律规定。如我国《商业银行法》就对银行的接管和终止做出了明确的规定。相对于传统银行,网络银行更易受到突发事件的影响,并可能导致经营失败。网络银行的进入成本相对较低,加上它所具有的先发优势,这使得网络银行市场最终将集中到几家实力最强的网络银行手中,其它的一些网络银行将不得不放弃或退出这一领域,现在欧洲许多国家网络银行纷纷倒闭就是明证。同传统银行一样网络银行的市场退出也可能损害存款者的利益,许多西方国家都建立了存款保险制度,这有利于保护存款人的利益,而目前我国尚未建立,为保证我国银行业特别是网络银行业的安全、稳健的经营,维护广大存款者的利益,我们有必要建立相应的存款保险制度。

3.对货币发行相关法律的影响。货币的发行代表了国家的意志,关系到国家的。传统上,货币的发行权一般都由一国的中央银行或专门的货币局所垄断,随着网络银行的发展,电子货币的出现这种垄断将可能被打破。虽然中央银行也可以强行垄断电子货币的发行权,但由于电子货币技术上的复杂性,防范伪币的高成本,以及对基础货币可能产生的重大影响,令中央银行不得不仔细考虑。而且中央银行对电子货币的垄断很可能阻碍电子货币的创新和相关新技术的发展,从而使本国的电子货币落后于其他国家电子货币的发展水平。目前为止世界各国除了欧盟禁止未经批准的机构和个人在互联网上发行和接受电子货币之外,都还没有制定相应的法律规定。我国1995年颁布的《中国人民银行法》也只是规定人民币由中国人民银行统一印制,发行,对电子货币并没有提及。为了确保金融系统的安全与稳定,我国应加快完善货币发行法律体系,明确规定电子货币的发行权属于中国人民银行或它授权的机构,并由中国人民银行根据货币政策确定电子货币的价值和含金量。

4.对税法相关法律的影响。随着电子商务的飞速发展,作为其核心的网络银行业务也与日俱增,产生了新的广大的税源,但同时也给传统税收体制和税收管理模式带来了巨大的挑战。依托互联网的网络银行的跨国性使传统的国际税收理论中的一系列基本概念受到冲击,特别是对国际税收管辖权的确定。传统上国际社会一般都坚持收入来源地税收管辖权优先的原则,但随着网络时代的来临,各国对此产生了重大的分歧,加上诸如网络银行的无纸化交易对传统以账册凭证为依据进行征税模式的冲击,这些都给各国的税收管理当局提出了考验。如何构建一个简单,灵活的税收征管制度,既能对新兴的网络银行提供保护及扶持,又能培养和扩大新的税源,同时确保税收不会流失,是我们努力的方向。虽然目前世界各国并未对网络银行征税,这并不意味着放弃,我们应加大这方面的研究,为日后征税做好理论上的准备。

5.对国际私法中准据法选择的影响。所谓准据法是指经冲突规范指定援用来具体确定民商事法律关系当事人的权利与义务的特定的实体法律。冲突规范间接调整国际民商事法律关系的作用的发挥离不开准据法,我国《票据法》第九十八条规定:“汇票、本票出票时的记载事项,适用出票地法,支票出票时记载事项,适用出票地法律,经当事人协议,也可以适用付款地法律”,第一百零二条规定:“票据丧失时,失票人请求保全票据权利的程序,适用付款地法律”。从以上规定可以看出,我国票据法上准据法选择的基本原则是:票据出票选择出票地或付款地法律,票据丧失时的保全选择付款地法律。但在网络银行时代世界日益变为一个“地球村”,国界概念日趋模糊,如何判定何地为电子票据的出票地,何地为付款地,我国现行的《票据法》并不能给我们提供一个满意的答案。虽说网络银行没有固定的地址,但它一般都具有相对固定的网站和服务器,为了更好的促进电子商务和网络银行业务的发展,我们可以完善相关的法律,规定这些计算机终端等设备所在地作为电子票据的出票地和付款地的判断标准。

三、针对网络银行出现的新情况我们应采取的对策

总之,网络银行所具有的巨大潜力和优势使之将成为未来银行业的主流发展方向和趋势,我们应该正视其发展,任何急功近利或裹足不前的态度都是不可取的。网络银行作为一个新兴的行业,在我国还处在刚刚起步阶段,现在要求我们针对网络银行建立一整套专门的法律法规体系尚有一定难度,这并不意味着我们现在无所作为。我国金融业现在面对入世的巨大压力,建立和完善我国现有的金融法律法规制度显得更加迫切。超级秘书网

(1)相关立法部门应加快修订和补充完善现有的法律法规,加强对电子商务,网络银行等方面的前瞻性研究,在借鉴国外相应的立法经验的基础之上,逐步建立适合我国国情,具有相对前瞻性和现实性的电子商务、网络银行法律框架体系,为网络银行的健康发展保驾护航。

(2)人民银行作为我国的中央银行也要加强对网络银行的前瞻性研究,加大对网络银行及网上支付和交易的监管工作,加快制定网络银行的安全标准,建立统一的安全认证体系,避免重复建设,交叉认证的问题,促进全国统一的现代化支付清算系统的早日建成,为网络银行的发展提供一个统一的网络平台。

(3)传统商业银行要更新观念,努力适应形势发展的需要。增强公众的金融网络意识,提高人们对网络银行的信任度,加快既熟悉传统银行业务又适应网络银行业务的高素质、复合型人才的培养,同时完善网络银行的风险控制机制,着手建立网络银行的风险预警机制,以促进网络银行等金融创新产品的健康规范发展。

参考文献:

[1]王向阳.加快网上银行建设之我见[N].中国建设银行报,2002-9–2.

[2]张强.论网络银行发展与金融监管的新问题[J].湖南大学学报,2001,(2).

[3]狄卫平,梁洪泽.络金融研究[J].金融研究,2000,(11).