土地抵押权论文大全11篇

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土地抵押权的法律特征：

1、土地抵押权具有担保物权和土地它项权利双重性质；2、土地抵押权的标的为土地使用权；3、土地抵押附属于土地使用权；4、土地抵押权的设定属于要式行为；5、土地抵押权具有担保物权的功用和效力。

土地抵押权的客体范围：

1、划拨国有土地使用权；2、出让方式取得的国有土地使用权；3、抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；4、乡（镇）村企业的建筑物战胜范围内的土地使用权。

土地抵押登记制度：

1、土地抵押登记的作用。2、土地抵押权登记程序。3、土地抵押权登记的效力。

土地抵押权的消灭：1、债务清偿；2、抵押物消灭；3、土地抵押权实现；4、抵押权无效。

土地抵押权制度中需要思考的几个问题：

1、土地抵押权的客体是否限于土地使用权；

2、关于“四荒”土地抵押；

3、土地抵押权登记效力能否对抗土地使用权收回；

4、划拨土地使用权的房地产抵押权的设定是否应征得批准划拨该土地人民政府主管部门的批准或同意。

内容提要：土地抵押权是附属于土地使用权的一项土地他项权利，土地抵押制度也是人们在经济发展中一直探讨的一个问题。本文先从土地抵押权的概念和法律特征谈起，对土地抵押权的客体范围、登记制度及土地抵押权的消失进行阐述，并对土地抵押权制度中几个需要思考的问题略作探讨。

关键词：土地抵押权土地抵押权登记土地使用权

随着社会主义市场经济的全局发展，土地在国民经济发展中越来越显示其重要性，人们已不再单独将土地作为一种资源来对待，而是将其当作一种资产进行科学的管理，以充分发挥其在国民经济中的经济杠杆作用。为此，笔者通过对土地管理知识的一些学习和了解，感到这是一门非常广泛和深奥的学说，其中有许多知识需要我们进行学习，有许多问题需要我们进行思考和探讨，在此本文就其中的土地抵押权进行阐述，并对土地抵押权制度中几个需要思考的问题略作探讨。

一、土地抵押权的概念

在我国，土地抵押是指土地使用权人在法律许可的范围内，在不转移土地占有的情况下，将土地使用权作为债权的担保；当债务人不履行债务时，债务人有权依法处分该土地使用权并由处分所得的价款优先受偿。其中，提供土地使用权作为担保的，为抵押人，接受土地使用权担保的债权人，为抵押权人。

土地抵押权是指在土地抵押关系中，抵押权人对作为抵押物的土地使用权和土地附着物所享有的处分权和优先受偿的相关权利。

从我国现行法律规定来看，土地抵押权是指的土地使用权抵押权，法律只允许对土地使用权进行抵押，而对土地使用权以外的其他土地他项权利，没有明确规定。

二、土地抵押权的法律特征

首先，土地抵押权具有担保物权和土地他项权利双重性质。土地抵押权作为抵押权的属概念，应当归入担保权或者担保物权的范畴，《中华人民共和国担保法》第34条第三项和第五项均把国有土地使用权和集体土地使用权作为可以抵押的财产，因此，从物权法的意义是说，土地抵押权是一种担保物权；同时土地抵押权又是土地他项权利的一种，是设立于土地使用权之上的权利和负担。因此，土地抵押关系的调整，不仅要适用担保法的规定，而且要适用土地法的规定。

其次，土地抵押权的标的为土地使用权。土地使用权与抵押权是两种不同的权利，但土地抵押权必须是基于土地使用权（利）才能成立，并以土地使用权作为实现抵押权的标的。土地抵押权成为他项权利，因其标的物为土地，地上物及某些土地权利，抵押在于确保债的经济价值的实现。故提供担保之物必须具有交换价值。出让土地使用权是使用者以出让金钱为代价而取得的，因此，土地使用权可以成为抵押标的物。目前，我国尚无法律明确规定其他土地他项权利可以作为抵押，故土地抵押权的标的仅是土地使用权而非其他。

第三，土地抵押权附属于土地使用权，但两者又有着密切的联系，土地抵押权的效力对土地使用权有着重大影响。一方面，它的发生要以土地使用权的存在和行使为条件，根据我国现行法律，作为利的土地使用权，因行政机关依照《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》规定，作出收回土地使用权的处罚而消灭时，在该土地使用权上设定的抵押权随之消灭。另一方面，它的实现必然导致土地使用权归属的变动。

第四，土地抵押权的设定属于要式行为。设立土地抵押权必须订立书面的抵押合同，并进行土地抵押权抵押登记，抵押合同自登记之日起生效。我国对土地抵押权登记实行强制登记制度，抵押权登记应当作为抵押合同生效的要件，当事人订立书面抵押合同后未办理登记的视为效力未定，效力未定的书面抵押合同，其效力经登记而确定。

第五，土地抵押权具有担保物权的功用和效力，它的目的是通过土地权益归属的变更来实现债权的保障，而不是直接满足对土地的利用需求。因此，它不具有对土地占有使用的权益。从土地他项权利性质来分，土地抵押权是担保性他项权利，而其他诸如地上权，地役权等均归属于用益性他项权利。这也是土地抵押权不同于其他土地他项权利的重要特征

三、土地抵押权的客体范围

1、划拨国有土地使用权。所谓划拨国有土地使用权，是指经县级以上人民政府依法批准，土地使用者在缴纳土地补偿费和安置补助费后取得的土地使用权。由于通过划拨方式取得土地使用权是无偿的，所以以土地使用权作抵押应符合下列条件。（1）土地使用者须领有国有土地使用证。（2）具有地上建筑物，其他附着物合法的产权证明。（3）以抵押划拨土地使用权所获收益抵交土地使用权出让金。（4）经县级以上人民政府土地管理部门或者房产管理部门批准。

《中华人民共和国担保法》第36条规定：以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。由此可以看出，以划拨方式取得的土地使用权不能单独设定抵押权，但是，如果以划拨土地上的房屋作抵押的，该划拨土地使用权同时抵押。

2、出让方式取得的国有土地使用权。所谓以出让方式取得的国有土地使用权，是指国家以国有土地所有人的身份将土地使用权在一定年限内让与土地使用者，并由土地使用者向国家交付土地使用权出让金后取得的国有土地使用权。因此以出让方式取得国有土地使用权人是有偿取得使用权，对土地使用权有权作出处分，包括抵押。但根据现行法律规定，以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。

3、抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山，荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权。根据我国现行法律规定，集体所有的土地使用权一般不能抵押。集体所有的土地使用权包括耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权。但是为了促进荒地的开发利用，《担保法》对“四荒”的土地使用权规定允许抵押，但是必须要符合下列条件：第一、用来抵押的使用权必须明确为荒地使用权。第二、对该片荒地抵押人应享有承包经营权。第三、须取得发包方的同意。

4、乡（镇）村企业的建筑物占用范围内的土地使用权。根据《担保法》的规定，乡（镇）村企业的土地使用权不得单独抵押。乡（镇）村企业的土地使用权只能随其地上的建筑物一同抵押，而不能单独抵押。当以乡（镇）村企业的建筑物抵押时，其占用范围内的土地使用权应同时抵押。该土地使用权抵押的设定条件类似于以划拨方式取得的国有土地使用权抵押规则。

四、土地抵押权登记制度

1、土地抵押登记的作用

（1）抵押权的公示及生效的作用。土地抵押权属于担保物权，是一种对世权。因此，对土地抵押权的设立应进行公示，向社会公众展示土地抵押的设立、变更及消灭的法律状况；并且登记制度对土地抵押权的生效起着决定性的作用。如前所述，抵押权的生效均以登记为必要条件。（2）警示效力。土地抵押权登记的目的在于告知公众土地抵押权设立、变更以及消灭的法律信息。其目的，是让公众了解该抵押权的变动情况，自己决定是否进行有关的法律行为。因为根据民法的意思自治原则，法律对债权人对自己是否成为土地抵押权人以及成为第几顺序的抵押权人的事宜无权作出禁止性规定。如果在土地使用权上已经存在着顺位优先的抵押权，抵押权人的权利实现就会存有风险，但如果进行土地抵押登记，就可以给抵押权人提供足够的警示，使之了解设立后顺位抵押权的风险，从而为其行为选择提供全面的法律帮助。

2、土地抵押权登记程序。

根据我国现行法律规定，办理抵押权登记，首先应当由当事人根据不同的土地使用权情况进行地价评估，并鉴定书面的抵押合同，其次在鉴定抵押合同后15日内，由抵押人和抵押权人持被抵押的土地使用权证、抵押合同、地价评估及确认报告、抵押人和抵押权人的身份证件共同到土地管理部门申请抵押登记（如一方到场申请抵押登记，必须持有对方授权委托文件）。最后，土地管理机关审查，进行登记注册，核发《土地他项权利证书》。

3、土地抵押权登记的效力

根据《担保法》的有关规定，土地抵押登记为抵押合同的生效条件，也就是说，以抵押登记为生效条件的土地抵押合同，自办理抵押登记之日起生效，登记生效日即为抵押合同的生效日。抵押权登记后，抵押权人可以对抗一切的第三人。其效力具体表现为：（1）当同一土地使用权存在两个或者两个以上抵押权的，如果有的抵押权已经登记，有的抵押权未登记，先登记的抵押权优先于后登记的抵押权受偿。（2）在土地抵押权存续期间，抵押人转让土地使用权未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押权已经登记，抵押权人仍可行使抵押权。也就是说，抵押权一经登记，无论抵押财产的受让人是否属于善意，抵押权人都可与之对抗行使追及权。（3）抵押合同成立后，抵押人又将土地使用权出租的，抵押权人行使抵押权导致土地使用权转移的，租赁合同不具有对抗抵押权受让人的效力。（4）已经设立抵押的土地使用权被查封，扣押等财产保全措施或执行措施的，抵押权不受影响。（5）在抵押期间，抵押人的行为足以导致土地使用权的价值减少或者土地使用权灭失的，抵押权人有权予以制止；（6）债务人到期不履行债务时，抵押权人有权请求人民法院依法实施扣押，并自扣押之日起对由该土地产生的自然孳息、法定孳息享有收取权。（7）债务人到期未清偿债务的，抵押权人有权通过拍卖、变变的方式将该土地使用权转让于第三人，并在转让所得的价款中优先受偿。

五、土地抵押权的消灭

土地抵押权消灭的情形有下面几种：

1、债务清偿。债务人到期清偿债务或者债务人的担保人或者债务人的清算组织在债务到期后已经将债务清偿完毕，该抵押权自行消灭。

2、抵押物消灭。抵押物消灭主要有三种情况（1）被抵押的国有土地使用权被国家收回或者期限届满。（2）被抵押的集体土地使用权所涉的土地被国家征用（3）土地使用权随建筑物抵押的，该建筑物灭失。

3、土地抵押权实现。抵押人到期不履行债务或者在抵押合同期间宣告解散、破产，抵押权人有权依照国家法律，法规和抵押合同的规定处分抵押财产，并就处分抵押物的价款优先受偿，抵押物转归第三人。此时，抵押权实现，设立于土地使用权之上的抵押权也随即消灭。

4、抵押权无效。抵押权因抵押合同或者主合同具有法定无效事由而被依法确认无效。抵押权无效是土地抵押权消灭的一种特殊情况。例如，以划拨方式取得的国有土地使用权单独设立抵押的，以乡（镇）村企业的土地使用权单独设立抵押的，以划拨土地房地产设定抵押未经政府主管部门同意审批的。又如破产企业擅自转让已经抵押的土地使用权。按照《破产法（试行）》第49条的规定，在抵押期间，破产企业对已经抵押登记的房地产进行转让时，应当通知抵押人并告知受让人该房地产已经抵押的情况。破产企业未通知抵押权人或者未告知受让人的，人民法院应依法裁定该转让行为无效。

六、土地抵押权制度中需要思考的几个问题

1、土地抵押权的客体是否限于土地使用权。

我国的土地抵押权实际是指的土地使用权抵押权，但是，随着社会的发展，我国的法律能否突破这个界限，把土地抵押权的客体扩大到其他土地项权利，答案是肯定的。只要是能够有偿转让的土地他项权利，就应允许抵押。例如，空中权和地下权。我国部分学者也赞成其他部分土地他项权利可以进行抵押①。

2、关于“四荒”土地抵押

《担保法》第34条规定：抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权可以抵押。集体土地使用权被允许抵押的条件之一，必须是抵押人对该荒地拥有承包经营权，笔者认为，该限制是不合理、不全面的。应该将包括以购买、租赁、股份合作方式取得的四荒土地使用权规定为允许抵押的条件。对于四荒土地使用权，只要是有偿取得的允许转让的，原则上都可以抵押。

3、土地抵押权登记效力能否对抗土地使用权收回

土地抵押权附属于土地使用权，在土地使用权被收回的情况下，土地抵押权自行消灭。这是我国法律关于二者之间法律效力的规定。但笔者认为，现行法律规定，限制了土地使用权抵押的独立性，使抵押的担保功能降低，交易的安全难以保障。理由主要有以下几方面。其一，在土地使用权出让合同有效期间提前收回土地使用权的行为是一种民事行为，是土地所有人解除土地使用权出让合同的合同行为。土地所有人的收回行为不能对抗抵押人。因为抵押是物权行为。而土地使用权收回是债权行为，根据“物权优于债权”的原理，抵押权自应当得到优先受偿。其二，土地使用权设有抵押并登记后，该抵押即有公信力，它可对抗任何第三人。抵押公信力旨在保护商业信誉及维护善意抵押权人的交易安全。这种公信力不仅是民法中的诚信原则的组成而分，且是各部门立法的基础。因此，一旦发生违反这种公信力的行为时，该行为的效力应当次于具有公信力的抵押效力。其三，土地使用权设定抵押并经登记后，抵押权人即：（1）可以登记的先后次序享有抵押登记利益（2）可以对抗任何第三人的主张。（3）可以排斥次登记或尚未登记的但已“收回”的（土地使用权）效力。基于上述效力，当发生土地使用权收回情形时，抵押权人当然可以主张经登记的权利，并排斥未登记的权利主张或其他债权，先于其他权利享有优先受偿权。

4、划拨土地使用权的房地产抵押权的设定是否应征得批准划拨该土地的人民政府主管部门的批准或同意。

前面已论及划拨的国有土地使用权不能单独设定抵押权，如果该土地使用权土地之上有房屋并且房屋所有人以该房屋设定抵押，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。但该法律规定产生的后果是抵押人无法履行其债务时，必然会出现土地的转让问题。而抵押人自身因为对土地使用权无权作出处分，因此，必须要经过有关政府土管部门的审批，转让方为有效。现在的担保法和房地产管理法对此没有加以明确规定，笔者认为是立法的一个缺憾。划拨土地上的房地产未征得政府同意即可去进行抵押，在法理上也是讲不通的。抵押是对物的一种处分，未征得权利人的同意就以自己并不享有处分权的物去进行抵押，显然是违反了有关物权原理。划拨土地的处分权在国家，政府仍然是地的主人，建筑在这种土地上的房产实际是与地产一起形成了一种国家与土地单位的共有关系。共有的财产未征得共有人的同意擅自作出处分，其处分行为应属无效。因此，划拨土地的房地产未征得政府同意进行抵押应该是无效的。从实践看，未经批准即可以划拨土地的房地产进行抵押也会带来一些不良的后果。其一，离开土地的房屋价格不好确定，其价值只减不增，从而使得房屋价值难以评估，而评估抵押物的价值是抵押的一个程序，不能准确地评估抵押物，必将影响到抵押权的设定和实现。其二，国家对划拨土地可以根据需要收回，如其设定抵押物发生收回，必将严重损害抵押权人的利益。而经过有关部门批准设定的抵押一般是不会转让回收的。其三，影响国家对土地使用权的正常管理和统一安排。根据城市房地产管理法的规定，国家出让土地必须符合土地利用总体规划。城市规划和年度建设用地计划，应有计划，有步骤地进行，而将划拨土地的房地产抵押实际上就难以执行这些规定，因为在实现抵押权时无论是协议方式还是法院诉讼后强制拍卖开式，都将影响国家对土地的管理，否则又会影响抵押权人的利益。如果在设定抵押权时，将政府有关部门审批作为必要条件，这些问题就都可以解决。

参考文献资料：

一、《国土资源管理实务全书》（中国物资出版社）谢经荣主编

第五章第八节地产抵押

二、《中国土地资源全书》（四川人民出版社）车夫主编

第五篇土地他项权利

三、《房地产抵押贷款如何避风险》（《中国土地》2001年11期）

篇（2）

中图分类号：F832.45 文献标识码：A 文章编号：1003－9031（2009）01－0022－03

集体土地使用权抵押，是解决农业资金短缺的有效途径，也是世界各国的普遍做法。[1]集体土地使用权，可以分为集体建设用地使用权与集体农用地使用权两大类。探索和尝试集体土地使用权抵押有利于金融机构拓宽抵押物范围、开拓小企业与“三农”信贷市场。中国银监会在2008年8月29日的《中国银监会关于认真落实“有保有压”政策进一步改进小企业金融服务的通知》中明确提到要探索土地承包权抵押贷款问题，有关文章也提到“要针对农村缺乏抵押物的情况，积极开展‘集体建设用地使用权流转’试点，探索集体建设用地抵押融资的办法和途径。”[2]但在实践中，对于集体土地使用权在何种情形下可以抵押、抵押的具体要求等问题仍存在着一定的争议。笔者在此试图结合法律、法规和部门规章规定，就相关问题作一分析，以进一步增强大家对集体土地使用权抵押的认识，也希望能抛砖引玉以推动大家研究探讨这一问题。

一、关于集体建设用地使用权抵押

根据《中华人民共和国土地管理法》的规定，集体建设用地使用权包括三类：因兴办乡镇企业取得的集体土地使用权、因村民建设住宅取得的集体土地使用权、因乡（镇）村公共设施和公益事业建设而取得的集体土地使用权。其中，《物权法》明确规定，用作宅基地的集体土地使用权不得抵押。下面，笔者就对另外两类集体建设用地使用权是否可以抵押作一具体分析。

（一）因乡（镇）、村公共设施和公益事业建设而取得的集体土地使用权是否可以抵押

《担保法》第三十七条第三项规定，学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施不得抵押；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）第五十三条规定，学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体，以其教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施以外的财产为自身债务设定抵押的，人民法院可以认定抵押有效。上述两个条款实际上是从正反两个方面规定了公益性事业单位、社会团体的哪些财产可以抵押。但我们是否可以依据这两个条款来否定因乡镇、农村公共设施和公益事业建设而取得的集体土地使用权可以抵押？

在实践中，不少人都直接以此为依据得出否定答案。但若仔细分析一下，并不能以此为依据直接予以否定。第一，农村农民集体既不是社会团体也不是事业单位，因此，《担保法》及《解释》的相关规定并不适用于农村农民集体。第二，在实践中，有人提出，《担保法》及《解释》的上述规定中的“其他社会公益设施”可以将“因乡镇、村公共设施和公益事业建设而取得的集体土地使用权”涵括在内，从而以此为依据认为该类集体土地使用权不可以抵押。但若仔细分析上述规定的语法逻辑机构，可以认为上述规定中的“其他社会公益设施”是指属于“事业单位、社会团体”的“其他社会公益设施”。因此，《担保法》及《解释》的上述规定并不是认为该类集体土地使用权不可以抵押的理由。那么，这是不是意味着其可以抵押呢？而且按照《物权法》第一百八十条第七项的规定，法律、行政法规未禁止抵押的其他财产都可以抵押。

笔者认为，综合现有的法律、法规规定，否定该类集体土地使用权可以抵押的依据并不充分；从形式上讲，根据《物权法》第一百八十条第七项的规定，可以接受其为抵押物。因为，第一，虽然1995年国家土地管理局下发的《农村集体土地使用权抵押登记的若干规定》第一条规定，除了集体荒地土地使用权和乡村企业土地使用权可以设定抵押权外，其他类型的集体土地使用权不得抵押，但该规定仅仅是当时的部门规定，不属于法律、行政法规的范畴。第二，根据《中华人民共和国土地管理法》的规定，其属于合法的建设用地使用权，而《物权法》第一百八十条第三项规定“建设用地使用权”可以抵押。第三，根据上面的分析，其不属于禁止抵押的“事业单位或社会团体所有的其他社会公益设施”，即使对于那些属于事业单位、社会团体所有的社会公益设施，也有观点提出可以抵押，因为“公益设施设定抵押权，并不当然改变其用途，限制设定抵押没有必要。承认这些财产可以抵押，使这些单位可以担保进行融资，有利于其事业的发展。”[3]

当然，在银行信贷业务实践中，若接受这类集体用地使用权作抵押，还应注意以下三个方面的问题：一是应参照《物权法》第一百八十三条的规定执行。因为，既然连“乡镇、村企业的建设用地使用权”都“不得单独抵押”，则此类建设用地使用权也不应单独抵押，而应当同相应的公共设施、公益设施一并抵押。二是虽然根据现有法律、法规分析，该类集体用地使用权可以抵押，但抵押权人必须要考虑抵押物处置的可行性。因此，如果该类集体用地上的建筑物是学校、养老院之类纯粹公益性设施时，原则上不宜接受为抵押物。三是该类集体用地使用权抵押时，应履行村农民集体内部的合法手续。

另外需要指出的是，笔者在此综合相关法律规定并主要运用逻辑解释的法律解释方法得出了“因乡镇、村公共设施和公益事业建设而取得的集体土地使用权”可以抵押的结论，固然这在法律逻辑上是完全成立的，但是否能完全得到国土部门以及司法实践部门的支持还有待于验证。同时，这一问题应该引起立法机关、国土管理部门以及司法实践部门的重视。如果立法者、国土管理部门的本意是否认其可以作为抵押物的，则应当通过明确的规定将这一问题清晰化，但愿未来出台的关于《物权法》的解释能够将这一问题明晰化。如果能明确肯定其可以作为抵押物，则对于支持金融机构开拓小企业以及“三农”信贷业务将发挥一定的作用。从谨慎角度考虑，在目前，金融机构至少可以将其接受为辅助抵押物，以达到进一步强化担保的效果。

（二）因兴办乡镇企业而取得的集体建设用地使用权抵押的程序与要求

关于因兴办乡镇企业而取得的集体建设用地使用权抵押问题，除个别用词上有所区别外，《物权法》与《解释》的规定是一致的，即乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。同时，国土资源部门的有关规章和一些地方性规定对于此类集体建设用地使用权抵押的具体程序和要求进行了明确。按照原国家土地管理局（现为国土资源部）印发的《农村集体土地使用权抵押登记的若干规定》（1995年）、《关于土地使用权抵押登记有关问题的通知》（1997年）以及一些地方性规定，此类集体建设用地使用权抵押首先应由集体土地所有者出具同意抵押的书面证明，该书面证明应包括在实现抵押权时同意按法律规定的土地征用标准补偿后转为国有土地以及征地费是否作为清偿资金等内容；同时，集体土地所有者在出具同意乡村企业集体土地使用权抵押的书面证明前须将土地抵押有关事项在村农民集体内部履行合法手续。参照相关规定，该合法手续应是提供本集体经济组织的村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表同意抵押的书面材料或提供集体所有者代表同意的意见(注：该类规定源于1999年12月21日国务院办公厅的《国务院办公厅关于进一步做好治理开发农村"四荒"资源工作的通知》（[1999]102号），该《通知》第二条第二项规定：如果承包、租赁或拍卖对象是本集体经济组织以外的单位或者个人，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意；以及《中华人民共和国农村土地承包法》，该法第四十八条规定：发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。)。另外，按照《农村集体土地使用权抵押登记的若干规定》及《关于土地使用权抵押登记有关问题的通知》的规定，抵押土地使用权还应进行评估。但根据《物权法》第十三条的规定，登记机构不得要求对不动产进行评估，因此，现在以集体土地使用权进行抵押不再必须进行评估。

二、关于集体农用地使用权抵押

关于集体农用地使用权抵押问题，《担保法》第三十七条作了规定。根据该条规定，抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权可以抵押。《物权法》对《担保法》的这一规定作了修订。根据《物权法》第一百三十三条规定，通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地，依照农村土地承包法等法律和国务院的有关规定，其土地承包经营权可以抵押。

同时，《物权法》第一百二十四条规定，农民集体所有和国家所有由农民集体使用的耕地、林地、草地以及其他用于农业的土地，依法实行土地承包经营制度。另外，按照《中华人民共和国农村土地承包法》（以下简称《土地承包法》）的规定，土地承包经营包括：家庭承包与通过招标、拍卖、公开协商等方式承包两类方式。由以上规定可以得出：国家所有由农民集体使用的耕地、林地、草地以及其他用于农业的土地也可以通过招标、拍卖、公开协商等方式承包。但这样我们就面临一个问题，那就是国家所有由农民集体使用的用于农业的土地，若是通过招标、拍卖、公开协商等方式承包的，其承包经营权是否也可以抵押？笔者认为是可以的。对于这一问题，关键是要分析《物权法》第一百三十三条中的“农村土地”是否仅仅限于“农村集体所有的土地”；如果仅仅限于“农村集体所有的土地”则上述问题的答案就应是否定的。但笔者认为，“农村土地”不应仅仅限于“农村集体所有的土地”，而应包括“国家所有由农民集体使用的农业土地”，即这里的“农村土地”实际上是指位于农村的土地、是从地理位置的角度而不是从产权的角度来限定“土地”的。具体理由是：第一，纵观《中华人民共和国土地管理法》中与土地产权相关的条款，可以发现其都是使用“国有土地”、“农民集体所有的土地”两个概念，因此，如果《物权法》第一百三十三条中的“农村土地”不包括“国家所有由农民集体使用的农业土地”，那就应该使用“农民集体所有的土地”这一概念、而不会使用“农村土地”这一概念。第二，《土地承包法》第二条对“农村土地”作了界定。根据该条规定，农村土地是指农民集体所有和国家所有由农民集体使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于农业的土地。如果第一点理由是间接根据的话，则第二点理由就应该是直接根据。

关于土地承包经营权抵押的程序问题。该问题主要包括两个方面：一是抵押是否需要发包方同意；二是抵押是否需要参照《中华人民共和国农村土地承包法》的规定在农民集体内部履行相关手续，下面作一具体分析：

首先，笔者认为抵押需要经发包方同意。因为，虽然《物权法》第一百三十三条没有沿用《担保法》第三十四条第（五）项的规定，即没有明确规定“经发包方同意”，但《物权法》第一百三十三条明确提到要“依照农村土地承包法等法律和国务院的有关规定”。而根据2005年3月1起实施的、由农业部制订的《农村土地承包经营权流转管理办法》规定，抵押时需要经过发包方同意。该法第三十四条规定，通过招标、拍卖和公开协商等方式承包荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，经依法登记取得农村土地承包经营权证的，可以采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转，其流转方式参照本办法执行；该法第二十五条第二款规定，承包方转让承包土地，发包方同意转让的，应当及时向乡（镇）人民政府土地承包管理部门报告，并配合办理有关变更手续；发包方不同意转让的，应当于七日内向承包方书面说明理由。考虑到抵押就意味着可能发生转让，因此土地经营权抵押仍然应根据《农村土地承包经营权流转管理办法》第二十五条第二款的规定履行相关手续。另外，一些地方性规定，也明确规定应取得发包方同意，如2004年2月1日起施行的《江苏省农村土地承包经营权流转办法》第十五条规定：土地承包经营者将通过招标、拍卖或者公开协商等方式取得的“四荒”承包经营权和其他依法律、法规规定允许抵押的土地承包经营权，在发包方出具同意抵押的书面证明的情况下，可以到原发证机关办理抵押物登记。

对于第二个问题，笔者认为应分两种情况分析：第一，如果承包人（抵押人）本身就是本集体经济组织以外的单位或个人，就不再需要履行农民集体内部的相关手续。因为此种情况下，承包人开始承包时，发包人就已按照《土地承包法》（第四十八条的规定履行了内部程序。第二，如果承包人（抵押人）本身是集体经济组织的成员，则原则上需参照《土地承包法》第四十八条的规定，事先经过村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报（乡）镇人民政府批准。但这只是为了以后处置抵押物更方便，若考虑到为履行这种内部程序可能产生的麻烦，也可以不履行这种内部程序。实际上，无论是《土地承包法》还是《农村集体土地使用权抵押登记的若干规定》都没有对这一问题作强制性要求，尤其是《农村集体土地使用权抵押登记的若干规定》的第四条仅明确规定“集体土地所有者在出具同意乡村企业集体土地使用权抵押的书面证明前须将土地抵押有关事项在农村农民集体内部履行合法手续”，而对于集体荒地使用权抵押是否需要在农民集体内部履行合法手续则没有规定。《关于土地使用权抵押登记有关问题的通知》第三条也规定，只需要提供集体土地所有者同意抵押的证明。

另外，对于家庭土地承包经营权是否可以抵押问题，虽然《物权法》对此没有明确规定，但《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条明确规定，（家庭）承包方以其土地承包经营权进行抵押或者抵偿债务的，应当认定无效。■

参考文献：

篇（3）

(一)通过颁布相关文件，使土地承包经营权抵押贷款有据可行比如，辽宁省法库县为了促进土地承包经营权抵押贷款的推行，先后颁布了专门的指导意见和管理的暂行办法。武汉市先后颁布了相应的农村产权价值评估和登记托管管理办法，以指导土地承包经营权抵押贷款。重庆市在试点过程中，也颁布了专门的“三权”抵押融资管理办法。这些规范性文件的颁布，一方面使得土地承包经营权抵押贷款有据可行，便利于土地权利人将土地承包经营权进行抵押贷款。另一方面，这些规范性文件还规定了土地承包经营权抵押贷款的相应程序。这就提高了该制度在运行中的可操作性，避免了现实运行中所产生的程序混乱，从而更有利于保护土地承包经营权人利益。

(二)采取多种模式推行土地承包经营权抵押贷款在实践中，各地结合当地实际情况探索出了各具特色的土地承包经营权抵押贷款模式。比如，宁夏回族自治区同心县采取的是土地承包经营权抵押协会，吸纳农民以土地承包经营权入股成为会员，从而附加以多户联保以及协会总担保的形式进行抵押贷款。而武汉市则是依托武汉农村综合产权交易所作为中介推行土地承包经营权抵押贷款。重庆市则是采取土地承包经营权入股抵押模式、流转大户业主抵押模式再到农户直接抵押模式逐步推进的。这些模式契合了当地实际情况，促进了土地承包经营权抵押贷款制度的推广。这也告诉我们，在今后推行土地承包经营权抵押贷款时，各地要深入考察当地实际情况，实事求是地总结出一套行之有效、符合法律规定的模式。

(三)采取措施防范土地承包经营权抵押贷款风险推行土地承包经营权抵押贷款，一方面，抵押人面临着因无法按期偿还贷款而产生的土地承包经营权被处置的风险，丧失赖以生存的生产资料。另一方面，抵押权人面临着因农村土地交易市场不完善而产生的无法处置土地承包经营权的风险，使得不良贷款多发影响自身效益。因此，在实践中，各地采取了相应的对策防范土地承包经营权抵押贷款风险。比如，各地都普遍规定抵押人不得将自身享有的全部土地承包经营权进行抵押贷款，而是规定只能将部分土地承包经营权进行抵押，保留了满足其生存需要的土地。比如，武汉市充分发挥农村综合产权交易所的作用，通过建立起土地承包经营权交易市场化解金融机构处置抵押物不能的风险。比如，重庆市成立农村产权抵押融资风险补偿专项基金、完善涉农保险、成立担保公司等来防范土地承包经营权抵押贷款风险。

二、土地承包经营权抵押贷款存在的问题

中长期、较大额度贷款投放不足是农村地区的突出问题，这与当前农业发展不相适应。信贷作为一种要素投入对农业增长起到较突出作用(林毅夫，2003)，目前投放的农村信贷以短期贷款为主。农户之所以难以获得长期大额度贷款，一个极为重要的原因是农户缺乏有效的抵押担保物。对于从事农业生产的人而言，最具价值的资产便是承包或流转而来的农村土地，利用它向金融机构进行抵押融资，便可以解决抵押担保物缺乏的难题，从而破解中长期、较大额度贷款投放不足这一瓶颈问题。

(一)抵押权难实现首先从法律规定，土地承包经营权流转之后，不能改变所有权性质和用途，其次缺乏真正的土地流转中介组织，土地承包经营权流转还需要各方自行协商实现。因此，当贷款无法收回时，银行等金融机构难以处置抵押的土地承包经营权，土地承包经营权难以变现。

(二)抵押物价值难确定一是未成立相应的专业土地承包经营权价值评估机构，未培训和配置相应技能水平评估人员;二是没有建立对农村土地价值对应的标准，土地价值的评估没有参照，土地承包经营权价值评估主观判断成分较大，实际价值难以合理确定，评估价值往往低于土地承包经营权实际价值;三是银行业机构难以准确认定土地承包经营权的实际价值，发放贷款的额度控制得较低。

(三)贷后管理难银行发放贷款后为保证借贷资金的安全一般会选择监督资金的用途和项目的运行情况。但是农村土地承包经营权抵押贷款的借款人的借款目的是从事农业生产，项目地址在农村，但大部分银行的业务重心在城市，进行贷后管理的成本很高而使得银行可能忽视或放弃贷后管理。

(四)贷款风险难以掌控一是农业生产受自然条件的约束。农业生产的政策风险，农业是受政府管控严格的产业，农产品价格比较难预测。二是操作存在风险，在对贷款项目的审查过程中存在忽略某些环节，如目前农村土地承包经营权抵押存在价值评估不够规范或者完全不走贷款抵押物价值评估这一操作程序，担心付出较高的贷款抵押物价值评估费，而忽略这一程序。三是乡镇建设用地、招商引资项目建设用地、公共事业用地、国家高速公路用地等也会对土地承包经营权的实现带来风险。四是我国还没有对农村土地承包经营权抵押贷款设立专门的法律文件，真正发生纠纷时无法得到法律的支持。

(五)法律不完善与产权不明晰农村土地承包经营权抵押尚无明确的法律依据。根据我国《物权法》的规定，除买卖、公开协商等方式承包的四荒地等农村土地可以抵押外，其他方式承包的农村土地是不允许抵押的。现在农村土地承包经营权抵押试点工作已全面铺开，然而法律保障工作却没跟进，这无疑会给农村土地承包经营权抵押工作带来困扰。

(六)金融机构放贷积极性不高由于农村中、小额贷款的收益和成本同所承担的风险不成正比，并且由前面分析可知，抵押物变现难在一定程度上会影响金融机构的积极性。加之金融机构，尤其是银行的业务重心，关注热点，主要集中在城市地区，往往更看重大企业，更注重大额业务，而忽视小企业，对农民的创业贷款更是慎之又慎。并且适合农村特点的电子化、票据化设施不足，农户办理业务不方便。

三、完善我国土地承包经营权抵押贷款的路径

(一)培育土地承包经营权抵押贷款的外部良好环境1.完善法律法规。农村土地承包经营权抵押贷款是农村经济发展的关键环节，但因《担保法》、《物权法》等法律法规的约束，抵押处置存在一定的法律障碍。为配合农村土地承包经营权抵押工作的全速推进，先行先试，建议相关部门进一步加强相关产权的法律框架建设，完善相关法规，出台较为全面的农村产权抵押融资管理办法，明确规定农村土地承包经营权的可抵押性，以便为农村产权抵押贷款制度的推进提供相应的法律保障。2.建立土地流转市场。首先，土地流转市场的建立能够进一步促进土地流转，使土地形成规模化经营，更有利于土地承包经营权抵押贷款的实施;其次，当借款人无法偿还贷款时，金融机构能够及时地变现抵押物从而获得补偿，并且有正规、统一的流转市场也会相应地降低交易费用，这是提高金融机构放款积极性的有力举措;最后，也有利于有关部门建立制度化、规范化的土地流转管理机制，加强对农村土地流转的指导和监管，从而消除土地流转中损害农民权益的现象。此市场的主要功能:一是农地流转信息系统，及时收集与农地流转信息，使供求双方能及时获取土地流转信息;二是促使供求双方达成交易，并提供相关的交易服务;三是涉农机构或者担保公司可以通过该市场在较短时间内把抵押的农村土地承包经营权流转变现，提高其开办农村土地承包经营权抵押贷款的积极性。3.设立专业评估机构制定评估标准。设立专业的农村土地承包经营权抵押价值评估机构，制定合理的评估标准，建立农村土地承包经营权抵押价值评估制度。此制度需考虑两点:一是政府应出台评估标准细则，对不同等级的农村土地制定相应价值标准以供参考;二是成立独立的抵押价值评估机构，结合实际，根据农地的地理位置及其他条件，综合农地流转价格，制定科学的评估标准和操作办法。对评估人员进行从业资格认证考核，凭证上岗，定期对评估人员进行培训，确保评估水平。4.培育良好的外部环境。一是尽快完善农村社会保障体系，逐步淡化土地的社会保障功能。在农村社会体系尚未完善之前，可以对土地承包经营权抵押设定一定的限制，以保障农民免予破产。二是加快农村信用体系的建设，培育良好的金融生态环境，为农村土地承包经营权抵押贷款业务的开展创造良好的外部环境。

篇（4）

我国正在制定《中华人民共和国物权法》(以下简称为《物权法》)，需要人人献计献策，以便未来的《物权法》成为优秀的法典。本着这种想法，本文检讨我国现行法的有关规定，评论《中华人民共和国物权法征求意见稿》(以下简称为《物权法征求意见稿》)的若干条文，形成如下文字，既抛砖引玉，又接受批评。

一、关于所谓抵押权的优先受偿

性通说断言抵押权等物权具有优先受偿性，或者说优先受偿的效力，《担保法》关于抵押的界定(第33条)似乎是接受了这种观点，《物权法征求意见稿》完全承继(第252条)。但称抵押权具有优先受偿性，或者说优先受偿的效力，实际上不够准确。因为“受偿”系债权的属性和功能，物权则以物权人直接支配标的物并实现其利益为特质，无请求债务人清偿的内容，何谈受偿?实际上，是抵押权担保的债权在受偿，而且是优先受偿，而非抵押权本身优先受偿。

问题接踵而至，债权以具有平等性为特色，称被抵押权担保的债权优先受偿不是对债权以平等为原则的否定吗?为什么不继续坚持债权平等性的原则，通过承认抵押权具有优先受偿性来解决问题呢?只要我们检索一下民法制度，就不难发现，在一些领域，法律基于若干特殊理由承认一些债权平等的例外，达到它所追求的衡平。例如，在建设工程合同中的工程价款债权的优先受偿权(《中华人民共和国合同法》第286条)；消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，买受人对所购商品房的债权优先于建设工程承包人的工程价款债权受偿(最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第2条)；职工工资和劳动保险费用债权的优先受偿权(《中华人民共和国民事诉讼法》第204条第1款第1项)；破产费用债权的优先受偿权(《中华人民共和国民事诉讼法》第204条第1款)；税款债权的优先受偿权(《中华人民共和国民事诉讼法》第204条第1款第2项)；等等。抵押权等担保权附着在债权后，使此类债权具有优先受偿权只是其中一例。

被抵押权担保的债权具有优先受偿性的机理，可作如下描述：抵押权作为物权之一种仍然具有优先性，该性质不因抵押权担保债权而消失。抵押权担保债权实际上是抵押权和债权相结合，或者说是抵押权附着在债权上，因此种结合或曰附着，抵押权的优先性传染给债权，使债权发生性质和效力的变化，由原来的平等性转化为优先性，这类似于两种物质结合发生化学反应，使物质的性质改变。优先性体现在债权上，不是该债权的存在就排斥其他债权继续存在，而是该债权在顺位上名列前茅，顺位在先者先实现，债权的实现就是获得清偿，于是，债权的优先性就是优先受偿性。

既然如此，对于抵押权等担保权的效力表述，此次制定《物权法》应当称之为具有优先性，而不宜说抵押权具有优先受偿性。

二、对抵押权的不可分性的态度

对于抵押权的不可分性，《担保法》的立法计划中可能未加考虑，但其关于抵押权保全的规定中，却有一句反映了抵押权不可分性的部分内容，这就是第51条第2款后段规定的“抵押物价值未减少的部分，仍作为债权的担保。”不过，这只是抵押权的不可分性的部分内容，属于所谓“抵押物的各个部分担保债权的全部”。抵押权的不可分性的内容，还包括所谓“抵押物的全部担保债权的各个部分”，这在《担保法》上没有踪影。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(以下简称为法释[2000]44号)第71条关于“主债权未受全部清偿的，抵押权人可以就抵押物的全部行使其抵押权”(第1款)，“抵押物被分割或者部分转让的，抵押权人可以就分割或者转让后的抵押物行使抵押权”(第2款)的规定，以及第72条第2款前段关于“主债务被分割或者部分转让的，抵押人仍以其抵押物担保数个债务人履行债务”的规定，是就“抵押物的全部担保债权的各个部分”的角度立论的，填补了《担保法》的漏洞。

其实，抵押权的不可分性，可有不同角度的表达。除了就抵押物与被担保债权之间的关系立论的行文外，还可以就抵押权与被担保债权之间的关系立论，抵押权的不可分性因之而表述为“被担保的债权分，抵押权不分。”[1]法释[2000]44号第71条第1款关于“主债权被分割或者部分转让的，各债权人可以就其享有的债权份额行使抵押权”的规定，以及第72条第2款前段关于“主债务被分割或者部分转让的，抵押人仍以其抵押物担保数个债务人履行债务”的规定，属于从“被担保的债权分，抵押权不分”的角度所作的表述，只不过第72条第2款的规定是以债权的反面———债务———为基点的。

必须指出，法释[2000]44号第72条第2款后段关于“第三人提供抵押的，抵押权人许可债务人转让债务未经抵押人书面同意的，抵押人对未经其同意转让的债务，不再承担担保责任”的规定，是对抵押权的不可分性的排除。对此，笔者表示赞同。其道理在于，债务承担人的责任财产可能少于原债务人的责任财产，并由此导致债务承担人不能全部或全部不能清偿抵押权人的债权，抵押权人选择行使抵押权的路径来实现其债权，抵押人因此而丧失抵押物的所有权，至少受到抵押物的使用价值的损失，暂时的损害。尤其在原债务人的责任财产不足以清偿数个并存的债权时，抵押人的追偿权也部分或全部地失去实际效用，遭受终局性的损失。在抵押人不同意债务承担的情况下，令抵押人承受此类的损失，是不合理的，一部良法应当给这样的抵押人必要的保护。法释[2000]44号第72条第2款后段的规定，符合这个精神，值得肯定。

总之，抵押权的不可分性有利于债权的保障殊多，对于抵押权制度的推展上具有决定性的作用[1]，因而，《担保法》忽视抵押权的不可分性，需要反思。法释[2000]44号第71条和第72条规定了抵押权的不可分性，值得肯定。《物权法征求意见稿》没有注意到法释[2000]44号第71条和第72条规定的积极价值，仍然带着《担保法》在这方面的缺陷，不明智，不适当，应当立即纠正。未来的《物权法》应当全面而适当地规定抵押权的不可分性。

同时也要指出，抵押权的不可分性并非抵押权的本质要求所必须具有的性质，只是法律为加强抵押权的担保作用而特别赋予的，其法律规范不是强行性规定，当事人可以特约予以排除[1]。这在法国已经著有判例[2]，在日本也有持赞同意见的学说[3]。既然法律确认抵押权的不可分性系基于周到保护抵押权人的立法政策所致，对抵押人的合法权益应当予以适当的照顾，就属于立法政策的题中应有之义。如此衡平的结果便是，在若干场合，需要有条件地排除抵押权的不可分性。法释[2000]44号第72条第2款后段的排除虽然必要，但还不足够。在这点上，物权法没有必要否认意思自治原则的作用，应当比较广泛地承认当事人以约定排除抵押权的不可分性。就是说，未来的《物权法》应当规定：抵押合同可以约定，抵押权只存在于一个抵押物的一部分上①，可以约定一个抵押物只担保着债权的一部分[4]。

三、对抵押权物上代位采取何种法律构成

抵押权不以利用抵押物的实体为目的，而是以取得标的物的交换价值为内容，属于价值权。正因如此，抵押物即使改变其原有形态或性质，但只要还维持着交换价值，就不会影响抵押权的实行。换言之，抵押物的变形物或代表物在实质上就仍是抵押权的客体，抵押权的效力就仍然及于此类变形物或代表物上，除非立法政策反其道而行之。我国现行法没有逆行，而是承认了抵押权的上述性质和效力，即承认了抵押权的物上代位性(《担保法》第58条、法释[2000]44号第80条第1款、第49条第3款)。《物权法征求意见稿》予以承继(第251条)，值得肯定。在这样的背景下，未来的《物权法》应当规定抵押权的物上代位性，似乎没有反对的理由，但仍有如下问题需要再斟酌。

其一，关于代位物的范围

我国现行法对抵押权的物上代位的规定，使用的表述为在抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权人可以就该抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿(《担保法》第58条、法释[2000]44号第80条第1款)，遗漏了抵押物的另外的变形物类型，如抵押物为房屋，而该房屋被毁，变成一堆砖、瓦、门、窗、椽等。由于砖、瓦、门、窗、椽是各个动产而非不动产，亦非不动产的一部分，所以，抵押权的效力及于它们的根据，不是抵押权对抵押物本身的作用力，也不是抵押权的效力及于抵押物的一部分，还不是抵押权对抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金的优先效力，只能是抵押权物上代位效力及于抵押物的变形物的原理。有鉴于此，未来的《物权法》规定代位物的范围，若采取列举的方式，就要全面且清晰；若采取概括式，就直接使用代位物和变形物的术语。

其二，关于物上代位的法律构成

同样由于我国现行法对抵押权的物上代位的规定，使用的表述为在抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权人可以就该抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿(《担保法》第58条、法释[2000]44号第80条第1款)，可知采用了物上代位于变形物或代表物上的法律构成论。《物权法征求意见稿》予以承继(第251条)。这同德国等国家的民法及其理论奉行的法定债权质的法律构成论不一致。未来的《物权法》究竟选择哪种法律构成论?是现在就必须决定的事项。为了使选择建立在理性的基础之上，下文对有代表性的立法例及其学说作一简要的考察，然后得出自己的结论。

《德国民法典》规定，要求定期给付的权利与土地所有权相结合的，抵押权的效力扩及于此项定期给付的请求权(第1126条前段)。为土地所有权人或者土地自主占有人的利益而将属于抵押权的标的物付诸保险的，抵押权的效力扩及于因保险契约而发生的对保险人的债权(第1127条第1项)。将房屋付诸保险的，保险人或者被保险人如曾向抵押权人通知损害的发生，并且自收到通知之时起经过一个月的期间，则保险人向被保险人所为保险金额的支付，即可对抵押权人发生效力。抵押权人，在上述期间内，得对保险人的支付保险金额，声明异议(第1128条第1项前段)。其他情形，适用关于债权质权之规定；但保险人，就土地登记簿中所应知道之抵押权，不得主张其不知(第1128条第2项)。瑞士民法“关于抵押权，就租金请求权、保险金请求权、公用征收补偿金请求权上，承认有物上代位。”[5]采取法定债权质的法律构成。

抵押权存在于抵押物的变形物———保险金请求权、赔偿金请求权、补偿金请求权———之上，若采取债权质说，那么按照中国现行法的架构，要么是抵押人和抵押权人双方达成了在保险金请求权、赔偿金请求权、补偿金请求权设立质权的协议，要么是法律直接规定在保险金请求权、赔偿金请求权、补偿金请求权上当然产生质权。但事实不是这样，中国现行法直接规定抵押权的效力存在于保险金、赔偿金、补偿金上，而不是质权存在于它们之上，亦非质权存在于保险金请求权、赔偿金请求权、补偿金请求权。由此可知，对于抵押权的物上代位，在其法律构成上，中国现行法未采取法定债权质说。

此次制定《物权法》，有无必要采取法定债权质说?笔者初步认为，因以保险金请求权、赔偿金请求权、补偿金请求权为标的物的担保物权属于债权质，故债权质说比较符合逻辑。但基于抵押权为价值权，抵押权的效力当然追及于抵押物的价值变形物上[6]，当然追及于作为抵押物的变形物的保险金请求权、赔偿金请求权、补偿金请求权上，更为简洁。所以，两种方案均有其道理。

至于是物上代位于赔偿金、保险金、补偿金“现物本身”，还是物上代位于保险金请求权、赔偿金请求权、补偿金请求权上，笔者曾经赞同前者[7]。但因对于赔偿金、保险金等“现物本身”的效力，不是物上代位问题，而是担保权的直接效力的问题，即，是担保权的追及效力问题[6]，故现在修正以往的意见，改为抵押权物上代位于保险金请求权、赔偿金请求权、补偿金请求权上的观点。

既然是抵押权物上代位于保险金请求权、赔偿金请求权、补偿金请求权上，那么，为了减少迂回曲折，为了降低风险，法律应当规定抵押权人有通知义务，即，抵押权人应当将抵押权存在的事实及时地通知给有关保险公司、赔偿义务人、补偿义务人，以便这些义务人知晓并实际向抵押权人支付保险金、赔偿金、补偿金；若怠于通知，这些义务人不负任何民事责任，抵押权人向抵押人主张抵押权的追及效力。

四、土地使用权抵押与附合物、混合物、加工物

(一)土地使用权抵押与附合物

所谓附合物，日本民法及其学说称为附属物，是从属于不动产的附合之物(第242条)。附属物是因为附属失去独立的存在，而且被不动产的所有权吸收[6]。并认为，附属物被《日本民法典》第370条规定的附加物所包含，至于是否与附加物的外延相同，则存在两种对立的学说。经济一体说认为，《日本民法典》第370条所说的“附加后成为一体”具有经济一体性的意思，所以，附加物不只是《日本民法典》第242条规定的附属物，也包含《日本民法典》第87条规定的从物的意思[8]。构成部分说则主张，“附加后成一体的物”仅仅是指“附属物”，作为物的具有独立性的“从物”不包含在其中[9]。近江幸治教授赞同前者。从附加物和附属物的中文文义来看，两者似乎相同，尤其是附属物系失去独立存在之物，它已经被不动产的所有权所吸收，而从物是独立于不动产之物，所以，假如中国民法使用附属物的概念，那么本文赞同附属物和附加物的外延相同，都不包括从物的观点。中国民法采用了附合物的称谓。虽然《担保法》未规定抵押权的效力是否及于附合物，但法释[2000]44号填补了这一漏洞，明确规定抵押物因附合使其所有权归第三人所有的，抵押权的效力及于补偿金；抵押物所有人为附合物的所有人的，抵押权的效力及于附合物；第三人与抵押物所有人为附合物的共有人的，抵押权的效力及于抵押人对共有物享有的份额(第62条)。正值制定《物权法》，究竟是采纳法释[2000]4号第62条的方案，还是仍然如同《担保法》那样不规定抵押权的效力及于附合物，抑或其他方案?

由于附合物与抵押物的所有权合而为一，抵押权不因对抵押物的附合而消灭，所以，只有抵押权的效力及于附合物，在附合物就是抵押物且归抵押人和第三人共有时，抵押权的效力及于抵押人的共有份额，才符合法理。结论就是，《物权法》应当采纳法释[2000]4号第62条的方案，明确规定抵押权的效力及于附合物。

在土地使用权作为抵押物的情况下，有无抵押权的效力是否及于附合物或曰附属物的问题?如果附合物为树苗、农作物种子、花草等，它们被栽种于土地之中时，是与土地使用权附合吗?笔者认为，它们是与土地使用权所作用的土地附合，那么它们成为土地的组成部分，具有土地使用权的客体的地位。如果从价值的角度看，土地使用权客体的价值提高，土地使用权本身的价值很可能也随之增加，似乎可以说抵押权的效力及于这些树苗等附合物。但是，另一面，树苗等与土地附合，成为土地使用权客体的组成部分，在民法的构成上，毕竟不是成为土地使用权本身的成分，加之作为土地使用权客体的土地新添了附合物，士地使用权的交换价值未必因此而提高，所以，为慎重起见，不宜把土地使用权客体的附合物作为土地使用权抵押的效力所及的对象。

具有独立使用价值、可以作为独立交易客体的房屋等建筑物，在我国法律上不是土地的成分，而是独立于土地的不动产。一种意见认为，它们是与地上权(土地使用权)“附合”[10]。不过，这只是形象的说法，有助于理解建筑物因地上权的存在而不属于土地的成分。实际上，建筑物是独立之物，既独立于土地，也独立于地上权(土地使用权)，不是地上权(土地使用权)的成分。这样，土地使用权抵押的效力不当然及于它。

(二)土地使用权抵押与混合物

《担保法》未涉及抵押权的效力是否及于混合物，法释[2000]44号填补了这一漏洞，明确规定抵押物因混合使其所有权归第三人所有的，抵押权的效力及于补偿金；抵押物所有人为混合物的所有人的，抵押权的效力及于混合物；第三人与抵押物所有人为混合物的共有人的，抵押权的效力及于抵押人对共有物享有的份额(第62条)。此次制定《物权法》，究竟是采纳法释[2000]44号第62条的方案，还是仍然如同《担保法》那样不规定抵押权的效力及于加工物，抑或其他方案?

由于抵押物发生混合，抵押物的所有权覆盖于混合物全部，抵押权不因抵押物有混合现象而消灭，所以，只有抵押权的效力及于混合物，在混合物就是抵押物且归抵押人和第三人共有时，抵押权的效力及于抵押人的共有份额，才符合法理。就是说，《物权法》应当明确规定，抵押权的效力及于混合物。

抵押物系土地使用权时，存在着混合物的问题吗?从混合发生于动产之间的概念可知，无论是土地使用权本身，还是士地使用权客体———土地，都不发生混合现象，所以，土地使用权抵押场合，不存在抵押权的效力及于混合物的问题。

(三)土地使用权抵押与加工物

《担保法》欠缺抵押权的效力是否及于加工物的规定，法释[2000]44号填补了这一漏洞，明确规定抵押物因加工使其所有权归第三人所有的，抵押权的效力及于补偿金；抵押物所有人为加工物的所有人的，抵押权的效力及于加工物；第三人与抵押物所有人为加工物的共有人的，抵押权的效力及于抵押人对共有物享有的份额(第62条)。此次制定《物权法》，究竟是采纳法释[2000]4号第62条的方案，还是仍然如同《担保法》那样不规定抵押权的效力及于加工物，抑或其他方案?

首先说明，第三人和抵押人对加工物共有，如果加工物与抵押物以外的物合而为一，抵押权的效力不及于加工物，除非法律另有规定或者当事人另有约定。只有加工物与抵押物合而为一时，抵押权的效力才及于抵押人对该共有物享有的份额。

其次，由于加工物与抵押物的所有权合而为一，抵押权不因对抵押物的加工而消灭，所以，只有抵押权的效力及于加工物，在加工物就是抵押物且归抵押人和第三人共有时，抵押权的效力及于抵押人的共有份额，才符合法理。

抵押物系土地使用权时，存在着加工物的问题吗?从加工的对象限于动产的要求看，无论是对土地使用权本身，还是对土地使用权客体———土地，都不存在加工现象，所以，在土地使用权抵押的情况下，不存在抵押权的效力及于加工物的问题。

五、土地使用权抵押与从物

土地使用权的从物，比较少见，但不宜说没有。如果有，土地使用权抵押的效力是否及于它们?《担保法》未加规定，《物权法草案征求意见稿》亦然，法释[2000]44号明确规定：“抵押权设定前为抵押物的，抵押权的效力及于抵押物的从物。但是，抵押物与其从物为两个以上的人分别所有时，抵押权的效力不及于抵押物的从物。”(第63条)制定《物权法》，究竟采取什么方案呢?在抵押权设定之前，抵押物的从物已经存在，由于从物帮助抵押物发挥效用，两物之间具有的依存关系决定，所以，抵押权的效力应当及于该从物。因此，制定《物权法》，应当采取法释[2000]44号第63条的规定。奉行“经济一体说”的日本学者，把《日本民法典》第370条所说的“附加后成为一体”的物，解释为包括从物，从而得出抵押权的效力当然及于从物的结论。日本的判例也承认抵押权的效力及于从物②。

抵押权设定后新产生从物，抵押权的效力是否也及于该从物呢?中国现行法没有规定，有法律专家持否定观点[11]。正值制定《物权法》，需要设计合理的方案，故有必要考察有关立法例及其理论，通过分析再得出结论。

在法国，民法典把有交易能力的不动产的附属物视为不动产(第2118条第2项)，规定抵押权的效力及于对作为抵押物的不动产的所有改良(第2133条)。在这种背景下，具有“根据性质区分的不动产”和“根据用途区分的不动产”的严格区别的理论，从物属于“根据用途区分的不动产”范畴，被包含在“对不动产的所有改良”之中，抵押权的效力及于作为抵押物的不动产，也及于已被不动产化了的从物(第2133条)[6]。

在德国民法上，采用“构成部分”(“附加于主物的物，已经和主物一体化了”)和“从物”严格区别的理论，认为从物保持着独立性，故抵押权的效力不当然及于从物。在这里，从抵押权的特殊性考虑，从物从属于主物，是依照处分主物之人的意思，写入了特别规定之中(第1120条)。这种规定也包括设定抵押权后的从物[6]。

日本旧民法担保篇模仿《法国民法典》，规定抵押权的效力及于对不动产的增加或改良(第200条)。像法国民法典那样，从物被包含在“对不动产的增加或改良”中，抵押权的效力及于这样的从物，即使此类从物产生于抵押权设定之后。但是，《日本民法典》在设置第370条时，对日本旧民法债权担保篇第200条的规定作了文字修改。同时，其第87条又模仿德国民法典第一草案，接受了“构成部分”和“从物”严格区分的理论，割裂了与日本旧民法债权担保篇第200条的同一性，造成《日本民法典》内部的矛盾。对此，我妻荣教授等主张按照《德国民法典》第1120条的处置方法，在不动产存在分离物的情况下，遵循“经济一体说”，抵押权的效力及于从物，且不问从物产生于抵押权的前后[6]。但也有学者认为，《日本民法典》第370条所说的附加物只有附属物的意思，不包含作为独立之物的从物，但是第87条第2项所谓“从物随从主物的处分”，是指抵押权设定后到抵押权实行时止期间内，抵押权的效力及于附加的从物[12]。有的判例也持这种立场③。

但是，在现代社会，抵押权的效力全部及于作为抵押物的不动产上，不一定产生适当的结果。与其为了动产的财产价值得到很大提高，倒不如提出割裂抵押权效力的一般性的社会经济的要求。况且，从当事人的意思观察，即使是抵押人也没有预见到有关的从物当然地成为抵押物的情形。不过，判例尚未认可割裂抵押权的效力[6]。

中国台湾学者认为，抵押权设定后出现的从物是否为抵押权的效力所及，涉及到抵押权人和一般债权人之间的利益平衡。在这种情况下，涉及两个利益：一是抵押权人的利益。从经济目的看，从物辅助抵押这个主物发挥效能，抵押物与其从物之间具有依存关系，如果不让抵押权的效力及于从物，就意味着抵押权实行时不得一并拍卖抵押物与其从物，势必减损抵押物的价值，影响抵押权人的利益。二是一般债权人的利益。抵押权设定后增加的从物，若为抵押权的效力所及，抵押权人就从物的变价优先受偿，等于从抵押人的一般担保财产中划出一部分，归于抵押物中，共同担保因而减少，一般债权人难免蒙受损失。为兼顾各方当事人的利益，原则上应认为抵押权的效力及于抵押权设定后增加的从物，若因此而影响到一般债权人的共同担保时，则抵押权人于实行抵押权时，虽然可以把抵押物与从物一同拍卖，但就该从物无优先受偿权。一般债权人主张抵押权人无优先受偿权的应负举证责任[13]。

六、土地使用权抵押与从权利

土地利用权的从权利，包括相邻通行权、相邻排水权、地役权等。在中国台湾的民法上，其学说认为，为保全抵押物的经济效用，对抵押物的从权利从宽解释，不仅本质上的从权利，其本质上虽非从权利，但抵押物存在上所必须的权利亦包括在内，例如以建筑物抵押时，建筑物对基地的利用权，如地上权、租赁权、借贷权等，亦应认为系从权利。而为抵押权的效力所及[14]。至于该项权利是否具有让与性亦非所问[14]。盖土地与建筑物虽为各别独立的不动产，但建筑物的使用，既不能脱离土地而存在，则于建筑物就基地有利用权时，自应予以维护，始无害于社会经济④。再如，以农地抵押时，其灌溉用水之权，亦可解释为农地的从权利[9]。对抵押物的从权利从宽解释，显然使抵押物的经济效用达到最大化，抵押权的效力因而得到了强化，抵押权实行之后，抵押物的受让人就不会因他人享有抵押物的从权利而受到种种牵制、妨害，从而顺畅地利用抵押物，使效益最大化。在这种背景下，应当持有这种立场。所以，笔者认为，中国大陆民法应当对抵押物的从权利从宽解释，土地使用权作抵押物时亦应如此。

正因土地使用权的从权利能使土地使用权的效用彰显和强化，所以，只要立法者坚持权利本位的思想，拟使抵押权保持完整权利的状态，那么，土地使用权抵押的效力及于土地使用权的从权利，就是当然的结论。《担保法》对此未作规定，《物权法草案征求意见稿》亦然，笔者认为应当明确上述观点。

在中国台湾的民法上，从权利在抵押权设定时登记与否，不影响它们为抵押权的效力所及[14]。

七、关于所有人抵押

未来的《物权法》是否确立所有人抵押，在很大程度上与采取抵押权次序固定原则还是奉行次序升进原则有关。如果采取抵押权次序升进原则，抵押物所有权人无因清偿债务而自己取得先次序抵押权的余地，牺牲了该抵押物的担保价值，对抵押物的所有权人不利。如果承认所有人抵押，则可以弥补这些不足。因为在抵押物所有人清偿先次序抵押权所担保的债权时，该抵押权即移转给抵押物所有权人，或者抵押权人因购买、继承等原因而取得抵押物所有权时，则所有权人可以将该项先次序抵押权再用作其他债权的担保，融通资金，实现更大的利益；同时也可以抵御后次序抵押权人实行其抵押权，保全住抵押物的所有权。有鉴于此，未来的《物权法》若确认次序升进原则，就应当同时承认所有人抵押。

所有人抵押可以通过当事人的设定而产生，就是所有人为自己的利益在其所有物上设定抵押权。该抵押权自始即为归抵押物的所有人享有，属于原始的所有人抵押[14]。

所有人抵押还可以基于法定原因而取得，如先次序抵押权担保的债权因抵押物所有权人的清偿而消灭时，法律可规定抵押物所有权人取得该先次序抵押权；抵押权人取得抵押物的所有权时，法律可规定他取得抵押权；抵押权绝对抛弃的情况下，法律也可以规定在符合一定条件时抵押物所有权人取得抵押权[15]。

注释：

①《担保法》第35条的规定其实就包含着这层意思。

②例如，大连判1919.3.15，民录25辑473。

③东京高判1978.12.26，案时383号第109号。

④中国台湾“最高法院”1959年台上字第1457号判决：1959年台上字第227号判决。

参考文献：

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[2][日]神户大学外国法研究会.法兰西民法(V)[M].245.[3]柚木馨.担保物权法[M].197；我妻荣.担保物权法[M].92.

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[6][日]近江幸治.祝娅，王卫军，房兆融译.担保物权法[M].法律出版社，2000.40，41，113，116，116，116，117.

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[9]柚木馨.高木多喜男.担保物权法[M].有斐阁，1982.248；高木多喜男.担保物权法[M].有斐阁，1984.112.

[10]谢在全.民法物权论•中册[M].三民书局，2003.56；苏永钦.走入新世纪的私法自治[M].中国政法大学出版社，2002.257.

[11]李国光，奚晓明，金剑锋，曹士兵.《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》理解与适用[M].吉林人民出版社，2000.248.

[12]柚木馨.高木多喜男.担保物权法[M].有斐阁，1982，255-256.

篇（5）

设立抵押的目的是,一旦债务人不履行债务,抵押权人可依法定程序对抵押物变价优先受偿。因此,抵押物应有变价价值,应为可转让之物。

我国实行土地的社会主义公有制,按照宪法的规定,城市市区的土地属于国家所有,农村和城市郊区的土地除由法律规定属于国家所有的以外,属于农民集体所有。国有土地和农民集体所有的土地,可以依法确定给单位或者个人使用。土地使用权可以依法转让,但禁止土地所有权的买卖和非法转让。因而,在我国,土地所有权不得设定抵押权,土地使用权可以设定抵押,但受到了一定的限制。

(一)以地上无定着物(包括建筑物、构筑物及在建工程)的国有土地使用权设定抵押的问题

我国法律有关国有土地使用权的取得方式规定有两种:一是通过土地使用权出让的方式取得国有土地使用权,二是通过以土地使用权划拨的方式取得国有土地使用权。目前我国禁止单独以划拨方式取得的国有土地使用权设定抵押。

(二)以集体土地使用权设定抵押的问题

从我国的基本国情出发,考虑到我国人多地少的实际,为切实贯彻保护耕地这一基本国策,我国现行法律、法规规定,集体所有的土地不能开发经营房地产。对于集体土地使用权能否设定抵押的问题,亦规定的极为严格。我国《担保法》第37条规定,耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不得抵押,但抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权可以抵押;乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的,其占用范围内的土地使用权同时抵押。可见,只有经县级人民政府土地管理部门登记的集体荒地的土地使用权和乡(镇)、村企业有地上房屋的集体土地使用权可以设定抵押,其他类型的集体土地使用权不得设定抵押。

(三)以城市房屋所有权设定抵押的问题

我国法律、法规允许并保护房屋所有权。由于我国担保法明文禁止宅基地设定抵押,故而,农民建在宅基地上的房屋是不得抵押的。本文只能就城市房屋所有权的抵押作一探讨。根据我国《担保法》第36条、《城市房地产管理法》第47条规定,以依法取得的城市房屋所有权抵押的,该房屋占用范围内的土地使用权必须同时抵押,反之亦然。显而易见,我国法律是将城市房地产作为一个整体加以规范的,确定的原则是房随地走和地随房走,因为房屋与土地是不可分的,离开土地的房屋是不存在的。因此,土地使用权是实现地上建筑物所有权的前提条件,否则地上建筑物的存在将失去法律依据。在我国,原则上依法取得所有权的城市房屋均可以设定抵押。但是下列城市房地产不得设定抵押:①权属有争议的房地产;②用于教育、医疗、市政等公共福利事业的房地产;③列入文物保护的建筑物和有重要纪念意义的其他建筑物;④已依法公告列入拆迁范围的房地产;⑤被依法查封、扣押、监管或者以其他形式限制的房地产;⑥依法不得抵押的其他房地产。在以下列城市房地产设定抵押时还须注意法律的限制性规定:①以享受国家优惠政策购买的房地产抵押的,其抵押额以房地产权利人可以处分和收益的份额比例为限。④国有企业、事业单位法人以国家授予其经营管理的房地产抵押的,应当符合国有资产管理的有关规定。③以集体所有制企业的房地产抵押的,必须经集体所有制企业职工(代表)大会通过,并报其上级主管机关备案。④以中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业的房地产抵押的,必须经董事会通过,但企业章程另有规定的除外。⑤以有限责任公司、股份有限公司的房地产抵押的,必须经董事会或者股东大会通过,但企业章程另有规定的除外。⑥预购商品房贷款抵押的,商品房开发项目必须符合房地产转让条件并取得商品房预售许可证。

二、房地产抵押权与承租权、典权的关系问题

(一)房地产抵押权与承租权的关系问题

所谓房地产承租权是指承租人通过支付租金,依房地产租赁合同而享有的对房地产的占有使用权。房地产承租权追求的是房地产的使用价值,同时转移房地产的占有,而房地产抵押权追求的是房地产的交换价值,并且不要求转移房地产的占有,可见,房地产的抵押权与承租权为相容之权,可以并存于同一房地产之上。但是,当抵押人不能履行到期债务而抵押权人将抵押房地产拍卖时,则可能出现承租权使抵押权人不能及时地、充分地实现其权利或者影响承租人继续租用该房地产的权利和利益的情形,这就出现了抵押权与承租权的冲突问题。那么,应如何处理这种冲突呢?须从两个方面来分析:

1.房地产承租权设定[，！]在先,房地产抵押权设定在后的情况。“近代社会立法大多认为,租赁关系可以对抗第三人。根据买卖不破租赁原则,即使将租赁标的物让与第三人所有,设定其上的租赁关系对第三人来说仍然继续存在。”既然连所有权都对抗不了这种已经形成的承租权,那么,抵押当然也不得破坏租赁,抵押权对抗不了承租权。所以,我国《担保法》第48条规定:“抵押人就已出租的财产设定抵押权的,应当书面告知承租人,原租凭合同继续有效。

”也就是说,当抵押房地产因抵押权的实现而由他人取得时,租赁合同仍对新的产权人发生效力,在租赁期满前,新的产权人不能解除租赁合同,不能随意变动租金,即房地产承租权设定在先时给予承租权以对抗抵押权的效力。 教育热点学习网---专业打造教育平台航母 2.房地产抵押权设定在先,房地产承租权设定在后的情况。对此,我国有关行政规章只规定了“经抵押权人同意,抵押房地产可以出租。抵押房地产出租所得价款,应当向抵押权人提前清偿所担保的债权。”而对于抵押权与承租权的效力未作明文规定。我国台湾“民法”第866条规定:“不动产所有人设定抵押权后,于同一不动产上得设定地上权及其他权利,但其抵押权不因此而受影响。”日本民法典第395条规定:“不超过第602条所定期间的租赁,虽于抵押权登记后进行登记,亦可以之对抗抵押权人。但是,其租赁害及抵押权人时,法院因抵押权人请求,可以命令解除该租赁。”日本民法典第602条规定的是短期租赁,在短期租赁时,在处理上的一般原则是承租权可以对抗抵押权,但在特殊情况下,可由法院命令解除租赁,这时的抵押权就可以对抗租赁权了。如果超过602条所定期间的租赁则为过期租赁,日本判例解为承租权不得对抗抵押权或拍买人的所有权。(注:肖峋、皇甫景山着:《中华人民共和国担保法讲话》,中国社会出版社1995年第1版,第165页。)有鉴于此,笔者认为,我国立法机关立法时应根据“先物权优于后物权,物权优先于债权”的原则,注意维护房地产抵押权优先的效力,确立承租权的效力以不损及抵押房地产价值、不影响房地产抵押权的实现为前提,赋予房地产抵押权人在特定条件下请求法院解除房地产租赁合同的权利,如:在拍卖抵押房地产时,因拍卖人顾忌房地产上有承租权的存在而无人应买或降低应买,致使卖得价款不足以清偿抵押债权时,则抵押权人有权要求解除承租权。 (二)房地产抵押权与典权的关系问题

虽然典权是我国特有的不动产物权制度,渊远流长,迄今存在,但我国现行法律、法规尚无明文规定,典权关系一直由民事政策及判例法调整,这既不利于财产关系的稳定,也极易造成司法上的混乱,因而有立法化之必要。本文仅就典权与抵押权的关系作一探讨。所谓典权是典权人通过支付典价而占有出典人的不动产所享有的使用收益的权利。典权与抵押权同为不动产物权,但典权是以使用收益为目的的用益物权,典权的目的在于房地产的使用价值,典权须占有转移房地产,当出典人逾期不行使回赎权时,视为绝卖,典物归典权人所有,而抵押权是以清偿债务为目的的担保物权,其目的在于取得房地产的交换价值,故而,典权与抵押权也为相容之权,可以并存于同一房地产之上。然而,当典权人行使典权涉及典物上设定有抵押权时,或者抵押权人行使抵押权而抵押房地产上设定有典权时,势必会发生典权与抵押权的冲突,那么,应如何解决这种冲突呢?对此,也必须从两个方面分析。

1.房地产抵押权设定在先,房地产典权设定在后的情况。对此种情况我国台湾“民法”第866条明文规定:“不动产所有人设定抵押权后,于同一不动产上得设定地上权及其它权利,但其抵押权不因此而受影响。”所谓其它权利,包括典权。台湾“大法官”会议议决释字第119号有如下解释:“所有人于其不动产上设定抵押权后,复就同一不动产与第三人设定典权,抵押权自不因此受影响。抵押权人届期未受清偿,实行抵押权拍卖抵押物时,因有典权之存在,无人应买,或出价不足清偿抵押权,执行法院得除去典权负担,重行估价拍卖。拍卖之结果,清偿抵押债权有余时,典权人之典价,对于登记之后权利人,享有优先受偿权。执行法院于发给权利移转证书时,依职权通知地政机关涂销其典权之登记。”(注:王泽鉴着,《民法学说与判例研究》,第1册,中国政法大学出版社1998年1月第1版,第475页。)笔者认为,既然抵押权的目的在于取得房地产的交换价值,无须占有转移房地产,为充分有效利用房地产,我国立法应借鉴我国台湾省这一成熟的立法与司法例,允许房地产所有人在设定抵押权后,仍可以在同一房地产上设定典权,但以抵押权不因此而受影响为前提,即先设抵押权之效力优于后设典权,不受后设典权的影响。即使是因出典人逾期不赎回典物,典权人首先取得典物所有权的情况下,由于典物上已有抵押权存在,典权人在取得典物所有权的同时,也得接受典物上的抵押权,即典权人仍应以抵押物保障抵押权人抵押权的实现。因为,依法理,在抵押权设定后取得抵押物所有权的人,其权利随抵押物拍卖而消灭。“他们只有通过代为清偿债务,使抵押权消灭,而取得求偿权与代位权,或参加应买保持其权利。”(注:李湘如编着:《台湾物权法》,中国广播电视出版社1993年6月第1版,第130页。)

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2.房地产典权设定在先,房地产抵押权设定在后的情况。出典人将典物出典后,到底能否再设定抵押权,学者见解存在分歧,即有肯定说与否定说两种观点。我国台湾省的判例采否定说。笔者以为,出典人将典物出典后,仍对其典物享有所有权,虽然出典人不得在典物上设定与典权相抵触的权利,如重典或地上权等,但对于与典权不相抵触的权利,应准其设定,以发挥物权的功能,只是典权设定后再设抵押权的,典权的效力优先于抵押权,不受后设抵押权的影响。台湾判例否定说认为,典权既然可以作为抵押权的标的物,再允许出典人就同一不动产为债务的担保,而以典物设定抵押权,会使权利行使发生冲突,且使法律关系愈趋复杂,殊非社会经济之福。(注:王泽鉴着:《民法学说与判例研究》,第1册,中国政法大学出版社1998年1月第1版,第476页。)笔者认为,此说不能成立。因为“典权人以典权设定抵押权时,是以典权为标的物,而不是以典物为标的物,拍卖时,仅能拍卖典权。出典人于典权设定后,就典物设定抵押权,是以有典权负担的典物所有权为标的物,二者标的既不相同,其权利的行使,不致于发生冲突,亦不会使法律关系趋于复杂。”(注:郑玉波主编:《民法物权论文选辑》(下),第1084页。)既然后设抵押权的效力劣于典权,不能除去典权而为拍卖,则当出典人未能偿还后来设定抵押权的债务,抵押权人可以将典物所有权拍卖受偿,典权人对于拍定人仍有同样的权利,其典权不受影响。如果因实行抵押权影响了典权人的权利时,则典权人享有请求解除抵押权的权利;当出典人逾期不回赎典物,典权人取得典物所有权时,则后设立的抵押权即归于消灭,不复存在。而且债权人既然知道有典权设定在先,仍然愿意再设定低押权,其对自己的利益自有考虑,根本无须法律来禁止,再者,允许典权人将典权设定抵押权,而却不允许出典人以其对典物的所有权设定抵押权,显

然违反了民法的公平原则。因此,笔者认为,我国立法应赋予房地产所有权人将房地产出典后,应可以在该房地产上设定抵押权的权利,但以不影响典权的实现为条件。 三、房地产抵押权实现的问题

(一)房地产抵押权实现的条件和方式

房地产抵押权的本质在于担保债权的实现。对于有效的房地产抵押,房地产抵押权设定后,如果债务人履行了债务,房地产抵押权即归于消灭;如果债务的履行期限尚未届满,房地产抵押权人无权行使抵押权,否则,属于侵权行为,因而,只有具备下列情况之一的,房地产抵押权人才有权要求依法处分抵押房地产,以实现其抵押权:(1)债务履行期满,抵押权人未受清偿的,债务人又未能与抵押权人达成延期履行协议的;(2)抵押人死亡或者被宣告死亡而无人代为履行到期债务的;或者抵押人的合法继承人、受遗赠人拒绝履行到期债务的;(3)抵押人依法宣告解散或者破产的;(4)抵押人擅自处分抵押房地产的;(5)抵押合同约定的其他情况。

我国《担保法》第53条规定:“债务履行期届满,抵押权人未受清偿的,可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿;协议不成的,抵押权人可以向人民法院提讼。”据此,在我国,抵押权人实现抵押权的方式有以抵押物折价、拍卖抵押物、变卖抵押物三种,而且,抵押权人要实现抵押权,首先要与抵押人进行协商,协议是实现抵押权的必经程序,协议不成时,抵押权人只能向人民法院,通过法院实现抵押权,抵押权人并无自行折价、自行拍卖、自行变卖抵押物的权利。然而,根据《城市房地产管理法》第46条关于“债务人不履行债务时,抵押权人有权依法以抵押的房地产拍卖所得的价款优先受偿”的规定,拍卖抵押房地产成为城市房地产抵押权实现的唯一方式。对此,笔者认为不妥。因为,尽管拍卖通过公开竞价的方式,由竞买者竞价确定抵押房地产的价格,能够尽可能地提高抵押房地产的价格,对抵押人与抵押权人双方当事人均有利,从某种角度讲,拍卖无疑是最为公平的一种方式,但是,在实践中却经常会遇到设置抵押的房地产因种种原因在拍卖时无人受买、无法变现的情况,对此,若拘泥于拍卖这一种方式,房地产抵押权人的抵押权岂不是无法实现、形同虚设?!为了解决这一问题,最高人民法院早在1951年9月5日华东分院以“为债权人请求查封拍卖债务人之不动产,无人受买,拟由司法机关发给产权转移证书,拟通报试办可否?”为内容请示最高人民法院时,最高人民法院即以(法编)字第9975号函复:“关于债权人请求查封拍卖债务人的不动产,无人受买,债权人请求移转产权时,由司法机关发给产权移转证书的问题,经与司法部联系后,我们基本上同意来件所拟办法。”即“事先与主管地政府机关取得联系,准由债权人持此移转证书迳向该管地政府机关办理登记过户手续”的办法。而最高人民法院法释(1998)25号批复也作了类似规定:“在依法以国有土地使用权作抵押的担保纠纷案件中,债务履行期届满抵押权人未受清偿的,可以通过拍卖的方式将土地使用权变现。如果无法变现,债务人又没有其他可供清偿的财产时,应当对国有土地使用权依法评估。人民法院可以参考政府土地管理部门确认的地价评估结果将土地使用权折价,经抵押权人同意,将折价后的土地使用权抵偿给抵押权人,土地使用权由抵押权人享有”。所以,司法实践中,在拍卖抵押房地产时,如确实无人受买,抵押权人是可以通过法院裁定以抵押房地产折价抵偿债务,抵押权人凭法院裁定到土地管理部门或房产管理部门办理有关土地使用权或房屋所有权的变更登记手续,取得土地使用权或房屋所有权的。因此,笔者以为,《城市房地产管理法》将拍卖作为房地产抵押权实现的唯一方式,忽视了房地产抵押权实现的复杂性,既与《担保法》的有关规定不相衔接,又不能有效解决实践中出现的问题,且容易造成司法实践中的适用法律混乱,为确保房地产抵押权得以实现,应将拍卖抵押房地产作为房地产抵押权人实现抵押权时的首选方式,而不是唯一方式,当抵押房地产在拍卖时确实无人受买、无法变现时,抵押权人有权要求采取折价或者变卖的方式实现抵押权。这一点应由立法机关尽快作出立法修改。 (二)房地产抵押权实现中应注意的几个法律问题

1.抵押权人处分抵押房地产时,应当事先书面通知抵押人;抵押房地产为共有或者出租的,还应当同时书面通知共有人或承租人;在同等条件下,共有人或承租人依法享有优先购买权。因为,法律赋予抵押权人的是一种从抵押物上取得相当价值的权利,而不是任意处分抵押物的权利,只要抵押权人能从抵押物上获得相当的价值以满足自己的债权,就算充分实现了自己的抵押权,所以共有人或承租人的优先购买权与抵押权人行使抵押权并不矛盾,应依法保护共有人或承租人的优先购买权。

2.以承包的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权抵押的,或者以乡(镇)、村企业的厂房等建筑物占用范围内的土地使用权抵押的,在实现抵押权后,未经法定程序不得改变土地集体所有制性质,也不得擅自改变这些土地的原有用途。

篇（6）

    设立抵押的目的是，一旦债务人不履行债务，抵押权人可依法定程序对抵押物变价优先受偿。因此，抵押物应有变价价值，应为可转让之物。

    我国实行土地的社会主义公有制，按照宪法的规定，城市市区的土地属于国家所有，农村和城市郊区的土地除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有。国有土地和农民集体所有的土地，可以依法确定给单位或者个人使用。土地使用权可以依法转让，但禁止土地所有权的买卖和非法转让。因而，在我国，土地所有权不得设定抵押权，土地使用权可以设定抵押，但受到了一定的限制。

    （一）以地上无定着物（包括建筑物、构筑物及在建工程）的国有土地使用权设定抵押的问题

    我国法律有关国有土地使用权的取得方式规定有两种：一是通过土地使用权出让的方式取得国有土地使用权，二是通过以土地使用权划拨的方式取得国有土地使用权。目前我国禁止单独以划拨方式取得的国有土地使用权设定抵押。

    （二）以集体土地使用权设定抵押的问题

    从我国的基本国情出发，考虑到我国人多地少的实际，为切实贯彻保护耕地这一基本国策，我国现行法律、法规规定，集体所有的土地不能开发经营房地产。对于集体土地使用权能否设定抵押的问题，亦规定的极为严格。我国《担保法》第37条规定，耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不得抵押，但抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权可以抵押；乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。可见，只有经县级人民政府土地管理部门登记的集体荒地的土地使用权和乡（镇）、村企业有地上房屋的集体土地使用权可以设定抵押，其他类型的集体土地使用权不得设定抵押。

    （三）以城市房屋所有权设定抵押的问题

    我国法律、法规允许并保护房屋所有权。由于我国担保法明文禁止宅基地设定抵押，故而，农民建在宅基地上的房屋是不得抵押的。本文只能就城市房屋所有权的抵押作一探讨。根据我国《担保法》第36条、《城市房地产管理法》第47条规定，以依法取得的城市房屋所有权抵押的，该房屋占用范围内的土地使用权必须同时抵押，反之亦然。显而易见，我国法律是将城市房地产作为一个整体加以规范的，确定的原则是房随地走和地随房走，因为房屋与土地是不可分的，离开土地的房屋是不存在的。因此，土地使用权是实现地上建筑物所有权的前提条件，否则地上建筑物的存在将失去法律依据。在我国，原则上依法取得所有权的城市房屋均可以设定抵押。但是下列城市房地产不得设定抵押：①权属有争议的房地产；②用于教育、医疗、市政等公共福利事业的房地产；③列入文物保护的建筑物和有重要纪念意义的其他建筑物；④已依法公告列入拆迁范围的房地产；⑤被依法查封、扣押、监管或者以其他形式限制的房地产；⑥依法不得抵押的其他房地产。在以下列城市房地产设定抵押时还须注意法律的限制性规定：①以享受国家优惠政策购买的房地产抵押的，其抵押额以房地产权利人可以处分和收益的份额比例为限。④国有企业、事业单位法人以国家授予其经营管理的房地产抵押的，应当符合国有资产管理的有关规定。③以集体所有制企业的房地产抵押的，必须经集体所有制企业职工（代表）大会通过，并报其上级主管机关备案。④以中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业的房地产抵押的，必须经董事会通过，但企业章程另有规定的除外。⑤以有限责任公司、股份有限公司的房地产抵押的，必须经董事会或者股东大会通过，但企业章程另有规定的除外。⑥预购商品房贷款抵押的，商品房开发项目必须符合房地产转让条件并取得商品房预售许可证。

    二、房地产抵押权与承租权、典权的关系问题

    （一）房地产抵押权与承租权的关系问题

    所谓房地产承租权是指承租人通过支付租金，依房地产租赁合同而享有的对房地产的占有使用权。房地产承租权追求的是房地产的使用价值，同时转移房地产的占有，而房地产抵押权追求的是房地产的交换价值，并且不要求转移房地产的占有，可见，房地产的抵押权与承租权为相容之权，可以并存于同一房地产之上。但是，当抵押人不能履行到期债务而抵押权人将抵押房地产拍卖时，则可能出现承租权使抵押权人不能及时地、充分地实现其权利或者影响承租人继续租用该房地产的权利和利益的情形，这就出现了抵押权与承租权的冲突问题。那么，应如何处理这种冲突呢？须从两个方面来分析：

    1.房地产承租权设定在先，房地产抵押权设定在后的情况。“近代社会立法大多认为，租赁关系可以对抗第三人。根据买卖不破租赁原则，即使将租赁标的物让与第三人所有，设定其上的租赁关系对第三人来说仍然继续存在。”既然连所有权都对抗不了这种已经形成的承租权，那么，抵押当然也不得破坏租赁，抵押权对抗不了承租权。所以，我国《担保法》第48条规定：“抵押人就已出租的财产设定抵押权的，应当书面告知承租人，原租凭合同继续有效。”也就是说，当抵押房地产因抵押权的实现而由他人取得时，租赁合同仍对新的产权人发生效力，在租赁期满前，新的产权人不能解除租赁合同，不能随意变动租金，即房地产承租权设定在先时给予承租权以对抗抵押权的效力。

    2.房地产抵押权设定在先，房地产承租权设定在后的情况。对此，我国有关行政规章只规定了“经抵押权人同意，抵押房地产可以出租。抵押房地产出租所得价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权。”而对于抵押权与承租权的效力未作明文规定。我国台湾“民法”第866条规定：“不动产所有人设定抵押权后，于同一不动产上得设定地上权及其他权利，但其抵押权不因此而受影响。”日本民法典第395条规定：“不超过第602条所定期间的租赁，虽于抵押权登记后进行登记，亦可以之对抗抵押权人。但是，其租赁害及抵押权人时，法院因抵押权人请求，可以命令解除该租赁。”日本民法典第602条规定的是短期租赁，在短期租赁时，在处理上的一般原则是承租权可以对抗抵押权，但在特殊情况下，

可由法院命令解除租赁，这时的抵押权就可以对抗租赁权了。如果超过602条所定期间的租赁则为过期租赁，日本判例解为承租权不得对抗抵押权或拍买人的所有权。（注：肖峋、皇甫景山著：《中华人民共和国担保法讲话》，中国社会出版社1995年第1版，第165页。）有鉴于此，笔者认为，我国立法机关立法时应根据“先物权优于后物权，物权优先于债权”的原则，注意维护房地产抵押权优先的效力，确立承租权的效力以不损及抵押房地产价值、不影响房地产抵押权的实现为前提，赋予房地产抵押权人在特定条件下请求法院解除房地产租赁合同的权利，如：在拍卖抵押房地产时，因拍卖人顾忌房地产上有承租权的存在而无人应买或降低应买，致使卖得价款不足以清偿抵押债权时，则抵押权人有权要求解除承租权。

    （二）房地产抵押权与典权的关系问题

    虽然典权是我国特有的不动产物权制度，渊远流长，迄今存在，但我国现行法律、法规尚无明文规定，典权关系一直由民事政策及判例法调整，这既不利于财产关系的稳定，也极易造成司法上的混乱，因而有立法化之必要。本文仅就典权与抵押权的关系作一探讨。所谓典权是典权人通过支付典价而占有出典人的不动产所享有的使用收益的权利。典权与抵押权同为不动产物权，但典权是以使用收益为目的的用益物权，典权的目的在于房地产的使用价值，典权须占有转移房地产，当出典人逾期不行使回赎权时，视为绝卖，典物归典权人所有，而抵押权是以清偿债务为目的的担保物权，其目的在于取得房地产的交换价值，故而，典权与抵押权也为相容之权，可以并存于同一房地产之上。然而，当典权人行使典权涉及典物上设定有抵押权时，或者抵押权人行使抵押权而抵押房地产上设定有典权时，势必会发生典权与抵押权的冲突，那么，应如何解决这种冲突呢？对此，也必须从两个方面分析。

    1.房地产抵押权设定在先，房地产典权设定在后的情况。对此种情况我国台湾“民法”第866条明文规定：“不动产所有人设定抵押权后，于同一不动产上得设定地上权及其它权利，但其抵押权不因此而受影响。”所谓其它权利，包括典权。台湾“大法官”会议议决释字第119号有如下解释：“所有人于其不动产上设定抵押权后，复就同一不动产与第三人设定典权，抵押权自不因此受影响。抵押权人届期未受清偿，实行抵押权拍卖抵押物时，因有典权之存在，无人应买，或出价不足清偿抵押权，执行法院得除去典权负担，重行估价拍卖。拍卖之结果，清偿抵押债权有余时，典权人之典价，对于登记之后权利人，享有优先受偿权。执行法院于发给权利移转证书时，依职权通知地政机关涂销其典权之登记。”（注：王泽鉴著，《民法学说与判例研究》，第1册，中国政法大学出版社1998年1月第1版，第475页。）笔者认为，既然抵押权的目的在于取得房地产的交换价值，无须占有转移房地产，为充分有效利用房地产，我国立法应借鉴我国台湾省这一成熟的立法与司法例，允许房地产所有人在设定抵押权后，仍可以在同一房地产上设定典权，但以抵押权不因此而受影响为前提，即先设抵押权之效力优于后设典权，不受后设典权的影响。即使是因出典人逾期不赎回典物，典权人首先取得典物所有权的情况下，由于典物上已有抵押权存在，典权人在取得典物所有权的同时，也得接受典物上的抵押权，即典权人仍应以抵押物保障抵押权人抵押权的实现。因为，依法理，在抵押权设定后取得抵押物所有权的人，其权利随抵押物拍卖而消灭。“他们只有通过代为清偿债务，使抵押权消灭，而取得求偿权与代位权，或参加应买保持其权利。”（注：李湘如编著：《台湾物权法》，中国广播电视出版社1993年6月第1版，第130页。） 

 

   2.房地产典权设定在先，房地产抵押权设定在后的情况。出典人将典物出典后，到底能否再设定抵押权，学者见解存在分歧，即有肯定说与否定说两种观点。我国台湾省的判例采否定说。笔者以为，出典人将典物出典后，仍对其典物享有所有权，虽然出典人不得在典物上设定与典权相抵触的权利，如重典或地上权等，但对于与典权不相抵触的权利，应准其设定，以发挥物权的功能，只是典权设定后再设抵押权的，典权的效力优先于抵押权，不受后设抵押权的影响。台湾判例否定说认为，典权既然可以作为抵押权的标的物，再允许出典人就同一不动产为债务的担保，而以典物设定抵押权，会使权利行使发生冲突，且使法律关系愈趋复杂，殊非社会经济之福。（注：王泽鉴著：《民法学说与判例研究》，第1册，中国政法大学出版社1998年1月第1版，第476页。）笔者认为，此说不能成立。因为“典权人以典权设定抵押权时，是以典权为标的物，而不是以典物为标的物，拍卖时，仅能拍卖典权。出典人于典权设定后，就典物设定抵押权，是以有典权负担的典物所有权为标的物，二者标的既不相同，其权利的行使，不致于发生冲突，亦不会使法律关系趋于复杂。”（注：郑玉波主编：《民法物权论文选辑》（下），第1084页。）既然后设抵押权的效力劣于典权，不能除去典权而为拍卖，则当出典人未能偿还后来设定抵押权的债务，抵押权人可以将典物所有权拍卖受偿，典权人对于拍定人仍有同样的权利，其典权不受影响。如果因实行抵押权影响了典权人的权利时，则典权人享有请求解除抵押权的权利；当出典人逾期不回赎典物，典权人取得典物所有权时，则后设立的抵押权即归于消灭，不复存在。而且债权人既然知道有典权设定在先，仍然愿意再设定低押权，其对自己的利益自有考虑，根本无须法律来禁止，再者，允许典权人将典权设定抵押权，而却不允许出典人以其对典物的所有权设定抵押权，显然违反了民法的公平原则。因此，笔者认为，我国立法应赋予房地产所有权人将房地产出典后，应可以在该房地产上设定抵押权的权利，但以不影响典权的实现为条件。

    三、房地产抵押权实现的问题

    （一）房地产抵押权实现的条件和方式

    房地产抵押权的本质在于担保债权的实现。对于有效的房地产抵押，房地产抵押权设定后，如果债务人履行了债务，房地产抵押权即归于消灭；如果债务的履行期限尚未届满，房地产抵押权人无权行使抵押权，否则，属于侵权行为，因而，只有具备下列情况之一的，房地产抵押权人才有权要求依法处分抵押房地产，以实现其抵押权：（1）债务履行期满，抵押权人未受清偿的，债务人又未能与抵押权人达成延期履行协议的；（

2）抵押人死亡或者被宣告死亡而无人代为履行到期债务的；或者抵押人的合法继承人、受遗赠人拒绝履行到期债务的；（3）抵押人依法宣告解散或者破产的；（4）抵押人擅自处分抵押房地产的；（5）抵押合同约定的其他情况。

    我国《担保法》第53条规定：“债务履行期届满，抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。”据此，在我国，抵押权人实现抵押权的方式有以抵押物折价、拍卖抵押物、变卖抵押物三种，而且，抵押权人要实现抵押权，首先要与抵押人进行协商，协议是实现抵押权的必经程序，协议不成时，抵押权人只能向人民法院起诉，通过法院实现抵押权，抵押权人并无自行折价、自行拍卖、自行变卖抵押物的权利。然而，根据《城市房地产管理法》第46条关于“债务人不履行债务时，抵押权人有权依法以抵押的房地产拍卖所得的价款优先受偿”的规定，拍卖抵押房地产成为城市房地产抵押权实现的唯一方式。对此，笔者认为不妥。因为，尽管拍卖通过公开竞价的方式，由竞买者竞价确定抵押房地产的价格，能够尽可能地提高抵押房地产的价格，对抵押人与抵押权人双方当事人均有利，从某种角度讲，拍卖无疑是最为公平的一种方式，但是，在实践中却经常会遇到设置抵押的房地产因种种原因在拍卖时无人受买、无法变现的情况，对此，若拘泥于拍卖这一种方式，房地产抵押权人的抵押权岂不是无法实现、形同虚设？！为了解决这一问题，最高人民法院早在1951年9月5日华东分院以“为债权人请求查封拍卖债务人之不动产，无人受买，拟由司法机关发给产权转移证书，拟通报试办可否？”为内容请示最高人民法院时，最高人民法院即以（法编）字第9975号函复：“关于债权人请求查封拍卖债务人的不动产，无人受买，债权人请求移转产权时，由司法机关发给产权移转证书的问题，经与司法部联系后，我们基本上同意来件所拟办法。”即“事先与主管地政府机关取得联系，准由债权人持此移转证书迳向该管地政府机关办理登记过户手续”的办法。而最高人民法院法释（1998）25号批复也作了类似规定：“在依法以国有土地使用权作抵押的担保纠纷案件中，债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以通过拍卖的方式将土地使用权变现。如果无法变现，债务人又没有其他可供清偿的财产时，应当对国有土地使用权依法评估。人民法院可以参考政府土地管理部门确认的地价评估结果将土地使用权折价，经抵押权人同意，将折价后的土地使用权抵偿给抵押权人，土地使用权由抵押权人享有”。所以，司法实践中，在拍卖抵押房地产时，如确实无人受买，抵押权人是可以通过法院裁定以抵押房地产折价抵偿债务，抵押权人凭法院裁定到土地管理部门或房产管理部门办理有关土地使用权或房屋所有权的变更登记手续，取得土地使用权或房屋所有权的。因此，笔者以为，《城市房地产管理法》将拍卖作为房地产抵押权实现的唯一方式，忽视了房地产抵押权实现的复杂性，既与《担保法》的有关规定不相衔接，又不能有效解决实践中出现的问题，且容易造成司法实践中的适用法律混乱，为确保房地产抵押权得以实现，应将拍卖抵押房地产作为房地产抵押权人实现抵押权时的首选方式，而不是唯一方式，当抵押房地产在拍卖时确实无人受买、无法变现时，抵押权人有权要求采取折价或者变卖的方式实现抵押权。这一点应由立法机关尽快作出立法修改。

    （二）房地产抵押权实现中应注意的几个法律问题

    1.抵押权人处分抵押房地产时，应当事先书面通知抵押人；抵押房地产为共有或者出租的，还应当同时书面通知共有人或承租人；在同等条件下，共有人或承租人依法享有优先购买权。因为，法律赋予抵押权人的是一种从抵押物上取得相当价值的权利，而不是任意处分抵押物的权利，只要抵押权人能从抵押物上获得相当的价值以满足自己的债权，就算充分实现了自己的抵押权，所以共有人或承租人的优先购买权与抵押权人行使抵押权并不矛盾，应依法保护共有人或承租人的优先购买权。

    2.以承包的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权抵押的，或者以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物占用范围内的土地使用权抵押的，在实现抵押权后，未经法定程序不得改变土地集体所有制性质，也不得擅自改变这些土地的原有用途。

篇（7）

中国对集体土地使用权抵押采取严格限制的态度，根据《担保法》，仅允许“四荒”土地使用权可以抵押，对耕地、宅基地、自留地、自留山等集体土地使用权则不允许抵押[②]，同时中国实行的农村土地承包经营制度，并采取家庭承包的方式[③]，这样就把家庭承包取得的土地承包经营权排除在可抵押的财产范围之外。笔者认为，应允许家庭承包取得的土地承包经营权抵押，而不应禁止。

1、家庭承包取得的土地承包经营权允许抵押的理论基础

反对家庭承包取得的土地承包经营权抵押的主要理由就是中国目前尚未建立农民的社会保障体系，而土地实际上给农民提供了一种特殊的社会保障，如果允许农民用土地承包经营权进行抵押，则有债权到期后，抵押人无力履行债务，实现抵押权时，而有使农民“失去”土地之虞，亦即使农民失去基本的生存条件。其实，允许农民将家庭承包的土地承包经营权抵押，这与保护耕地、保障农民的基本生存条件并不矛盾，在实理抵押权时，并不必然导致耕地流失和农民丧失基本生存条件的结果。因为中国对土地实行用途管制制度[④]，实现抵押权时，土地承包经营权的受让人不得改变土地的用途和属性。同时也可以对抵押人及其所在集体农民的利益予以适当的保护，如立法时可以规定在抵押人丧失土地的承包经营权后，享有耕地的优先承租权[⑤]，并对实现抵押权时土地承包经营权受让人的主体资格进行必要的限制，防止无能力及无心从事农地经营的人浪费土地资源和利用炒卖手段渔利，这样可以达到保护耕地和保障农民基本生存条件的目的。

同时我们应该看到，中国加入WTO后，正在快速地向真正的市场经济过渡，加速了与世界普遍的经济规则接轨，而目前实行的家庭承包制度，将土地按人口均分，好坏远近搭配，造成承包经营的土地过于零散，阻碍了土地利用效率的提高，易造成土地资源的浪费，难以形成规模进行经营，农产品成本居高不下，缺乏市场竞争能力。另一方面，《土地承包法》的颁布后，稳定了土地的承包经营权关系，刺激了农民对土地投资的热情，但在农村，承包经营的土地在农民所拥有的财产里，占有相当大的比例，如果不允许其抵押，其财产的价值得不到充分的发挥，又无法找到其他合适的财产向金融机构抵押获得融资，难以筹措足够的资金投入承包经营的土地用于发展农业生产，使农业生产长期在低水平和简单的生产结构中徘徊，资源没能得到很好的利用。如果允许农民家庭承包的土地承包经营权进行抵押融资，则使农村土地的流转加速，有助于土地向种田能手集中，促进农村土地和劳动力两大生产要素得到更为合理的配置，扩大农业经济的规模和产业结构的调整，提高农业的生产力水平，也有利于农业在世界的农贸市场上发挥比较优势。

另外，随着中国城镇化建设进程的加速，在今后的几十年时间里，农村人口将因此离开土地、离开农村。在沿海商业发达的地区，农民另有谋生的途径的，往往没有足够的精力从事农业生产，但还要承担土地的税费，并要保证土地不能荒废，雇请他人维持土地的生产能力，实际上土地已成为一种负担，如果允许家庭承包的土地承包经营权抵押，可以促使部分农民摆脱土地的束缚，增加了转营其他行业的机会，使这部分人口彻底的离乡弃土，间接上也使农民的土地保障转为现金的保障。

可见允许家庭承包的土地承包经营权抵押，这是中国现代化进程现实的需要。

2、家庭承包取得的土地承包经营权允许抵押的法律依据

依《土地管理法》第2条3款规定：“土地使用权可以依法转让”。这就在法律上确认了含集体土地使用权在内的土地使用权可以依法流通转让。这里所指的集体土地使用权，同时也自然包含通过家庭承包经营而取得的土地使用权[⑥]，该法虽没有明确家庭承包经营的土地使用权可以抵押，但“可以依法转让”则蕴含有对承包经营土地的处分权，而抵押同转让、出租一样均属于处分的范畴。赋予农村土地承包经营者对土地的处分权，则是承包经营权物权化的必然结果[⑦].

首部规定土地承包经营权抵押的是《农村土地承包法》。但该法明确规定可以抵押的土地承包经营权为通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的[⑧]，至于通过家庭承包方式取得的土地承包经营权，该法第32条规定：“可以依法采取转包、出租、互换、转让或其他方式流转”。流转方式里并没有明确规定土地承包经营权可以抵押，那么是否意味着禁止家庭承包取得的土地承包经营权抵押呢？其实不然。首先从民法理论层面考虑，既然法律没有禁止，只要不违反公序良俗、损害公共利益，应是允许的；其次从实践操作上看，法律既然允许通过家庭承包取得的土地承包经营权可以转让，而实现抵押权的方式也就是通过拍卖、变卖等方式，将土地的承包经营权转让，并就处分的价款优先受偿，因此，允许家庭承包取得的土地承包经营权抵押，并不违背立法的本意，也没有超过法律规定的允许流转方式的范围。当然，因转让承包经营权要经发包方同意，而抵押则蕴含转让的风险，也应经发包方同意方可进行。

如前所述，家庭承包经营的土地零散，银行允许这部分土地的承包经营权进行抵押，势必造成农民承担的抵押成本的提高及银行本身金融风险的增大，而且通过家庭承包经营的土地多为耕地，其种植的作物，都有一定的周期性，而抵押权实现时往往耗时过长，这样容易造成耕地抛荒的后果，立法时应对实现抵押权耗时的技术问题做出规定。同时，银行可以通过建立土地承包经营权的风险评价机制，对允许抵押的土地承包经营权实行一定的限制，如规定接受抵押的连片土地的最小面积，最低剩余年限等措施防范金融风险，而不应在立法上予以禁止。

三、土地承包经营权的消灭与抵押的冲突

土地承包经营权的消灭，是指出现某种法律事实时，土地的承包经营者失去对承包土地的经营权，在此情形下，若土地的经营权已设定抵押，就会产生承包经营权的消灭与土地承包经营权抵押的冲突。因土地承包经营权消灭的原因各异，其对抵押权的影响亦有所不同。

1、国家因公益目的征收承包经营的土地

在因公共利益的目的，建设需要占用农地的，经国家土地行政管理部门批准，将农用地转为建设用地的情况下，原集体土地使用权归于消灭，因此，设定于该权利之上的承包经营权的抵押权亦随之消灭。抵押权作为物权的追及力在此不能发挥效力，因国家不能成为抵押人，这与一般抵押中抵押物转让时抵押权的物上追及力是不同的。同时，这种情况下，抵押人并无过错，故作为抵押人的土地承包人不承担赔偿责任。显然，这对抵押权人而言是显失公平的。《担保法》并没有规定这种情况下抵押权人权利救济的方式，仅最高人民法院的司法解释对此作出了规定，在抵押物灭失、毁损或被征用的情况下，抵押权人可就该抵押物的保险金、赔偿金或补偿金优先受偿[⑨].此即为抵押权的物上代位性。法律构成上，抵押权的物上代位性并非直接存在于金钱等赔偿物上，而是存于抵押人所具有的请求权上[⑩].故抵押权人有权在担保债权的范围内，就土地征收的补偿金优先受偿，这种物上代位具有法定债权的性质，因抵押权之登记而具有公信力，征地机关非经抵押权人同意，不得将属于抵押人所有的补偿金交付与抵押人，或应为抵押人提存，并通知抵押权人。如果被担保的债权已届清偿期，抵押权人可以直接向征地机关请求给付，未届清偿期，可以向法院请求将补偿金予以保全。

根据《土地管理法》规定，国家因建设需要征收农地的情形下，按土地的原用途给予补偿，其补偿费含土地补偿费、安置补助费及地上附着物、青苗补偿费。由于土地补偿费归农村集体经济组织所有，而安置补助费作为安置人员的专项费用支出[11]，是提供给失地之后农民的生活保障，对这两部分补偿金，抵押权人无权优先受偿。只有地上附着物及青苗补助费归土地的原承包经营者所有，也就是说抵押权人仅能就归抵押人所有的青苗、地上附着物的补偿费优先受偿，行使物上代位权。在国家提高征收土地的补偿标准情况下，归属于土地承包经营者所有的补偿金，抵押权人亦有权在担保债权的范围内，获得优先受偿。

2、发包方收回承包经营的土地

依中国现行的法律，发包方有权在下列两种情况下依法收回承包经营的土地：承包经营耕地的单位或个人连续2年弃耕抛荒[12]和承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的[13].此时，若承包经营的土地上已设定了抵押权，因抵押权依附于承包经营权，作为主权利的权利消灭时，设置于其上的抵押权是否随之消灭？土地承包经营权的抵押权登记效力能否对抗承包经营权的收回？笔者认为，现行的法律规定，限制了土地承包经营权抵押的独立性，使抵押担保的功能降低，交易安全难以保障。若土地的承包经营权被收回而导致抵押权的消灭，抵押权人得不到任何的救济，明显有违诚信之原则，不利于抵押权的保护，故不应认为抵押权消灭。首先在土地的承包经营期内收回承包经营权是一种民事行为，是土地的所有人或法定的使用权人解除承包合同的合同行为，而抵押权是物权行为，根据物权优于债权的原理，抵押权应当优先受偿，故其收回行为不能对抗抵押权人。其次，土地的承包经营权设立抵押并登记后，该抵押即具有公信力，其公信力旨在维护商业信誉及维护抵押权人的交易安全，可对抗任何的第三人，一旦发生违反公信力的行为时，该行为的效力不能对抗具有公信力的抵押行为的效力。基于上述的效力，发生土地承包经营权收回的情形时，抵押权人可以主张经登记的效力，排斥未登记权利的主张和其他债权，并优于其他的权利受偿。

在出现上述土地承包经营权因惩罚性收回或者承包方因身份的转变，不再具备承包资格而收回的情形下，此时土地的承包经营权已被收回，而附于其上的抵押权如何实现呢？笔者认为，有以下途径可供选择：一是土地所有权人或者法定的使用权人（即原发包方）可对该土地再次进行发包，其所得的承包费应优先偿还抵押权人的债权，如果发包的年限长于原剩余的年限，抵押权人可按剩余年限的比例受偿。这样处理并不损害发包方的利益，因其已从前一次的发包中获得相应的承包费；二是抵押权人可以请求法院对土地剩余年限内的承包经营权进行拍卖或变卖，从拍卖或变卖所得的价金中优先受偿；三是抵押权人可以放弃行使抵押权而直接要求原抵押人承担赔偿责任。

四、土地承包经营权抵押与其附着物抵押关系

由于中国未建立地上权制度，土地的承包经营权押与地上附着物抵押关系只能借鉴参考房地产抵押制度。《担保法》第36条规定：“以依法取得的国有土地使用权抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押，经出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。”那么以承包经营取得的土地使用权抵押时，是否意味着应当将地上附着物（如林木）同时抵押？另地上附着物抵押时，其土地的使用权是否必须同时抵押[14]？地上附着物的所有权人和土地的承包经营权人为充分发挥其不动产抵押的担保效益和融资功能，在与抵押权人协商合意将附着物所有权、土地的使用权分别设立抵押，对此情形，法律上是否有不可逾越的障碍？

笔者认为，只要符合法律规定抵押的形式要件，以承包经营获得的土地使用权与地上附着物所有权分别抵押，为当事人真实意思表示的，均应为有效。理由如下：

首先，在房地产法律关系中，为了维持既存的房屋价值的完整与经济价值，房屋与其所占用的土地在物理上不能分离，但在土地的承包经营场合，附着物并非一定要依附于土地才具有经济价值，承包经营土地的目的是为了在土地上添置林木等附着物，而获得这些林木等附着物的所有权，而林木等附着物的价值恰恰在于其脱离土地之后成为商品之后才具有的。退而言之，即使土地的使用权与未脱离土地的附着物的所有权的归属主体应保持一致，只是意味着土地的使用权与地上附着物的所有权一并转让，在逻辑上并不能说明土地的使用权抵押或附着物的所有权抵押时，也要适用同样的原则，只是在实现抵押权时，为了更好的发挥总体之价值，将土地的使用权与附着物的所有权一并向同一主体转让，抵押权人无权就另一部分抵押变现的价值优先受偿。

其次，中国现行法律并林木等附着物视为土地的附合物或从物，视为土地使用权的一部分（如《森林法》及《森林法实施条例》就将林地使用权与林木的所有权规定为两种独立的林权），而是将两者作为独立的不动产，他们构成相互独立的物权客体。所以用土地的使用权抵押时并不必然导致林木等附着物同时抵押，反之亦然。

再次，承包经营所获得的土地使用权，含有对土地的开发利用的权利，具有资源使用权的特征，承包经营的目的，并不完全是通过在土地上种植林木而获得林木的所有权，有时是通过对土地的资源开发利用而收益，这种情况下，土地的使用权通常并不含有其上已附着的林木等附着物的所有权。另外，土地的承包经营权人并不当然取得经营的土地的附着物的所有权，土地的承包经营者的权利义务是按承包合同设立的，如果合同对承包经营土地上生长的附着物归属作出特别约定的情况下，附着物的所有权的归属应从合同的约定。可见在此两种情形下，土地的使用权与附着物的所有权均归属于不同的主体。

第四，土地承包经营权的年限一般长于附着林木的生长年限，在承包经营期内，一般能轮作二至三次，附着的林木砍伐后，其土地的使用权仍存在，仍可进行下一轮的种植，可见土地的使用权的存在年限与附着物所有权在土地上的存在年限并不一致。

综上所述，中国现行的法律实行土地的所有权与其上所种植的林木附着物所有权相分离、土地所有权与土地使用权分离，一定条件下，土地的使用权与其上附着物所有权也可分离的制度，这与房地产法律规定土地使用权与房屋所有权一体化原则是有区别的。法律应允许承包经营的土地使用权与其上附着物所有权分别设抵，由此土地的承包经营权设立抵押后，亦允许地上新增附着物进行抵押。

由于土地承包经营权的主要价值就是于承包经营土地上耕作或种植的收益，若在已设抵押承包经营权的土地上新增林木等附着物设定抵押的情况下，可能会降低了承包经营土地的价值，则会给土地承包经营权抵押权人的利益造成损害。在此情形下，为避免给抵押权人的利益造成损失，在能证明原抵押的土地因新增附着物抵押而使土地的价值降低的情况下，原抵押权的效力可及于新增附着物变价的一部分，其与降低额相等。

五、设立土地承包经营权抵押期限制度

中国的《担保法》多次提到抵押期间，但并未对“抵押期间”作出规定，这并非是立法的疏漏，而是有意为之的，该法第52条规定“抵押权与债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭”，可见，中国的物权担保是无抵押期限的。

笔者认为，应允许土地承包经营权抵押合同的当事人约定抵押期限。首先，土地承包经营权的价值在于在承包的土地上耕作、种植并获得收益，随着承包经营剩余年限的减少，其财产的价值可能亦会随之减少，另一方面，土地作为一种资源，其上林木、青苗都具有一定的生长期或收益期，如果抵押权人不及时行使抵押权，使抵押物长期处于不稳定的状态，无法对林木或青苗进行及时的更新，则会对抵押人的财产权益造成损害。其次，《担保法》虽没有明确规定抵押期限，但也没有明文禁止当事人约定抵押期限，同时该法第39条规定，抵押合同允许当事人约定“当事人认为需要约定的其他事项”，这种表述实际上是允许当事人自由设定抵押期限的，根据合同意思自治原则，只要当事人认为这种约定符合其利益，那么只要没有损害社会、他人的权益，应予认可。再次，土地的承包经营权作为一种用益物权，其本身就有期限性，其权利仅能在一定的期限内存续，而抵押权作为设立于其上的担保物权，同样具有一定的期限性，当事人自行约定抵押期限，只是对抵押期限作出限制，这种约定，符合抵押权的本质属性。第四，设立抵押权的期限制度，抵押人可以很清楚地预见到自己承包经营的土地上抵押权的存续期限，使抵押人可以有预期地对抵押的土地合理地安排使用，同时也可以促使抵押权人及进行使抵押权，迅速了结债权、债务关系，有利于抵押的土地的效能的发挥。

由于现行法律并没有建立抵押权的除斥期间制度，抵押期限届满，抵押权人怠于行使权利的，其性质该如何认定？根据合同的意思自治原则，债权人有设定抵押权的自由，亦有抛弃的自由，设定抵押期限，完全可视为一种附期限抛弃抵押权的行为，期限届满，抵押权人怠于行使抵押权，将产生抵押权消灭的法律后果。但是法律应规定当事人约定抵押期限的最短期限和最长期限，即不得短于债务的清偿期，亦不得超过承包经营权的最长年限，否则约定无效，应按法律规定的最长期限计算。

笔者认为，当事人设定抵押期限除应在合同中予以约定外，还应明确记载于抵押权的登记文件上。抵押期限的约定必须经过登记对外公示，才能对外产生效力，如果没有登记，则不能对第三人产生法律效力，仅在当事人之间发生效力。因为抵押权的期限限制与设立抵押权本身一样，都属物权变动的范畴，应以法定的方式对外公示才能产生对抗第三人的法律效力[15].

六、结 论

中国的《农村土地承包法》赋予了土地的承包经营者对土地的经营权享有流转的权利，而抵押则是土地承包经营权流转的主要方式之一。在现阶段，承包经营的土地在农民的财产里，占有相当大的比重，应允许家庭承包取得的土地承包经营权进行抵押，以充分发挥土地的效能，调整农业的产业结构，但应对土地的承包经营权抵押设置必要的限制。

土地的承包经营权在国家征收和发包方依法收的情形下导致消灭。土地的承包经营权设立抵押时，前者的抵押权随之消灭，根据抵押权之物上代位性，其效力将及于国家征收的补偿金上，但并非直接存在于金钱上，而是存于抵押人所具有的请求权上，当然非专属于抵押人所有的补偿金，抵押权人无权受偿；发生后者情形下，根据物权优先于债权的原理，抵押权庆当优先受偿，收回行为不能对抗抵押权人。

土地的承包经营权是一种特殊的物权，在一定条件下，其与地上附着物的所有权是可相分离的，两者为独立不动产物权，分别设立的抵押均应为有效，实现抵押权时，为发挥总体之价值，可将两权向同一主体转让。

土地承包经营权为附期限的物权，其设立的抵押权同样具有存在的期限。由于法律未建立抵押期限制度，如果抵押权人怠于行使抵押权，则使土地的承包经营权长期处于不稳定的状态，造成资源的浪费，应允许当事人自由设定抵押期限，抵押期限届满，将视为抵押权人放弃抵押权，产生抵押权消灭的法律后果。

总之，土地承包经营权抵押制度的不完善，已影响了农村土地总体效能的发挥，亟待日后的立法对上述问题作出明确的规定，以利于实践操作。

参考文献

[①]见2003年8月29日颁布的《中华人民共和国农村土地承包法》第2条、第16条

[②]见1995年6月30日颁布的《中华人民共和国担保法》第34条第5项、37条第2项

[③]见2003年8月29日颁布的《中华人民共和国农村土地承包法》第3条

[④]见2004年8月28日颁布的《中华人民共和国土地管理法》第4条

[⑤]刘凯湘、张劲松：《抵押担保若干问题研究》，载《中国民商法律网》，2004年8月27日浏览

[⑥]见2003年8月29日颁布的《中华人民共和国农村土地承包法》第1条，该条明确赋予承包经营土地农民的土地使用权

[⑦]刘凯湘、张劲松：《抵押担保若干问题研究》，载《中国民商法律网》，2004年8月27日浏览

[⑧]见2003年8月29日颁布的《中华人民共和国农村土地承包法》第49条

[⑨]见最高人民法院2000年12月8日颁布的《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第80条

[⑩]刘得宽：《民法诸问题与新展望》，中国政法大学出版社，2002年版，P404

[11]见1998年12月27日颁布的《中华人民共和国土地管理法实施条例》第26条

[12]见2004年8月28日颁布的《中华人民共和国土地管理法》第37条

篇（8）

论文关键词 物权法 抵押权 担保法

一、抵押物的种类

物权法规定的抵押物种类比担保法规定的种类更加广泛：

《物权法》第180条规定：债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：

1.建筑物和其他土地附着物；

2.建设用地使用权；

3.以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；

4.生产设备、原材料、半成品、产品；

5.正在建造的建筑物、船舶、航空器；

6.交通运输工具；

7.法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。

抵押人可以将前款所列财产一并抵押。

同《担保法》中关于抵押权的内容比较可以看出，从排列上看，1至6按照不动产到动产的顺序排列，更加具有逻辑性；3、4、5条中增加了新内容；第7条采用了“未禁止抵押”的字眼，而不是《担保法》中的“依法可以抵押”。二者的区别在于前者深入贯彻了“法不禁止即为允许”的理念，而且将禁止性规定限于“法律、行政法规”的范畴，有效避免了对“依法”中的“法”做扩大解释。

根据《物权法》第181条规定：企业、个体工商户、农业生产经营者可以与债权人书面协议，将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权的动产优先受偿。

这条规定涉及浮动抵押，浮动抵押是物权法为适应经济发展而作出的关于抵押权的一个新规定，应引起大家的注意和学习。《物权法》第180条第一款第4项关于“生产设备、原材料、半成品、产品”抵押方面的具体规定，指的就是浮动抵押。浮动抵押为企业融资提供了更为广阔的空间。在实践中，正确使用浮动抵押，要注意满足以下几点：第一，只有企业、个体工商户、农业生产经营者才可以设定浮动抵押；第二，抵押财产限于生产设备、原材料、半成品、产品；第三，必须书面协议，口头协议是无效的。协议中一般应包括担保债权的种类和数额、债务履行期间、抵押财产的范围、实现抵押权的条件等；第四，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的事由才可以实现抵押权；第五，债权人有权就实现抵押权的动产优先受偿。这里边有三层意思：其一，抵押权期间，抵押财产处于不确定状态，只有约定或者法定的实现抵押权的条件成就时，抵押财产才确定。其二，实现抵押权时确定的抵押财产与设立抵押权时的财产不必相同。其三，同一财产既有浮动抵押，又有固定抵押的，实现抵押权所得价款，按照《物权法》第199条的规定清偿。

二、抵押权的设立、抵押合同的生效与抵押物登记

请让我们看看二法之中的有关规定。

对比《物权法》第187条、188、189条与《担保法》第41条、43条规定，可以看出：

1.物权法定是物权法的一项重要原则。物权法对于不动产物权变动采取登记生效主义，即不动产物权的设立、变更、转让和消灭应当办理登记，不办理登记，不发生物权效力。对于不动产，《担保法》也要求办理抵押登记。但是，二者对于抵押合同的生效与抵押权的生效的规定却不同。抵押合同的订立是以发生物权变动为目的的原因行为，属于债权关系范畴，其成立、生效应当依据合同法确定。抵押权的效力，除要求抵押合同合法有效这一要件外，还必须符合物权法的公示原则。为此，物权法将以往关于抵押权的效力和抵押合同的效力混为一谈的观念进行了纠正，区分了抵押合同效力和物权变动效力，将《担保法》规定的“抵押合同自登记之日起生效”修改为“抵押权自登记时发生效力”。

2.物权法对于动产物权变动采取登记对抗主义，即动产物权的设立、变更、转让和消灭不登记不得对抗善意第三人。对于动产是否需要登记，物权法与担保法的规定也有所不同。《担保法》规定林木、航空器、船舶、车辆、企业的设备和其他动产应当办理抵押物登记，而《物权法》除规定用于浮动抵押的动产应当办理抵押登记外，对于其他动产是否需要办理抵押登记，采取了当事人自愿原则，给予他们自主选择权。

3.对于在什么部门办理抵押物登记，《担保法》第42条有明确的规定，而物权法仅对浮动抵押财产的登记部门明确为抵押人住所地的工商行政管理部门。在这一点上，也与担保法的规定有所不同。《担保法》规定，以企业设备和其他动产抵押的，由财产所在地的工商部门办理抵押登记。

三、抵押与租赁及抵押物的转让

（一）抵押与租赁

根据《物权法》第190条：订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。担保法中则规定：抵押人将已出租的财产抵押的，应当书面告知承租人，原租赁合同继续有效。

相比较而言，物权法的规定更加完善。对于抵押物，可能抵押前已经出租，或者抵押后再出租。根据物权法的规定，对于将已出租的财产进行抵押，承租人可以继续使用租赁物，即使实现抵押权，将抵押财产转让给债权人或者第三人，抵押人与承租人之间原有的租赁关系也不当然终止，承租人可以继续享有租赁权。对于将已抵押的财产出租，会出现两种情况：一是将办理了抵押登记的财产出租，实现抵押权后，抵押财产的买受人可以解除原租赁合同，承租人则不能要求继续承租抵押的房屋；二是将未办理登记的抵押财产出租，抵押权就不能对抗租赁权，仍然应当适用买卖不破租赁的原则。

（二）抵押物在抵押期间的转让

根据《物权法》第191条的规定，对于抵押物在抵押期间的转让，物权法明确为：（1）抵押期间抵押人转让抵押财产的，应当经抵押权人同意，而不是如担保法规定的仅仅通知抵押权人并告知受让人；同时，要将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。（2）未经抵押权人同意，抵押期间抵押人不得转让抵押财产，除非受让人代为向抵押权人偿还了债务、消灭了抵押权。在抵押期间转让抵押财产，往往会加重抵押权人和抵押财产的买受人的风险。为了维护抵押权人和抵押财产买受人的合法权益，物权法在担保法规定的基础上，对转让抵押财产作了更严格的限制性规定。

   （三）最高额抵押担保

物权法专门用了五条（第203条到207条）来规定最高额抵押担保，相比担保法中的三条简略规定要更加详细与充实。根据第204条的规定，如当事人另有约定，最高额抵押担保在债权确定前，可以转让部分债权；根据第205条的规定，当事人可以在不对其他抵押权人产生不利影响的前提下，协议变更最高额抵押的相关内容，第206条则对最高额抵押中的债权如何确认作出了明确的规定。这些需要大家留意。

四、抵押权的实现及存续期间

（一）实现条件

根据《物权法》第203条的规定，抵押权的实现只要满足以下二个条件的任一条件即可。一是债务履行期间届满，债务人不履行债务；二是发生了当事人约定的实现抵押权的情形。其中第二个条件是物权法新增加的规定。在担保法中，抵押权得以实现的唯一条件是债务履行期间届满抵押权人未受清偿。物权法虽然仅仅在原有的基础上增加了“发生了当事人约定的实现抵押权的情形”，但却充分体现了尊重当事人合意的立法精神。在实践中，本人认为值得注意的是要防止当事人在合同中作出“债务履行期间届满前，债务人不履行债务时抵押物转移为债权人所有”的约定。这种约定为流押约定，是担保法和物权法所不允许的。

（二）实现方式

关于抵押权的实现方式，物权法在担保法的基础上进行了充实和改进。根据《物权法》第195条的规定，抵押权的实现方式有三种：一是协议。可以协议折价、也可以协议拍卖和变卖（为公平起见，拍卖、变卖的主体应当是第三方）。二是抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以直接请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。三是如果抵押权人与抵押人在债务是否已经履行以及抵押本身的问题上存在争议，则抵押权人仍然可采取向人民法院提起诉讼的方式解决。

（三）清偿顺序

《物权法》第199条规定：同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：（1）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；（2）抵押权已登记的先于未登记的受偿；（3）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。

上述规定已经将抵押权实现的清偿顺序规定得很清楚，在此不再赘述。本人认为要注意的是：因为物权法涉及不动产的抵押采取登记生效主义、涉及动产的抵押采取登记对抗主义，故物权法以抵押权是否登记作为清偿先后的依据，而不再以担保法中以合同生效时间来作为清偿先后的依据。

篇（9）

    一、抵押物的种类

    物权法规定的抵押物种类比担保法规定的种类更加广泛:

    《物权法》第180条规定:债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押:

    1.建筑物和其他土地附着物;

    2.建设用地使用权;

    3.以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权;

    4.生产设备、原材料、半成品、产品;

    5.正在建造的建筑物、船舶、航空器;

    6.交通运输工具;

    7.法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。

    抵押人可以将前款所列财产一并抵押。

    同《担保法》中关于抵押权的内容比较可以看出,从排列上看,1至6按照不动产到动产的顺序排列,更加具有逻辑性;3、4、5条中增加了新内容;第7条采用了“未禁止抵押”的字眼,而不是《担保法》中的“依法可以抵押”。二者的区别在于前者深入贯彻了“法不禁止即为允许”的理念,而且将禁止性规定限于“法律、行政法规”的范畴,有效避免了对“依法”中的“法”做扩大解释。

    根据《物权法》第181条规定:企业、个体工商户、农业生产经营者可以与债权人书面协议,将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,债权人有权就实现抵押权的动产优先受偿。

    这条规定涉及浮动抵押,浮动抵押是物权法为适应经济发展而作出的关于抵押权的一个新规定,应引起大家的注意和学习。《物权法》第180条第一款第4项关于“生产设备、原材料、半成品、产品”抵押方面的具体规定,指的就是浮动抵押。浮动抵押为企业融资提供了更为广阔的空间。在实践中,正确使用浮动抵押,要注意满足以下几点:第一,只有企业、个体工商户、农业生产经营者才可以设定浮动抵押;第二,抵押财产限于生产设备、原材料、半成品、产品;第三,必须书面协议,口头协议是无效的。协议中一般应包括担保债权的种类和数额、债务履行期间、抵押财产的范围、实现抵押权的条件等;第四,当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的事由才可以实现抵押权;第五,债权人有权就实现抵押权的动产优先受偿。这里边有三层意思:其一,抵押权期间,抵押财产处于不确定状态,只有约定或者法定的实现抵押权的条件成就时,抵押财产才确定。其二,实现抵押权时确定的抵押财产与设立抵押权时的财产不必相同。其三,同一财产既有浮动抵押,又有固定抵押的,实现抵押权所得价款,按照《物权法》第199条的规定清偿。

    二、抵押权的设立、抵押合同的生效与抵押物登记

    请让我们看看二法之中的有关规定。

    对比《物权法》第187条、188、189条与《担保法》第41条、43条规定,可以看出:

    1.物权法定是物权法的一项重要原则。物权法对于不动产物权变动采取登记生效主义,即不动产物权的设立、变更、转让和消灭应当办理登记,不办理登记,不发生物权效力。对于不动产,《担保法》也要求办理抵押登记。但是,二者对于抵押合同的生效与抵押权的生效的规定却不同。抵押合同的订立是以发生物权变动为目的的原因行为,属于债权关系范畴,其成立、生效应当依据合同法确定。抵押权的效力,除要求抵押合同合法有效这一要件外,还必须符合物权法的公示原则。为此,物权法将以往关于抵押权的效力和抵押合同的效力混为一谈的观念进行了纠正,区分了抵押合同效力和物权变动效力,将《担保法》规定的“抵押合同自登记之日起生效”修改为“抵押权自登记时发生效力”。

    2.物权法对于动产物权变动采取登记对抗主义,即动产物权的设立、变更、转让和消灭不登记不得对抗善意第三人。对于动产是否需要登记,物权法与担保法的规定也有所不同。《担保法》规定林木、航空器、船舶、车辆、企业的设备和其他动产应当办理抵押物登记,而《物权法》除规定用于浮动抵押的动产应当办理抵押登记外,对于其他动产是否需要办理抵押登记,采取了当事人自愿原则,给予他们自主选择权。

    3.对于在什么部门办理抵押物登记,《担保法》第42条有明确的规定,而物权法仅对浮动抵押财产的登记部门明确为抵押人住所地的工商行政管理部门。在这一点上,也与担保法的规定有所不同。《担保法》规定,以企业设备和其他动产抵押的,由财产所在地的工商部门办理抵押登记。

    三、抵押与租赁及抵押物的转让

    (一)抵押与租赁

    根据《物权法》第190条:订立抵押合同前抵押财产已出租的,原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的,该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。担保法中则规定:抵押人将已出租的财产抵押的,应当书面告知承租人,原租赁合同继续有效。

    相比较而言,物权法的规定更加完善。对于抵押物,可能抵押前已经出租,或者抵押后再出租。根据物权法的规定,对于将已出租的财产进行抵押,承租人可以继续使用租赁物,即使实现抵押权,将抵押财产转让给债权人或者第三人,抵押人与承租人之间原有的租赁关系也不当然终止,承租人可以继续享有租赁权。对于将已抵押的财产出租,会出现两种情况:一是将办理了抵押登记的财产出租,实现抵押权后,抵押财产的买受人可以解除原租赁合同,承租人则不能要求继续承租抵押的房屋;二是将未办理登记的抵押财产出租,抵押权就不能对抗租赁权,仍然应当适用买卖不破租赁的原则。

    (二)抵押物在抵押期间的转让

    根据《物权法》第191条的规定,对于抵押物在抵押期间的转让,物权法明确为:(1)抵押期间抵押人转让抵押财产的,应当经抵押权人同意,而不是如担保法规定的仅仅通知抵押权人并告知受让人;同时,要将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。(2)未经抵押权人同意,抵押期间抵押人不得转让抵押财产,除非受让人代为向抵押权人偿还了债务、消灭了抵押权。在抵押期间转让抵押财产,往往会加重抵押权人和抵押财产的买受人的风险。为了维护抵押权人和抵押财产买受人的合法权益,物权法在担保法规定的基础上,对转让抵押财产作了更严格的限制性规定。      (三)最高额抵押担保

    物权法专门用了五条(第203条到207条)来规定最高额抵押担保,相比担保法中的三条简略规定要更加详细与充实。根据第204条的规定,如当事人另有约定,最高额抵押担保在债权确定前,可以转让部分债权;根据第205条的规定,当事人可以在不对其他抵押权人产生不利影响的前提下,协议变更最高额抵押的相关内容,第206条则对最高额抵押中的债权如何确认作出了明确的规定。这些需要大家留意。

    四、抵押权的实现及存续期间

    (一)实现条件

    根据《物权法》第203条的规定,抵押权的实现只要满足以下二个条件的任一条件即可。一是债务履行期间届满,债务人不履行债务;二是发生了当事人约定的实现抵押权的情形。其中第二个条件是物权法新增加的规定。在担保法中,抵押权得以实现的唯一条件是债务履行期间届满抵押权屈a href=//shici.7139.com/2654/ target=_blank class=infotextkey>宋词芮宄ァN锶ǚㄋ淙唤鼋鲈械幕∩显黾恿恕胺⑸说笔氯嗽级ǖ氖迪值盅喝ǖ那樾巍?但却充分体现了尊重当事人合意的立法精神。在实践中,本人认为值得注意的是要防止当事人在合同中作出“债务履行期间届满前,债务人不履行债务时抵押物转移为债权人所有”的约定。这种约定为流押约定,是担保法和物权法所不允许的。

    (二)实现方式

    关于抵押权的实现方式,物权法在担保法的基础上进行了充实和改进。根据《物权法》第195条的规定,抵押权的实现方式有三种:一是协议。可以协议折价、也可以协议拍卖和变卖(为公平起见,拍卖、变卖的主体应当是第三方)。二是抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的,抵押权人可以直接请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。三是如果抵押权人与抵押人在债务是否已经履行以及抵押本身的问题上存在争议,则抵押权人仍然可采取向人民法院提起诉讼的方式解决。

    (三)清偿顺序

    《物权法》第199条规定:同一财产向两个以上债权人抵押的,拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿:(1)抵押权已登记的,按照登记的先后顺序清偿;顺序相同的,按照债权比例清偿;(2)抵押权已登记的先于未登记的受偿;(3)抵押权未登记的,按照债权比例清偿。

    上述规定已经将抵押权实现的清偿顺序规定得很清楚,在此不再赘述。本人认为要注意的是:因为物权法涉及不动产的抵押采取登记生效主义、涉及动产的抵押采取登记对抗主义,故物权法以抵押权是否登记作为清偿先后的依据,而不再以担保法中以合同生效时间来作为清偿先后的依据。

篇（10）

房屋和土地一并抵押的规定只是为了解决土地使用权和房屋所有权分属于不同的权利人时的利益冲突，不是要强行扩张抵押权的效力。在因实现抵押权而拍卖抵押的土地使用权或房屋所有权时，房屋所有权和土地使用权可以一起拍卖，但是，抵押权的效力不能及于未约定的部分，抵押权人对未约定的部分不能优先受偿。

关键词：抵押权效力、土地使用权、房屋所有权、合并抵押

抵押权效力的范围取决于当事人设定抵押权的约定和登记。房屋和土地一并抵押的规定，只是为了解决土地使用权和房屋所有权分属于不同的权利人时的利益冲突，不是要强行扩张抵押权的效力。在因实现抵押权而拍卖抵押的土地使用权和房屋所有权时，房屋所有权和土地使用权可以一起拍卖，但是，抵押权的效力不能及于未约定的部分，抵押权人对未约定的部分不能优先受偿。

一、合并抵押不成立法定抵押权

法律规定土地使用权和房屋所有权一并抵押的，并不成立法定抵押权。所谓法定抵押权，是指不需要当事人设定抵押的合意，也不需办理抵押登记，而根据法律规定直接发生抵押效力的抵押权。观诸世界各国的抵押权制度，法定抵押权的情形主要有下列几种：

1、公法性质的法定抵押权。如瑞士《民法典》第836条规定，基于公法或其他对土地所有人有普遍约束力的，并由各地州法规定的不动产抵押权，除另有规定外，虽未登记，仍生效力。此类抵押权是为了确保国家税收等权利的实现。

2、基于和抵押人之间的特殊关系的法定抵押权。比如法国《民法典》第2121条规定，夫妻一方对另一方的财产，未成年人与受监护的成年人对监护人或者法定管理人的财产，国家、省、市镇行政公共机构对税收人员和会计人员的财产等享有法定抵押权。这类法定抵押权的目的是为了保护夫妻一方，未成年人或者国家、省、市镇等的合法效益，确保其对夫妻另一方、监护人、特殊的国家工作人员的债权的实现。因为在上述主体关系中，夫妻另一方、监护人、税收人员或者会计人员在很大程度上掌握着另一方的财产，存在利用这种优势侵吞另一方利益从而增加自己财产的极大风险与可能，所以，法律有必要给与特殊的保护。

法定抵押权的目的在于对特殊债权给予特别保护，除特别的公法上的债权外，其原因大多在于，该债权的产生是抵押物保值、增值的重要前提。如果没有该债权，就不会有抵押物的现存价值，所以，如果不规定法定抵押权，就会导致特定债权人的财产充当了其他债权人的担保，从而破坏了债权人之间的利益平衡；而且，也不利于激发债权人对抵押物保值、增值的积极性。所以，法律规定了法定抵押权，允许该债权人不经合意、不需登记，就可以获得抵押权。但是，我国土地和房屋一并抵押的规定，却显然与上述两种情况无关，它解决的不是债权和抵押物的价值的关系问题，而是土地和土地之上建筑物的关系问题。

二、房地合并抵押绝对化会造成严重的后果

1、土地和地上建筑关系的民法模式

关于土地和土地上建筑的关系，近代民法大致有两种模式：以德国为代表的立法模式认为，土地与建筑物是一个物，建筑物是土地的重要成分。德国《民法典》第94条规定，附着于土地上的物，特别是建筑物，以及与土地尚未分离的出产物，属于土地的主要组成部分。因此，不存在土地和地上物分别登记，分别流转，以至出现权利主体不一致的情况。以日本为代表的立法模式认为，建筑物和土地是两个独立的不动产。我国台湾地区也是这种模式。由于土地和房屋在法律上属于不同的物，但事实上二者又无法分离，建筑物必须依附于一定的土地，当土地和房屋所有权不能归属于一人时，就只能通过地上权的关系来处理，也就是通过土地所有人为建筑物所有人设定地上权的方式解决建筑物的占地问题。在当事人没有达成约定的情况下，视为已有法定地上权的设定。如我国台湾民法典第876条规定，土地及其土地上之建筑物，同属于一人所有，而仅以土地或仅以建筑物为抵押者，于抵押物拍卖时，视为已有地上权之设定，其地租由当事人协议定之，协议不谐时，须申请法院定之。

2、我国采取的民法模式

我国大陆和日本及我国台湾相同，坚持认为土地和地上的房屋属于不同的物。由于我国坚持土地公有制，而房屋却一直是私有财产，土地和房屋的分离有历史的合理性。在土地公有制不可动摇的前提下，坚持房屋与土地的分离，对于实现房屋的流转，维护房屋所有人的合法权益是非常必要的。并且，这种土地和房屋的分离，随着房屋和土地的分别登记日益得到强化。但是，事实上二者又无法分离，如果土地使用权和房屋不能归属于一人时，就需要像台湾那样通过法定的土地权利来解决房屋所有人和土地使用权人之间的利益冲突。但是，我国不但没有规定法定地上权，反而为了回避权利冲突，规定了房、地一起抵押的做汉。1990年国务院颁布的《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》第二十四条规定，地上建筑物、其他附着物的所有人或者共有人，享有该建筑物、附着物使用范围内的土地使用权。土地使用者转让地上建筑物、其他附着物时，其使用范围内的土地使用权随之转让，但地上建筑物、其他附着物作为动产转让的除外。1994年《中华人民共和国房地产管理法》第31条规定，房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。1995年的《中华人民共和国担保法》第三十六条规定，以依法取得的国有土地上房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。

3、我国采取立法的原因

立法者为什么采取这种做法，而不是法定地上权的做法来解决土地和房屋权利的冲突，不得而知。我认为主是为了方便司法。因为在一般情况下，土地和房屋在自然上不可区分，所以当权利人将土地使用权或者房屋所有权转让或者抵押时，将它们一并转让或纳入抵押，这对司法者来说操作最为简便易行。但是，这种简单的做法恐怕还有以下几个原因：

1）、当时立法者乃至整个学界对法定地上权制度缺乏深入的研究。1990年《城镇土地使用权出让转让暂行条例》颁布实施的时候，我国的土地使用权刚刚开始有限度的流转，民法研究非常肤浅，法定地上权的精湛设计对大多人来说闻所未闻。

2）、我国实行土地公有制，私人不拥有土地所有权，私有的房屋是建立在土地使用权（类似传统的地上权）基础之上的，而土地使用权年限相比来说较短，如果在土地使用权上再设定土地使用权或者地上权，恐怕成本过高，而且，理论上也存在很多难点。

3）、当时土地使用权制度主要是解决土地的有偿使用问题，对土地使用权的流转更多的是限制。使用权流转导致的土地使用权和房屋所有权分属于不同主体的情况基本上还没有进入立法者的视野。所以，从管理的角度来说，房地合并抵押的简单划一的做法是最方便的。

4、盲目采取房地合并抵押产生的后果

这种做法显然只是掩盖了矛盾，而不是解决了矛盾。一方面，土地使用权和房屋所有权分离的现实没有改变；另一方面，法律不是为此现实提供解决办法，而是不顾这一现实，采取将土地和房屋强行捆绑在一起的做法，这就造成了制度内部的逻辑紊乱。随着新建房屋的不断增多，随着房屋流转的日益频繁，我国土地使用权和房屋所有权的权利冲突也就日益严重，尤其是在我国房地分别登记的情况下，再盲目地绝对坚持房地合并抵押的做法就会产生严重的后果。

1）、无法确定土地权利抵押权设定的时间和顺位，对交易安全造成危害。房地合并抵押并没有确定房屋抵押登记或者土地使用权抵押登记哪一个要优先进行，导致了土地使用权抵押后，地上房屋随之抵押；其后，房屋所有权抵押的，其范围内的土地使用权也随之抵押。由于两次抵押是在不同的登记机关办理的，都属于第一顺位的抵押登记。但是，二者实际上又是重复的。根据一般的登记法理，登记顺位是由纳入登记簿的先后决定的，由于这两个抵押权是分别登记在不同的登记簿上，所以，在它们之间也就不存在谁是第一顺位的问题。两次登记的当事人都有主张自己是第一顺位的理由。所以，确定谁是第一顺位的，都对另一方不公平。

2）、给债务人利用重复担保进行欺诈提供了可乘之机。现实中很多房地产开发商在将土地使用权抵押贷款后，在房屋建成后再到房产部门办理抵押贷款。根据《担保法》第三十五条的规定，抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。但是，房屋抵押时，其价值的计算并没有除去已被抵押的土地使用权的价值，因此，在土地使用权部分是重复抵押的，这很显然违反了《担保法》第三十五条的规定。即使我们从学理出发允许重复抵押，但是，重复抵押的进行，后顺位的抵押权人只有在前抵押顺位的抵押权人获得优先受偿后才能就其余额优先受偿。所以，一般来说，考虑到后顺位的抵押权实现的风险要远远大于前顺位的抵押权的风险，后顺位的抵押权人会提高对债务人的贷款利率，这就要求其能够明确的知晓自己作为后顺位的地位，从而注意自己的风险，适当提高贷款的利率。但是，在我国现有分别登记的情形下，后顺位的抵押权人却无从知晓自己的风险。债务人没有支付重复抵押的代价，却获得了重复抵押的收益，这对后顺位抵押权人是不公平的。债务人的做法也违背了权利义务相一致的公平原则。

3）、在当事人明确约定只抵押土地使用权或者房屋所有权的情况下，仍然强行规定房地合并抵押的做法，大大限制了当事人的意志自由，削弱了当事人的物权合意在物权变动中的作用，不利于当事人合理的安排自己的交易生活，分配自己的交易风险。众所周知，抵押的范围是和债务人的代价紧密相关的，抵押人仅仅以土地使用权作抵押还是以土地使用权以及地上的房屋所有权一并抵押来担保债务，和债务的内容，尤其和债务人支付的利息等是密切相关的。担保物的价值越高，债权人的风险越小，主债务人承担的代价相应越小。反之，担保物的价值越低，债权人的风险越大，主债务人的代价相应增加。所以，抵押物的范围和价值是和债权人的风险、债务人的代价成正比的。在债务人的代价未变的情况下，片面扩张抵押物的范围，增加抵押物的价值，减少债权人的风险，对债务人是非常不公平的。所以，从权利义务相一致的公平角度来讲，对当事人未设定抵押的部分，如果承认其也属于抵押范围，是不合适的。

三、片面要求房地合并抵押，是对抵押和转让的混淆

上文已经提到，我国关于房地合并抵押的规定，是为了解决土地使用权和房屋所有权分属于不同主体导致的矛盾。但是，只有在土地使用权或者房屋所有权转让时，包括当事人约定转让以及债务人无法清偿债务，法院为了实现抵押权而拍卖土地使用权或者房屋所有权进行的转让，才会出现这种情况。但是，转让和抵押毕竟不同。转让是现实的转让，而抵押只是以抵押物充当债权的担保，如果到期债务人无法清偿债务，就对抵押物实行拍卖，以拍卖所得的价款优先受偿。如果到期债务人履行了债务，抵押权作为从属性权利，也就归于消灭，抵押物所有人可以要求注销抵押权登记。也就是说，抵押权的设定只是意味着在债务人无法清偿债务时变卖抵押物以实现抵押权的可能性，并不一定会发生权利的转移。在没有转移的情况下，所谓房屋所有权和土地使用权易其主体的问题就不会发生。所以，即使我们承认房地合并转移的必要性，也并不能以此作为合并抵押的理由。更何况，房地合并转移的合理性还有待于商榷呢？

四、当事人仅仅约定就房屋或土地设定抵押权时，强行规定抵押权效力扩张到未约定抵押的土地使用权或房屋，是对抵押权性质的误解

抵押权是一种价值权利，它所支配的是抵押物的价值。即使我们承认实现抵押权时应将土地和房屋一并拍卖，也并不能得出抵押权人可以就全部的变卖价值优先受偿。抵押物价值的实现和抵押物的价值绝对不是一回事，不能因为抵押物的价值的变现需要同时转让土地使用权和地上建筑物，就可以违背当事人的约定，任意扩张抵押权可以支配的抵押物价值的范围。在这方面，土地上已经建有房屋但是仅仅约定抵押土地使用权的，和土地使用权抵押后又建有房屋的处理方法应该是一致的。因为二者设定抵押权的合意都只是针对土地使用权或者地上的房屋所有权，二者都牵涉抵押权实现时如何避免土地使用权和房屋所有权异其主体的问题。根据《担保法》第三是五条的规定，城市房地产抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押物。需要拍卖该抵押的房地产时，可以依法将该土地上新增的房屋与抵押物一同拍卖，但对拍卖新增房屋所得，抵押权人无权优先受偿。单独以土地使用权设定抵押的，也应参照此规定办理。也就是说抵押权的范围仍然是单独设定抵押的土地使用权，但是在实现抵押权，需要拍卖土地使用权时，可以将土地使用权和房屋所有权一起拍卖，但对未设定抵押权的部分，抵押权人没有优先受偿的权利。

例如：当事人甲用自己建有房屋的土地使用权，以担保丙的债务为目的为债权人乙设定抵押权，甲乙二人约定仅就土地使用权部分设定抵押，并且在土地管理部门办理了登记。现在债务人丙到期无法清偿债务，抵押权人乙主张。尽管房屋所有权部分没有约定，也没有办理登记，但根据法律规定，土地上原有的房屋所有权和土地使用权应该一并抵押，抵押权人应该就拍卖所得的房屋所有权和土地使用权的价值总和优先受偿。而抵押人则认为，抵押权的范围只是针对约定抵押并办理登记的土地使用权部分，对房屋所有权，虽然可以一同拍卖，但是债权人无权优先受偿。

上述案例中，法院最终判决原告乙“土地上原有的房屋所有权和土地使用权应该一并抵押，抵押权人应该就拍卖所得的房屋所有权和土地使用权的价值总和优先受偿”的诉讼请求不予支持，这既符合法理，也符合我国法律的有关规定。

五、当事人仅仅约定就房屋或土地设定抵押权时，强行规定抵押权扩张到未约定抵押的土地使用权或者房屋所有权，是对《城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》、《房地产管理法》、《担保法》有关房地合并转让、抵押的规范性质的误解

1、我国对于房地抵押的法律规定

检诸《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》第二十四条、《中华人民共和国房地产管理法》第31条、《中华人民共和国担保法》第三十六条的相关规定（前文已述），《城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》没有涉及抵押问题，而仅仅规定了土地使用权的转让，所以，适用这一条并没有法律依据；而另外两条所规定的情形，只是针对抵押、转让房屋所有权的情形。房屋所有权人抵押、转让房屋所有权的，因为房屋必须建立在一定的土地之上，必须有一定的土地权利基础，不能是空中楼阁，所以，为了简化房地产交易关系，法律规定了土地使用权的一并转让和抵押。但是，法律并没有规定转让、抵押土地使用权的时候，必须将土地上的建筑物一并抵押和转让。

2、我国房地抵押、转让的法律分析

1）、按照法理来说，抵押、转让土地使用权和抵押、转让房屋所有权都有一个单独抵押、转让还是房地一起抵押、转让的问题，为什么《城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》、《房地产管理法》只规定房屋转让时，土地使用权随之转让，立法者当时的立法意图到底是什么，我们很难猜得到。不过《担保法》此条所处的位置或许可以给我们一些解释。一般的说，条文都不是孤立存在的，一个规范总要有一个规范群，立法者不会无缘无故的组成一个规范群，规范群内部的逻辑联系恰恰可以窥出立法者的立法意图。所以，在民法解释学上，体系解释是一个非常重要的方法。有意思的是，如果仅仅单独设定房屋或者土地使用权的抵押，土地使用权或者房屋所有权也随之抵押的话，就是抵押权效力的扩张。本条应该规定在《担保法》第三章第三条抵押的效力一节，方才合乎逻辑。但是，本条并没放在此处，而是放在了抵押和抵押物那一节，在这一节所要解决的问题不是抵押权扩张的问题，而是什么情况下，哪些财产可以充当抵押物的问题。《担保法》第三十六条规定，以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。本条第二款规定，以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。衡量这两款，第二款仅仅规定出让土地使用权的抵押，言外之意，对划拨国有土地使用权并不允许抵押。但是，再回来参考第一款，如果划拨土地使用权的房屋抵押的，那么，该房屋占用范围内的划拨国有土地使用权也就应该同时抵押。这在第三款的印证下更加鲜明。第三款针对集体乡镇村企业的体积土地使用权问题做出了特别规定，不允许单独抵押，但是，如果以企业建筑物抵押的，占用范围内的集体土地使用权同时抵押。所以，我认为，主张《担保法》的本条规定扩张了抵押权的效力，可能是一个误读，本条的目的或许更多的是为了解决划拨国有土地地用权或者集体土地使用权的抵押或者流转问题，而不是在于扩张抵押权的效力。

2）、房屋土地的同时抵押是不是《担保法》的强制性规定，大可怀疑。《担保法》第五十五条规定，需要拍卖该抵押的房地产时，可以依法将地上新增的房屋与抵押物一同拍卖，但对拍卖新增房屋所得，抵押权人无权优先受偿。根据本条的规定，首先，房屋和土地的合并转让并不是强制性的，而是引导性的。当事人可以通过特约改变这一规定。改变的方法就是为房屋所有人设定土地的承租权，使他人的房屋所有权建立在对土地使用权人的承租权基础之上，从而利用承租权机制解决房屋的土地权属问题。其次，本条明确规定了，即使为了避免房屋所有权和土地使用权分属于不同主体所导致的矛盾，要求土地使用权和房屋所有权同时拍卖，也并不因此就导致抵押权效力的扩张，抵押权效力仍然局限于抵押权设定的范围，对未约定抵押的部分，抵押权人并没有优先受偿的权利。

因此，房屋和土地一并抵押的规定只是为了解决土地使用权和房屋所有权分属于不同的权利人时的利益冲突，不是要强行扩张抵押权的效力。在因实现抵押权而拍卖抵押的土地使用权或房屋所有权时，房屋所有权和土地使用权可以一起拍卖，但是，抵押权的效力不能及于未约定的部分，抵押权人对未约定的部分不能优先受偿。

参考文献资料：

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优先权一词，含义较广，可以在不同层面上使用。广义的优先权，包括优先受偿权、优先购买权、优先承租权、优先承典权、优先继承乃至优先通行的权利。而英国著名分析法学家哈特曾说过：“某人之所以有某种权利，取决于法律承认该人关于某种标的物或某一种特定关系的选择或意志优越于他人的选择或意志。”（注：转引自张文显：《当代西方法哲学》，吉林大学出版社1987年7月版，第125页。）由此可见，权利本身即存在一个主体地位“优先”的问题。本文研究的乃是狭义之优先权，是一项传统的担保物权制度。

一、优先权的概念、特征及其发展态势优先权是指特定债权人基于法律的直接规定而享有的就债务人的总财产或特定动产、不动产的价值优先受偿的权利。（注：崔建远：《我国物权法应选取的结构原则》，《法制与社会发展》1995年第3期，第28页。）其中就债务人不特定的总财产上成立的优先权被称为一般优先权；而就债务人特定动产、不动产上成立的优先权被称为特别优先权。

优先权是一项法定担保物权，其效力强大，可以就债务人的全部财产或特定财产卖得的价金优先于其他有担保或无担保的债权而受清偿。优先权旨在破除债权平等原则，赋予特殊债权人以优先于其他债权人而受清偿的权利，以实现债权人之间的实质性平等。优先权是一项极具特殊性的权利，它可以为特定人而设，也可以因特定事而设；可以为债权人的利益而设，亦可为债务人的利益而设。优先权具有以下特征：

1.优先权为法定担保物权。其设定系依法律的直接规定，而不容当事人任意创设。其法定性比同为法定担保物权的留置权还要强，何种债权可以发生优先权、优先权的效力以及优先权之间的顺位，都是由法律来明确规定的。

2.优先权为无须以占有或者登记而进行公示之担保物权。根据物权公示原则，物权的变动均须公示，始能生效。一般而言，动产物权是以占有作为公示的方法，不动产物权则是以登记进行公示。但这些规定只适用于以法律行为而进行的权利变动（rechtsgeschaeftliche Rechtsaenderung），并不适用基于法律规定（auf GrundGesetzes）而产生的权利变动。（注：Baur/Stürner，Sachenrecht，C.H.Beck，Aufl.17，1999，S.32.）优先权乃是基于法律规定而产生的权利，故既无须登记，也无须占有债务人的财产。因此，优先权被人们称之为“无须公示之物权”是不准确的。（注：金世鼎：《民法上优先受偿权之研究》，载刁荣华《现代民法基本问题》，汉林出版社印行，1981年，第148页。）确切地说，优先权并非无须公示的物权，只不过是无须以占有或登记进行公示的担保物权，法律对优先权种类、内容、顺位的明确规定本身即为优先权的公示方法。（注：详见拙文：《我国优先权制度立法研究》，《法学评论》1997年第6期。）

3.优先权的顺位由法律直接规定，即顺位法定。按照法国、日本民法的规定，无论一般优先权，还是特别优先权，不仅对于何种债权可以发生优先权由法律来明文规定，而且这些优先权之间的行使顺序也由法律来明文规定。这与抵押权的顺位依当事人登记的先后而定显然不同，对此根本不存在当事人的意志，体现了很强的立法政策性。

优先权制度发端于罗马法，最初设立优先权制度的目的在于保护弱者，维护公平正义和应事实的需要。最初设立的优先权有妻之嫁资返还优先权和受监护人优先权，（注：金世鼎：《民法上优先受偿权之研究》，载刁荣华《现代民法基本问题》，汉林出版社印行，1981年，第142-143页。）优先权制度自在罗马法确立以来，不断发展成为一个包括一般优先权和特别优先权在内的完整的法定担保物权体系。面对这样一项传统法定担保物权，世界各国民法对其继受程度各不相同。法国和日本继承的较多，分别在各自民法典中设专章对优先权（先取特权）予以规定，并有新的发展，使其成为一项成熟的法律制度。世界其他各国和地区关于优先权的立法例，可谓千姿百态。有的虽然没有在民法典中设立统一的优先权制度，但在其民法典中却分散地规定着个别的具体优先权制度，如瑞士；（注：瑞士民法典第456条规定了被监护人对监护人或监护主管官厅官员的财产享有损害赔偿请求优先权。）或者在特别法中设立了具体的优先权制度，如我国台湾地区；（注：我国台湾地区《民法典》对优先权未设规定，但《海商法》第24条规定了船舶优先权；《矿场法》第15条规定了矿工工资优先权；《强制执行法》第29条规定了强制执行费用优先权；《实施平均地权条例》第32条规定了土地增值税优先权；《保险法》第124条规定了人寿保险之要保人、被保险人、受益人对于保险人为被保险人所提存的责任准备金有优先权等。）有的从债权的角度出发，或者作为债权的特殊效力或者作为特殊债权的受偿顺序，对优先权制度的内容予以规定，如德国、英国、美国等。而且有些优先权制度在各国民法典分别衍化为不同的权利：如德国、瑞士的法定质权（注：《德国民法典》第559条第1款规定：“土地出租人应租赁契约所生的自己的债权，对于承租人置于该土地上的物有质权。”第585第规定：“耕作地的用益出租人的得对全部租金行使之，此质权扩及于土地果实”；第704条第1款规定：“店主因其对住宿的债权或其他为满足客人的需要而提供给客人的给付，连同垫款，对客人携入的物品，享有质权。”《德国民法典》的以上几项规定，虽然名为质权，但就其内容而言，分别应为不动产出租人优先权和旅店主优先权。此外，《瑞士民法典》第712条第9款规定的“法定质权”，就其内容而言也应为优先权。）（包括罗马法后期也以法定质权之名规定了一些优先权制度），我国台湾和英美国家的法定留置权或衡平法上的留置权。（注：我国台湾地区《民法典》第445条规定的不动产出租人法定留置权；第612条规定的旅店、饮食店和浴堂主人之法定留置权；第647条规定有运送人及承揽运送人之法定留置权。台湾地区《民法典》所规定的这几种法定留置权，并不要求留置物与债权有牵连关系，不以留置权人取得对留置物的占有为必要。这些特征都突破了留置权的内涵。显然非一般留置权所能涵盖，观其内容，实为优先权。英美法上的Lien与大陆法系的留置权并非对应概念，其留置权的含义较为广泛，包括普通法上留置权也称占有留置权（Possessory lien），衡平法上的留置权（Equitable Lien）、海事留置权（Maritime lien）和制定法上的留置权也称法定留置权（Statutory Lien）。在上述各种留置权中，以占有标的物为成立条件的普通法上的留置权（Possessory Lien），与大陆法系上的留置权相类似。所以英美法系的留置权制度包含了大陆法系的其他担保物权制度，例如，法定留置权中的土地所有者就租金债权对承租人物品的留置权（Landlord‘s statutory Lien）和建筑施工中承包人、劳动者和提供材料人对修建物享有的留置权（Mechanic’s Lien），特别是衡平法上的留置权（Equitable Lien），它不须对留置财产的实际占有即可产生，其标的通常为不动产，而且在留置财产被转让的情况下，留置权人有权对一切知悉该项财产设为担保的受让人主张其留置权，显然以上特征已经远远超出了大陆法系留置权的内涵，具有了优先权的特点，应为优先权。参见Roger A.Cunningham.William B.Stoebuck，Dale A.Whitman：TheLaw of Property，West Publiching Co.，1984，PP.369-370.）瑞士、法国和我国台湾地区的法定抵押权等。（注：《瑞士民法典》第837条以“法定不动产抵押权”之名规定了三项不动产特别优先权制度：（1）土地出卖人就出卖土地的债权对所出卖的土地享有优先受偿的权利；（2）共同继承人及其他共同权利人，因分割共有土地所形成的债权，对原属共同所有的土地享有优先受偿的权利；（3）为在土地上的建筑或其他工程提供材料及劳务或单纯提供劳务的职工或承包人，对该土地享有优先受偿的权利。台湾地区《民法典》第513条规定的承揽人就承揽关系所生之债权，对于其工作所附之定作人的不动产所享有的法定抵押权。）

尽管世界各国（地区）对优先权制度的继受程度各有不同，但不论以何种名义、何种形式，各国都在其法律体系中落实了优先权制度的具体内容，这是优先权制度在社会实际生活中之生命力的反映。作为社会关系调整器的法律，面对这种社会物质生活条件的强烈需求不能熟视无睹。

我国民法对优先权未作规定，仅在《民事诉讼法》和《企业破产法》中将其作为特殊债权的清偿顺序予以规定，并未确认为一种独立的权利。虽然我国民法没有设立统一的优先权制度，但近年来在特别法中具体优先权制度却呈现出蓬勃发展的势头，继1993年7月1日施行的《中华人民共和国海商法》确立了船舶优先权制度以来，1995年10月1日施行的《中华人民共和国担保法》和1996年3月10日施行的《中华人民共和国民用航空法》分别确立了土地使用权出让金优先权和民用航空器优先权，1999年10月1日施行的《中华人民共和国合同法》第286条又确立了不动产工程承包人的优先受偿权制度。（注：梁慧星先生认为，《合同法》第286条所规定权利的性质应为法定抵押权，参见梁慧星先生2001年1月4日发表在中国人民大学“中国民商法律网”的《合同法第二百八十六条的权利性质及其适用》一文。）可以说，沉睡多年的优先权制度又抖落了历史的尘埃，焕发出时代的风采。尤其是随着我国物权立法步伐的加快，对优先权这样一项传统的法定担保物权，在我国未来物权立法是否应占有一席之地，已经成为一个不容回避的问题，适时地摆在了我国民法学工作者的面前。

笔者主张，我国物权立法应确立优先权制度，并且曾对优先权的权利性质以及我国设立优先权制度的必要性和立法构想做了初步的探讨。（注：参见笔者发表在《法制与社会发展》1997年第4期的《优先权性质初论》和《法学评论》1997年第6期的《我国优先权制度立法研究》。）但作为一项担保物权的优先权与诸如留置权、质权、抵押权等担保物权的关系以及优先权与各担保物权的效力的协调，都成为我国确立优先权制度的关键。为此，笔者愿从以下两个方面对此作出回答。

二、优先权与其他担保物权的区别优先权与质权、抵押权、留置权同属于担保物权，都具有物权性、价值权性和担保性，这是它们作为担保物权的共性。同时，优先权为不须公示之担保物权，不以占有或登记为要件，只要符合法律规定的条件便当然成立。优先权不以占有为要件，不同于质权和留置权；不以登记为要件，亦不同于抵押权。优先权为法定担保物权，区别于属于意定担保物权的质权和抵押权，与留置权相近。当然，优先权与其他担保物权的最根本区别在于优先权是为担保特殊债权而设定的，而其他担保物权是为担保一般债权，并无特别之理由。

仔细翻阅法国民法典、日本民法典便会发现，关于优先权的规定中有一些属于留置权的内容。因为在法国，留置权被认为与双务契约的同时履行抗辩权同其性质，不认为是一项独立的物权。（注：史尚宽：《物权法》，荣泰印书馆，1979年，第438页。）这样，其中有一部分属于留置权的内容便规定在了优先权的名下。如法国民法典第2102条第3项、第6项，保存人、运送人对于物品保存费用、运输费用等就保存物件和运输物品享有的优先权，就属于留置权范围的内容。而在日本，虽有留置权的规定，但是留置权的效力仅限于留置权能，留置权人并无优先受偿权，所以尚须借助优先权来实现。这样在我国继受优先权的过程中，就提出了一个问题，优先权与我国留置权究竟是一种什么关系？我国留置权能否取代传统的优先权？对二者进行区别研究关系到优先权与我国现行物权法律体系的融合性，甚为必要。

留置权是债权人按照合同约定占有债务人的财产，在债务人逾期不履行债务时，有留置该财产并就该财产优先受偿的权利。与优先权相比，二者有以下不同之处：

第一，优先权的内容较留置权丰富得多，留置权仅相当于优先权中的特别优先权，且按照我国留置权理论，留置物只能是动产。所以，我国留置权所担保的债权范围较之特别优先权还要狭小。

第二，留置权成立时留置物必须特定，而且留置权人必须占有留置物，对留置物的占有是留置权的成立要件和存续要件。而优先权成立时并不要求标的物特定，不以占有或登记为要件。

第三，优先权具有物上代位性，当优先权标的物被出卖、消灭、毁损时，优先权人对于债务人因此而得到的金钱或者其他替代物仍可行使优先权。留置权没有物上代位性，留置权人一旦丧失对留置物的占有，留置权即消灭，更无由谈物上代位。于此点而言，其担保功能较优先权力弱。

第四，留置权在成立上虽不得因合意成立，但是却可以通过约定而排除留置权，甚至可以依债务人之一方意思表示在物之交付前或交付之际，排除留置权。（注：史尚宽：《物权法》，荣泰印书馆，1979年，第444页。）优先权在一般情况下不能由当事人事前约定排除。因为留置权的性质是专门以保护债权人的私益为中心，所以承认这样的特约及意思表示的有效性是容易的。但是优先权（先取特权）成立的宗旨已经超出了单纯的私益保护。通说认为，不仅于保护弱小债权人的场合，基于保护特定产业的成长的宗旨或者某场合该保护从国家的观点来看是必须的时候，就不能依当事人的特约排除。而且，规定优先权（先取特权）成立的宗旨未必是明确地为了保护某种利益，各种目的是相互渗杂在一起的；有不少情况是：从表面上看，是为了保护债权人的私益，但进一步追溯的话，是为了谋求特定产业的成长或特定领域的交易安全。（注：〔日〕林良平：《注释民法（八）》，有斐阁，第90～91页。）

事实上，之所以要设立优先权制度，无非是为了实现一定社会政策、主持公平、表达正义、保护弱者。所以，优先权制度带有较强的国家干预性和立法预期目的。因此一般情况下不允许以约定排除优先权的适用，以充分保护这些特殊债权人。

第五，按我国的《民法通则》和《担保法》的规定，留置权人对留置物的占有必须是基于合同的约定，否则不成立留置权。而优先权的成立则不受此等限制，它不以占有为要件，即便是在占有标的物的特别优先权中，优先权人对标的物的占有可以是基于合同的约定，也可以是基于无因管理（如为他人饲养走失之牛而产生的饲养费用返还请求权就该牛而享有的优先权），甚至可以是一种事实上的牵连关系（如不动产出租人优先权），目的是为了充分地保护债权人的利益。由此可见，优先权所担保的债权范围远较留置权要广（仅就动产特别优先权而言），其调整的领域远非留置权所能涵盖，所能代替。

第六，二者虽然都是法定担保物权，但法定程度不同，优先权的法定性更强，不仅优先权的成立是法定的，而且其内容、顺位以及所担保的债权种类都是法定的。优先权与留置权不同，从一开始就预想为了实现个别的、具体的目的而发挥作用。（注：〔日〕高岛平藏：《物权法担保论Ⅰ》，成文堂，第147页。）所以，优先权的研究体现着为实现对债权人进行周密细致地保护而努力的新方向，体现着法制日益精巧化、细致化的趋势。

综上所述，我们可以看到，优先权具有自己独特的调整领域，且非其他担保物权所能替代，故在我国未来之物权法中确立优先权制度甚为必要。

三、优先权与其他担保物权竞合的效力由于优先权不以占有或登记为要件，而且其客体可以是动产、不动产或者债务人的总财产，所以优先权极易与其他担保物权发生竞合。以下分别就质权、抵押权和留置权与优先权的竞合进行分析：

1.优先权与质权竞合的效力

    1）动产质权与动产优先权的竞合。

日本民法规定在动产质权与优先权竞合的情况下，动产质权人与第一顺位的优先权人，有同一权利。所谓第一顺位的优先权，是指日本民法第334条规定的不动产出租、旅店往宿及运送的优先权。所谓同一权利，日本学者一般认为是指动产质权人的权利与不动产出租人、旅店主人、运送人等处于同一位次，动产质权人与这些优先权人按债权额的比例平等受偿。其理由为：第一顺位动产优先权乃基于当事人意思推测的担保默示，与作为约定担保物权的质权具有相同的地位，所以不应有不同的待遇。此说可称为同一位次说。

但也有人主张，“同一权利”应理解为第一位次优先权应优先于动产质权，被称为“优先权优先说”。因所持理由的不同，该说又可分为两说：其一为依优先权即时取得应优先说，该说依照日本民法第319条规定，认为第一位次优先权可适用动产的即时取得原则而成立，故承租人置于不动产租赁物上之动产，或旅客及其随从现存于旅店之行李，或托运人因委托运送而交付之货物，若均非所有物而是其动产质权的标的物，但不动产出租人或旅店主人或运送人误信为其所有物且并无过失时，则对其物取得优先权，故优先权得对动产质权人占有的动产行使，并且优先于动产质权人而受偿。另一理由为依诚信原则应优先说，一般情况下，动产质权与优先权发生竞合时，动产质权人就动产质权而言，虽为出质人之债权人，但对于第一位次之优先权人而言，则是其债务人，而优先权人为动产质权人之债权人，依照诚实信用原则，债务人的权利不得优于债权人，故第一位次之优先权应优先于动产质权。（注：参见郑玉波主编：《民法物权论文选辑（下）》，五南图书出版公司，1985年，第926～929页。）衡诸社会生活实际以及动产质权与优先权竞合的现实，笔者采优先权优先说，其理由以依诚信原则应优先说为妥当。

动产质权与第一位次以外的动产优先权竞合时，原则上动产质权优先于动产优先权，但有两种情形例外：（1）动产质权人于取得债权之时，知道已有第二或第三位次的动产优先权的存在，在此情形下，动产优先权优先于动产质权；（2）第一位次以外之动产优先权为动产质权人保存其物的，该动产优先权优先于动产质权。（注：参见郑玉波主编：《民法物权论文选辑（下）》，五南图书出版公司，1985年，第931～932页。）

综上可知，动产质权与优先权发生竞合时，动产质权在效力上弱于不动产出租优先权、旅店住宿优先权、运送优先权，而强于动产保存优先权、动产买卖优先权、种苗肥料供给优先权及农工业劳动优先权。因为不动产出租优先权等三项优先权人一般占有标的物，而动产买卖等优先权人一般不占有标的物，根据“动产之善意占有人推定其为‘适法之权利所有人’”的原则，对于动产物权，占有者效力优于未占有者，所以动产买卖等优先权在效力上弱于动产质权。而动产质权人虽然和不动产出租人、旅店主人、运送人一样也占有权利标的物，但二者发生竞合时动产质权人往往是不动产出租人等优先权人的债务人，根据债务人的权利不得优于债权人的原则，不动产出租人等优先权应优先于动产质权。

2）动产质权与一般优先权的竞合。

有人根据日本民法的规定认为，除共益费用优先权外，动产质权原则上优先于一般优先权，其推论的理由为：第一，日本民法规定，动产质权与第一位次的动产优先权有同一权利。第二，日本民法规定特别优先权优先于一般优先权。因此，与特别优先权有同一权利的动产质权自应优先于一般优先权。（注：参见郑玉波主编：《民法物权论文选辑（下）》，五南图书出版公司，1985年，第933～934页。）

对于这一推理过程及结论，首先，是基于日本民法的规定所作的解释；其次，对有“同一权利”的理解是存在分歧的，前已述及，兹不赘述。所以对于我们从立法论的角度来研究优先权，可以不受日本民法规定的约束，而应衡量各种权利所保护的社会关系的重要性，来决定其效力的高低。如前所述，一般优先权原则上优先于特别优先权，只不过一般优先权的行使应先就无担保、无优先权的财产进行，只有当这些财产不足以清偿优先权时，才对无担保权或优先权以外的其他财产行使一般优先权。此时一般优先权优先于其上的担保物权和特别优先权。依此原则，一般优先权在效力上应优于动产质权。同理可证，一般优先权在效力应优先于所有的一般担保物权。

2.优先权与抵押权竞合的效力

    1）不动产优先权与抵押权竞合的效力二者竞合的效力因不动产优先权种类不同而不同。一般地，不动产保存优先权和不动产施工优先权，如果进行了合法登记，不问登记之先后一律优先于抵押权而受清偿。其他不动产优先权，诸如不动产买卖优先权、共有不动产分割优先权、资金贷与人优先权等，如果进行了登记，与抵押权发生竞合时，按登记先后次序决定其效力。于没有进行登记的不动产优先权在效力上弱于抵押权。（注：参见郑玉波主编：《民法物权论文选辑（下）》，五南图书出版公司，1985年，第933～934页。）