行政许可法论文大全11篇

绪论：写作既是个人情感的抒发，也是对学术真理的探索，欢迎阅读由发表云整理的11篇行政许可法论文范文，希望它们能为您的写作提供参考和启发。

篇（1）

行政机关违法实施许可的另外一项责任是补救责任，可以理解为补偿受害者责任。该项责任受行政法上的信赖利益保护原则支配。如果行政机关违法实施行政许可行为，导致许可申请人或者利害关系第三人的合法利益遭受损害的，行政机关根据信赖利益保护的原则决定是否撤销该行为，如果撤销，必须对受益人由于信赖该行为的合法存在而产生的利益加以补偿。那么，究竟由谁来承担行政许可的补救责任呢？又如何承担这种责任呢？通常情况下，谁实施行政许可行为就应当由谁承担违法许可行为造成的损害。如果是城市建设管理部门实施的违法许可行为，导致行政相对人利益遭受不当损失的，当然应当由城建部门给予补偿。行政机关承担补偿责任的标准则应根据违法的种类和过错的程度以及相对人是否存在故意等具体情形判断。为了进一步阐明行政机关违法许可的责任问题有必要对下列问题加以认真研究。

二、行政许可违法的形态

（一）行政机关无权限许可的责任

行政机关享有的许可权与其他权力一样都必须来自法律的授予，未经法律授权，行政机关不得实施任何许可。但是，当行政机关对自身权限的认识发生偏差而实施了法律并未授权的许可行为时，行政机关应当承担何种责任呢？首先，行政机关应当承担纠正责任，即撤销违法的许可行为或者确认该项许可为无权限的无效许可。其次，许可机关还应当承担善后责任，即补偿无过错的申请人由于获得许可或者失去无效许可遭受的损失。例如，城市市容监察大队并无临时建筑搭建的许可权，但是，当相对人对市容监察大队提起申请后，监察大队作出许可决定，允许申请人搭建临时建筑。很显然，按照职权法定原则，这是一项无效的许可行为，对政府机关并不应该产生任何约束力。但是，作为许可申请人或者第三人并不一定十分了解行政机关的职权分工，申请人本身并无过错获得许可而产生的利益应当受到一定程度的保护。所以，在这种情况下，行政机关对自己实施的无权限许可应当承担一定的责任，但不是全部责任。如果申请人对于许可权限有了解的情形下，即明知行政机关无许可权故意提出许可申请的，因此获得许可的利益不受法律保护。例如，申请人明知开办餐馆应向食品卫生行政部门提出许可申请，但故意向当地基层政府如乡政府提出，此种情形下获得的许可属于申请人有过错的无权限许可，行政机关不承担责任。

（二）行政机关越权许可的责任

行政机关实施许可行为还必须遵守职权法定原则和不得越权原则。任何行政许可机关都必须在自己的许可权限范围内实施许可行为，对于不属于自己职权范围内的许可事项，不得实施许可行为。如果行政机关超越权限实施许可行为，那么，该越权行为当然属于违法行为，应予撤销或者宣告无效，这也是纠正违法越权行为的重要方式之一。然而作为许可行为相对人的被许可人，在获得许可的同时也获得了某种利益，如果行政机关纠正其违法的许可行为必然给受益人造成损失。例如，受益人已经开始修建被许可的设施，已经从事受到许可的某种活动并且收取利益。当许可被撤销后，受益人的这些利益必然受到影响，甚至未来的某种利益也将受到影响。所以，行政机关的越权许可虽然违法，但是否能够就此承担纠正责任，撤销已经实施的许可，还必须考虑相对人的值得保护的信赖利益和撤销带来的公共利益熟轻熟重，当值得保护的信赖利益大于撤销的公益时，许可不得撤销。当信赖利益小于撤销行政行为获得的公益时，可以撤销许可但应对收益人给予补偿。如果受益人的信赖利益不值得保护时，行政机关可以撤销许可，不必补偿。

（三）行政机关违反程序实施许可的责任

行政机关违法实施许可的行为有多种，除了以上涉及的无权限和越权许可之外，还存在一种程序违法的许可。程序违法的许可是指违反了法律规定的程序要件，如违反法定时限实施的许可、省略、颠倒行政步骤的许可、形式要件不足的许可、缺少程序要求的许可等等。由于程序违法的许可对行政行为的实体结果有不同程度的影响，所以，行政机关对此类违法许可承担的责任也有所不同。如果程序违法对实体结果不产生实质性影响，也就是程序可以补正和治愈的，那么，并不发生行政机关纠正的责任。收益人获得的许可也并不因此撤销，故也不存在善后补偿的责任。“补正和治愈内容上限于特定的程序违法，即申请手续、说明行政行为的理由、参加人听证、委员会或者其他行政机关的参与等”。如果程序严重违法足以导致实体违法的，行政机关必须按照依法行政的原则纠正违法实施的许可行为，即撤销违法的许可行为。当然，在这种情况下，是否所有的许可决定都必须撤销，许可的受益人是否能够对许可被撤销后产生的损害要求补偿，仍然要视受益人的信赖利益与撤销许可后的公共利益的轻重而定。

（四）违法许可行为的撤销期限

对于违法的许可行为，行政机关有权随时予以撤销。但是，考虑到行政行为作出之后即刻产生行政法效力，对相对人和其他人都有约束力，为了避免使相对人的法律地位长期处于不安状况，作出许可行为的行政机关或者其上级机关应当在一定期限内撤销违法的行政许可行为。按照德国行政程序法第48条第4项的规定，行政机关知道有构成撤销的理由的事实后，应在1年内撤销之。当事人请求损害赔偿，也应于行政机关告知后1年内提出。如果违法行政行为是由于当事人的诈欺、胁迫或者贿赂作出的，行政机关的撤销不受1年期限的限制。

三、撤销许可情形下的补偿请求权

（一）被许可人的补偿请求权

如前所述，行政机关撤销违法实施的行政许可行为后，因此遭受损害的行政许可的受领人即被许可人是否有权获得补偿呢？按照信赖保护原则的要求，收益人当然享有补偿请求权。但是，如果受益人在违法行政许可行为的作成负有责任的话，即行政许可的违法性，在客观上可归责于受益人，或受益人知道且预见到该项许可将被撤销的话，他将丧失补偿请求权。如果被许可人以诈欺、胁迫或者贿赂的方法使得行政机关实施许可行为的，该许可被撤销后，遭受损害的被许可人无权请求行政机关给予补偿。如果被许可人对重要事项提供不正确资料或者进行了不完全陈述，致使行政机关依照该资料或者陈述作出行政许可决定的，被许可人也没有补偿请求权。但是，如果被许可人的行为是行政机关促成的，例如申请表格有错误，对问题有错误的诱导，致使被许可人作出错误说明的，被申请人仍然享有补偿请求权。如果被许可人明知行政行为违法，或者因重大过失而不知道的，也不享有补偿请求权。例如，房产证持有人在申请办理房产证时弄虚作假，伪造了有关文件，致使房产管理机关向其颁发了房产证，房产管理机关发现后撤销了该房产证，此时，作为行政许可行为的受益人虽然遭受了损害，但由于许可行为的违法性归责于被许可人本人，所以他不享有补偿请求权。

（二）第三人的补偿请求权

许可行为中，存在一种特殊的行政行为，即“有第三人效力之行政处分”，此种行为的“规制内容，不仅对相对人产生授益或加负担之效果，并且同时对第三人之法律地位产生影响”。此类行为涉及行政机关、相对人及第三人之间“三极”的法律关系，故行政机关实施此类许可行为时，不仅要对被许可人负责，而且还要对第三人负责。例如，行政机关核法建筑许可时，建设许可证的申请人是相对人，相邻人就是该许可行为的第三人。如果行政机关应相对人的申请核发变更该许可，虽然相对人因此收益，但第三人的的合法利益可能受损，此种情形下，第三人可以通过行政和司法救济撤销该许可。但是，如果因为涉及重大公共利益或者相对人的个人利益，该许可未能被撤销，那么就应当由行政机关根据信赖保护原则对第三人遭受的损失给予补偿。又如，公安交通管理机关对车辆交易行为负责审批和登记，如果车辆交易的卖方通过伪造相关文件的方式取得汽车交易的核准文件并把其盗窃来的脏车卖给另外一方，那么，作为买主的一方虽然不是汽车交易过户登记的申请人，但应当享有撤销登记后损失的补偿请求权。依据担保法规定，债务人以土地使用权、厂房、林木、运输工具及企业设备和其他动产抵押的，必须办理抵押物登记。抵押人是登记行为的申请人，登记机关是实施登记行为的行政机关，如果登记机关撤销其违法登记行为，有可能损害第三人即抵押权人的合法权益，所以，也应当赋予登记行为的第三人即抵押权人以补偿请求权。在抵押登记行为中，登记部门的违法过错类型通常有以下几种：强行为抵押合同的当事人设定抵押期限；登记内容出现差错；抵押人与登记部门的工作人员互相串通，进行欺诈或者虚假登记等。按照依法行政的原则，对于违法和错误的登记行为必须予以撤销，但是，撤销或者变更该登记行为只能纠正该违法行为，并不能弥补第三人（抵押权人）的损失。所以，应当给予抵押权人一定的补偿。有人认为，如果错误或者违法的抵押登记行为归责于行政行为的相对人即抵押人，那么，抵押权人的损失应当由抵押人承担，而非登记部门承担。事实上，登记部门与抵押人、抵押权人之间的关系是行政法律关系，而抵押人与抵押权人之间是民事法律关系，二者是不同的。许可登记部门实施许可登记行为时负有注意的义务，如果未尽到该义务而许可了不该许可的事项，当然要对因此遭受损害的受益人或者第三人承担责任。特别对没有过错的第三人而言，撤销登记的行为必然使其遭受损失。这种损失不是抵押人直接造成的，而是由于抵押权人因为相信了登记部门行为的合法性造成的，所以，应当由登记部门承担抵押权人的损失。当然，抵押人并不需要直接就登记的合法性向抵押权人承担责任，但应当就其在抵押中的诈欺、伪造行为向登记部门承担责任，并且因此丧失信赖保护请求权。

（三）补偿的标准

篇（2）

根据该法的要求，在正式的法律、法规之外，只有国务院和省一级政府可以设定行政许可事项，国务院各部委、省级政府的厅局和省级以下地方政府，都不再有权自行设定审批项目，省一级政府设定的行政许可事项有效期只有一年。

二、《行政许可法》的实施，体现了公民权利和政府权力的动态平衡，实现了公民权利的回归

任何公共权力的建立都是为保护公民的利益与权利，这是现代政治的一个基本原理。即权力源于老百姓的授权，权利高于权力。我国全部法律的70％、法规的80％，是由行政机关及其工作人员执行的，这些法律法规的绝大多数，都与公民的合法权益密切相关，行政机关执行法律的状况，影响着公民对于法律的态度。依法行政首先是依法治权、依法治政。在公民遵守法律和政府依法办事二者中，后者是主要方面，保障行政管理有效实施是以行政行为合法为前提的。由于体制上和行政机关自身存在的问题，行政机关漠视法律，不依法行政的现象屡见不鲜，随意将“国家权力部门化，部门权力个人化”；该管的不管，不该管的瞎管；什么都想管，却什么都管不好，越位、缺位、错位的现象相当普遍。《行政许可法》最显要的原则是限制政府的权力，而这一行为的直接结果则扩大了公民的权利。该法赋予了老百姓很多具体的权利，如信赖保护、补偿请求权、赔偿请求权等实体权利，以及听证、获得告知、及时得到服务等程序上的权利，这些权利是过去任何法律中所没有的。权利的发展，意味着权利主体资格的提升、利益的扩增、能力的增强，因此，毫无疑问，意味着人的地位的提高，人格尊严的强化和个人自由的增进。《行政许可法》的实施，从整个社会来说，实现了公民权利印政府权力的动态平衡。对公民而言，实现了身份社会向契约社会的转变，是一次权利的回归。公民将真正成为权利的主人，他们可以自主决定任何事项，更加积极主动地投身到市场经济运行机制中。但要真正实现权利的回归，政府机关必须做到重大决策要定期向社会公开，要树立服务意识。法律授予政府职权的根本目的，是为了使政府更有效地为公众和社会提供最好的服务和最大的福利。政府使用纳税人的钱，理所当然要为公众提供服务。为公众服务，为社会服务，为国家服务，将是行政机关的首要职能。

三、行政许可改革之路仍任重而道远

1．深化政府机构改革，强化职能，真正做到“以法为上”。依法治国由依法立法、依法行政、依法司法和依法监督等内容组成。在这些内容中，依法行政是依法治国的核心和重点。依法行政是现代法治国家里政府行使行政权力所普遍遵循的基本准则，也是实现依法治国的根本保证。

纵观世界各国，政府机构总发生机构膨胀的问题。我国的政府机构也经历过膨胀一精简一膨胀的历史“怪圈”。《行政许可法》的公布和实施的直接针对性就是要求政府该管的管，不该管的要退出。可借鉴国外的先进立法经验，改变我国的行政领导体制，如英国上下级政府之间不是领导与被领导关系，而是法律关系，如果“上级”觉得基层政府的做法不对，只能建议其改正，如果人家不听，“上级”就只能用来解决问题了。真正做到这一点，将会彻底消除权大于法的想象，必将大大推动我国法治化进程。

2．行政许可改革之路需警惕新一轮的权力扩张冲动。行政法律体系的日趋完善，政府扩张权力的领域总体来讲是越来越小，空间被不断压缩。但是，行政权力无孔不入，具有自我扩张性。《行政许可法》实施后，需要警惕新一轮的权力扩张冲动。法治政府，必然需要法律约束。而约束政府的法律，并不仅仅只有《行政许可法》一部。还应包括之前的《行政诉讼法》《行政处罚法》《行政监察法》《行政复议法》以及刚刚完成草稿的《行政程序法》、正在起草的《行政强制法》。《行政许可法》只是这众多规范和限制政府行为的法律体系中的一环。仅靠一个《行政许可法》并不能限制政府部门伸得过长的手。警惕变种的“许可”。行政权力的扩张，除了进军新领域，在原来领域进行“内部挖潜”，也是一个行之有效的办法。2004年7月1日之后，政府仍然保留了500项行政审批。也就是说，《行政许可法》并不是要取消所有审批，合理合法的审批仍将继续存在。可能就会有一些不合理、不合法的审批，披着合法的外衣继续大行其道。需时刻警惕“变种许可”的出现，以及新一轮的权力扩张的开始。要改变这种局面，从立法的角度，《行政强制法》和《行政程序法》就该适时出台。政府权力必须细化，用具体的法律条款来固定。

虽然行政许可改革之路仍然复杂而艰巨，但从立法为民的高度来说，一部法律，不论其初衷如何美好，其最终目标不外是推动两个文明建设，让百姓们顺心、满意。《行政许可法》的颁布实施，让我们从立法阶段看到了政府行政与百姓生活水融的美好前景。

[论文关键词]公民权利行政许可《行政许可法》

[论文摘要]《中华人民共和国行政许可法》的实施，体现了公民权利和政府权力的动态平衡，实现了公民权利的回归。但还应看到，我国的行政许可改革之路仍任重而道远。

篇（3）

根据该法的要求，在正式的法律、法规之外，只有国务院和省一级政府可以设定行政许可事项，国务院各部委、省级政府的厅局和省级以下地方政府，都不再有权自行设定审批项目，省一级政府设定的行政许可事项有效期只有一年。

二、《行政许可法》的实施，体现了公民权利和政府权力的动态平衡，实现了公民权利的回归

任何公共权力的建立都是为保护公民的利益与权利，这是现代政治的一个基本原理。即权力源于老百姓的授权，权利高于权力。我国全部法律的70％、法规的80％，是由行政机关及其工作人员执行的，这些法律法规的绝大多数，都与公民的合法权益密切相关，行政机关执行法律的状况，影响着公民对于法律的态度。依法行政首先是依法治权、依法治政。在公民遵守法律和政府依法办事二者中，后者是主要方面，保障行政管理有效实施是以行政行为合法为前提的。由于体制上和行政机关自身存在的问题，行政机关漠视法律，不依法行政的现象屡见不鲜，随意将“国家权力部门化，部门权力个人化”；该管的不管，不该管的瞎管；什么都想管，却什么都管不好，越位、缺位、错位的现象相当普遍。《行政许可法》最显要的原则是限制政府的权力，而这一行为的直接结果则扩大了公民的权利。该法赋予了老百姓很多具体的权利，如信赖保护、补偿请求权、赔偿请求权等实体权利，以及听证、获得告知、及时得到服务等程序上的权利，这些权利是过去任何法律中所没有的。权利的发展，意味着权利主体资格的提升、利益的扩增、能力的增强，因此，毫无疑问，意味着人的地位的提高，人格尊严的强化和个人自由的增进。《行政许可法》的实施，从整个社会来说，实现了公民权利印政府权力的动态平衡。对公民而言，实现了身份社会向契约社会的转变，是一次权利的回归。公民将真正成为权利的主人，他们可以自主决定任何事项，更加积极主动地投身到市场经济运行机制中。但要真正实现权利的回归，政府机关必须做到重大决策要定期向社会公开，要树立服务意识。法律授予政府职权的根本目的，是为了使政府更有效地为公众和社会提供最好的服务和最大的福利。政府使用纳税人的钱，理所当然要为公众提供服务。为公众服务，为社会服务，为国家服务，将是行政机关的首要职能。

三、行政许可改革之路仍任重而道远

1．深化政府机构改革，强化职能，真正做到“以法为上”。依法治国由依法立法、依法行政、依法司法和依法监督等内容组成。在这些内容中，依法行政是依法治国的核心和重点。依法行政是现代法治国家里政府行使行政权力所普遍遵循的基本准则，也是实现依法治国的根本保证。

纵观世界各国，政府机构总发生机构膨胀的问题。我国的政府机构也经历过膨胀一精简一膨胀的历史“怪圈”。《行政许可法》的公布和实施的直接针对性就是要求政府该管的管，不该管的要退出。可借鉴国外的先进立法经验，改变我国的行政领导体制，如英国上下级政府之间不是领导与被领导关系，而是法律关系，如果“上级”觉得基层政府的做法不对，只能建议其改正，如果人家不听，“上级”就只能用来解决问题了。真正做到这一点，将会彻底消除权大于法的想象，必将大大推动我国法治化进程。

2．行政许可改革之路需警惕新一轮的权力扩张冲动。行政法律体系的日趋完善，政府扩张权力的领域总体来讲是越来越小，空间被不断压缩。但是，行政权力无孔不入，具有自我扩张性。《行政许可法》实施后，需要警惕新一轮的权力扩张冲动。法治政府，必然需要法律约束。而约束政府的法律，并不仅仅只有《行政许可法》一部。还应包括之前的《行政诉讼法》《行政处罚法》《行政监察法》《行政复议法》以及刚刚完成草稿的《行政程序法》、正在起草的《行政强制法》。《行政许可法》只是这众多规范和限制政府行为的法律体系中的一环。仅靠一个《行政许可法》并不能限制政府部门伸得过长的手。警惕变种的“许可”。行政权力的扩张，除了进军新领域，在原来领域进行“内部挖潜”，也是一个行之有效的办法。2004年7月1日之后，政府仍然保留了500项行政审批。也就是说，《行政许可法》并不是要取消所有审批，合理合法的审批仍将继续存在。可能就会有一些不合理、不合法的审批，披着合法的外衣继续大行其道。需时刻警惕“变种许可”的出现，以及新一轮的权力扩张的开始。要改变这种局面，从立法的角度，《行政强制法》和《行政程序法》就该适时出台。政府权力必须细化，用具体的法律条款来固定。

虽然行政许可改革之路仍然复杂而艰巨，但从立法为民的高度来说，一部法律，不论其初衷如何美好，其最终目标不外是推动两个文明建设，让百姓们顺心、满意。《行政许可法》的颁布实施，让我们从立法阶段看到了政府行政与百姓生活水融的美好前景。

参考文献：

1．夏勇等著：《中国当代与人权热点》，昆仑出版社2000年版。

篇（4）

我国传统的行政许可制度是计划经济体制下的产物。在计划经济体制下，政府对社会微观经济活动进行直接控制，行政权向社会生活实行全方位渗透，行政许可成为政府管理的主要特征和基本方式。论文百事通随着改革开放和社会主义市场经济体制的逐步建立和完善，在市场要求对社会资源实行基础性配置的强大驱动下，计划经济体制下的行政许可制度日益暴露出严重弊端，实行行政许可制度的改革也就势在必然。

二、公正与效率的平衡：行政许可的基本价值目标

如何兼顾公正与效率的关系，是行政许可制度改革的难题之一。何谓公正？如何实现公正？在西方思想史上，自亚里士多德以来，有关公正的论证可谓学派林立，经久不衰。各理论学说强调一个核心的理念：公正意味着每个人在同等情况下应得到同等对待。行政许可公正具有两个基本向度：一是在横向上，行政许可公正直接体现为行政主体与行政相对人之间的关系，其要求每个人在相同情况下受到平等对待，每个人的权利平等地得到维护，应尽的义务平等地得到履行。正如哈耶克所说：“正义或公平确实要求，人们生活中由政府决定的那些状况，应当平等地提供给所有的人享有”。二是在纵向上，从维护社会可持续发展的角度，行政许可公正应服从社会发展过程中分配公正的价值目标，即行政许可应综合平衡自然资源和社会资源在现实与未来社会中的分配，现实社会不得对后代人应享有的资源透支使用，维持现实社会的人们与后代人之间资源分配的公正。

探究行政许可公正价值目标的内涵，其包含实体公正和程序公正的双重要求。所谓实体公正，即行政许可制度中所体现，并最终实现的结果公正，它强调行政主体及其许可权限的设定、许可内容的选择与确定，如哪些项目应当审批，哪些项目不需审批，等等。所谓程序公正，就是强调行政许可操作规程的平等及程序规则所体现的形式合理性，并通过程序设计，对行政机关和相对人的权利与义务进行合理配置。在实体公正与程序公正二元一体的结构体系中，程序是实现实体公正价值的手段、工具和保障，脱离实体目标，程序将变得毫无意义；实体是程序机制作用的对象和目标，并在程序机制的运作中接受检验，在追求社会公正的价值层面上，实体与程序融为一体。

行政效率在本质上表现为成本与效益的关系问题。行政效率的根本原则，就是以最少的投入取得最大的产出。公正与效率成为行政许可的价值目标，既来自于行政许可自身产生逻辑的理性要求，也来自于社会公众对行政许可实践不满所导致的外在压力。行政许可在本质上是行政机关对社会稀缺资源的权力配置，是对人们利益关系的调整行为。要通过行政许可在资源配置上实现各方利益的均衡，必须以公正的价值取向为基础。效率低下是我国目前行政许可活动中存在的突出问题，在社会公众普遍呼吁提高行政许可效率，并期待通过《行政许可法》的实施而促进行政许可制度步入规范化的过程中，提高效率成为当前正在进行的行政许可制度改革重点解决的问题。况且，在公正与效率的关系上，无论主张“公正优先、兼顾效率”，还是主张“效率优先、兼顾公正”，在实践中都将面临无法解决的难题：优先到什么程度？如何量化优先的程度？在优先中如何体现公正与效率的关系？强调效率优先，势必要扩大行政机关的自由裁量权，自由裁量权的扩张必然导致对公正机制的威胁；而强调公正优先，将会在很大程度上以损害行政效率为代价，无法从根本上解决当前行政许可效率低下的致命症结。公正是效率的根本保证，效率是公正的必要条件。公正与效率作为行政许可制度的两个基本价值目标，二者相互促进，又相互制约。公正机制的缺失将直接导致行政效率的低下，而没有行政效率的保证将无法实现行政管理的目标和社会公正价值。我国行政许可制度改革，无论强调公正优先抑或效率优先，都将影响《行政许可法》的法律价值和行政许可制度改革目标的实现。因此我国行政许可制度的价值目标，应选择公正与效率的平衡，通过对行政许可进行科学、合理的制度安排，建立简单、快捷的许可程序，扩大公众参与，防止和制约行政权的恣意和滥用，保障相对人的权利，促进公正与效率的全面提升。

三、提高行政许可公正与效率的途径

我国自2001年9月开始在全国全面开展的行政许可制度改革，“就是要按照社会主义市场经济体制的要求，抓住审批制度改革过程中的关键环节，逐步建立新的制度”；其目的“并不是要取消行政审批，而是要做到行政审批的法制化、合理化和科学化。”《行政许可法》的颁布，为行政许可制度改革及其公正与效率机制的构建提供了法律基础，但“没有任何法典能够预测到所有可能出现的情况”。在《行政许可法》的规制之下，在实践中要实现公正与效率的平衡与提升，推动行政许可制度改革，笔者认为，应至少考虑以下几个方面：

1、正确处理依法行政与自由裁量权的关系。在一个现代法治社会，法律被视为建构和维护社会公正机制的最高准则和最后防线。《行政许可法》的颁布，第一次使我国行政许可制度有了明确的法律规制。依法行政是现代政府行政的根本原则，其要求政府行政活动必须遵循既有的法律规范，既不能越权，也不能怠权。自由裁量权是现代行政权的核心，法律规范既不可能，也不必要取缔行政机关的自由裁量权。但自由裁量权的恶性扩张和滥用，又必然导致对社会公正机制的破坏和行政效率的低下。因此，必须对自由裁量权予以严格制约，行政自由裁量权的行使必须遵循行政合法性与合理性的根本原则，满足行政许可公正与效率的双重要求。

2、提高行政许可程序设计的合理性与科学性。行政许可程序设计在本质上体现为实施行政许可行为过程中行政机关与行政相对人之间的权利义务的配置。罗尔斯认为，“正义的主要问题是社会的基本结构，或更准确地说，是社会主要制度分配基本权利和义务”[5]。行政机关和相对人之间权利义务配置的失衡，是导致行政许可公正与效率亏损的直接原因。而要在程序设计上实现行政机关与相对人之间权利义务的平衡，至少应考虑三个方面的因素：一是行政许可程序设计应有利于政府管理目标的实现;二是应确保所有的行政相对人在该程序中得到同等对待；三是要最大限度地减少和降低行政相对人参与该程序的成本（包括时间成本、精力成本和资金成本）。

3、加强行政许可方式的改革与创新。在目前中国社会正处于政府治理转型的关键时期，行政许可方式的改革与创新，应充分利用现代现代信息技术等手段，适应政府职能从管制型向服务型转变的总体要求。

电子政务是将现代信息技术，特别是网络技术运用于政府管理的一种全新方式，特别是以对公众提供统

一、标准、方便、快捷服务为宗旨的“一站式”电子政务的建设与发展，必将对行政许可方式的改革产生深刻的影响。电子政务要求在统一的平台上，通过对政府各部门职能的整合和政府业务流程的重组，向公众提供不受时空限制的一体化的电子化服务。在电子政务状态下，政府有关部门通过一个窗口受理相对人的行政许可申请，并通过计算机网络将相关资料同时抄送有关行政许可部门，各部门同时审批，限时完成。网上审批将大大减少行政许可的中间环节，提高行政许可效率；同时，网上审批将大大减少人为因素对许可过程的影响，使行政许可更加透明、规范，并更能接受社会的监督，进一步提高行政许可的公开性和公正性。新晨

篇（5）

中国人对于法治和的认识主要是从十九世纪末和二十世纪二十世纪初开始的，自那时起中国一直在探寻走向现代国家的道路，其间历经过多次解构的狂欢和重构的痛苦与失败。实质的连续的进步是从二十世纪七十年代末开始发生的，到今天我们终于建立了一套市民社会日常生活和国家机关日常运作以为准绳的法制。

1989年通过的《行政诉讼法》是具有里程碑意义的法律，它第一次重构了行政权与司法权，第一次以权利的实在形态把公民和政府对峙起来。随后的《国家赔偿法》进一步冲破形而上的观，把责任政府的原则落到实处。此后，我们按照行政权力的科学分类，分别对行政处罚、行政立法、行政许可、行政强制、行政收费等职能进行清理和规范。1996年通过的《行政处罚法》显示了将行政权和行政行为的学理分类作为立法的观念框架的可行性，证明我们的立法者有能力发现各种类型的行政权存在的实质理性和运用过程的程序理性，并将这些发现上升为法律规则。

《行政许可法》是继《行政处罚法》之后对行政权的又一次重大反思与重构。这次反思和重构既是内发的，也是外引的。

从国内在看，行政审批制度改革直接起因于管制的无效，从社会心理层面说主要源于人们对自由的渴望。过度的管制必然导致民怨沸腾，美国一个学者在检讨美国行政管制的著作中写道：“我们的脖子比牛脖子更不情愿上轭，一旦感受到轭套，我们比牛叫得还凶。”[1]进入二十世纪九十年代，中国公民越来越不习惯于被计划经济时代的轭套束缚，我们不可回避对政府在经济生活中的地位和作用进行整体的反思与建构，否则前路唯艰。过度审批管制，加上极端的不规范，致使审批权被滥用，滋生严重的腐败，这不仅增加了私人和公共的成本，而且腐蚀了共和国的根基，伤害民族的士气和政府的威信。《行政许可法》通过之前，中国进行了审批制度的改革，大幅度地削减了行政审批的项目。《行政许可法》承担了两大使命，一是巩固审批制度改革的成果，限制许可设定权，扩大市民社会自由、自主的空间；另一个是克服许可行为的失范[2]。

从外部环境看，敞开国门就意味着行政管制与国际的一般原则和做法必须一致。入世是一大关，这一关不仅仅是经济关，而且也是中国走向现代行政、建设现代行政文明和法律文明的关口。世贸的基本原则是自由贸易，为此，入世文件规定了非歧视原则、管制措施透明原则、统一实施的原则及法律救济原则。入世这一外力的作用，加快了《行政许可法》的制定速度，而且明确了改革的自由方向。

有限的、理性的政府不仅是国内经济发展的内在制度需求，也是世界自由贸易的基本要求。双重动力的驱动促成了行政审批制度的改革和《行政许可法》的出台。立法的宗旨在于建立一个自由开放、富有活力而有秩序的社会经济结构，树立和保护公民的主体性，建设有限、理性、负责的政府。

本文试图阐释《行政许可法》中流贯的自由精神。文章应用分析法学的方法解析了许可和行政许可的法律本质，矫正了学界流行的认识错误和《行政许可法》隐含的观念错误。在这个基础上，论文提出行政许可的正当性和限度在于公共利益，创设和实施行政许可必须谋求个人自由与公共利益的平衡。论文指出了公共利益的复杂性和不确定性，以及公共利益的“羊皮化”倾向。论文最后强调治道与个人自由不可偏废，并预示了《行政许可法》的实施障碍。

二、许可——创设自由或权利的构成性事实

如何从本质上理解行政许可呢？我们可以分两步走，第一步追问许可概念在市民社会中应用时的含义和本质，然后再回到公法制度上来。根据词典解释，许可（license）作为名词，最基本的意义就是自由（freedom,liberty），被允许。作为动词，许可是指通过授权而准许，或者经由准许而取消法律限制[3]。注意，这里的“自由”不是先验的自由，不是作为宪法权利的自由，而是指被授权免于限制。正如霍费尔德所言，自由作为一种法律关系，如果有任何确定的内涵，就指向“特权”（privilege）同样的东西[4]。

上述词典释义把“许可”当成“自由”、“特权”的同义语使用，根据霍费尔德的观点，这是不妥当的，准确地讲，“许可”是一个种属词，表示创设一个特定的自由（特权）所必需的一组构成性事实（operativefacts）[5]。所谓构成性事实，也称组构性事实、因成性事实或处置性事实，是根据适用的一般法律规则足以改变法律关系，即创设一个新的法律关系或消灭一个旧的法律关系或同时具有上述两种作用的事实[6]。

从本源上考究，许可是普通法上关于土地通行的一个概念。任何人没有进入他人土地，或在他人土地上从事某种活动（比如狩猎）的自由。一个人要进入另一个人的土地从事活动，须得到所有权人的准许。一旦获得许可，被许可人就获得了进入土地活动的“特权”；没有所有权人的同意而进入他人土地就是非法侵入。土地进入的许可根据财产利益的有无分为两个极端，即纯粹许可和附利益的许可。所谓纯粹许可，也称为裸许可，就是单纯许可或容忍进入土地的人身性准许（personalpermission），它不带有任何利益，不改变也不转让任何物的财产权，而仅仅使一个未经许可即违法的行为合法化。裸许可既可能是明示的也可能是默许的，是可以随意撤回的。通常的例子是宴会邀请，邀请就包含了进入主人住宅的许可。附利益的许可今天已罕见，指为了从别人土地上取走某物，如木材、鱼、猎物、庄稼等，而进入别人土地的许可。在该利益的存续期间，许可是不可撤回的[7]。

后来许可这个词也被延伸到知识产权领域，比如专利、商标、软件的许可使用。知识产权许可通常采用书面合同的形式，以专利实施许可为例，有关合同称为专利许可证、专利许可合同，其所涉及的是专利使用权有期限的租让，许可方通过出售许可证取得一定报酬，未经专利权人许可，以法律禁止的方式对专利发明创造加以实施的行为是专利侵权行为[8]。知识产权的使用许可其实就是一种专门领域的合同，与租赁非常类似，在这里，“许可”创设的无疑是一种权利。看来霍费尔德的“许可——创设特权的构成性事实”的说法针对的乃是最原始意义的许可——进入他人土地的许可，而不是使用权转让的许可。

在私法领域，还有一个特许（franchise）的概念。特许本质上是一种附利益的许可，是权利的赋予，中文习惯称特许经营。我国官方的定义为：“特许者将自己所拥有的商标（包括服务商标）、商号、产品、专利和专有技术、经营模式等，以特许经营合同的形式授予被特许者使用，被特许者按照合同规定，在特许者统一的业务模式下从事经营活动，并向特许者支付相应的费用”[9]的商业经营类型。

由上可见，许可牵涉两个主体，即许可人——被许可人；牵涉两个主体的意志表示，即被许可人的愿望——许可权人的准许。许可的概念在逻辑上预设了另一个概念——限制（restraint），没有限制就无所谓许可，而限制的背后是权威，违背限制就构成违法侵权。许可就是创设自由（特权）或权利的构成性事实。许可权人的道德权威来源于财产权，只要人们不能否定财产权的道德正当性，就无法否定所有权人的许可权。财产权具有排他性，这就构成了对于他人的限制，经由许可的构成性事实，他人于是获得了进入或使用的自由或权利。我将上述意义的许可笼统地称为财产权利许可。

除此之外，我们每个人小时候都经历过自己想干什么而需要得到别人批准或容忍的情况，即行为自由准许。最典型的经验就是家长对于未成年子女的监护权，这种监护权和财产权一样是天经地义的，也是一种不可推卸的责任。需要特别指出的是，中文的“许可”一词在字面上可能比较含糊，但民事法律制度上的许可（license）并不包括监护权，两种法律关系有本质的差异。对于许可来说，被许可人本来没有使用他人土地或知识产权的权利或自由，未经许可而使用即构成违法；而对处于监护下的未成年人来说，不能说他们本来没有行动的权利或自由，只是因为他们缺乏行为能力和责任能力才设定监护权，他们从事的行为可能违法，但他们“未经允许”的事实本身无法用合法性的语言评价，而属于伦理的范围。然而，绝大多数的行政许可和家长权威的联系更强，历史上王权合法性的一个论点就是父权权威，而绝对的父权和王权又自比喻为财产权。不管在专制国家还是在民主国家，行政许可制度都或多或少地与父母心态有关。中国行政许可制度的过剩及许多弊端也根源于父权式国家观念，对中国行政许可的批评必须从父权式国家观念和统治者自视为国家权力的所有者的意识入手，在自由原则的平台上展开。目前对审批制度改革和《行政许可法》的多数论证主要是对许可管制措施的经济分析，虽然我们不能否定这方面论证的必要性，但经济分析无法切入许可的精神本质。

三、行政许可：通过行政过程创设财产权利或行动自由的构成性事实

许可分为私法意义上的许可和公法意义上的许可,公法意义的许可包括但不限于行政许可。在我国归属于行政权的一些许可事项，比如物权登记，酒业许可等在其他一些国家归属于司法机关，由于制度的局限，我们在意识上也将全部公法意义的许可理所当然地归入了行政许可，《行政许可法》对于其他部门行使许可权的可能性并没有给予考虑。

人们在观念上区分政府职能和权力时发明了一系列的概念，行政许可就是其中一个种属概念，它是对政府行使的各行各业的许可管制权的概称。许可概念在行政领域的应用是对私法概念的借用，但内涵更复杂，更丰富。人们的常识里都或多或少地有着各种许可的具象，常见的如驾驶证、工商营业许可证，但要对各种具象进行抽象、从本质上作统一的界定是困难的，原因在于它使用的范围太广，采用的手段多样化，且每个领域和每种手段差异太大。我想指出一个事实就可以证实，就我有限的知识而言，我不知道世界上还有哪一个国家制定了一部这样宏大的从整体上厘定政府权力和公民自由边界的法律。许多国家有建筑许可法、酒业许可法、娱乐业许可法、进出口许可法，但就是没有一部统一的《行政许可法》（英国1964年的TheLicensingAct是指酒业销售许可）。

《行政许可法》第二条提供了一个简单的描述性定义，该条规定：“本法所称行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。”该立法定义区别于学理定义，不是对许可本质的揭示，而描述了了许可事实形成的基本过程：申请——审查——准予。申请是相对人的行为，审查与准予是行政机关的行为，一个行政许可便由双方的行为组成。关键的是“准予”，“准予”在这里不能简单地理解为肯定性的准许，应该包括否定性的“不予准许”。请注意“准予”的宾语——“其”、“从事特定活动”，这就意味着，“准予”的就可以从事特定的活动，未准予的就不可以从事特定的活动。换句话说，获得许可，就获得从事特定活动的自由或权利。

美国《联邦行政程序法》将行政许可分为名词性许可和动名词性的许可（行为）。名词性许可的定义是：“行政机关作出的准许证、证明、批准、登记、章程、成员资格、法定免除或其他形式的准许的全部或部分。”该定义列举了通过许可事实形成的新的法律关系的证据性事实（霍费尔德用语）的诸种书面形式。动名词性的许可（行为）的定义是：“行政机关授予、续展、拒绝、吊销、暂扣、废止、收缴、限制、补正、变更许可，或设定许可条件的处理过程。”该定义比较完整地概括了许可作为构成性事实的诸种行为的具体表现。

根据前面的分析，行政许可的基本逻辑结构可以展现为（权威）限制——准许——自由或权利。行政许可就是行政机关为公民创设财产权或自由的构成性事实，行政许可的结果是创设法律权利或自由，据此我将行政许可粗略地分为两大基本类型——财产权利转让许可和行为自由许可。实际存在的许可除了上述两类外，还有混合型的许可。

（一）、财产权利转让许可。

财产权利转让许可是指政府基于其对资源的所有权或垄断经营权而通过与公民缔结合同的方式将使用权、开采利用权或经营权有偿转让给公民的许可。公用事业的特许经营和国有土地使用许可具有代表性。

公用事业原来由政府垄断经营，现在国家提倡引入市场竞争，实行特许经营。“特许经营不能简单地等同于一般行政审批”[10]，Black’sLawDictionary有一段引文阐述了两者的区别：“特许”一词指向政府授许（而非专利、商标、著作权）时，往往用来表示更多的实质性权利，而“许可”这个术语表示较少的权利。因此，公用事业公司进行运转的必要权利通常称为特许权。另一方面，建筑或修理的权利，操行某个行业的权利，以及使用或驾驶机动车的权利，通常都称为许可[11]。

当下存在大量的政府违背土地使用权出让合同，从开发商手中强制收回土地使用权而仅退回已缴纳的出让金不给与其他补偿的纠纷。政府往往强调土地使用权出让的行政行为属性，从而明确地推导出行政机关基于公共利益的单方特权，暗含地推导出受让人权利的非独立性和不充分性，进而得出结论认为受让人在补偿方面没有讨价还价的权利。与此相对，开发商自然会强调他们的财产权利和出让行为的合同性质——和民事合同一样的性质，从而推导出受让的土地使用权的法律保护和政府收回土地使用权的征用本质以及他们讨价还价的权利。在我看来，合同性和行政性不是非此即彼，而是混合存在的，二者是国有土地使用权出让许可的构成性事实的两个属性，即为受让人创设使用权的一组构成性事实的两个形式特征。问题的关键在于：该许可是附利益的许可，是有偿的许可，因此是不可撤回的。但是，同时行政机关作为的机构和公共利益的代表，有权征用公民的财产，但征用行为是对属于公民的财产权利的剥夺，而不是像通常所谓的对国家自己的财产权利的“收回”。人们之所以误用“收回”，是因为我国城市土地实行国有，因为我们缺乏私有财产权的意识。在城市土地使用权的出让与“收回”过程中，国家既是所有者又是者。在形式上我们看到的是国家收回土地使用证，废止一个许可，但是实质上国家应该是在征收公民手中的土地使用权。因此，除开发商违约的情形外，从开发商手中收回土地使用权的纠纷都应该按照征用的原则和程序来解决。首先是公共利益的原则，国家不能因为另外一个开发商的利益而损害现有的开发商和房主的利益；其次是公平的原则，国家不能要求个别人为公共利益承担一般份额以外的负担。

（二）、行为自由许可。

在一个非公有制的社会，行政许可主要的不是财产权利转让的许可，而是关于行为自由的许可。

关于为什么要对行为自由实行许可制度，什么情况下可以进行许可管制等问题，本文将在后面予以回应。这里，我们将根据经验观察分析一些具体的许可形式。美国《联邦行政程序法》列举了许可主要的识别标志——“行政机关作出的准许证、证明、批准、登记、章程、成员资格、法定免除或其他形式的准许”。我国常见的许可形式主要有以下几种：

1、登记。人们通常在两种意义上——即创设法律自由的构成性事实和证明特定主体拥

有某种法律自由的证据性事实——使用登记这个概念。前者就是许可，后者是一种证明。两种意义可能独立存在，也可能存在于一个事件中。比如结婚登记，首先它是许可，因为结婚登记是有明确的法律条件限制的，而且只有通过结婚登记的构成性事实，公民才实现婚姻的自由；其次，结婚登记也是证明婚姻合法成立的证据性事实。工商登记也一样有条件的限制，不经过工商登记的构成性事实，一个组织就不具有市场主体资格，不能实现经营的自由；同时工商登记也是一种证明，包括营业资格证明和产权（股权）证明。产权登记是一种证据性事实，只证明某种权利的归属，它不创设自由或权利，因此不是许可。至于产权登记是由行政机关做出的还是由司法机关做出的，并不影响行为的本质。

除上述两种意义外，登记还可能具有第三种意义。当登记机关只要求如实登记有关信息，并不设定特定标准——比如工商登记中一定底线的注册资金、结婚登记中的健康证明等——时，登记就只具有信息披露的作用，实质上如同备案。

2、标准认定。标准认定包括公共服务资格认定和公共产品技术核准。

A、公共服务资格认定。国家认为某个职业直接关系到公共利益，不能放任自由时，可

以创设资格认定制度。在美国，对于职业的控制，存在三种不同层次的手段：第

一、登记；第

二、资格证明；第

三、许可。登记是指要求从业者在官方登记机构登记姓名的制度安排，登记机关没有否决权。资格证明就是由政府机构证明某人具有某种技能，但不能阻止不拥有该种证明的人从事该行业的做法。严格的许可是指要想从事某行业就必须从公认的权威机构取得批准的制度安排。许可不是一个形式，而要求申请人证明具有特定能力或合乎特定标准，未取得许可的不能从事该行业，如果从事将受到罚款或监禁[12]。

在中国，一般认为资格认定就是许可，但严格地讲，资格认定按照该资格是否具有排他性可以分为两种类型。一种称为选择性资格认定，比如有些国家的注册护士和注册会计师制度，这些制度本身不排斥没有取得资格的人从事该职业，资格无非证明资格证持有人具有突出的业务能力，从而提高信用而已。因此，这种资格认定不具有许可的本质，而是一种证明。另一类资格认定称为职业许可或排他性资格认定，这种资格认定是强制性的要求，不具有资格的人便不能进入特定行业。职业许可制是对职业自由的限制，对公民生存权的限制，应该慎用。《行政许可法》第十二条第三款在这一点上犯了简单化的错误，把公共服务资格认定等同于职业许可，给人一种错误的印象，似乎中国的行业保护和管制极其严格。在西方的行业发展史上，某些行业很早就有严格的行业保护体制，并且具有巨大的影响力足以说服立法机关实行许可制度，以排斥一般公众的竞争。律师行业、医师行业是两个范例。中国现在许多行业纷纷实行资格考试和执业许可制度，不能排除存在一些不正当的考虑。

B、公共产品技术核准。对某些公共产品，国家设定了技术标准，未满足标准的就

不允许进入市场，比如食品、药品检疫制度，机电产品的核准。对于生产、销售不合格产品的行为，法律往往规定了制裁。这类许可是基于公共安全对市场的事先介入，对自由贸易的事先干预。目前国内产品质量问题严重得无以复加，许多的产品是打着“合格证”进入市场的，这些经过检验的产品造成公民人身、财产损害，国家是否要承担连带责任呢？从原理上说，产品合格证对于生产商来说是一个许可，为生产商创设了进入市场的自由；对于公众而言就是一个证明——合乎规定质量标准的证明，使其“放心”使用。虽然我们不能把证明等同于担保，但如果国家对自己的证明行为不承担任何责任，那么还有什么有效的办法可以防止行政机关滥用“核准”的权力呢？人们凭什么要相信政府的“合格证”呢？

上述三种许可，许可机关都没有自由裁量权，凡是符合条件的就必须批准，无须行政机关作政策上的权衡。除上述形式外，行政机关还大量地行使审批的权力。人们在广义和狭义上使用“审批”一词，广义上将其等同于行政许可，狭义上指行政机关具有裁量权的许可，区别于审核、核准、备案等形式[13]。审批表现形式多样，诸如批准文件、许可证，很难根据形式的不同推断其内涵的区别。比较典型的裁量型审批就是高风险活动和高风险行业许可。某些活动或行业对于生态环境、公众健康和安全、国家安全或宏观经济秩序直接具有较大风险，从事该类活动或行业需要政府批准。这种许可的政策性很强，政府拥有相当大的裁量空间，可以因时因地设定数量限制。除此之外，实际上还存在大量的审批，姑且称之为一般风险活动许可，比如建设规划许可、施工许可证、营业演出审批、旅行社设立审批、出入境许可、机动车行驶证、运输证，等等。

（三）、财产权利转让许可与行为自由许可的区别与混合

上述两分法的理论意义是使我们明确行政许可权的不同权威基础——国家财产权和治权。在法律上，不同权威基础产生的许可规则不同。首先治权受到人权和宪法权利的制约，尽管管制措施是由普通立法设定的，但对什么自由领域需要设立许可是一个宪法制度的问题，也就是说可以实行违宪审查（如果存在该机制的话）；而政府基于国有财产权的许可是一个一般立法的问题，一般不涉及违宪审查。目前一般论者阐述《行政许可法》的意义时，并没有将其置于宪法原则和价值的高度予以审视。其次，许可的程序不同，财产权利转让许可一般采用公开拍卖、竞标、挂牌等公开竞争方式，还需缔结合同，行为许可不受此限。再次，收费标准不同，财产权利转让许可原则上谋求经济效益最大化，而行为自由许可一般实行最小收费原则。最后，造成损害的责任不同，在财产权利转让的许可中，许可的撤销（除受让人违约、违法外）就是征用，而对于行为自由的许可的撤销，即便行政机关违法，赔偿的范围仍然极其有限。

在两种典型类型的中间地带还存在许多许可。这些许可既涉及行为自由，同时由于特定的行为需要利用或破坏自然资源或公共资源，因此在不同程度上适用财产权利转让许可的规则。比如，排污许可虽然是一种行为自由许可，但由于排污对于空气或水等自然资源造成损害，因此实行有偿许可，征收排污费，有些国家排污许可证还可以有偿转让。机动车在道路上行驶许可也是一种行为自由许可，但因为机动车行驶必须利用公共道路，因此实行收费制度。出租车许可证一方面可以看成营业自由许可，但因为出租车纯粹依靠利用公路——国有或地方政府所有——赢利，所以现在许多城市对出租车许可证实行拍卖。航线、微波频段等稀有公共资源由国家调配使用，一定程度上类似于国有资源。如果许可私人企业使用，也可按照国有自然资源的权利转让许可规则实行。

四、寻求个人自由与公共利益的平衡

解析了许可和行政许可的法律本质之后，让我们来思考一个在审批制度改革和许可法制定过程中反复缠绕我们的问题：到底哪些审批或许可需要保留，哪些又需要废除？为了正确回答上述问题，我认为有必要将上述问题进一步往前推，而追问一个根本性的问题：为什么公民利用某些公共资源或从事某些社会活动需要得到政府的批准呢？是因为那些资源天生就属于国家所有或管理吗？是因为个人天生就不自由，就无权从事某些社会活动吗？

（一）、个人自由与行政许可

自由是第一位的，还是权威是第一位的？这是对国家权力正当性的追问，不是历史学家可以作出“科学”回答的一个问题，而是一个国家的基本政治哲学观念的问题。这里无意追溯国家学说的历史，也不打算叙说自由主义的各种学说，对于本文来说只需设定这样一个论断：个人自由先于国家并决定了国家的目的。

为什么要设定这样一个命题？一方面我们必须为市场经济取代计划经济寻求终极的精神价值和正当性，另一方面我们必须为法治、、人权保障奠定理论基础。如果我们不能在上述假定上达成共识，那么许可管制的放松乃至整个改革开放就无法在精神层面得到规范论证，而只能在效益层面寻求其合理性。《行政许可法》大刀阔斧地削减行政权力，扩大市场和个人自由，不能仅仅看成是对市场有效性的肯定和政府干预能力的怀疑，或者仅仅看成是对自由（主要是经济自由）工具价值的认可，而应当同时理解为对自由内在价值的追求，对自由意志的崇尚。我不是要否定经济分析对于中国改革的解释作用和建构意义，而是想凸显和高扬自由价值。

实际上，这个命题在一定程度上已经被接受，成为我国宪法文化的一部分，因为2004年修宪把人权保护作为国家的任务规定下来了。人权是超验的道德权利，它假定了人的道德主体地位——自由意志主体地位，这个主体性不以国家权威为前提，相反却构成了国家权威的基础和限制。

既然我们承认个人自由是先验的并决定了国家的目的，那么，为什么某些领域的行为自由（不包括思想自由）需要国家设定法律限制，并通过一系列的构成性事实重新创设或转换成法律自由呢？理由很简单，因为个人的某些行为容易对他人或社会构成危害。个人自由的限度，也是唯一的限度，是不妨碍他人享有自由。为了保障相互的自由就需要道德与法律。理想的法律与自由是一枚硬币的两面，法律是自由的强制性法则，是对个人自由的限制也是个人自由的保障。法律限制有程度的区别，在理论上，我们可以设定这样的原则：个人自由给他人和社会公共利益带来的危险越大，限制就应该越严，特别危险的行为在法律上就要禁止（比如抢劫、杀人）。对付危险的行为可以采用多种法律手段：许可防范、强制、法律制裁（包括行政处罚、通过司法体制实现的民事制裁和刑事惩罚）。许可是防患于未然，对于那些具有一定风险的行为实行准入制度，排除那些不符合条件的人的介入；强制是事中直接地消除危险，以实现行政目的；制裁是否定性的事后限制，惩前以毖后。这些手段并不必然互相排斥，可以结合采用。是否设立许可，除防范危险的必要性考虑外，还取决于许可作为控制手段的“效益——成本”比例，也就是说，许可是可以有效达到目的的，而且优于其他替代性制度安排。《行政许可法》第十一条、第十二条和第十三条分别从正面和否定面规定了设定许可的必要性和可行性。

行政许可作为一个具体的行为，是创设法律权利或自由的构成性事实；作为一项管制制度而言直接地构成个人自由的限制，同时也是相互自由的保障。没有限制就无所谓许可，正因为存在立法限制，所以某些先验的自由必须经过行政过程的创设才能“实现”，成为法律自由，但是限制本身不是目的，真正的目的在于保障相互的自由。明确这一点至为重要。对于政府而言，除非有足够的理由不要随意设定许可干涉个人的自由——那本来就属于个人的东西；在实施许可的过程中，不要误以为是在给相对人“施恩”，可以随意增加法外的条件刁难，同时负责许可的官员也必须认识到自己的职责是“法定条件和限制”的守卫者，是自由公民的仆人，而不能拿“法定条件和限制”寻租徇私。对于个人而言，必须认识到自由行使的条件和限度，以“责任心”对待自由，这在时下公共道德沦丧，对市场的行政管制失灵，产品质量问题造成公共恐慌的背景下尤其需要强调。

（二）、个人自由与公共利益的平衡

不管是在行政许可制度的设计过程中还是在具体许可的实施过程中，始终存在个人自由的限度难题，即一个人的自由与其他人的自由如何可能和谐的难题。政府什么情况下可以干预个人自由呢？为了保障相互自由，在公法领域我们拟制了者，为了限定者行为的逻辑，我们制造了一个概念——公共利益。这样，个人自由之间的矛盾就转换成了和公共利益的矛盾，国家就具有了干预的理由。在法律上有一个古老的原则，那就是，人民或公众的利益是最高的法律（Saluspopuliestsupremalex）。其基本的内涵是，在所有必要的情况下，个人利益必须为众人的利益让步，即便延及其生命[14]。公法领域如此，私法领域亦不例外。公共利益是多层面的，国家的干预方式也是多样化的。个人自由的行使可能直接构成对公共利益的损害，比如公共安全和健康，国家可以以者的身份直接介入。但有时个人自由的行使并不伤及个别当事人之外的人，比如民事侵权，我们一般不认为侵害公共利益，但该行为触犯的法律规则本身具有公共性，因此国家应请求以裁决者的身份干预。不能说全部公共利益的领域都属于或只属于国家权力，否则就无法解释社会道德对于个人自由的内在约束和舆论评价，也无法解释其它社会组织存在的根据。我想表明的是，行政对于个人自由的干预的正当理由和原则界线是公共利益。

如此一来，人类社会被置于个人自由和公共利益的窘境。在理想的意义上，行政许可的正当性和限度在于个人自由与公共利益的平衡。客观地说，不同国度或者同一国度在不同历史时期总是在两个极端之间来回摆动，不断调适。《行政许可法》体现了中国在转型时期的自我调适和对平衡理想的追求。专制的历史反复地告诉我们，公共利益是一张“羊皮”，要么是立不起来的死物，要么被狼群盗用以生吞自由的羔羊。为了防止公共利益的“羊皮化”，在行政许可领域，有必要指出以下几点：

第

一、财产权利转让许可与个人自由。上面说到，财产型许可乃基于国家所有权，难道也需要谋求个人自由与公共利益的平衡吗？是的！为什么呢？因为个人自由是先验的，是生而有之的，是第一位的，国家所有权是历史的，是制度创设的产物，是公共利益的产物。为什么土地、矿藏等资源不能由私人随意开发利用而要由国家所有呢？理由只有一个，那就是为了公共利益。但这个所有权如果无所不包，公民便丧失了自由的空间，社会就失去了活力，因此必须把它限定在一定的范围之内。中国古代虽然扬言“普天之下，莫非王土”，但是依然存在世外桃源的传说，仍然存在天高皇帝远的山林可供归隐。按照今天的观点，世外桃源属于非法用地，也没有经过规划许可，应该受到制裁。此一时，彼一时，自由的范围和程度殊异！

同样，在中国既定的国家所有权制度下，如果个人不能通过某种法律机制分享使用权或经营权，那么，这个社会的经济自由就受到限制，相应地其它方面的自由也会受限制。中国当代的经济改革和自由发展史就是以公有财产权利的转让发祥的，设若当初没有修改法律规定城市土地使用权的有偿出让，哪来今日房地产行业的兴旺发达和居住、办公空间的扩展？在转让制度的设计中，我们必须认真地考虑到个人自由与公共利益的平衡，以决定哪些方面的国家财产权利可以转让，以什么方式和条件转让。

第

二、公共利益概念的不确定性与判断机制。公共利益是法律上的一个不确定的概念。

不确定的法律概念是指这样一些概念，它们的客体是法律事实要件，对哪些事实要件可以充分构成判断的基础，法律没有明确的规定，因此在很大程度上是一个主观认识问题，即便在个案中也离不开权衡，甚至需要预测未来，只有在谨慎、全面考虑和权衡各种观点的情况下才能作出正确的结论[15]。

什么是公共利益？《行政许可法》第十二条列举了国家安全、公共安全、宏观经济秩序、生态环境、人身健康、生命财产安全，但是，这些都是不确定的法律概念，需要在特定许可的立法创制过程、行政决策过程以及司法过程中具体化和权衡。哪些事实要件构成上述任何一种公共利益？如何确定公共利益的大小？重要的不是抽象的玄思，而是建立一套有效的形成性判断机制和反思性判断机制。《行政许可法》创设了立法听证会和论证会的形成性判断机制，该法第十九条规定，立法起草拟设定行政许可的，“起草单位应当采取听证会、论证会等形式听取意见，并向制定机关说明设定该行政许可的必要性、对经济和社会可能产生的影响以及听取和采纳意见的情况。”该法第二十条规定了非正式的反思性判断机制，该机制包括设定机关自我评价、实施机关的评价和建议、公民的批评建议权。同时，该法第四章《行政许可的实施程序》专设了听证程序。要特别指出的是，我国尚未建立违宪审查机制，因此对于违背自由的立法没有法律救济。

第

三、比例原则。公共利益有大有小，公民的活动和公共利益的联系有弱有强，

法律对个人自由设定许可管制时必须证明有直接的、足够的公共利益牵涉，在个人自由与公共利益之间慎重权衡选择。《行政许可法》充分地体现了平衡精神，该法第十一条规定，设定行政许可应当“有利于发挥公民、法人或者其他组织的积极性、主动性，维护公共利益和社会秩序，促进经济、社会和生态环境协调发展。”如若只要牵涉公共利益就可以设定许可，那么有什么事情不能和公共利益或强或弱、或远或近地挂上钩呢？政府想介入什么事情不可以假公共利益之名以行？比如吃饭，吃多少粮食多少肉，穿衣，穿多少布料和什么档次，今天看来完全是私人的事，但是我们曾经就认为这些属于重要的“公共事务”，从而实行过粮票、布票制度。美国历史上有些州要求立法对钟表匠、花匠、下水道工人实行职业许可，似乎这些行业和公共利益休戚相关。威斯康星州一个女议员见大势已定、无可挽回时悲叹道，看来我六岁的儿子今生无望成为钟表匠人了，但幸运的是，他还有望当上美国总统。[16]为什么这样说呢？因为当总统不需要许可证。

许可是一种成本，既需要公共支出，也构成被许可人的负担，如果为了一点小小的公共利益而增加公共成本和私人成本，在经济学上是一种亏本的行为。因此，一方面，很多事务，我们首先应该考虑通过市场和社会自我调节来处理，国家进行事后补救。另一方面，我们可以考虑由行业组织实行自治而减轻政府的负担。再者，申请人的许可成本应该限于法律规定的范围。

第四，利益分化与公共利益的羊皮。从实证观察的结果来看，许多情况下，集团利益和部门利益才是行政许可立法真正的推动力。社会利益是多元化的，许多许可的设定往往是利益集团游说立法机关的结果，公众未必受益。在国外，许多行业为了抬高行业的地位，保护既得利益者的特权，限制未来人们进入，纷纷请求立法设立许可。而一般大众是没有组织的，或对此不关心，对立法没有影响力。弗里德曼在分析美国许多州立法对理发师设立许可管制时有一段精彩而又浅显易懂的分析：

“我们每个人都既是生产者又是消费者，然而我们作为生产者比作为消费者要专业得多，投入的精力要多得多。我们消费成千上万的东西。结果是，同一行业的人比如理发师或药剂师，对于该行业的特定问题具有浓厚兴趣，并愿意为之投入可观的精力。另一方面，我们中间那些请理发师理发的人并不频繁理发，在理发店只花掉我们收入的很少一部分。我们的利益是随机性的。我们几乎没有人愿意投入很多时间到立法机关去作证说明严格限制理发行业是如何的不公平。”[17]

我国《行政许可法》规定对一些提供社会服务的行业可以设定资格认定，目的似乎是为了保证公众享受高质量的服务，但客观上正好迎合了业内人士的利益。

在中国，我们还必须注意到另外一个立法势力，那就是行业管制部门。许可越多，管制部门权力越大，收费越多，而且利用许可“寻租”的机遇越多。试问，有多少许可是由部门直接设定而不经过人大立法程序的？行业许可立法是由谁起草的？有哪一个许可的设定不是用公共利益的名目来论证其必要性的呢？正是有鉴于此，《行政许可法》把设定权集中，剥夺了部门规章的设定权。

第

五、缺席的第三人和一般公众“最痛”。在民事许可中，许可就是许可权人和被许可

人之间的关系，但是行政许可在实施阶段的一个重要的特征就是，申请人之外往往存在利害关系人和一般可能受害的公众，因此行政许可的程序结构应该区别于民事许可。如果照搬民事许可的模式就会把第三人和公众排除在外。其实，许可一旦批准，最痛的就是他们。比如，有人申请在某地段开设一家酒吧，按照我们的习惯做法，行政机关审查就决定了。结果呢？周围邻居被搅得不得安宁。再比如规划审批，我们的做法也是由规划部门暗室操作，所在地段的居民最后得到的是一个拆迁通知，结果弄得政府、开发商和居民剑拔弩张，也可能城市的某些景观或文物被破坏，结果民怨沸腾。

法律上现在赋予第三人原告资格，公众是否具有原告资格是一个争议的话题，但是毕竟是事后补救，有时是无力回天的。怎么办？上访！这就是为什么上访这条崎岖的道上挤满了潦倒的人群的原因之一。因此，我要强调，应该让第三人和公众代表直接参与行政许可决策，不要由政府机关完全、直接代表——取代了，篡夺了。

五、结语：治道与自由

《行政许可法》是对自由（主要是经济自由）的实在追求，力图寻求个人自由与公共利益的平衡。同时它也体现了对立法决策和政府管理的科学性与实效性的追求，我们甚至将社会规律当作法律可以确定认识的事物，《行政许可法》第11条明确规定，“设定行政许可，应当遵循经济和社会发展规律”。应当肯定的是，通过改进制度和技术以提高政府管理公共事务，特别是完成由非市场经济向市场经济过渡的使命上的效能，这种追求顺应了世界银行及其专家小组关于“治道”（governance）的倡导和二十世纪九十年代以来国际政治学结合经济学界的新潮流[18]。

然而，片面强调国家治理的实效容易误入歧途，这种观点的极端代表就是诗人亚历山大.泊普，他说，

“让傻瓜去争论政府的形式吧——

篇（6）

一、行政许可的概念及行政许可原则概述

行政许可是行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经过依法审查，准予其从事特定活动的行为。豍行政许可是行政机关基于行政权而进行的监管活动，是政府管理社会政治、经济、文化等各方面事务的一种事前控制手段，它是国家的一项十分重要的行政权力。行政许可作为国家的一项行政权力，同样具有失控和被滥用的可能和危险。正如孟德斯鸠所说：一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直遇到有界限的地方为止，……不受制约的权力必将走向腐败豎。据此，行政许可具有以下四个特征：一是经济和社会事务由行政机关对其进行实施和管理的行为。二是行政机关通过外部行为进行管理。对于内部的管理行为，其中对于间接管理的行政机关或者内部事业单位的人事、外事等事项的审批，行政许可是没有资格进行管理的。三是行政许可的授予以相对人主动提出申请为前提，无申请即无许可。四是行政许可的内容或者直接后果在于是否准予相对人从事特殊行为。能够从事指定活动或者以独特的身份从事指定活动资格的，行政许可给予准许；仅仅授予个人特定利益，不以个人获得许可后依法从事活动为准绳的，比如，各种规费的减免，不是行政许可。英国行政法学家加纳认为，如果许可机关发放许可证时没有自由裁量权，那么这种许可应归属于“注册登记豏”。可见，行政许可是一项重要的行政权力，是政府的行政职能之一，是行政机关依法对社会、经济事务进行管理的一种重要手段。

行政许可的基本原则，即严格按照行政许可法的要求，对行政许可的设定、实施、监督和法律责任等起统帅和指导作用的行为准则。行政许可的基本原则作为行政许可法律规则的依据，是行政许可在设定和实施的过程中所必须遵守的法律规则。行政许可法在总结行政审批制度改革成果的基础上，按照合法与合理、效能与便民、监督与责任相统一的总体思路，把制度创新摆在突出位置，确立了行政许可必须遵循的六项原则，即合法原则，公开、公正、公平原则，便民原则，救济原则，信赖保护原则以及监督原则。这些原则的确立，对深入行政管理体制改革，加快政府职能转变，保障和监督行政机关有效实施行政管理，以及从源头上预防和治理腐败，都将产生积极的推动作用。

以我国的道路交通运输为例，近年来，我国不断制定颁布法律法规来规范道路运输市场，道路运输的杂乱性、无序性、违法性得到了一定程度的改善，对我国的道路运输市场的规范起到了促进作用。为全面深入学习贯彻道路运输管理条例，笔者以道路运输行政许可事项、范围为视角，对道路运输行政许可的原则以及道路运输行政许可原则的特殊性进行初步的分析，以加强道路运输行政许可的规范性，保障道路运输市场的健康发展。

二、道路运输行政许可的范围

道路运输行政许可是指运政管理机关依法准予相对人从事道路运输经营活动的行政处理决定。

道路运输行政许可有以下作用：

1．有利于加强国家对道路运输事业发展的宏观调控。有效地控制社会生产经营规模（是指符合国民经济建设的需要）；有效地利用现有国力资源，避免资源、人力的浪费；保持运输市场的稳定、协调、健康地发展。

2．有利于调整运输市场结构，合理分布运力，适应市场经济发展的要求。

3．有利于维护社会经济秩序，制止不法经营，保证运输市场环境的良好状态，维护合法经营。

4．有利于保证运输经营者和企业的合法权益，使取得许可的相对人的合法利益得到充分保障。

5．有利于提高运输服务质量，加强社会主义精神文明建设。

根据《中华人民共和国道路运输条例》第二条规定的道路运输行政许可适用范围为以下两大类：

一是道路运输经营：包括道路旅客运输经营（以下简称客运经营）和道路货物运输经营（以下简称货运经营）。

二是道路运输相关业务：包括站（场）经营、机动车维修经营、机动车驾驶员培训豐。

三、道路运输行政许可原则的特殊性

道路运输行政许可的原则有：

（一）合法性原则

道路运输管理机关颁发经营许可证同其他行政行为一样，必须有法律、法规依据，不仅在内容上，而且在程序上都必须符合法规要求，对不符合条件者发放许可证或越权许可均属无效，并承担一定法律责任。

（二）效率原则

运政机关对于许可申请应按法定程序，在规定期限内及时审查办理，不得久拖不办或敲诈勒索，也不得借此收取超过规定的许可费用，由于许可行为是依申请进行的被动式职权行为，因此，必须遵循效率原则，对于拒绝颁发许可证或拖延不予答复的，申请人可以申请复议或提起行政诉讼。

（三）公开原则

许可是对一般人的禁止，对特定人的解禁豑。因此，必须将经营许可事项公开，让社会知道道路运输行政许可的条件，也允许有利害关系的人提出异议。公开事项应包括：许可事项的名称、内容、期限、审核机关、程序、条件等。

（四）合理裁量原则

运政机关核发许可证时，拥有较大范围的自由裁量权，因而，必须遵循合理裁量原则。包括不侵犯申请人基本权利，拒发许可证应说明理由等。

特殊性即是指一事物区别于其他事物的自身特殊属性，在这里所说的道路运输行政许可原则的特殊性即应理解为是其与一般行政许可的原则的区别之所在。与行政许可的基本原则相比较道路运输行政许可原则除过具有行政许可一般原则的共性以外，还有其自身鲜明的性质。其表现为：

篇（7）

几年来中心机关妇委会积极探索各种行之有效的形式，坚持“创新、互动、发展”的工作思路，扎实工作，努力推进便民整体工作。

（一）领导重视，组织到位。机关妇委会积极争取领导重视，把妇女工作摆上议事日程，形成主要领导亲自过问，分管领导直接抓，一级抓一级，层层抓落实的局面，并在人力、物力、财力上予以大力支持，为巾帼建功立业营造良好的环境。妇女工作除了领导重视外，还需组织保障，中心设机关妇委会，下设四个妇女小组，并成立以分管主任为组长，妇委会主任为副组长的创建领导小组，做到组织健全，责任明确，措施落实，确保各项工作顺利开展。创建小组通过开展“服务创一流，满意在窗口”主题活动，开展“假如我是办事群众”换位思考教育，“我为创建国家级巾帼文明岗做什么”大讨论等，提高妇女同志对创建工作的认识，形成人人参与的良好局面。

（二）凸现服务，创先创优。中心机关妇委会以创建巾帼文明示范岗为抓手，凸现服务，创先创优，深化妇委会工作。创建“巾帼文明示范岗”目的在于组织和引导女同志自尊、自信、自立、自强，立足本职工作，努力开拓进取，充分发挥女同志在岗在职的“半边天”作用。自创建以来，先后荣获县巾帼文明示范岗、市巾帼文明示范岗、省巾帼文明示范岗、*县“十佳”巾帼文明示范岗、县“三八”红旗集体，今年3月又荣获国家级巾帼文明示范岗，一步一个新台阶，一年一个新突破。在创建过程中，我们以“创一流成绩，树文明新风”为主题，以“进了这家门，您就是主人”为口号，以“一流的服务质量，一流的办事效率，一流的窗口形象”为目标，以发展、开拓、勤政、高效为已任，以崭新的姿态、饱满的精神、昂扬的斗志、务实的作风塑造巾帼服务新形象，在各自岗位上谱写一曲曲不平凡的乐章。通过创建巾帼文明示范岗，进一步深化中心机关妇委会工作。

（三）创新载体，注重实效。开展妇女工作需要有切实可行的载体，才能吸引全体妇女广泛参与，同时要不断创新载体，注重实效。

1、以建立绿色通道为载体，拓展服务范围。为优化服务质量，对年迈体弱者、残疾人、海岛偏远乡镇居民及市级以上劳模（年龄在60岁以上）的特殊群体建立绿色通道，承诺为他们定时提供上门服务或咨询服务。此外，还在一楼门口专为残疾人设立无障碍通道，并在一楼大厅专设残疾人服务区，要求窗口工作人员下楼服务。

2、以文明示范窗口、文明服务标兵评比为载体，提升服务水平。在平时工作中充分结合岗位特点，开展争创文明示范窗口，争做文明服务标兵活动，每次评出的文明示范窗口都是女性占绝大多数的国税、财税、工商、城管等窗口，在例次的文明服务标兵评比中，女性都占70%以上，树立了良好的巾帼形象。

3、以丰富多彩的各类活动为载体，增强战斗力、凝聚力。妇委会经常性开展诸如“我说服务”格言评比活动、行政许可法知识竞赛、业务知识讲座、京城活雷锋孙茂芳事迹报告会等教育活动；经常性开展诸如“庆三八”、“迎新春”联欢晚会，“优质服务、效能服务”演讲比赛，涂茨镇道人山野炊等活动；经常性开展巾帼志愿者下乡服务、慈善一日捐和扶贫帮困活动。丰富工作生活，陶冶情操，展现了充满活力、充满朝气、蓬勃向上、团结奋进的巾帼形象。

（四）注重学习，建功成才。面对入世带来的各种挑战和行政许可法的实施，中心机关妇委会及时组织WTO知识、行政许可法知识培训，不断提高她们的综合素质，以过硬的本领去迎接挑战，使她们以更加饱满的热情，更加认真的态度投入到工作中，很好地完成各项任务，顺利实施行政许可法。目前，中心的女同志都在忙着“充电”，有的考职称、有的攻读更高的学历，学习气氛十分浓厚，写论文、学英语、学计算机、学普通话的人也越来越多了。通过学习与实践，不断提高业务水平，用业绩体现职业女性以作为求地位，以能力求生存，以素质求发展的岗位成才理念。

二、主要成效

（一）增强工作合力，提高办事效率。通过创建巾帼文明示范岗使全体妇女同志为民服务的意识进一步增强，办好中心的思想进一步统一，工作合力有了明显的提高。在深入调查研究上，不断充实中心项目，把与群众联系密切的项目进中心运作，使服务项目从原来的177项扩大到254项，即办件从原来的46项扩大至现在的89项，承诺件的办证时间比原规定缩短了三分之一，联办件从过去的平均每件2个月缩短至现在平均每件16个工作日，最长不超过22个工作日。许多群众反映，中心的办事效率更便捷了。

篇（8）

中图分类号：F275文献标识码：A文章编号：1006-0278（2012）06-026-02

企业登记管理制度是社会主义市场经济法律制度的重要内容，是市场机制有效发挥作用的前提和基础。在经济全球化和我国正处于加快转变经济发展方式、推动产业结构优化升级的背景下，从完善管理制度、服务科学发展的视角去探究当前我国企业登记制度存在的问题与对策，具有深远的现实指导意义。

一、企业登记管理制度存在的问题

（一）企业登记信息失实

企业登记信息主要是指企业在登记管理机关法定的登记事项。企业登记信息失实包括登记时的失实和登记后的失实两种情况。"企业登记信息失实反映了企业登记准入标准的失衡，破坏了市场的信用体系，危及市场交易安全。"①

1．企业提交虚假信息。"三虚一逃"是企业登记中常见的违法现象，包括虚报注册资本、虚假出资、提交虚假材料和抽逃出资。当前，在虚假材料登记中，围绕出资、股权等内容的虚假登记现象日趋增多。

2．企业怠于变更信息。企业登记信息是交易相对人参考的重要信息，企业及时办理变更登记、更新信息，有助于交易的安全和效率。为此，法律明确规定，企业登记事项发生变更，应当到登记部门办理变更登记，未按要求办理的，登记机关将予以处罚，但有些企业对此并不关注。

3．登记部门形式审查的局限。对于企业登记信息的审查，登记部门采取以形式审查为主、实质审查为辅的原则，这也是提高登记效率，节约行政资源的需要。正是形式审查的局限性一定程度上为登记造假者留下了空间。

（二）企业登记规则庞杂

我国尚未制定颁布统一的企业登记法，有关企业登记的规则依据正如前所述，可谓多重并举、复杂多样。一是立法标准不统一。有按企业所有制性质的立法；有依据企业资本组合方式的立法等。二是从效力等级上，不仅包括法律、法规和规章，还有企业登记实务中常用的有关部门的答复、意见、通知等规范性文件。不同的规定之间存在着冲突和交叉问题，往往令登记人员无所适从。三是庞杂的登记规则，反映在登记程序上就是多轨并举，造成企业登记条件、企业行为能力和法律责任的不统一。

（三）企业登记前置审批责任不清

企业登记前置审批又称前置许可，必要的前置许可对于把好市场准入关，减少市场隐患，维护生产、交易和消费安全，维护良好市场秩序，保障经济快速协调可持续发展有着重要意义；不必要的前置许可或低效率、高成本的前置许可则不利于企业成立和生产经营，不利于市场公平竞争秩序的形成和经济发展，也不利于政府管理职能的有效发挥。

一是企业登记前置许可项目不明确，执行困难。法律、行政法规对有些许可项目登记要求和程序规定不明确，这在前置许可部门与企业登记部门的意见不一致，导致无照经营行为大量存在的情况下，就带来了部门责任如何界定和承担问题。二是企业登记前置许可项目范围广、调整快、登记人员把握难度大。虽然国务院对行政许可事项已进行了大幅度的删减和调整，但目前许可项目仍可谓涉及行业广、部门多，且有些许可项目专业性很强，给企业登记人员的审查和甄别带来相当大的难度。

（四）企业登记自由裁量权过大

企业登记自由裁量是指登记机关实施企业登记行为时，依据法律、法规和规章的规定，在职权范围内选择对申请人是否予以登记以及如何登记的裁量。在实践中，企业登记大量存在的涉及自由裁量的问题，已成为企业登记机关不容回避的疑难问题之一。

1．企业登记规则的局限

根据《行政许可法》第三十四条规定，企业登记需要对申请材料的实质内容进行核实的要启动实质审查程序，但对哪些事项属于实质审查的内容未作规定。《行政许可法》第三十六条规定，行政许可事项直接涉及他人重大利益的，应当告知利害关系人并应听取申请人和利害关系人的意见。如果这里的"重大利益"属实质审查的事项，那么"重大利益"的判断标准又是什么？

2．客观事物的具体丰富使然

企业登记涉及的行业广、事项多，内容非常丰富具体。法律法规对企业登记不可能规定的过细、过死，否则限制了登记机关职能作用的发挥。伴随市场经济的深入推进，一些新的经营项目，以往法定的经营范围类别中并未涵盖，因此，如何界定新的经营项目的经营范围，也是一个涉及登记裁量的问题。

二、完善企业登记管理制度的对策建议

（一）构建以信息交互机制为支撑的企业信用体系

所谓信息交互机制是指在企业登记管理部门、企业、相关群体、社会等信息主体的共同参与下，既有信息和交互过程的新信息不断地相互作用，形成关联信息并通过对数据的挖掘和分析，信息主体能够对企业的信用和违法风险进行有效的判别，从而采取相应的应对措施。信息交互机制对于预测企业违法风险具有重要意义，也将为整个信用体系的建设提供基础。

1．信息衔接。工商机关登记监管信息与其他行政机关的前置许可信息以及企业产品信息之间存在一定程度的割裂，往往导致监管盲区的存在，对此，必须处理好两个方面的衔接：一是前置许可信息与登记监管信息的衔接。根据《行政许可法》的规定，行政机关应按照"谁发证、谁监管"的原则，加强对许可事项的事后监管。工商机关负责企业营业执照方面的管理，前置许可机关负责前置许可证件方面的管理。二是企业登记监管信息与企业产品信息的衔接。产品信息的提供主要依赖于负有质量监督职责的机关，其对企业特定产品的规制信息与企业的存续关系重大，有关机关应将真实的产品信息向登记机关及社会及时公布。

2．信息形成。通过以上信息衔接，企业登记管理信息已不再是最初登记时的原始信息，它比原始信息更具真实性和时效性，客观上提升了信息价值。企业登记管理机关必须把记录足够的企业登记信息并维持其真实性和动态时效性抓实抓好。企业登记信息不真实，企业主体资格的有效性被质疑，投资各方的权益将带有不确定性，难以对社会提供准确、有价值的信息服务。

3．信息公开。信息公开促进信息真实，当前虚假广告充斥市场，官方信息缺位可以说是不可忽视的原因。企业登记管理信息的公开和使用，有利于减少市场相关主体和公众的交易费用，交易者不仅可以准确了解交易相对人的资信状况、履约能力和相关重大信息，而且还可以通过甄别真假，为行政机关提供有针对性的信息资源，加大打击违法行为的力度。

4．信用体系。信用是市场经济的基石。整合企业登记、监管、生产、流通、信贷等全方位信息的基础上，逐步建立和完善企业信用体系，推动经济社会持续发展。为保障企业信用体系的权威性和规范性，应当通过建立和完善企业信用法律制度，"规范银行信用、非银行信用、商业信用和消费者信用行为、商业授信行为，规范信用中介服务行业，完善失信惩罚机制"。②

（二）建立企业登记规则规范化制度

1．确立规则的统一性。要对现有的登记规则重新梳理，根据"统一、开放、竞争、有序"市场理念和有关世贸规则进行立、改、废，按照法律位阶重新制定颁布统一的登记管理规则。市场经济在本质上是平等经济，"平等乃是法律这个概念所固有的"③，市场经济的平等需要法制来保证。规则设计要注重科学划分调整对象，尽可能囊括各种不同登记管理情况，做到具体明确，操作性强。

2．强化规则的指导性。以地市级企业登记管理机关辖区为单元，结合本地实际情况对上位法未规定或比较原则的问题予以细化，制定企业登记管理操作指导办法，避免同一地市各县区操作大相径庭，使工作处于被动，影响规则权威性。例如，由地市级政府牵头，制作各地市级及以下企业登记许可事项目录，明确登记许可事项的许可条件、申请材料、许可环节、许可时限、许可证件名称等相关事宜，为公众提供便捷的查询服务。企业登记许可事项目录编制完成后要逐级上报备案，最大限度地保证在全国范围内行政许可的统一性，同时，随法律、行政法规的制定、修改，及时调整、变更。总之，坚持普遍规定与地方指导相结合，不断推动企业登记管理工作规范化、程序化、法治化。

（三）理顺登记与前置审批的关系

1．精减、规范前置审批。《行政许可法》第十二条规定，设定审批仅限于安全、有限资源、相关资格资质等必要事项，这为清理和规范前置审批提供了法律依据。国家有关部门应对企业登记前置审批事项进行一次更加深入全面的清理整顿，"对无关紧要的、人为设置的、过时的前置审批坚决取消，对保留项目要予以重新明确，做到统一和规范。"④要简化前置审批手续，统一内、外资企业审批标准，降低企业准入门槛。

2．通过立法明确审批责任。明确前置审批部门与登记部门的责任划分，可考虑改前置审批为并列许可，一方面将工商部门的登记审查限定在对注册资本、经营场所、非许可的经营范围等登记事项的审查，另一方面将环保、卫生、消防等专业性强的资格审查交给专业部门单独审查，并对其审批行为负责。这有利于行政许可各部门专注自己的职责领域开展许可事项的监管，形成权责一致、协调共管的监管机制，使诸如无照经营这样的老大难问题得以有效解决。

（四）建立企业登记疑难问题解决机制

企业登记工作是一项专业性很强的工作，在实务操作中经常遇到疑难问题。正如前文所述登记裁量问题，常常令登记人员不知所措。这些疑难问题处理不好，同样会产生责任承担问题，必须通过落实一系列制度加以解决。

1．集体论证。建立疑难问题集体研究制度，对于疑难复杂的登记管理问题，在深入调查研究的基础上，采取集体讨论的方式，进行集体研究，集思广益、民主决策，从法律层面、服务发展方面拿出切实可行的处理意见，制定出切实可行的解决方法和有效措施。

2．公开听证。对于涉及利害关系人、易引起民事或行政纠纷的登记事项，开企业登记管理听证会，邀请相关群众、人大代表、政协委员参加，发表对登记相关问题的意见和看法，同时发挥人大代表、政协委员密切联系群众的优势，争取群众的理解和支持。

3．多方求证。登记问题不仅与工商部门有关，与其他前置许可部门、专业技术部门的业务联系亦非常紧密，有些问题的解决不能靠闭门造车，要及时加强与相关部门的联系与沟通，提请其研究、协调、确认。必要时，要及时向上级提交详实的调查分析资料请求上级部门答复解决。

注释：

①邹伟明.浅谈公司股权虚假登记现象[DB].中国工商报，http：//.cn/docroot/200907/22/kw01/　22030102.htm

篇（9）

“对物的行政许可”与“对人的行政许可”相对应，本来占有行政许可的“半壁江山”，但似乎被人遗忘了。对物的行政许可的概念，来自德国、台湾学者关于对人的行政行为与对物的行政行为的划分，指的是“通过财产性质的界定和确认而作出的物权法上的调整行为”，只有“间接的人事法律效果”，①即通过直接对物的处置而对人或机构的权利产生间接影响的行为，如政府采购、公物废止行为、取水许可等。这种对物的行政行为又包括对物的状态处理行为（如赋予名称、设立特定的交通标志）和对物的使用处理行为（如国家博物馆的使用规则）。②在对物的使用处理行为中，对物的行政许可尤其是自然资源开发利用许可，又具有其特殊的地位和重要性。“考虑到世界范围内能够供给的矿产、森林以及其他可耗尽资源正在逐渐消失，人类必须调整对资源的开发战略。与这些资源的未来价值相比，今天的资源价格过于便宜，人类出于自私动机以过快的速度进行开发，并且由于过度廉价的缘故使得资源的生产和消耗极其浪费。”③这种资源浪费所带来的能源耗竭以及与此相关的经济崩溃、核战争或极权统治等灾难尽管非常可怕，依然还可能在几代人内得以恢复，真正可怕的是正在发生的因破坏自然生存环境而导致的遗传和生物多样性的丧失，那是需要用上百万年的时间才能恢复的。④如果依然按照那种严重破坏资源环境的西方工业化发展模式来发展中国，中国经济赖以支撑的生态环境必将遭受毁灭性的破坏而变成人间地狱，进而使中国经济走向自我毁灭的道路！尽管中国法律赋予了各级政府通过许可等管制手段来保护环境资源的权力，但现实生活中许多严重破坏环境资源的开发利用活动却得到了一些地方政府或明或暗的支持，致使国人处于严重的自然资源与环境灾难的边缘。有鉴于此，本文尝试以美国莫诺湖案为背景，结合《行政许可法》之缺陷，就自然资源特别利用许可的规范与控制发表自己的一点浅见。

一、美国莫诺湖案所面临的利益冲突

莫诺湖是美国加利福尼亚州的第二大湖，该湖的湖水一部分来自于湖面上的降雨和降雪，其他全部来自于上游的5条淡水河。旁边的洛杉矶市因城市居民生活用水需要，在购买了附属于其中4条淡水河以及莫诺湖的河岸权后，于1940年向加利福尼亚州水资源部（即DWP，现在的水资源委员会的前身）申请从这4条支流取水的许可。尽管该州的法律授权水资源部“在它认为计划的取水行为不会最好地保护公众利益时”驳回申请，但是同时还规定：“家庭用水是水的最高用途，这是本州已经确立的政策”，并指令水资源部接受这个政策声明的指导。水资源部在经过听证后认为，洛杉矶市水利电力部（以下简称DWP）是为家庭用水寻求水源，因而水资源部必须准许申请，尽管这会损害莫诺湖的公众信托用途（如商业、休闲和景观用途）。水资源部最后许可DWP占用前述5条淡水河中4条河的全部水量。DWP立即修建了设施，引走了这些河一半的水流。1970年，DWP完成了第二条引水渠，从此以后，这些河流的几乎全部水量为DWP所占用。继续引水的后果使莫诺湖的经济、休闲、景观和生态价值受到了严重威胁。为了保护莫诺湖的休闲和生态价值——湖及湖岸的景色、空气的清洁以及该湖作为鸟类筑巢和觅食地的用途，全国奥杜邦协会于1975年5月21日在莫诺县高等法院提起诉讼，请求禁止性和宣告性救济。DWP提出管辖权异议，要求变更管辖。法院批准了该管辖权异议，并将案件交给阿尔派恩县高等法院审理。⑤原告根据公众信托理论，主张公众信托在先，因而可限制所有的先占水权。这就意味着水资源委员会的取水许可是违法的，或者说加利福尼亚州的大多数先占水权都是非法取得，而且现在也是非法使用。但是，美国西部水资源的使用主要受古老的先占水权理论所控制，因此，被告DWP主张对于流水的公共信托理论包括在先占水权制度内，并被该部分法律所吸收而消灭，被许可人DWP享有确定的、永久性地从四条淡水河取水的权利，而不必担心对于信托用途的影响。阿尔派恩县高等法院于1981年11月9日作出即决判决，认为公共信托理论应当包括在加利福尼亚的水权制度之内，公共信托理论不能独立于该制度而起作用，水资源委员会向DWP发放的在莫诺盆地引水的许可不受公共信托理论的限制。案件最后上诉到加利福尼亚州最高法院。

由于公共信托理论与水资源委员会管理的先占水权制度属于相互竞争和彼此独立的两套思想体系，接受其中一套而否定另一套，会导致一个不平衡的结构，即要么将对本州的经济发展至关重要的居民生活取水指责为对信托用途的违反，要么会否认任何保护为公共信托所促进的价值的义务，因此，法院最后认为，1913年权力有限的水资源部既没有权力也没有义务考虑公共信托所保护的权益，而1983年的水资源委员会则负责水资源的规划和分配，法律要求它对这些权益进行考虑，它有义务在水资源的规划和分配中考虑公共信托，并在可能的情况下保护公共信托用途。水资源委员会在管理先占水权制度时如不考虑公共信托，则很可能导致对信托利益的不必要和没有理由的损害。即使州政府批准了取水行为，公共信托也要求它有责任继续对于分配的水资源的取得和使用进行监督，在行使为了公共利益而分配水资源的主权权力时，可不受过去水资源分配决定的限制。在本案中，显而易见的事实是，没有任何负责任的机构曾经决定过将莫诺湖四条支流的全部水流引走会对莫诺湖的公共信托用途带来何种影响，本案也没有任何负责任的机构决定较少的取水是否会更好地平衡各种利益。因此，法院主张将公共信托理论与先占水权制度结合在一起，清除一直阻止水资源委员会或法院对莫诺湖盆地的水资源采取一种新的、客观的看法的法律障碍，并主张莫诺湖的人类和环境用途应在修改引水许可的决定中予以考虑。⑥最后州水资源委员会根据法院的判决，于1994年9月对1940年的取水许可作出重大修改，禁止洛杉矶在湖水升高到确定水位之前引水，而且此后要将其引水量限制在不到其历史引水量的三分之一。

二、自然资源特别利用许可的规范与控制——来自莫诺湖案的启示

前不久发生的圆明园防渗膜工程事件以及中山陵公园前湖建温室事件，以及类似对自然资源进行破坏性开发利用的事件，如张家界、黄山、泰山等景区因建众多商业设施而被联合国教科文组织亮上黄牌，武当山的复真观被改建为三星级宾馆等，无不说明我国自然资源特别利用许可失去了控制。这种失控与我们未能提供一个有效处理自然资源保护与开发利用之间冲突的理论有密切关系。那么，作为代表公共信托理论的典型判例，莫诺湖案能带给我们什么启示呢？

（一）自然资源特别利用许可的“两阶段”性特点

莫诺湖案中的引水许可，实际上可分为两个阶段：一是确定可以在什么范围、时间以及程度上以损害莫诺湖公共信托用途的方式向莫诺湖支流取水；二是确定将此种引水许可授予给谁。在引水许可的第一阶段，许可将对莫诺湖及其支流的一般使用者及其附近的不特定人的利益产生负面影响，而在第二阶段，则对申请人的利益产生影响。事实上，所有自然资源特别利用许可，如海事部门准许在运河下方施工的许可、公园特别使用许可等，都可类似地划分为这两个阶段，因而这类许可实质上是在一般行政许可基础上增加了第一阶段，并体现出如下特点：

首先，这类许可的授予将影响一种“特殊”的公众利益，这种利益需要一种特殊的机制来保护。如准许在运河下方施工的许可将直接影响运河使用关系中的一般使用者的利益，即运河的交通畅通，因而与一般的行政许可如药品生产许可、食品卫生许可等所维护的是抽象的一般性公共利益不同。由于议会的主要任务是立法，关注的是带有普遍性的事项，一般不会花费太多时间去过问相对具体的事务，因而有必要建立一种特殊的机制来保护这种“特殊”的公众利益不受侵害。

其次，这类许可管制的受益人属于不确定的社会公众，无法组织化，在立法和行政过程中无法连续表达自己的意志，施加实质性的连续影响，因而在整个立法和行政过程中相比作为被管制者的自然资源开发利用申请人而言处于弱势，根本无力防止管制者为被管制者所“俘虏”。这正如一位学者所说：“受管制或受保护公司几乎在每一项行政政策中都有重大利益，也都有资源投入到对行政机关的持续游说之中。与受管制或受保护公司的利益代表们不同，对立的团体经常是分散的，并且对任一特定行政过程的结果都只有非常微小的个别利益。因而，即使对立团体的总体损害是巨大的，但高额的交易成本和搭便车效应可能会有力地阻止其为影响行政决策而组织化。虽然在理论上，设置行政机关的目的通常在于代表未经组织的利益，但是，行政管理的现实往往阻碍他们去这样做。在这些情形下，各种未经组织的‘公共’利益不可能得到强有力的支持。”⑦为充分扭转自然资源特别利用许可中分散且不确定的管制受益人的这种弱势地位，美国法院的判例认为，行政机关在作出许可决定时对管制受益人负有特殊义务，必须适当考虑所有受影响的利益，这种“适当考虑的要求被严格解释为保护在组织上相对较弱的利益，目的在于抗衡已知的行政机关偏爱有组织的受保护利益或受管制利益的倾向。”⑧因此，不仅应在这类许可的程序设置上给予管制受益人更多的权利和关怀，而且在行政救济中，应赋予管制受益人以行政复议申请人或行政诉讼原告资格，并免收有关费用，同时由国家专门拨出资金奖励获胜的行政诉讼原告，以鼓励管制受益人启动行政救济程序，减少或弥补其维权成本。

第三，这类许可涉及的是被许可人开发利用自然资源的利益（如莫诺湖案中洛杉矶市居民的生活用水需要）与保护自然资源公共信托用途之间的冲突，因而利益的合理权衡就应成为相关制度设计的重心所在。一方面，行政许可机关应有足够的权威和权力去平衡这种利益冲突，否则就将如同莫诺湖案中的水资源部一样，其职责只是促进经济的发展、满足当地居民生活用水需要，但却没有权力和义务去考虑莫诺湖及其支流的公共信托用途，从而导致许可决定过度损害到自然资源的公共信托用途。另一方面，由于这种利益平衡是一种宽泛的自由裁量权的行使，不仅涉及当代人的利益，也涉及到子孙后代的利益，而反映子孙后代利益的代表在行政程序中是缺位的，因此，法院对这类行政许可的审查，相比对其他行政行为的审查应更加严格，应具有更多的特殊性。

（二）自然资源特别利用许可不宜适用《行政许可法》第8条

笔者已在其他论文中指出，公物特别独占利用许可一般不能适用《行政许可法》第8条的规定，⑨其理论依据是法国的公产理论⑩和日本的行政财产理论。日本最高法院在判例中指出：“……基于行政财产的土地使用许可而授予的使用权，……当该行政财产本来的用途或者目的上的必要发生时，原则上在这时应该消灭，并且应该认为前述制约内在于权利本身而被授予”。换句话说，“当行政财产的使用许可因公共利益上的理由被撤回时，原则上没有必要对使用权的丧失进行补偿。”(11)那么，自然资源(12)特别利用许可是否也属于《行政许可法》第8条规定的例外呢？

在莫诺湖案中，加利福尼亚州最高法院根据公共信托理论认为，影响公共信托资源的水权是一种非既得的财产利益，州有权加以撤销或废止。考虑到引水对加利福尼亚州经济的重要性，州可以允许一种非既得的损害公共信托的使用，但这种取水许可决定必须受到以下两个条件的限制：首先，州必须考虑信托价值，并将它们与引水的利益进行权衡；其次，只要可能，州必须避免对信托资源造成不必要的损害。(13)州作为信托人，必须履行信托财产的持续监管义务，以确保信托价值总是能得到考虑，以及避免信托用途遭受不必要的损害。按照州可航水域的这一“持续监管”规则，只要是对调和信托用途是必要的，州就有权修改或撤回先前已经授予的非既得水权。正因为如此，莫诺湖判决授权州可以通过法院或者州水利资源委员会修改现存水权，以确保水的使用与同时代的经济需要和公共价值要求趋于一致。(14)从莫诺湖案中可以看出，损害公共信托用途的取水许可所赋予给被许可人的是一种非既得(Unvested)权利，行政许可机关可随时根据公共信托用途的需要，对行政许可进行修改，而不需要给予补偿。

很明显，莫诺湖案中的水资源委员会对1940年取水许可作出的重大修改，对DWP的引水构成了非常大的限制：在未来的20年里，DWP的引水量仅达到12300英亩一英尺，大约是禁止令前引水量的15%；当湖水位达到6391英尺后，DWP平均从莫诺湖盆地的引水将增加到30800英亩一英尺，但仍然只有1989年前引水量的37%。尽管水资源委员会修改行政许可的决定严重限制了被许可人DWP的引水，但是，水资源委员会认为，这种限制不会导致洛杉矶市的供水短缺，因为该市可以获得不同来源的替代水资源，包括使用本地地下水、进行水资源保护、进行水资源再造和循环利用以及寻找其他的来源。尽管在下一个20年里，DWP每年获取替代水资源的费用以及先前电力方面的收入损失估计在3630万美元，在莫诺湖水位达到规定的水位后损失估计在2350万美元，且大约80%的长期成本将归因于渔业流量，但是水资源委员会在决定中并没有考虑保护公共信托资源所带来的经济成本，并给予DWP以补偿。相反，委员会考虑了与湖水位上升以及确保渔业水量有关的非经济上的负面影响，包括由泉华形成的塔和尖顶(sand tufa formations)之损失、某些湿地的下沉、因优先恢复公共信托资源而导致的欧文斯河上游流量的减少等因素。(15)

由上可见，根据自然资源的公共信托理论，我国《行政许可法》第8条一般不宜适用于自然资源特别利用许可。

（三）通过“附条件”许可来权衡利益冲突

“正如诚实信用原则是民法的主导原则那样，行政法的主导原则是公共利益与私人利益的公正权衡原则”。(16)在一个多元化的社会里，自然资源特别利用许可同样应当充分考虑并合理权衡受到许可决定影响的各方利益。例如，在美国东部采取法定许可制来管制水资源用途的州，州行政机关在作出引水许可决定时必须考虑引水对其他河岸所有人的影响、对鱼类和野生生物的影响、对水质的影响以及对水资源中的公共利益的影响，并就申请人是否可以引水、可以引水的量（多少必须留在河流中）、引水的方法、引水的时间等作出裁决。(17)就自然资源特别利用许可所面临的利益冲突的复杂性而言，不仅个人利益之间以及公共利益与个人利益之间存在冲突，而且“如同个人的客观利益，共同体的客观利益也可能相互冲突。同时考虑多方面的利益并予以平衡是常见的情况。”(18)即使是同一层次的公共利益，也可能具有不同性质，如经济的发展、环境的保护、水土的保持、社会的公平、公民基本权利的保障等。其中，有些是当代人的利益，有些是子孙后代的利益；有些是一般的公共利益，有些是特殊的公共利益；有些公共利益是法定的，另外一些则是行政主体考虑或认定的；有些可能是重大的或主要的公共利益，另外一些则可能是次要的公共利益。(19)“在具体案件中哪些应当降格为次要的公共利益，不能仅仅根据现有的案件和情况作出抽象而确定的判断，未来的发展也应当予以考虑。”在美国有关水资源分配的案件中，法院认为公共信托“在有关水资源分配的司法和行政决定中占据了一个非常崇高的位置。”“在决定有关水资源的最充分(fullest)的有益使用时，法院必须小心翼翼地避免对公共信托价值带来不必要的损害。如果对这些价值带来的损害很大，那么即使是对水资源最充分的有益使用也将因为违反公共信托而被排除。因此，在公共信托与反向使用之间的矛盾不能调和时，法院将裁决前者优先”。(20)目前“立法机关也越来越倾向于各种公共利益的实证化，并由此明确规定有关利益冲突的权衡条款。”(21)

笔者认为，莫诺湖案中法院的判决以及水资源委员对1940年的引水许可决定作出重大修改而使该许可成为“附条件”的许可，(22)实乃利益权衡原则的成功运用，很值得我国借鉴。为了确立莫诺湖的长期水位和支流的流量要求，合理平衡洛杉矶市居民生活用水需要与作为公共信托资源的莫诺湖及其支流的公共信托用途之间的冲突，水资源委员会依照法院判决的指令，于1994年9月28日了1631号水权决定，修改了DWP的许可，指定支流水量，以确保支流中的鱼类所需要的水流，并要求将莫诺湖水位提高15英尺。另外，为建立支流航道，恢复河岸生态系统，水资源委员会还批准了用于航道修复以及各支流灌溉所需要的水量，并命令对所有的支流采取恢复性措施，包括立即停止在两岸放牧等。(23)水资源委员会认为，上述指定的支流水量会导致水位上升15英尺，并在29年到44年内之间达到大约6390英尺（具体时间将取决于未来的水文情况）；这样的平均水位不仅对于淹没裸露湖床沉淀物的突出部分，使空气质量达到联邦空气质量标准，减少随风而起的微粒以便人体能够适应是必要的，而且将有利于保护公共信托资源，包括给加利福尼亚海鸥和其他迁徙鸟类提供筑巢的栖息地，维持盐水虾的长期产量和飞虫数量，保护公众进入该湖“泉华塔”（即由泉华形成的塔）的通道，遵守水质量标准，提升莫诺湖自然资源风光带的品质。为实现这些目标，水资源委员会在水权决定中规定了具体的引水标准，这些引水标准将使莫诺湖水位在30年内达到6392英尺，以及在随后的50年里保持这一平均值，并在90%的时间里使其能够维持在6390多英尺的高度。(24)

遗憾的是，我国《行政许可法》并未就自然资源特别利用行政许可能否以及如何附条件作出规定。笔者认为，当行政许可属于裁量行政许可时，允许行政许可机关为平衡各方利益冲突而在授予许可时附加“条件”是必要的。在莫诺湖案中，如果不论损害或负担之大小，一概拒绝洛杉矶市的取水许可，当地经济将无从发展，社会将无从进步；反之，一概批准许可而不加限制，则莫诺湖及其支流所承载的公共利益将得不到维护。因此，批准行政许可时附加合理的条件，是平衡各种利益冲突的重要形式。当然，这种“附条件”，也应经过正当程序，正如莫诺湖案中水资源委员会所做的那样，应充分听取那些特别看重莫诺湖及其支流的信托用途的人的意见，并使他们的主张在行政决定程序中得到充分考虑；行政许可所附条件应遵循“不违背作成裁量处分之目的、合义务性原则、比例原则以及不作非正当合理之结合”的原则等。(25)

（四）自然资源特别利用许可程序≠《行政许可法》的“特许”程序

在莫诺湖案中，水资源委员会为确保多元利益冲突的合理权衡，在1631号水权决定之前就可以允许怎样的引水进行了仔细的调查研究，并经过了拖沓冗长的听证程序：首先，水资源委员会于1993年5月公布了一个三卷本共1400页的环境影响报告草案；其次，水资源委员会于1993年10月举行了一个为期43天的证据性听证会，其中，至少125个当事人以及1000多个出席者提供了证据。(26)就此而言，我国《行政许可法》严重缺乏对自然资源特别利用许可第一阶段的程序规制。

从《行政许可法》第52条对自然资源特别利用许可第二阶段的程序规制来看，我们也不宜采取招标、拍卖方式，而必须寻求其他公平竞争方式授予许可。以招标、拍卖方式授予许可，尽管作为一种增强市场竞争力的机制，可以为规制者提供有关潜在被特许人的竞争力信息，降低进入市场所带来的沉淀成本标准，(27)增加政府收入，但是其弊端也是明显的。例如，当政府无法找到足够的潜在被特许人进行竞争性投标时，就只能放弃这种程序，否则市场竞争的利益将无法实现。更何况，自然资源的公共信托利益不仅属于当今世代，也属于子孙后代，我们无权以我们的价值标准来代替子孙后代来处置本应属于他们的资源。以招标、拍卖的方式向私人出让这类自然资源的开发利用权，一方面可能侵犯本届于子孙后代的利益，另一方面将导致自然资源的开发利用成为只有有钱人才能享有的特权。正如一位学者所说：“在把金钱当成各种活动惟一或几乎惟一的动机时，把金钱当成衡量一切事务的惟一或几乎惟一的尺度时，人们到处都下了不平等的毒药。”(28)笔者认为，允许对自然资源特别利用许可适用招标、拍卖程序，允许政府在自然资源这种公共信托资源上设立私法上的物权，并与有钱的私人进行交易，也可能违反自然资源公共信托理论。根据该理论，将公园、荒地以及野生动植物交由国家拥有和管理，目的在于保护它们以避免对其进行经济上的开发利用以及对环境造成破坏，(29)即使政府允许私人对公共信托财产进行“反向”使用，被许可人获得的特权也只是一种不稳定的、非既得权利，政府有义务随时采取变更或撤回行政许可等措施，以避免给自然资源的公共信托用途带来不必要的损害。如果政府以招标或拍卖的方式出售这类许可，最终结果必然是以下我们不愿看到的情形之一：一是政府为了维护自然资源的公共信托用途而修改或废止行政许可，但以被许可人通过招标、拍卖程序获得的权利是非既得权利为由拒不给予补偿，从而成为不守信用的政府；二是政府以修改或废止许可将给被许可人带来的信赖利益损失过大为由，拒不履行维护公共信托用途的法定职责，从而成为一个渎职的政府。因此，我们必须在招标、拍卖方式之外寻求授予自然资源特别利用许可的程序。

（五）法院应对自然资源特别利用许可进行严格审查

尽管美国各州法院在保护自然资源的公共信托方面所起的作用并不完全相同，但莫诺湖案中的法院则根据公共信托理论作出了要求水资源委员会修正引水许可的判决。根据公共信托理论，只要可能，州就有义务避免和减少对信托用途带来的损害，尤其是州必须根据当前的知识和需要考虑信托用途，避免对信托资源造成不必要的损害。为了使莫诺湖支流的引水与公共信托理论相协调，法院命令州水资源委员会重新考虑莫诺湖盆地的水资源分配，并就DWP的引水带给信托资源的影响客观地加以考虑（州水利资源部当初授予DWP水权时错误地以为自己无权拒绝取水许可因而未加以考虑）。要求此种考虑的目的是在公共信托价值与反向使用之间寻求一种调和。(30)法院在裁决意见中仅仅指出莫诺湖的人类和环境用途应被考虑进去，在未对此加以考虑的情况下就作出水资源分配决定不合适，州水利资源委员会应重新考虑其作出的水资源分配决定，并把取水对莫诺湖环境的影响考虑进去，但法院并不要求州水利资源委员会采取任何特定的水资源分配方案。尽管上诉法院于1989年作出了命令州水资源委员会为确保许可合法而必须修改先前引水许可的裁决，并在随后作出了第二个判决，但从判决内容看，法院只是对州水资源委员会应当合理权衡相互冲突的利益施加影响，并没有撤销州水资源委员会先前的引水许可决定。由于立法机关往往不能或不愿在相互竞争甚至冲突的价值和利益团体之间规定一个明确的权衡标准，因此，“即便是在最小心谨慎地考虑了相互冲突的受影响利益之后，仍然不可避免的问题是赋予每一个利益多少权重，以及支持这种赋予的价值何在”。(31)为防止如此宽泛的自由裁量权被滥用，由法院对其进行监督和制约是必要的。正如美国爱达荷州最高法院所指出的：“司法的作用是对水权决定进行严格的审查，而不能仅仅充当行政和立法行为的橡皮图章。”让自然资源特别利用许可决定经受“司法审查的检验和平衡，就可以为保护不可恢复的物(res)免受无远见的浪费提供一个标准”。(32)法院的作用不是就有关公共信托资源的合适使用作出政策性决定，而是确保政策性决定的制定者以一种公众可以预见的方式作出决定。除非立法机关明确表示已经充分考虑了这种损害自然资源信托用途的特别使用，否则各州法院会对自然资源开发利用许可决定进行严格审查。(33)笔者认为，为迫使行政机关直接面对作为管制受益人的选民，听取分散的选民的意见和要求，找到行政机关与代议机关在理解法律规定上的距离，防止政府以发展经济为借口而支持那些破坏性开发利用自然资源的活动，我国有必要修改《行政诉讼法》，允许法院在个案中对自然资源特别利用许可决定进行最严格的司法审查。

三、结语

莫诺湖案带给我们的启示还很多。例如，根据莫诺湖案所扩张的公共信托理论，美国务州政府管理的自然资源并非州所有，其真正的所有人是该州的全体人民，州政府只是受全州人民信托而对其进行管理，州政府对这类信托财产的处置受到公共信托用途的诸多限制。按照德姆塞兹的观点，所有权应当包括公有权、私有权和国有权三类。其中，公有权是全社会所有成员共同行使的权利，而国有权是国家在行使权利的过程中，可以排除任何个人的干涉，按照政治程序行使国有财产的权利。(34)然而，反观我国宪法和法律之规定，全民所有的自然资源事实上完全被等同于国有自然资源，宪法和法律并没有对两者作出任何实质区分，以致所有的“国有”自然资源在现实生活中转变为国家的“私产”，由行政机关控制和管理，并沦为行政机关谋取自身利益的工具。笔者认为，为更好地保护自然资源，防止地方政府在发展经济的旗号下，对那些破坏性地开发利用自然资源的活动进行或明或暗的支持，应当借鉴西方的公共信托理论，还“国有自然资源”以本来面目，即政府只是受全体公民的信托，为维护自然资源公共信托用途（如类似莫诺湖案中的生态用途、环境用途、航行用途等）而对其加以管理而已。另外，莫诺湖案也向我们提出了这样的问题：为保护自然资源的公共信托用途免受不必要的侵犯，我们能把许可对自然资源进行特别利用的权力交给地方政府去行使吗？自然资源特别利用许可能不能转让，什么时候可转让？类似的这些问题，都有待于我们去进一步研究。

注释:

①［德］毛雷尔：《行政法总论》，高家伟译，北京：法律出版社，2000年，第214页。

②［德］沃尔夫、巴霍夫、施托贝尔：《行政法》（第二卷），高家伟译，北京：商务印书馆，2002年，第39-40页。

③Hotelling，"The Economics of Exhaustible Resources"，Journal of Political Economy，39(1931)，pp.137-175.

④参见［英］罗杰·珀曼、马越、詹姆斯·麦吉利夫雷、迈克尔·科蒙：《自然资源与环境经济学》（第二版），张涛等译，北京：中国经济出版社，2002年，第271页。

⑤参见约翰·E·克里贝特、科温·W·约翰逊、罗杰·W·芬德利、欧内斯特·E·史密斯：《财产法：案例与材料》，乔东祥、陈刚译，北京：中国政法大学出版社，2003年，第612-616页。

⑥参见约翰·E·克里贝特、科温·W·约翰逊、罗杰·W·芬德利、欧内斯特·E·史密斯：《财产法：案例与材料》，第618-620页。

⑦⑧［美］理查德·B·斯图尔特：《美国行政法的重构》，沈岿译，北京：商务印书馆，2002年，第67、126页。

⑨肖泽晟：《创举中的缺憾——对〈行政许可法〉三“亮点”的反思》，《南京大学法律评论》2004年春季号。

⑩王名扬：《法国行政法》，北京：中国政法大学出版社，1988年，第347-348页。

(11)杨建顺：《日本行政法通论》，北京：中国法制出版社，1998年，第611页。

(12)美国自然资源的范围与法国公产的范围并不完全相同，一些属于自然资源范畴的物，如野生动植物，就不属于法国传统公产的范畴。

(13)See Michael C. Blumm and Thea Schwartz，"Mono Lake and the Evolving Public Trust in Western Water"，37 Ariz. L. Rev， 701(1995)， p. 711.

(14)(15)See Michael C. Blumm and Thea Schwartz，"Mono Lake and the Evolving Public Trust in Western Water"，37 Ariz. L.Rev，701(1995)，pp.707，719-720.

(16)(18)(19)［德］沃尔夫、巴霍夫、施托贝尔：《行政法》（第一卷），高家伟译，北京：商务印书馆，2002年，第235、326、326-332页。

(17)Jan G. Laitos and Joseph P. Tomain，"Energy and Natural Resources Law in a Nutshell"， St.Paul，Minn.:West Group，1992，pp.361-362.

(20)Michael C.Blumm and Thea Schwartz，"Mono Lake and the Evolving Public Trust in Western Water"，37 Ariz.L.Rev，701(1995)，p.724.

(21)［德］沃尔夫、巴霍夫、施托贝尔：《行政法》（第一卷），第326页。

(22)在行政法学理论中，行政行为附款的种类有附条件、负担、期限、负担之保留、法律效果之一部分除外、修正之负担等。倘排除民法的影响，单就概念的界定而言，附款中的负担、保留废止权、负担之保留等都是可以用“条件”来涵盖的。（参见吴庚：《行政法之理论与实用》增订第六版，台湾三民书局2000年版，第339-341页）在日本的法律条文上，通常也不使用“附款”一词，而是使用“条件”（参见杨建顺：《日本行政法通论》，北京：中国法制出版社，1998年，第374页）。

(23)(24)See Michael C. Blumm and Thea Schwartz，"Mono Lake and the Evolving Public Trust in Western Water"，37 Ariz.L.Rev，701(1995)，pp.717-719.

(25)吴庚：《行政法之理论与实用》增订第六版，台北，三民书局，2000年，第338页。

(26)(30)Michael C. Blumm and Thea Schwartz，"Mono Lake and the Evolving Public Trust in Western Water"，37 Ariz. L. Rev， 701(1995)， pp. 717，708.

(27)参见［英］卡罗尔·哈洛、理查德·罗林斯：《法律与行政》（下），杨伟东等译，北京：商务印书馆，2004年，第513页。

(28)［法］西蒙娜·薇依：《扎根人类责任宣言绪论》，徐卫翔译，北京：三联书店，2003年，第15页。

(29)See Jan G.Laitos and Joseph P.Tomain，"Energy and Natural Resources Law in a Nutshell"，St.Paul，Minn.:West Group，1992，p.64.

(31)［美］理查德·B·斯图尔特：《美国行政法的重构》，第154页。

篇（10）

房屋拆迁按照其目的是为了实现公共利益还是商业利益分为公益性的拆迁和商业性的拆迁，本文主要探讨公益性的房屋拆迁。公益性房屋拆迁是由一系列民事行为和行政行为组成的过程，实践中关于拆迁许可决定的案例最多，包括因拆迁许可行为引起的争议和因拆迁公告引起的争议，因为被拆迁人最先接触的就是公告或者拆迁许可证，关于房屋拆迁许可决定的司法审查就成了重要的关键问题，即拆迁许可决定的合法性是关键，明确拆迁许可的性质问题是给予被拆迁人合法权益的有效救济的前提条件。

一、公益性房屋拆迁中的拆迁许可决定行为依据

在现有立法体系中，涉及房屋拆迁的规范性文件很多，但最高位阶的立法还只是2001年6月6日国务院令第305号《城市房屋拆迁管理条例》，以该条例为依据可以把我国房屋拆迁大致分为三个阶段:一是房屋拆迁的决定阶段，二是房屋拆迁补偿安置的协商、裁决阶段，三是房屋拆迁的实施阶段。房屋拆迁的第一个阶段由申请和许可构成，需要实施房屋拆迁的单位必须向房屋拆迁管理部门提出房屋拆迁的申请，由房屋拆迁管理部门审查后作出拆迁许可的决定，房屋拆迁管理部门作出拆迁许可的决定后向申请拆迁的单位颁发房屋拆迁许可证，同时对外房屋拆迁公告。在这一阶段有两个基本的行政行为:一个是拆迁许可，一个是拆迁公告(公告的内容包括拆迁人、拆迁范围、拆迁期限等)。在拆迁人取得房屋拆迁许可证，以及房屋拆迁管理部门正式房屋拆迁公告后，房屋拆迁进入第二个阶段，即房屋拆迁补偿安置的协商、裁决和第三个阶段，即房屋拆迁的实施。

《城市房屋拆迁管理条例》第六、七条规定了拆迁人应该先向房屋拆迁管理部门申领房屋拆迁许可证，提交相关资料，房屋拆迁管理部门在收到房屋拆迁许可的申请及其相关文件后，经审查认为该申请符合拆迁条件的，作出房屋拆迁许可的决定，并向拆迁人发放房屋拆迁许可证，同时向拆迁范围内的被拆迁人房屋拆迁公告。①这样就出现了两个行政行为:一个是以拆迁人为相对人的房屋拆迁许可，一个是以被拆迁人为相对人的房屋拆迁公告。这两个行政行为实际上是一个复合的行政行为，且又都是可诉的具体行政行为，虽然它们各自独立，但后一个行政行为从法律上看是前一个行政行为的结果，前一个行政行为的违法性必然影响到后一个行政行为的法律效力。

实践中关于拆迁许可决定的案例最多，包括因拆迁许可行为引起的争议和因拆迁公告引起的争议。因为被拆迁人最先接触的就是公告或者拆迁许可证，关于房屋拆迁许可决定的司法审查就成了重要的关键问题，即拆迁许可决定的合法性是关键，首先要解决的就是拆迁许可的性质问题，只有明确了其具体行政行为的性质，才能给予被拆迁人合法权益的有效救济。

二、公益性房屋拆迁中的拆迁许可决定行为的性质分析

从表面上看，拆迁许可是一种相对人提供申请需要的资料，行政机关予以审查，作出不予许可或者予以许可发给拆迁许可证的行政行为。我国目前的立法是将拆迁决定定性为行政许可行为，学界也有认为其是行政征收的理论观点。那么拆迁许可是否是行政许可?是否是行政征收?

(一)拆迁决定非行政许可和行政征收行为

1.资源的有限性和市场失灵现象是政府管制行为存在的理由，行政许可是一种政府管制行为，以对公民权的一种普遍的法律禁止为前提，具有解除法律限制的效力。公民拿到行政许可证即是法律的个案解禁，可以获得从事该活动的某种权利或者资格。拆迁的客体是被拆迁人的房屋财产权，是公民的最基本人权之一，法律没有理由和依据对其设定禁止，不论拆迁人是建设单位还是行政相关部门，法律没有给予其违背被拆迁人的真实意思强制拆迁他们的房屋的权力。因而房屋拆迁不是政府管制的范围，即非行政许可行为。

可见，在我国行政许可法中将拆迁决定行为定性为行政许可是错误的。

2.拆迁决定亦非行政征收。有学者认为拆迁许可是一种行政征收行为，认为城市房屋拆迁实质就是一种国家代表社会要求公民履行其财产权义务的行政征收行为。②作为一种国家依据行政权力剥夺公民产权的强制性行为，房屋拆迁是否是行政征收呢?“所谓行政征收，是指行政主体凭借国家行政权，根据国家和社会公共利益的需要，依法向行政相对人强制地无偿地征集一定数额金钱或实物的行政行为。行政征收具有强制性、无偿性和法定性”，其主要适用于税费的征收。③政府进行拆迁时，依法应当给予拆迁户合理的补偿，并不是无偿的，可见其并不是一种行政征收行为。

(二)房屋拆迁许可定性

我认为城市房屋拆迁许可是一种公益征收行为(或者公用征收行为)。所谓公益征收，就是指行政主体根据公共利益的需要，按照法律规定的程序，并在给予相应补偿的情况下以强制方式取得相对人财产权益的一种行政行为。主要有以下特点:(1)公益征收通常是不固定的，只有在公共利益需要的条件下进行;(2)一般是有偿的，必须给予相对人合理补偿的前提下进行;(3)由于是剥夺公民财产权的行为，程序比较严格;(4)与行政征收不同的是，不以相对人负有行政法上的缴纳义务为前提，是公益需要相对人作出的牺牲。④而行政征收则是无偿固定持续的行为。可见，公益征收和行政征收是有严格区别的。拆迁许可决定符合公益征收的行为特征，实质是公益征收行为的一种。

需要说明的是拆迁公告。拆迁公告不是一种独立的行为，如前所述，是拆迁许可证颁发之后的必须实施的结果行为，实际上与拆迁决定书发放行为是拆迁许可决定的两种外在表现形式。为保护相对人的合法权益，有必要单独对拆迁公告行为进行进一步分析研究。

对拆迁公告理论讨论得更多的是其可诉性问题。目前实践中法院在受理该类案件时分两种情况，一种认为公告是抽象行政行为，对象不特定;或认为只是一种对拆迁事宜的告知行为，对被拆迁人的权利义务不产生实际影响，有强制力。综合二者，公告不属于行政诉讼的受案范围，不予受理。另一种就是认为是具体行政行为，予以受理。那么公告行为是何种行政行为?

赞同后者，首先拆迁公告是具体行政行为。拆迁公告是指拆迁管理部门对涉及拆迁事项，如拆迁人、拆迁范围、拆迁期限等向被拆迁人及其利害关系人予以告知的行为。有以下特征:(1)公告实施主体是拆迁管理部门，是行政职权行为;(2)公告对象是被拆迁人以及利害关系人，通常限定在特定的某一城区内，数量通常很多，但是数量多并不能认为不特定，被拆迁人是可以统计的、固定的、特定的多数，这一点也决定了拆迁公告是一种具体行政行为;(3)公告行为对被拆迁人，以及利害关系的财产权益产生实际的影响，房屋通常是公民辛苦大半辈子的目标，是他们最重要的财产之一，公告内容对其产生直接的决定作用。可见拆迁公告是具体行政行为，非抽象行政行为。

需要分析的一种观点:公告只是一种对拆迁事宜的告知行为，对被拆迁人的权利义务不产生实际影响，不具有强制力。根据《城市房屋拆迁管理条例》第八条规定，公告内容有拆迁人、拆迁范围、期限等，⑤似乎只是告知行为而已，但是这里有一个“等”的规定，实践中就有公告中也规定逾期不拆迁的责任、强制措施等内容，导致被拆迁人的合法权益必然会受直接影响。如2003年3月18日，某中学经被告某县建设局批准，取得了《房屋拆迁许可证》，被告按照《国务院城市房屋拆迁管理条例》第八条规定，于3月21日房屋拆迁公告，该公告写明了拆迁人、拆迁范围、拆迁期限等，同时还写明:望各被拆迁户顾全大局，积极配合，在公告规定期限内完成拆迁，逾期不拆迁的，将按有关规定强制拆迁。⑥

一些地方立法依据国务院的条例，直接规定了拆迁公告内容包括被拆迁人期限内不如期自行搬迁。就强制依法搬迁。如南京的一个拆迁案例中，南京玄武区人民政府根据宁政发[2000]23号文向玄武区拆迁范围的居民发出《公告》，告知被拆迁居民:因南京地铁南北线一期工程建设的需要，经国家计委计投资(1999)411号文，市房管局宁拆许字[2000]087号拆迁许可证批准，玄武区拆迁范围内的居民近日拆迁，拆迁期限为2000年11月1日至2000年11月30日。要求拆迁范围内的居民、企事业单位均应以国家建设为重顾全大局，在规定期限内尽快搬迁，将空房交拆迁单位拆除，逾期不搬者，将依法予以拆除。第十四条规定:在房屋拆迁公告规定的或本通知十三条规定的裁决作出的拆迁期限内，被拆迁人无正当理由拒绝拆迁的，所在区人民政府可以作出责令限期拆迁的决定，逾期不拆迁的，由所在区人民政府责令有关部门强制拆迁。⑦这种情形是地方规范性文件中直接规定了公告含有不如期搬迁就强制拆迁的内容，明显可见，拆迁公告不仅是单纯的告知行为，还直接影响被拆迁人的合法利益，具有强制力。因此我认为拆迁公告应定性为是一种告知行为，是征收决定的一种外在表现形式。

综上所述，城市房屋拆迁许可应定为公益征收行为。

注释:

①《城市房屋拆迁管理条例》第六条规定:拆迁房屋的单位取得房屋拆迁许可证后，方可实施拆迁。第七条规定:申请领取房屋拆迁许可证的，应当向房屋所在地的市、县人民政府房屋拆迁管理部门提交下列资料:(一)建设项目批准文件;(二)建设用地规划许可证;(三)国有土地使用权批准文件;(四)拆迁计划和拆迁方案;(五)办理存款业务的金融机构出具的拆迁补偿安置资金证明。

②顾大松，史笔.城市房屋拆迁行为法律属性简论.2004年江苏省行政法学会年会论文.

③姜明安.行政法与行政诉讼法.北京大学出版社高等教育出版社，1999，第一版:217.

④王克稳.经济行政法基本论.北京大学出版社，2004.4:154.

⑤《城市房屋拆迁管理条例》第八条:房屋拆迁管理部门在发放房屋拆迁许可证的同时，应当将房屋拆迁许可证中载明的拆迁人、拆迁范围、拆迁期限等事项，以房屋拆迁公告的形式予以公布。

⑥卢晴，马超，周伟.房屋拆迁公告是否具有可诉性.江苏法制报，2003.11.27.

⑦黄彦杰.张广仁不服南京市玄武区人民政府限期搬出《通告》案，大松行政网，2004-10-17.

参考文献

篇（11）

一、转变管理理念不断增强卷烟市场监管能力

**区局作为基层县级烟草专卖局，作为基层专卖执法的先锋，肩负着稳定烟草市场根基的重要使命，卷烟市场监管和涉烟犯罪查处始终是专卖工作重中之重。今年以来，在市局公司的正确指导下，在专卖人员的忘我工作下，截止到11月底，区局专卖科共查处涉烟违法案件624起，其中5万元以上案件28起，其中5-20万元的25起，20-50万元的2起，50-100万元的2起。查处各类涉案卷烟32377.7条，其中假烟4390.3条。移送公安案件25起，判刑5人，刑拘3人，上网追逃2人，上缴罚没款114万余元。

二、鼓励全员参与不断加强内部监督管理机制

今年以来，区局认真贯彻落实国家局《烟草行业内部专卖管理监督工作规范（试行）》，按照“全面覆盖、良性互动、注重实效”的监管原则，完善机制，狠抓落实。成立了内管工作领导小组，在专兼职内管员到位的情况下，完善了一系列内部专卖监督管理规范，确保内管工作流程明确、节点清晰，实现对卷烟营销配送和行政执法情况的有效监督。在督察考评上，专卖科本着奖惩并重的原则，加大考评量，凸显考评中出现的问题，就事论事，针对解决。全年以来，督察考评组共出动考评人员570人次，参与考评人员340人次，考核零售户1819户。

三、加强规范管理不断提升专卖依法行政水平

2009年以来，区局在上级烟草系统和地方政府正确领导下，在区法制办和市局公司法制办的具体指导下，在公检法、工商、质检等部门通力协作下，严格依照《烟草专卖法》、《专卖法实施条例》、《行政处罚法》、《行政许可法》、《行政诉讼法》等相关法律法规的规定履行职能，严格执法。首先，区局专卖科根据烟草专卖行政执法特点和要求，对原有各项规章分类梳理，结合实际情况变化，查遗补缺，扬长补短，建立起分类清晰、目录详细、内容完善、执行便捷的执法工作制度体系，确保执法人员在执法过程各节点的行为都有明确的责任要求，规范的行为方式，严格的监督考评和有效的奖惩措施，以制度的完善和刚性，保证执法行为的规范性。其次，区局通过健全和完善权责分明的执法责任制度体系，确保执法工作有序、规范、公正。

在11月份，区委法制办公室来区局专卖科检查全年法治建设的详细情况，在听取了相关汇报，检查了相关台账和卷宗后，对区局全年以来的依法行政工作给予了高度的赞赏，并鼓励区局继续努力，做好**区内依法行政的排头兵。