诉权理论论文大全11篇

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关键词:当事人；民事诉讼权利；否定性法律后果；法律救济；程序性救济

权利救济包括实体性救济和程序性救济,即对实体权利的救济和对程序权利的救济。从我国的情况看,由于受隐藏于制定法背后的中国传统法文化的支配与前苏联强职权主义立法思想和模式的影响,无论是1982年制定的试行民诉法,还是1991年制定的民诉法法典,都没有给当事人的诉讼权利救济留下太多的空间。作为立法“影子”的“幼稚”的中国法学,尽管在法的全球化与本土司法改革的推动下已取得较大成就,但直至今天也没有对这一问题给以应有的关注。随着市场经济,民主政治和理性文化在我国的确立、发展和发达,宣告、确定、保护,尤其是救济当事人的诉讼权利将会成为学界研究的热点和修订民诉法的价值取向。

一、当事人民事诉讼权利法律救济的概念

依据权利保护方法的不同,救济可分为公力救济和私力救济。法律救济属于公力救济的一种,它是指在法定权利受到侵害或可能受到侵害的情况下,依照法律规则所规定的方法、程序和制度所进行的救济,即通过国家司法机关判令侵权人承担民事责任或追究其刑事责任的方式对权利人给予的救济。法律救济包含救济权和救济方法,即实体和程序两个层面的内容,法律救济不只是体现为诉权,也不只是程序法的事,它涉及实体法和程序法两个法律领域。法律救济的依据—救济权是由实体法规定的,是要求违法者履行义务或予以损害赔偿的权利；救济的方法是由程序法规定的,是实现救济权的程序、步骤和方法。

当事人民事诉讼权利法律救济是指在民事诉讼的进程中,当事人所享有的民事诉讼权利已经受到或可能受到侵害的情况下,依照法律规定的方法、程序和制度所进行的救济。当事人民事诉讼权利救济不同于一般的法律救济,我们通常所说的法律救济,主要是针对权利主体所享有的实体权利受到侵害时所采取的法定的救济方法、程序和制度。当事人民事诉讼权利救济则是针对当事人的民事诉讼权利受到侵害或可能受到侵害而实施的救济,侵犯当事人民事诉讼权利的主体可能有三种:司法者、诉讼人和对方当事人。相比较来看,司法者(程序主持者)侵犯当事人程序权利的行为往往很难得到制止,因为权利人自身很难具备制止作为程序主持者的审判机关侵犯其程序权利的必要手段,因此在这种情况下发生的侵害程序性权利的行为获得救济的必要性就更为突出。同时,诉讼人和对方当事人侵犯当事人诉讼权利的情况完全可以按照一般民事侵权的法律原则和规则进行处理,其对诉讼程序的影响则可以通过法官及时的裁判而予以解决,因而本文将主要探讨司法者侵权时当事人民事诉讼权利的法律救济问题。

二、当事人民事诉讼权利法律救济的先决条件

(一)存在完整的程序性法律规范

当事人民事诉讼权利救济必须有法律依据。完整的程序性法律规范在实在法中的真实存在,既是当事人民事诉讼权利救济的法律依据,也是该种法律关系得以产生的前提条件。从法理学的视角分析,法律在实在法的表现形式上,可被高度浓缩为法律规范、法律原则和法律概念三个要素,即一切实在法无一例外地都是由这三个要素构成的。其中,法律规范是一种特殊的社会规范,是法最基本的构成细胞,是法律设定法律权利和法律义务的基本单位,也是指导人们作为或者不作为的具有严密逻辑结构的行为规则[1]。相对于前两种要素而言,在具体导引法律适用和法律遵守上,法律规范具有不可替代的作用。它是法律的主体构成要素,法律调整社会行为的主要功能是由法律规范来实现的。在逻辑结构上,法律规范是由前提条件、行为模式和法律后果三要素构成的。虽然法律规范的三要素是一个有机统一的整体,行为模式和法律后果又是相对应的,但相对于前提条件和行为模式而言,在调整社会行为的过程中,法律后果起着至关重要的作用。因为法律规范所要求的对某种行为的许可、命令或禁止必须通过法律后果体现出来。法律后果可以分为两类:一是肯定性法律后果,即法律承认某种行为是合法、有效的,并加以保护。二是否定性法律后果,即法律上认为是违法的、无效的,并加以制裁。制裁的形式有多种,常见的有撤销、变更、确认行为无效、追究法律责任等[1]。任何法律制度的建立都不能只是用来展览和宣示某种价值选择或行为倾向,而是为人们的行为确立可操作的法律规范。如果法律规范中没有制裁性要素,使得违法者不会因其违法行为而承受不利的、否定性法律后果,那么,即使法律之外的因素再完备,法律实施的环境再优良,该法律规范也仍然无法实施[2],从我国的司法实践来看,当事人诉讼权利形同虚设、程序性原则多数情况下不具有约束性的根本原因之一就是因缺失法律后果要件所导致的现行程序性司法规范的不完整。

(二)当事人民事诉讼权利已经受到侵害或存在受到侵害的危险

当事人民事诉讼权利已经受到侵害或存在受到侵害的危险,是对当事人诉讼权利实施现实性救济的另一个先决条件。在本文的研究框架内,该条件也可以转换为另一种描述:司法者对当事人诉讼权利客观地实施了侵权行为。那么,我们应当如何解读这一先决条件呢?

司法者侵犯当事人诉讼权利的行为是由以下要素构成的:(1)主体。人民法院及其内部司法人员是侵权的主体。其主体是特定的。(2)客体。该侵权行为侵犯的客体是当事人所享有的合法的民事诉讼权利。(3)主观方面的条件。从对违法者制裁来说,要求违法者在实施违法行为时必须有过失,否则,即便是出现了损害后果也不能惩罚违法者。(4)客观方面的条件。从客观方面看,违法者侵权行为的构成以及由此引起的当事人民事诉讼权利救济的发生,必须是违法者客观上确实实施了侵犯当事人诉讼权利的行为。

上述当事人民事诉讼权利救济的两个先决条件虽有各自独立存在的价值,但二者只有紧密地融合在一起才能形成法律现象的实在状态。就诉讼法学而言,经过立法、以条文形式固定下来的民事诉讼法律及规则无疑处于静态,而对静态的规则加以解释、适用、发展的行为自然可以说是动态的。从诉讼权利救济的两个先决条件看,完整的法律规范的存在,是防止或制裁违法行为的物质性准备;而违法行为的存在,是法律规范能够适用和必须适用的直接原因。

三、中国当事人民事诉讼权利法律救济的基本问题

(一)中国当事人民事诉讼权利法律救济的立法考察

1.民事诉讼法及司法解释对当事人民事诉讼权利法律救济的规定

中国现行民事诉讼法主要依两个线索而展开,一是通过职权性规范规定了人民法院代表国家所享有的审判权;二是通过授权性规范规定了当事人依法所享有的民事诉讼权利。现行民诉法所存在的致命缺陷是不容忽视的,它规定了权利,却未规定对权利的救济,致使法律自治系统特有的完整性丧失和功能发挥受阻。从法律规范的构成要素看,民诉法关于当事人诉讼权利的一系列规定,仅仅是行为模式的明确化和法定化,而行为的法律后果则严重缺失。这主要体现为:未规定程序违法行为及其后果无效；未规定赔偿受害人实际受到的损失；也未规定为救济当事人民事诉讼权利而采取法定的、程序性救济措施。这就使程序规范失去了完整性和应有的规范意义。

2.其他相关法律及司法解释对当事人民事诉讼权利法律救济的规定

我国赔偿法建立的是“以刑事赔偿为主,兼及民事诉讼、行政诉讼中强制措施、保全措施或者判决执行错误造成损害的赔偿责任的司法赔偿制度”[3]。就民事诉讼中司法者的侵权行为而言,依赔偿法第31条规定,国家承担责任只有三种情况:因违法采取妨害诉讼的强制措施造成侵权；因违法采取保全措施造成侵权;因违法执行判决、裁定及其他生效法律文书造成侵权。这三种侵权行为有一个共同点,都属于民事诉讼中的行政性司法行为侵权。这是一个很有趣、很值得探讨的问题,为什么我国国家赔偿法只对民事诉讼中的行政性司法侵权行为承担责任,而对大量的、纯司法权行为—判决和裁定错误不承担国家赔偿责任。

(二)中国当事人民事诉讼权利法律救济的基本问题

通过以上分析可以发现,就我国现行法律而言,无论是民诉法、国家赔偿法还是相关的司法解释,还没有是以救济当事人诉讼权利为指导思想和目的性价值而制定的。立法机关在立法时所追求的仅仅是实体权利和实体公正的实现,并未受到英美法系“救济方法先于权利”原则的启迪,也未体现大陆法系“如果被公认的合法权利受到侵害,则应予救济”的精神。这种立法指导思想和价值选择的偏颇,就直接导致了民诉法及其他相关法律对侵犯当事人诉讼权利的行为,普遍缺乏程序性法律后果的规定。同时,即便就现行法中存有的零星地对当事人民事诉讼权利救济的规定看,也是极不完善的。有的规定了具体救济,却未规定替代性救济；或者是相反；有的规定了救济的措施,却未规定救济的具体程序。这就要求我国未来的立法或修改必须解决以下当事人民事诉讼权利救济的基本问题:

1.什么是侵犯当事人诉讼权利的违法行为?2.当事人享有的受宪法保护的、由民诉法和其他法律规定的民事诉讼权利受到侵害时应否予以救济?3.如果对当事人的诉讼权利予以救济,应当规定哪些救济性措施和进行怎样的程序性架构?4.是否所有的侵犯当事人诉讼权利的行为都要被宣告无效,都要对当事人予以补偿?5.侵权行为发生后,应当由谁、在哪个诉讼阶段、向哪个机构提出有关程序上的救济申请?6.如果对侵权行为是否存在进行专门的裁判,应由何方承担证明责任,是否需要倒置?7.当事人的诉讼权利受到侵犯后,如果需要赔偿的话,赔偿的原则和范围是什么?

四、建立当事人民事诉讼权利法律救济制度的设想

根据现代民事诉讼法理的要求和我国现行法律的状况,针对我国司法实践中当事人民事诉讼权利受侵害而无救济的现实,笔者认为要建立当事人民事诉讼权利法律救济制度,除了纠正在立法上错误的指导思想,确立正确的价值取向,切实以保护和救济当事人诉讼权利为主线外,为确保对当事人民事诉讼权利予以法律救济在实践层面的可操作性,尚需在立法中体现出以下两大方面的内容。

(一)针对侵犯当事人民事诉讼权利的行为,明确规定否定性法律后果

为了制裁侵犯当事人民事诉讼权利的行为,或者从本质性上说,是为了对民事诉讼权利受到侵害的当事人予以法律救济,民诉法及其他相关法律应当规定否定性法律后果。这种否定性法律后果主要体现为两个方面的内容:赔偿当事人因被侵权所受到的损失和宣告侵权行为无效。下面将分别予以阐述。

1.赔偿当事人因被侵权所受到的损失

(1)司法者民事侵权赔偿责任的构成要件。司法者侵权行为属于特殊侵权行为,其构成要件为:侵害行为;损害事实和因果关系。(2)法官职务行为的豁免权与民事侵权赔偿责任。若法官故意违法或有重大过失并造成严重后果,仍应承担法律责任。(3)司法者民事侵权赔偿责任的主体。法官是国家的特殊公务人员,国家公务员的侵权责任应由谁承担?笔者认为,当国家替代司法者承担民事司法赔偿责任后,应当有权向具备一定主观条件的司法者个人追偿。这一主观条件就是司法者个人在实施侵犯当事人诉讼权利的行为时是故意的或存有重大过失。(4)我国国家赔偿法对民事裁判错误不予赔偿的原因及合理性质疑。我国国家赔偿法对大量民事判决、裁定的错误和严重违反司法程序及拒绝裁判给当事人造成的损失并未规定国家赔偿责任。根据当时的立法背景,其基本依据是民事诉讼中的程序及裁判错误,经人民法院纠错改判后,通过对方当事人履行改判后的裁判,受害者所受的损失已经得到救济,无需国家再予赔偿[3]。该依据无论是过去或者是现在都不具合理性,都不能成为不规定民事裁判侵权赔偿责任的原因。(5)司法者民事侵权赔偿责任的立法设置。笔者认为应当规定在国家赔偿法里。这是因为:第一,从司法者民事侵权赔偿责任的构成要件看,单纯侵犯当事人的诉讼权利并不足以要求司法者承担该责任,司法者承担侵权赔偿责任表明其侵犯了当事人的诉讼权利。从司法者民事侵权赔偿责任的实质看,它属于实体性救济而非程序性救济。第二,世界多数国家并没有在其民诉法里直接规定司法者侵权赔偿责任,而多是制定专门属于国家赔偿法的司法赔偿法。第三,我国国家赔偿法关于民事司法赔偿的法条虽然只有一条,并且尚处于起步阶段,但这足以证明,国家赔偿法已将司法者的民事侵权赔偿责任纳入其调整范围。

2.宣告侵权行为无效

要求侵权者承担赔偿损失的责任,必须以侵害当事人的实体权利并且给当事人造成了实际损失为前提,对于没有侵犯当事人的实体权利,仅仅侵犯了当事人的程序性权利,就不能要求侵权者承担赔偿责任。宣告侵权行为无效则能够弥补侵权赔偿责任的不足,它使侵权行为本身及其已经给当事人造成的危害不发生效力,使侵权者不能从违法行为中获得利益,这既是对侵权者的最重要的制裁,也是对当事人诉讼权利最主要的救济。诉讼中的侵权行为可分为裁判行为以外的侵权行为和裁判侵权行为,宣告侵权行为无效也可分为对侵权的裁判以外行为宣告无效和对侵权的裁判行为宣告无效。

(1)对侵权的裁判以外行为宣告无效。第一,宣告侵权的裁判以外行为无效的标准。从实证的角度看,诉讼行为不同于民事实体行为的一个重要特征就是诉讼行为的关联性。该关联性意味着:任何诉讼行为都与其他诉讼行为处于紧密联系之中;任何诉讼行为的被撤销、无效都有可能导致与其相关行为的不稳定甚至被撤销、无效。在立法的模式和体例上,诉讼行为无效的标准有三种选择:因形式上的缺陷而无效;因实质性上的缺陷而无效;因形式上的缺陷而无效与因实质性上的缺陷而无效相结合。我国立法应依此标准和模式而构造。第二,提出侵权的裁判以外行为无效的主体、时间和无效的后果。侵权行为发生后,它自身是不会自动失效的,只有当有人对此行为提出无效事由抗辩时,法院才有可能裁判该行为无效。根据诉讼法的一般原理,能够提出某一侵犯当事人诉讼权利的行为无效的主体不外乎是双方当事人和法院,但何时由双方当事人为保护自身利益而提出,何时由法院依职权提出,却又因侵权的诉讼行为无效原因的不同而有所不同。它遵循的原则是:诉讼行为因形式上的缺陷而无效由与之有利益关系的双方当事人提出；因实质性缺陷而无效由法院依职权而提出;特殊情况下,因形式上的缺陷而无效也可以由法院依职权而提出。关于提出诉讼行为无效的时间,主要遵循两个标准:一是因形式缺陷而导致无效的事由应尽快提出,否则,视为因此而受到利益损害的当事人已放弃无效的主张；二是因违反实质性规则而无效的事由,因其对社会公共利益和公共秩序的侵害,法院或当事人可在诉讼的任何阶段提出,但对意图拖延诉讼,故意不尽早提出此种抗辩的人,法官得科处损害赔偿。

(2)对侵权的裁判行为宣告无效。第一,裁判的无效与限制。裁判是法官通过法定程序,就当事人请求法院公力救济之事项所做的决定。宣告不符合法律要求的或错误的裁判无效不仅是法律规则形式完美的追求,并且还有着深厚的社会需求之基础。宣告裁判无效虽然是对当事人诉讼权利实施法律救济所必须的,但出于诉讼成本的考虑,裁判无效的提出和实施往往是不得已而为之。从裁判无效的事由和时间等方面对宣告裁判的无效作出限制。为实现此意图,我国法律应作出以下三方面规定:1)基于判决安定性和既判力原理,我国应修订现行法只允许当事人提起上诉和再审以主张裁判无效。2)我国民诉法对提起上诉和再审的日期的规定有些粗糙和简单,没有与无效的具体事由结合起来作出不同的规定,尤其是以主体(当事人、人民法院、人民检察院)的身份和社会地位为依据规定再审期限,偏离了诉讼的本质和规律。3)裁判缺陷在一定条件下可以补正,不作无效处理。第二,裁判无效的事由。关于裁判无效事由的立法,比较科学和理性的做法是采概括与例举相结合的模式。

(二)具体规定对当事人民事诉讼权利实施法律救济的程序

在立法中对侵犯当事人诉讼权利的违法行为规定否定性法律后果,即要求侵权者赔偿当事人因此所受到的损失并宣告该侵权行为无效,从法律救济的角度看,也只能是对当事人程序性权利所实施的“实体性救济”,而这些“实体性救济”要现实地转化为权利救济方法,或者说转化为当事人实际享有的权利,还需要有一定的救济程序作保证。因此建立当事人诉讼权利法律救济制度,必然包括救济的程序性建构。程序性建构的实质性工作就是根据具体程序的特点确定程序性因素并在此基础上设计之。笔者认为对当事人民事诉讼权利进行法律救济的程序性因素大体有:程序性申请；程序的裁判者；对立面设置；正当过程；证据与举证责任；程序性裁决；程序性裁决的再救济。

1.程序性申请

从程序设计的角度看,程序性申请应解决的问题有:(1)程序性申请的提出者。笔者认为,基于“不告不理”的原则与诉讼公正的实现,程序性申请只宜由当事人提出。对此,我国国家赔偿法作了较好的设置,它规定:“要求赔偿应当递交申请书”；同时它又规定:“受害的公民、法人和其他组织有权要求赔偿”。(2)程序性申请的法律效果。程序性申请权一旦行使,就应产生法律程序层面的效应。这种效应是[2]:原来进行的实体性裁判活动应当暂时中止,案件进入专门的程序性裁判程序环节；司法裁判者受理该项申请,并进入专门的司法听证程序；裁判者经过审查,作出专门的司法裁定。

2.程序的裁判者

法官永远是法律评价的主体,法官的任何社会联系或社会的合法性评价对其行为不产生决定性影响[4]。在现代法制框架内,诉讼程序对裁判者最基本也是最根本的要求就是中立性,人们也常常将裁判者中立与诉讼公正和司法公正相提并论。程序裁判者的中立有三项原则:一是与自身有关的人不应该是法官；二是结果中不应含纠纷解决者个人利益；三是纠纷解决者不应支持或反对某一方的偏见。该三项原则功能的发挥和释放是以相应的一系列制度的建立作保障的,前两项原则主要是通过回避制度保证法官不能审理自己是当事人或与自己有利益关系的案件；后一项原则需要通过多种制度来保障。

3.对立面的设置

对立面是指存在复数的利益对立或竞争的主体,即主体是复数的,且他们之间存在着利益对立关系或竞争关系。无论是民事诉讼程序,还是刑事诉讼程序,都有对立面的设置,当事人诉讼权利救济程序也应当有对立面的设置。从诉讼法理和社会基础看,在当事人程序性权利救济程序中设置对立面,主要是基于以下考虑:(1)侵权者与被侵权者是两个具有不同利益关系的主体。(2)秩序总是稳定的、既存的,而社会生活本身却是不断发展变化的,对立的产生和存在是必然的。对立和冲突蕴含了恢复和创造新秩序的契机和动力。(3)市场经济是权利经济,其发展动力和生命力在于它允许多元主体、观念在市场的平台上共同交错、摩擦、竞争和发展。这一要求反映于诉讼程序就是为对立面的对峙、交涉和融合提供足够的时间、空间。(4)法律不是万能的,当事人的程序主体性地位、自由意志性、利益变动性和迅速与高效解决纠纷的愿望,会驱使利益对立的双方、相互妥协与融合,寻求诉讼外的纠纷解决方式。

4.正当过程

程序是以过程为核心的,没有过程就没有程序,没有正当过程就没有正当程序。自然公正主要包括两项最基本的程序规则:一是任何人或团体不能为自己的法官；二是任何一方的诉词都要被听取。这两项基本准则也是正当过程不可缺少的内容。最重要的还是第二项规则,它形成了程序的正当过程的最低标准。依据此最低标准,当事人民事诉讼权利程序性救济的正当过程的判定与实现应考虑以下因素:(1)人民法院在对当事人提出的程序性申请进行裁决时,当事人必须享有直接参与权、知情权、听证权、辩论权等权利。(2)当事人享有直接参与权、知情权、听证权、辩论权等权利的基础性条件和推论就是程序必须是公开透明的。(3)正当过程的本质性目的是为了约束权力并保障权利的实现,约束公权力的结果必然会导致公权力的萎缩和私权利的凸显,从而出现二者的平衡与发展。

5.证据与举证责任

证据在本质性上是人们于案件发生后,依照法律规定能够收集到的并且对案件具有证明能力的一系列信息。程序总是通过当事人的举证责任的分担和公开的论证过程,来保证信息和证据的可靠性,以及对事实和规范解释的妥当性。值得注意的是,我国《民法通则》第121条和《国家赔偿法》第2条都没有规定职务侵权责任的主观过错要件,实践和理论上也不以赔偿义务机关的过错及直接行为人的过错为要件,而适用严格的过错推定责任原则。受害人只须证明侵害行为、损害事实以及二者之间的因果关系就构成侵权责任。另外,所有的证据必须经过当事人在法庭上质证并经过法庭认证才能作为证据使用。

6.程序性裁决

依据一定的事实和理由在程序中所形成的决定就是所谓的程序性裁决,程序性裁决一旦形成,不管其形成过程和基础是当事人合意或是对抗,就具有强制力、既定力和自我束缚力。基于诉讼成本考虑,程序性裁决应以裁定形式,其内容也可以大幅度简化,不必像实体性裁决结论那样,过于严格要求法官给出充分的判决理由。

7.程序性裁决的再救济

程序性裁决不能一经作出,即发生法律效力。当事人如果对程序性裁决不服,程序应设置允许当事人继续提出救济申请的机会。考虑当事人为权利救济提出程序性申请本身就具有救济的性质,因此我们将这种针对程序性裁决所提出的程序异议称为:“再救济”[2]。程序性裁决的再救济实质上是程序性裁决程序的复审程序,与实体性裁决程序的上诉审程序一样,它应当符合以下要求:(1)该复审程序的启动必须以当事人的自愿为前提。(2)根据具体情况,该程序不仅可以对案件的事实认定和实体法律适用问题进行复审,还可以对程序性违法是否存在以及程序性制裁有无必要加以实施的问题,承担继续审查的责任。(3)根据案件的不同情形,复审法院应当作出不同的裁定。它包括维持原裁定,驳回当事人的再救济请求；在查明案情的基础上直接变更原裁决；撤销原裁决,发回原审法院重新审判。

参考文献资料

[1]公丕祥.法理学[M].上海:复旦大学出版社,2002.346,334。

篇（2）

1.2方法回顾分析2013年8月初至2014年8月底在我院接受治疗的2600例产妇病历，从而分析护理过程中存在的不安全因素，为了消除这些不安全因素，必须做出恰当合理的防范措施。

2结果

产科护理的不安全因素分为四种，分别是产妇及家属因素、环境因素、管理因素、护理人员因素。产妇及家属因素总共有30例，占的比率是1.15%。环境因素总共有18例，占的比率是0.69%。管理因素总共有12例，占的比率是0.46%。护理人员因素总共有28例，占的比率是1.08%。

3讨论

产科护理的不安全因素分为四种，分别是产妇及家属因素、环境因素、管理因素、护理人员因素。

3.1护理人员因素分析及防范措施通过本次研究发现，产科不安全因素中，护理人员因素总共有28例，占的比率是1.08%。护理人员因素主要包括沟通不到位、缺乏责任心、书写不规范、业务不熟练内容。在医院中，与患者联系最密切的当属护理人员，护理人员的素质对患者具有很大的影响。有些护理人员由于缺乏工作经验，难以处理突况。另外，有些护理人员存在责任心不强现象，从而出现护理操作不规范，导致不良后果，不利提高护理质量。众所周知，护理记录记录的是患者的病情变化等情况，如果护理人员的护理记录书写不规范，就会埋下安全隐患。此外，护理人员和患者的沟通具有重要的意义。针对护理人员因素提出的防范措施是加强对护理人员的培训。通过定期组织护理人员培训的方式，扎实护理人员的专业操作技能及基础知识，在提高个人的综合素质的同时，有效提高护理人员的整体水平。在培训的过程中要重点培养护理人员增强责任心，使护理人员严格执行规章制度，遵循无菌操作原则，并遵循“三查八对”制度。在日常工作中可以成立学习小组，由工作经验丰富、高年资的护理人员担任组长，小组成员和组长在工作中如果遇到问题，可以进行沟通的讨论，一起寻找最好的解决方案。

3.2管理因素分析及防范措施通过本次研究发现，产科不安全因素中，管理因素总共有12例，占的比率是0.46%。管理因素包括制度执行不力、制度不完善、人员配置不合理。产科住院对象既有产妇，又有新生儿，在很大程度上增加了护理人员的工作难度，人员配置不合理并不鲜见，人员配置不合理对护理人员的工作积极性造成了影响。另外，制度执行不力、制度不完善也会引起不安全事件。针对管理因素，解决的对策是严格规范规章制度，并且要加大执行力度，并通过合理配置人员，提高护理人员的积极性。另外护理人员一定要重视护理记录的书写，确保清晰明了。

篇（3）

2做好事前防范工作

高速公路路面问题的出现，最有效的措施就是做好预防工作，加强对平时的巡查监督力度，把问题从源头上解决，减少事故的发生。第一，在定期的例会开展上，把每位养护人员的工作情况进行汇报整理，对在各个路段的养护工作中存在的潜在隐患进行探讨分析，制定解决对策，对养护人员的安全意识进行深化，并做好养护记录。第二，高速公路的路面问题产生基本上都是由于外界因素造成的，因此，在进行维护解决时，不仅需要对安全措施进行加强，还要对路面行驶条件进行及时的警示提醒，对于存在不规范的行车现象进行指导改正。第三，根据具体情况采取合适的养护方式，由于高速公路长期处于自然环境的影响下，受到自然环境的影响很大，因此，在进行养护工作时就需要根据自然环境的因素做好安排，例如冬季在路面积雪的清扫方面要有明显区别的施工区域，在夏季高温环境下，要及时的对养护人员方法降温药品，制定合理的工作时间。

3高速公路日常养护工作中安全管理应注意的问题

在进行养护作业时，要考虑到纵坡、弯道半径、视距等因素，在工作区内设置交通警告等，保持信号灯的频闪，以引起车辆行人的注意。只要是道路养护的工作人员，都要穿着具有明显区别于其他色彩的颜色衣服，常见的有带有反光标志的桔红色工作装，或者是带有反光标志的桔红色背心。因为高度公路的快速流畅性，因此，需要养护人员在施工时要顺着交通流的方向进行作业，工作结束后再以逆着交通流方向撤除，逐渐恢复交通的正常运行。如果是在夜间进行施工时，就必须要在作业区域范围内以及延伸区域内设置照明设备，养护中的小型桥涵两侧及穿越路基的管线等临时工程中要设置相应的围栏并有红色警示灯的警示。在关键路段的施工中，经常是养护与通行同时进行，因此，需要在车辆到来的前方设置正在施工的路牌或者是其他提示性标志，而且还要有可行路段的指示标志，减速慢行，在行车道与养护区域界线处设置明显的警示线，在施工区域的两端设置明显的路栏。如果是规模较大的养护工程，需要在高速路的前方地区，甚至是上一路口处设置车辆绕行标志，在养护现场的两端设置路栏和禁止通行的标志。

4对于养护工作的控制区的要求

养护工作的控制区是保证养护工作顺利开展的前提，可以给养护工作提供充足的施工现场，减少了外界因素的干扰。在进行控制区的设置上，要对养护工作的时间、事项、间隔等多方面的因素进行综合分析，设置明显合理的标志，对车辆流起到引导的作用。在设置渠化装置和标志上，要根据相关的标准要求严格进行，而且必要时要由专人进行对交通的维持。控制区的选择应在车流的下游过渡区域内，而且是顺向的，在车辆的行驶指导上要设立明显的进出口。在养护工作进行时，要有效的利用作业区上游的可变信息板上显示的提示信息，常见的像“前方1公里处正在施工，请谨慎驾驶”。

篇（4）

1.人员因素主要由于手术室护理人员的数量和质量、物业公司员工素质的原因不能满足工作要求而造成安全隐患。随着卫生改革的深入和经济意识的增强，各医疗机构引人竞争机制，管理者们为了节约人力成本，增加经济效益，尽量压缩医务人员的编制。由于传统上重医轻护观念的影响，首当其冲的便是护理人员缩减。护士人数远没达到卫生部的编制要求，护士加班过多，超负荷工作，易造成身心疲劳。有研究表明如果护理人员不足将会导致更多的院内感染和其它不良反应，不利于病人的预后。卫生员由物业公司承担，人员文化低，素质差，频繁轮换培训不够，容易发生安全问题。

2.技术因素随着医疗技术的进步，手术室各种先进设备的大量使用，各专科开展新技术、新业务，各种腔镜手术开展及多器官联合移植获得成功。手术室护理工作复杂程度大、技术要求高的内容日益增多，如果护士业务知识缺乏或经验不足，医护沟通不够，与医生配合差。比如：不能正确使用和保养仪器设备造成毁损，手术前器械物品准备不足延误手术。新开展的手术或手术中需重新修改手术方案，护士不熟练手术步骤，不熟悉医生习惯，手术配合忙乱，易发生器械清点错误，医生切下的组织标本忘记存放而造成标本丢失。违反操作规程将会导致操作失误或错误而发生护理缺陷或事故。

3.药物因素病人手术中病情变化快，用药品种多，且要求及时。尤其是体外循环及器官移植手术，病人输液路径多，护士缺乏药品知识，加上不熟悉病人病情，易发生用药错误，造成不安全因素。

4.管理因素由于医学科学技术迅猛发展，大量高尖技术用于临床；手术病人年龄放宽，病情重而复杂，更要求以病人为中心的整体护理；原来的规章制度不够完善，难以适应现代手术室的管理。质量管理体制是护理安全管理的核心，管理制度不完善，质量监控不力都是造成护理不安全的重要因素。医护人员缺乏职业道德，比如：术前洗手方法多，不按程序洗手，甚至违反无菌操作规程，可导致手术切口感染发生率增加，护士培训不到位，不会使用新的仪器设备，工作不到位，缺乏责任心，手术开始前不知仪器设备是否良好使用延误手术。

加强护理安全管理的思路与方法

1.合理安排人力资源，减轻超负荷工作的压力，调动各级人员的积极性。目前现有人力资源情况下，可实行弹性排班制，比如：移植手术难以保证准时手术，实行付班制，随叫随到。调整各种班次，减少护士过度超时工作负荷。建立合理的劳务费分配制度，根据工作质量与超时数，实施每日工作计分制发放劳务费。加强与物业公司的合作，调肯干、能吃苦、有文化的工人到手术室工作。

2.重视专业理论与技术培训，提高科室全体员工素质。由于手术技术不断向更细微、更复杂方向发展，各种新器械层出不穷，以及无菌技术要求越来越高等原因，促使护理人员专科技术向更专业化或一专多能方向发展，护士配合手术的方式已从过去的随意性全面参与型向专科性定人参与型转变，以适应外科技术不断发展的需要。护士精通护理基础理论、基本知识、基本技能，熟练掌握各仪器设备的使用和保养，才能有效地保证护理安全，预防差错事故。全面抓好护理业务质量，科室专人负责教学管理，制定各级护士培训计划，新难复杂手术参加术前讨论，鼓励护士参与各种学历教育。加强物业公司员工培训，要求公司先进行工人培训，进入手术室后指派组长带班工作一周，护士长定期召开工人会，强调服务态度，接送病人安全管理程序，接电话礼仪等培训，全面提高科室全体员工的整体素质。

3.重新修订护理规章制度，加强安全管理。对照医疗事故处理条例，分析手术室现存和潜在不安全的护理问题，重新制定护理规章制度和工作程序。比如：制定手术预防差错事故制度，手术病人严格查对至少两次，静脉注射前、手术开始前两次查对，防止输液过多、过快。洗手护士认真清点器械，必须检查器械的完好性。

篇（5）

Abstract:Theconcernsofbio-safetyarousedbythedevelopmentofmodernbio-technologyareasophisticatedsignintheprocessofindividualizationinindustrialsociety,which,whileindicatingthesupremacyofhigh-technology,warnsusofthelurkingofsomeunpredictablerisks:thetraditionalmodernizationmaybeledtothe“reflexivemodernization,”andthusa“risksociety”maybeimminent.Consequently,safetyofeco-system,health,andsocialethics&orderisinmoreurgentneedofattentionintheneweraoftech-revolution.Theruleof“balanceofinterests”intraditionallawneedstobereplacedbyanewinterestcoordinationmechanism.Whilemakingbio-safetylaws,itisrequiredthatsocialpublicinterestbeascertainedandprotectedinthecourseofmodernbio-technologydevelopmentsoastorealizethegenuineharmonyofmanandnature.Whilepeoplearewonderingabouttheoutcomesofmodernbio-technology,thetraditional“legalmarket”isnomorepeaceful.Therequirementsofbio-safetylegislationwilldisturbthebalanceoftraditionalsupply&demandoflawandultimatelyconducetotheenactmentofbio-safetylaws.

KeyWords:bio-safety;risksociety;publicsocialinterest;supply&demandoflaw

一、现代社会对生物安全的立法诉求

（一）现代化的反身性及其风险预设

关于现代性与反现代性的冲突与协调是20世纪社会学理论研究的核心论题。与“现代性终结”相抗衡的“第二现代性”或称之为“反身性代性”的研究和探讨在德国学者U.Beck的《风险社会》后变得更加引人注目。他从两个角度对现代化的反身性作出了说明：一是“以财富和风险生产为例讨论反身现代化的连续性和非连续性的混杂”；二是“工业社会中蕴含的现代性和反现代性（modernityandcounter-modernity）的内在矛盾”［1］。Beck认为传统的现代化和工业社会的现代化是有区别的，一种是古典的现代化（classicalmodernization），是在19世纪反对封建社会、建立工业社会中发展起来的，而另一种是反身性现代化（reflexivemodernization），是在今天的工业社会之中发展的。在工业社会之中，存在着现代性和反现代性之间的冲突，因此工业社会不是一个彻底的现代性社会，而是一个现代的封建社会。在这种半工业半封建社会中，封建性的方面并非传统的遗物，而是工业社会的产品和基础［1］。

工业化社会的反身现代性主要起因于工业化过程中个体化崇尚取向，主张个体理性的张扬，强调自我为中心的权利建构。在传统的工业社会中，社会不平等模式是阶级模式，即存在着权利的平等，每个市民社会成员作为个人都平等地拥有并享受着某些权利，这些权利的私有化属性最终成就了工业化社会发展的快速化和社会变迁。但同时这些私有化权利以其自身拥有的形式化外表逐渐掩盖着实质的不平等，这种不平等将会主要体现在阶级之间的不平等，体现为对不平等社会经济现象的平等化和合法化

个体化趋势没有使得社会的不平等得到实质缓解，相反崇尚个体权益和理性的现代化社会结构和变迁在某种程度上正在加深这种社会内部的不平等，从而造成个体与个体之间，个体与社会之间，甚至群体与群体之间的利益不均衡，从而加速了风险社会的产生。

风险社会理论认为，工业文明在为人类创造了丰厚的物质条件的同时也为我们带来了足以使整个地球毁灭的风险，旧的工业社会体制与文化意识在所谓的现代化进程中已经凸现其内在的反身性和高风险性特征。社会的政治、经济和个人风险往往会越来越多地避开传统工业社会中的监督制度和保护制度呈现出前所未有的不确定性，由此出现了以不确定性为基础的风险社会与不确定性为基础的现代政治法律秩序之间的内在紧张。风险社会理论本身作为一社会变迁理论而存在，但与传统不同的是，风险社会挑战既有工业社会的认知、发展基础与典范，并企图从此种就社会现代化过程中所衍生的灾难风险、自危急性来建构社会自我翻转、变迁的功能［2］。

贝克在《风险社会》中指出，“风险是个指明自然终结和传统终结的概念。或者换句话说:在自然和传统失去它们的无限效力并依赖于人的决定的地方,才谈得上风险。风险概念表明人们创造了一种文明,以便使自己的决定将会造成的不可预见的后果具备可预见性,从而控制不可控制的事情,通过有意采取的预防性行动以及相应的制度化的措施战胜种种(发展带来的)副作用。”［3］

风险与工业社会的反身现代性之间存在着某种程度的统一与连接，互为逻辑上的因果关系。工业社会中个体化浪潮促使以个体权益为中心的社会法律制度得以建立和发展，并以此为基础不断推进和张扬个人理性在社会工业化进程中的作用和角色。同时也正因为工业化社会对个体理性和权益的推崇，从而导致了工业化社会在发展过程中衍生更多形式上平等——但实质上不平等的经济行为和经济现象，如企业的排污行为等。以个体利益促进为导向的工业社会市场经济逐渐形成了自身的规则体系和秩序范围，体现为建立以契约自由、所有权绝对、意思自治等三大要素为核心的法律体系，并主导当今乃至将来很长一段时间内的社会经济秩序构建。这就是所谓“现代性”的表现。随着市场经济和社会工业化进程的深入，出现很多诸如经济垄断、信息不对称、经济寻租、外部性、环境污染、生物技术安全等等形式上合法，但实质上对社会公共利益构成重大危害的行为和秩序内容。按照Beck对现代性和风险社会的理解，这种在工业社会高度发展时期出现的实质不平等现象就是现代化的反身性的表现。在全球经济一体化的今天，反身性的现代化在内容层次和范围层次上更加突出，呈现出全球化的发展趋势。

（二）现代生物科技与生物安全

现代生物技术的繁荣与发展，逐渐成为推动世界新技术革命的重要力量，生物技术的产业化也开始对人类社会产生日益重要的影响［4］。然而，同其他科学技术成果一样，现代生物技术也是一柄双刃剑：一方面它给人类带来了巨大社会经济利益，让人们仿佛看到了解决许多人类社会困境的希望之光，特别是看到了生物技术在解决人类社会粮食问题、人口问题、能源问题、健康问题和环境问题等方面的优势和能力；另一方面现代生物技术也无法掩饰其内在和外在的负面效应，如在生物技术研究、发展以及产业化进程中无法保证人类生命和健康的安全性问题，无法保证生态安全问题以及可能存在的知情权问题、隐私权问题、基因歧视问题以及是否侵犯人类尊严问题等［5］。科学技术的社会经济价值已经为广大公众所充分认知，它给人类的社会结构、生活及行为方式等带来了举足轻重的变化，但是科学技术现代化过程中所具有的“反身性”和“吊诡性”特征将我们引入了一个前所未有的“风险社会”之中。

1.生态系统安全风险：生物技术的发展在不断带来社会经济财富的同时，也在很大程度上影响并威胁着整个生态系统的安全。所谓生态系统安全，就是指从整个生态系统平衡、稳定的角度出发来判断生物技术发展所带来的潜在危险，主要体现在农田生态系统安全、自然生态系统安全两个方面。生态系统是在一定时间和空间范围内，生物与生物之间、生物与非生物（如温度、湿度、土壤、各种有机物和无机物等等）之间，通过不断的物质循环和能量流动而形成的相互作用、相互依存的一个生态学功能单位［6］。按照贝塔朗菲对系统的认识，系统决不是数的简单相加，相反则具有自身的规定性，它的整体性表现为时间维度上和空间维度上的内在稳定性、适应性、自我调整和内外环境的组织化。任何对系统本身的外在干预，都有可能破坏系统的稳定性和自我调整性。因此，生物技术的发展和应用，就是通过对生物体内控制其特定性状的基因作为外源基因按照人为的意思，而非自然的过程，转入到另一种生物体内并使之表达。所以这种非自然的人为干预和创制行为是对生物本身内在环境以及生物与生物之间构成的相对稳定的生态系统的一种干预，那么这种干预本身可能会有一定的积极意义，但是它会在某种程度上改变或缩短自然生成的过程，也会在原有的生态系统内创制一种全新的物种，也可能造成物种与物种之间相互地影响，最终有可能破坏整个系统的内部运行规律，改变甚至消灭一个已有的生态系统。

2.人类健康安全风险：现代生物技术的发展在很大程度上可以满足人类日益增长的物质需求，特别是在食品和粮食供应、疾病诊疗等方面具有突出的价值和意义。但是生物技术的“双重性”特征仍然不排除人们对于技术本身隐含风险的担忧，尤其是在研究、试验、释放以及产品化过程中，生物技术对人类健康安全的潜在风险不能完全有效地被排除。这主要集中在两大方面：一是生物技术对人类食物的影响进而引发食品安全问题；一是生物技术对生存环境的影响进而引发生活安全问题。1988—1989年日本一家公司利用基因重组为生物技术生产的乙色氨酸投放美国市场后引起37人死亡；1998年英国Rowett研究所的生物学家ArpadPusztai就郑重警告人们关注那些未被充分证明其安全性，便急于推广的转基因食品（GMF），因为他们可能有潜在风险；美国得克萨斯州ProdiGene公司于2001年在内布拉斯加州一块约一英亩的田地里种植药用胰岛素转基因玉米，在收获中漏掉三株转基因玉米以及一些溢出的玉米，2002年种植普通大豆时，结果使100万亩大豆受到药用转基因玉米的污染［7］。

3.社会秩序和伦理风险：现代生物技术对人类社会的影响还远不止于生态系统、自然环境以及人类健康等方面的潜在风险，任何改变人类物理循环状态、生育繁衍规律、人类社会关系的生物技术都将对人类社会秩序和伦理构成深远的影响。克隆技术、器官再造技术、杂交技术将科技的概念引入至一个又一个不可思议的领域。

在现代生物技术发展的初期，很多现实性的社会秩序和伦理问题已经开始展现我们面前，人体器官移植、器官捐赠、买卖、代孕等已经将人体物化，而克隆人的设计、生产、销售、储藏和买卖，则将会根本改变人作为社会人的最为朴素的概念和意义，与此相关的社会问题将层出不穷，新的种族歧视、性别歧视、人身商品化、侵犯人的尊严等新的伦理道德问题，极可能造成新的社会伦理风险、经济风险和社会动荡［8］。

（三）现代生物科技的反身性解决之道

风险社会理论一改传统社会理论对科技至上主义、理性至上主义以及现代性的崇尚和张扬，给繁荣的市场经济和全球一体化认识提供了一个逆向思维模式，给我们对生物科技发展的负面性和不确定性提供了一个全新的思维范式，为我们生物安全立法提供了强大的理论支持。其重要意义在于：（1）风险社会理论为进一步广泛讨论生态危机和生物安全提供了坚实的理论基础。风险社会的概念虽然还不太成熟，它却影响着人们的思维方式,打破了注重科技与工业发展的积极作用的传统思想意识,培养了人们的反思和自省意识,从而,使人类进入了一个反思的时代。通过对现代性反思至少使人们意识到科学必须理性地发展。（2）风险社会理论增加了人们的风险意识,将生态危机与科技发展带来的风险突现出来。然而,它对未来风险的描述有些夸张倾向,既不可能被计算也不可能被预知,这样会使人们陷入一种无奈的忧虑,滋生悲观主义情绪。虽然Beck本人宣称他不是悲观主义者,但他的思想的传播仍会使一部分人在风险面前显得焦虑不堪。为此,威尔金森专门从心理学的角度探讨了风险与忧虑的关系问题,写出《风险社会中的忧虑》一书。（3）风险社会理论在制度层面具有极为重要的意义。在风险社会中,旧工业社会体系已经过时,民族国家已经无力应对威胁整个人类的现代风险,这必然要求并引发社会结构深层的变化和政府制度的变革与角色的转换。在全球风险社会里,建立全球风险防范体系,最终以承担风险的基本单元为基础形成全球公民社会,这是Beck在《世界宣言》中的思想。然而,如何实现从工业社会向风险社会的转型，如何实现生态民主与保持社会正义都还是摆在人类面前的难题。总之,风险社会理论的主要贡献就是让我们利用其关于风险、灾害和社会思想的分析重建现代性理论［9］。

二、生物安全立法之社会公益论

“今天我们生活在一个科技革命的时代，相较于物理领域的科技革命，此种革命展现出一种全新的，或许还是极不寻常，其所有的后果完全无法估量的局面：生物科技革命。”［10］由生物技术引发的生物安全问题是当前社会发展过程中的主要风险之一，是工业化社会个体化进程发展的高级表现，在彰显科技至上主义色彩的同时隐藏着不可预知的潜在风险。风险社会的反身现代性一方面追求个体理性和科学技术的无限魅力，另一方面力求通过理性的法律制度和规范体系达到对社会秩序的调整和规制。反身性的过程就是对现代化的批判和反思的过程。生物技术高度发展是现代化进程的显著成果，但同时生物安全的担忧和风险又凸显了现代化的反身性特征。根据上文对现代反身性立法诉求的论述，生物技术的风险回避就必须在法制目标上通过立法径路予以完善。

对于生物安全的立法必要性研究不同于传统的，构成工业社会之规范基础的，以个体利益为内核民商事法律规范。虽然这种传统私益本位的法律制度体系成就了工业社会快速发展的成果，但是其反身性的属性也给现代社会秩序构成极大的风险，所以对现代化进程中反身性的克服就必须在法律制度构建以及立法宗旨的确立上有别于传统的民商事法律，而转向对集体利益和社会公共利益的保有和维护。

生物安全立法的公益性研究必须建立在对生物安全公益性特征的深刻把握之上。所谓公共利益，学者们从不同的角度对其进行了分析和界定。美国社会法学创始人罗科斯·庞德将利益划分为个人利益、公共利益和社会利益，但他对公共利益的理解带有明显地政治国家色彩，即将公共利益视为涉及政治组织社会的生活并以政府名义提出的主张、要求和愿望［11］；传统功利主义法学家杰里米·边沁认为“公共利益是构成共同体众多成员的利益的总和”，“社会公共利益只是一种抽象，它不过是个人利益的总和”［12］。人们似乎自然而然地认为，公共利益在某种利益上讲必定是所有私人利益的总和；而如何把所有的私人利益聚合起来的问题，似乎又是一个无法解决的难题［13］。当前对社会公益的不同见解主要仍可归因于思维的视角和切入点各异，即从不同的语境和研究背景下对社会公益的认识程度会存在或多或少的不同，如在民法语境下探讨社会公共利益，可能更为主要地集中在对私人之集合的利益依存性；在行政法的语境下探讨社会公共利益，就不可回避地与国家利益相关联；在经济法语境下研究社会公共利益可能会指全体社会成员的普遍利益，其中同样包含国家的利益，因为它是在市场失灵和政府失灵的逻辑基础上建构的法律秩序体系；对于环境法来说，特别是生物安全法，其对社会公共利益的研究和考察就应当走出全体社会成员的普遍性利益范畴，而转向以全体社会成员利益为基准，人类利益关怀以及生态利益的实现和保护，所以这是更为宽泛范畴内的公益性释解。鉴于此，生物安全的社会公益性需要从以下几个方面予以深刻把握：（1）利益的整体性和普遍性。从公益性的利益范围维度来考察，生物安全主体中所关注的是社会成员集体利益、人类利益以及生态利益相整合的，具有普遍性特征的利益范畴；（2）利益主体的广泛性，生物安全中的公益性研究必须跳出传统以国家为界限的社会成员集合利益的藩篱，转而充分关注个人主体之外的其他主体的利益，包括人类、国家以及生态系统（包括生物）等。狭隘的社会观可能会使得我们对公共利益主体的理解囿于传统的社会理论观，但是正如学者在探讨人与自然的关系是否为社会关系时指出的那样，“社会是人化的自然与自然化的人的综合体，社会关系包括人与人的关系和人与自然的关系”［14］。从这点来看，利益主体同样也可以从人与人之间的利益关联延伸至人与自然的利益关系，以及对整个生态利益的关爱。而且在生态伦理学中，生态利益是一个高于人类利益的上位概念，因为我们无法将人类与生态系统完全分割开来，否则将不存在实质性的人类利益，抑或社会成员的集合利益和个体利益。

（一）转基因生物安全的公益性

转基因的生物安全主要是指现代生物技术研究、开发、应用，特别是转基因生物活体释放到环境中以及进行跨国转移，可能对生物多样性、生态环境和人体健康产生潜在不利影响。主要体现在：（1）转基因生物的重组基因，打破了自然界物种的界限，进而打乱了生物进化的历程；（2）改变了生物的多样性和群落结构，生态系统的稳定性可能会遭到破坏；（3）转基因生物回归自然界后，会不会使种植区周围生物受到危害，会不会影响生态系统中能量流动和物质循环；（4）重组微生物对某些化合物降解后产生的中间物或最终产物，有的又会对环境造成二次污染；（5）重组DNA进入水体、土壤后，将流向何方？存活多久？他们会不会与细菌杂交，出现对人类有害的、新的致病菌？现在已知DNA在土壤中至少可以存留40万年；（6）转基因植物中，如含有对人体有害蛋白或过敏蛋白的花粉，有可能通过蜜蜂采集进入蜂蜜中，最后再通过食物链进入人体［15］。转基因生物的潜在风险首先突出地体现在通过对转基因生物本身的基因转变或修饰而对生物内部组成结构、生物特性、生物机能等诸多方面产生的根本性演变，进而影响该生物所赖以生存的其它生物要素和自然生态环境，将其新产生的某种基因特性释放到他原有的生态环境中去，构成对原生态环境的冲击和影响，并在时间的长度上修饰和更改原有的生态系统，从而使得原有生态系统中的各自然生态要素的生存环境和能量交换等发生根本性的变化，最终对人的生存健康产生重大的、不可预见的影响。由此可见，转基因生物安全的公益性就是在生物安全风险的基础上衍生和发展起来的，也就是说，转基因生物安全的公益性突出强调对转基因生物安全的公共风险性的充分认识基础上展开对其公益性的影响研究和对策研究，具体探讨生物安全公共影响的深度、广度，以及针对转基因生物安全公共风险的防范对策、制度构建、规范设定性的研究。

从目前来看，转基因生物安全的公益性主要集中在对转基因生物的生态安全性研究和健康安全性研究两个方面。所谓生态安全性研究，是指转基因生物对任何以生态为单位的安全所构成风险的对策性研究，突出的表现为对以“基因污染”、“基因漂流”和“基因逃逸”等为核心的风险防范研究，从而确保生态环境的自然特性和安全特性。值得注意的是，此处的“安全”不是一个非常狭隘的概念诠释，而是包括人类的生存安全和健康安全在内的，有关生物本身的安全、生物种群的安全、生态群落的安全以及生态系统的安全。所谓健康安全性研究，是指转基因生物技术的发展给人类健康所带来的潜在威胁的对策性研究，包括但不限于人类个体的生命健康、人类生活群体的健康安全、人类社会的健康安全，以及人类社会代际之间的平衡与安全。

（二）生物多样性保护的社会公益性拓展

生物多样性是自然界的核心要素，是自然资源的重要组成，也是人类生存与发展不可缺少的或不能替代的伙伴与资源。作为自然资源中最重要的活的资源就是生物多样性，或者简称为“生物资源”，也像任何自然资源和社会资源一样，具有它自身的特征价值，主要体现为有限性、稀缺性、多用途性、可更新性、区域性、可变性和计量的困难性［8］262。所谓有限性是指生物资源是有边界条件的，并非取之不尽用之不竭的，不能无限地供给；所谓稀缺性是指由于人类活动的广度和深度，以及生物资源本身的边界条件和有限性决定的资源稀缺性；所谓多用途性是指生物资源及其以生物多样性为骨架和主干组成的生态系统的服务功能与用途几乎是全方位的，在不同的资源搭配和能量循环中起着不同的作用和用途；所谓可更新性是指生物资源在自身发展过程中所表现出来的繁衍性、自我恢复性和可再生性，但是可更新性具有明显地边界特性，因此受到资源有限性的约束，人类对生物资源的开发利用均不能超过资源本身的可更新能力；所谓区域性，是指生物资源和生物物种的分布带有明显的区域和地理位置特点，根据区域的水热条件、气候因素等，表现出突出的地带性和区域性，在地理区域的共轭性与相似性的基础上，又明显地表现出区域分异规律，即在同化前提下又显著表征为异化现象［8］263；所谓可变性是指生物多样性及其相应的生态系统在开放的不平衡条件下不断地同外界交换物质与转移能量，在不断耗散的前提条件与进程中，形成有序地自组织的耗散结构，在相对的临界平衡状态或混沌状态下不断地推陈出新，辩证地前进，其结果可能表现为生物资源的再生、恢复、扩张、萎缩、衰减、退化或消失等；所谓计量的困难性是指生物资源的公共产品属性、不确定性、条件参数的可变性决定了对其量化的困难性特征。

对生物多样性的法律保护，其社会公共利益属性重点体现在对人类社会共同体优良生存环境的保护和对生态系统保持平衡两个方面：（1）生物多样性是满足人类基本需求的基础，人类的生命维持资源、生活资源、健康资源、财富资源等均来自生态环境，其多样性决定了人类需求的多样性，任何多样性的丧失最终构成对人类生存的威胁；（2）生物多样性是维持生态系统平衡和创造优良生存环境需求的基本要素；从局部看，生态系统的稳定性和多样性有利于涵养水源、巩固堤岸、降低洪峰、防止土壤侵蚀和退化等；从全局看，它有利于维持地球表层的水循环和调节全球气候变化［16］，有利于维持生物与生物之间的能量循环和守恒，从而确保生态系统的相对稳定性。生态系统的相对稳定发展和质量保持将从根本上有利于人类的生存和发展。

生物多样性的社会公共利益属性在很大程度决定了，当生物多样性的破坏或削弱构成对社会公共利益危害时，法律的规制和救济是非常必要的，这也从一个角度说明了生物多样性立法供给的必要性和紧迫性。

（三）防范外来物种入侵的社会共益性

相对于一个生态系统而言，外来物种入侵是指原来天然存在的区域性生态系统中并没有某个物种存在，该物种借助于人类活动、自然因素或其他途径和因素越过不能逾越的空间障碍而进入新的生存环境和生态系统之中，从而给新的生态系统的稳定性、安全性等造成一定影响。人类历史上发生的外来物种入侵现象主要是通过自然的传播、人类携带、有意引进等多种方式进行，其造成的不利影响也是非常深远的，主要体现在两大方面，即生态系统危害和人类健康危害，共同构成了对环境法学上“公共利益”的威胁与挑战。

在生态系统方面，外来物种入侵给其他物种造成广泛冲击，入侵物种通过适应性进化能在定居建群后迅速繁衍，在竞争中夺取必要的营养和生存空间，创建了自身的竞争优势，造成本地其他物种减少甚至灭绝；这种竞争一般称之为“似然竞争”（apparentcompetition），包括占据生态位的竞争和威胁本土物种生存；另外入侵物种还存在化感作用，入侵植物通过向外释放一些化学物质，影响、抑制或刺激临近植物的生长与发育，从而对生物多样性构成极大威胁；此外，入侵物种还会在物种遗传方面造成物种侵蚀，使生物多样性和遗传多样性丧失，出现某些物种的濒危和灭绝。就中国而言，我们国家遭受的外来物种入侵威胁主要体现在：（1）生物多样性丧失；（2）破坏景观生态的自然性与完整性；（3）竞争并占本地物种生态为，使本地物种失去生存空间；（4）危害生物多样性和遗传多样性［17］。

在人类健康方面，外来物种入侵在给生态环境造成破坏的同时，威胁到人类的健康和安全。从生态学的视角来看，人类作为生态系统的一个物种和要素，与其他物种之间长期形成一种较为稳定的系统环境，但外来物种的入侵给其他生物物种构成危害的同时，同样也威胁到人类物种的健康与安全。一方面生物多样性的丧失和遗传多样性的丧失直接给本地居住人口的生存环境构成极大影响；另一方面外来物种入侵也在很大程度上侵占了人类的生活领地和居住范围，最近报道的红蚁等外来物种已经严重侵害到当地居民的生产生活，有的外来物种已经将原来居民的劳作场所侵占殆尽；第三，最为严重的是，外来物种群侵害会造成人类的疾病，使原来深藏于自然生态环境中幽秘之处的某些病毒可能被激活报复或侵袭人类，如“第Ⅳ级病毒”，特别是1976年在扎伊尔、苏丹等地出现的“埃博拉病毒”和“拉沙病毒”就是最恶劣的事例［17］132。除此以外，由动物传给人类的疾病种类也很多，如拟杆菌属和丝杆菌属感染；炭疽；鼠疫、沙门菌；SARS；禽流感病毒等。

通过对转基因的生物安全、生物多样性和外来物种入侵防护的公益性探讨来看，其共同的目标都在于对生态系统安全、人类的生存健康以及人与自然的和谐共生。其公益性之所以与一般的公益性有所不同就在于，其间增添了对生态利益、生态安全、生态正义等价值观的考虑，丰富了公共利益的内涵，从而为生态安全法的逻辑基础增加了更多的理论积淀，也为其价值目标的确定和立法本位的探寻发挥了良好的作用。

三、生物安全的法律供给与需求

公共选择理论认为，人类社会有两个市场组成，一个是经济市场，另一个是政治市场。在经济市场上活动的主体是消费者（需求者）和厂商（供给者），在政治市场上活动的主体是选民、利益集团（需求者）和政治家、官员（供给者）。在经济市场上，人们通过货币选票来选择能给他带来最大满足的私人物品；在政治市场上，人们通过民主选票来选择能给其带来最大利益的政治家、政策法案和法律制度［18］。在社会的上层建筑中，同样也存在着市场，以市场的秉性和模式运行。作为维护社会安定、秩序的法律制度当然也可以设定为像市场一样的运行模式和理论，存在着供给和需求的变换统一。任何一种法律都依存于供求双方的交换才得以成为法律产品［19］，因为它也具有社会有用性和使用价值，但同时由于法律的公共属性，决定其在市场产品属性上有别于经济学中的私人物品，而凸现公共产品的特点。除此以外，法律市场在主体和效率方面与一般的经济市场存在明显的差别和特性，法律市场的供给者主要为国家，其消费需求者体现为广大民众，法律市场的立法产品、执法产品、司法产品的主要生产者和供给者都是国家机关，国家机关因此享有立法、执法和司法的垄断权；正是因为国家机关对法律市场的垄断才造就了法律市场的低效率。但法律市场的上述特性不能根本改变其与经济市场在运行模式和构成要素上的统一性，即当前的法律制度不能有效满足社会稳定和秩序要求，不能保证广大民众的多数需求时，亦不能有效满足国家机关的统治意愿和利益时，法律的需求应然而生，国家为了继续稳固自身的统治地位和统治利益，保障社会整体的利益、安全和秩序，弥补法律供给之不足，通过立法等法律供给措施满足社会法律需求；此外，在法律供给中，法律生产要素资源的稀缺性，是制约供给能力的根本原因，法律供给能力的大小取决于法律生产要素的状况和生产要素资源的配置及资源配置状况两个方面，其中法律技术、法律工作者素质的提高、社会物质财富的增长，都会扩大法律的供给能力［19］207。

（一）供给需求理论的法律延伸

经济学中的供给与需求理论在很大程度上解决了市场的运作原理，通过供给与需求的力量互补和相互作用，产生均衡的价格和均衡的数量，从而达成市场均衡。市场均衡发生在供给和需求力量达到平衡的价格和数量的点上［20］。任何市场的非均衡态都决定了供给和需求的重新组合和排序，或增加供给，或减少需求。供给和需求的博弈永远处在均衡的此消彼长过程之中，在需求增加的情形下，需求和供给的非均衡决定了相应供给的增加。

在非经济的法律市场中，同样存在着供给需求的均衡解。当法律的供给成一定的稳定态势时，即在现行法律规范体系较为稳定的状态下，法律市场的均衡将主要取决于法律需求。法律需求决定了法律供给和法律市场的发展状况。但法律需求的产生主要受以下几个方面的制约和约束。

第一，法律市场均衡与法律需求。所谓的法律市场，实际上是按照一般的市场要素和运行规律所拟制出来的以法律作为交易客体和核心的市场环境和市场秩序。法律市场的基本构成及其变换趋势同样依赖于市场主体双方的博弈，以及由此产生的价格因素，亦即在法律需求者和供给者之间因法律的供给和需求所产生的类市场环境。按照市场运行规律来看，相对稳定的市场在供给和需求方面基本持衡，市场的均衡态就要求市场主体双方在供给和需求上的相对均衡，任何一方发生变化，都会形成供给和需求的非均衡博弈，从而引发市场波动，通过供给增加或需求削减的方式再次达到均衡。就法律市场而言，国家或政府作为法律供给方，应当及时对市场的法律需求状态作出评估和回应，从而满足法律市场的要求，达到法律供给需求状态的均衡。法律的市场供给主要取决于法律制度约束、法律价格因素以及法律物质技术等要素的影响，也就是说在现行宪法的规范范围内，根据当前市场的守法成本和违法成本的差别比较，以及立法、执法和司法技术等相关因素，决定是否在现行法律体系范围内增加或修订法律，从而更大程度地满足法律市场的需求。其中法律的价格因素客观地体现为拟供给法律的效用范围，如果其效用范围广，需求者的权益内容和范围会基于该法律的供给得到更大程度的确认或保护，从而形成守法的受益范围大于违法的潜在收益，在这种情况下，法律的供给就成为必要。

第二，法律市场主体的支付能力与法律需求。所谓需求，主要有两个方面构成，一是需求主体对某种客体的愿望和欲望，一是该主体具有购买产品的支付能力。法律需求的产生同样具有一般需求的内在要求，其支付能力主要体现为市场主体对国家机关法律活动的支付能力，执法、司法机关对立法活动的支付能力。法律市场主体的支付能力强弱在很大程度上体现为法律市场主体对自身权益、集体权益的认知程度，认知程度越高，就更大程度上决定了相应法律供给的需求度和必要性。也就是说，法律市场主体，特别是法律需求者对自身和集体权益保护的认识程度愈深，其相应的法律意识愈强，对能够更大范围内保障其权益的法律需求愈大，法律的供给市场应运而生，从而相应的立法、执法和司法措施成为法律市场的必然。

第三，法律价值与法律需求。人们对法律的需求根源于法律的价值（秩序、自由、正义、效率），而法律的供给，仅仅是确立并实现法律的价值的过程。政府并不能直接供给法律的价值，如秩序和效率，而是通过提供法律，通过提供立法、执法、司法活动来间接满足人们的终极需求。法律的这种工具属性，表明了国家机关仅能供给中间产品——法律，而不能供给最终产品——正义、效率等法律的价值和社会目标。在供给和需求之间探究立法的价值，就在于通过法律供给能否在法律的运作过程中实现对法律需求的满足，确认、维护或保障应当保障的权益，防范或者遏制权益侵害、受损风险的产生。也就是说，立法的供给必须能够明确确定拟供给法律的价值目标和立法宗旨，从价值目标上可以归顺法律供给的必要性和重要性。

第四，法律市场利益与法律需求。市场运作的机理在于交易双方或供给双方的利益交换或互补，法律需求的产生必然归因于某种潜在利益的驱动，期望通过法律供给达到确认、维护和保障权益的目标。鉴于法律是具有普遍约束力的规范性文件，其供给和需求必然要在基本利益取向上满足大多数人的需求和意愿。当某一种利益目标变成大多数人的利益指向，相应保护该种权益的法律规范的需求就应运而生，这种法律需求会打破原有的法律市场均衡，从而引发了法律市场的非均衡态，非均衡态向均衡态的发展就依靠保障该群体利益需求的法律供给与以相对应，从而最终实现立法。

（二）生物安全法的供求逻辑

法律需求属于制度需求的范畴，是一种将外部性内部化的制度设计，虽然其供求逻辑在制度经济学的理论下可以被解释为一种供给和需求的逻辑发展体系，但不可否认的是它不仅是一种非市场需求，而且是一种非物质商品的需求。法律需求根源于需求主体对某种“潜在利益”的期望和追求，是一种在已有的法律制度安排中无法实现和获取的利益。生物安全的立法需求源发于主体对保障生物安全利益的期望，从当前的法律结构体系和制度体系来看，该种利益期盼是无法予以满足的。

上述的制度经济学的立法阐释，至少可以在以下几个方面说明生物安全法的立法逻辑：

1.生物安全法律需求的主体广泛。一般来说，法律需求的主体就是法律需要保护的利益主体，它既可能是一般的市场主体，也可能是国家政府，也可能是社会公众。生物技术的发展所产生的转基因安全风险、生物多样丧失风险以及外来物种入侵风险等统一构成了生物安全法的风险体系和利益保护对象。在上述风险和利益保护的释解当中，基于对自身生命健康利益和人类世代延续的利益视角，生物安全法律需求的主体主要体现为一般公众；基于对整体社会安全和秩序利益的视角，生物安全法律需求的主体又将体现为国家及其政府；基于对生态系统安全利益诉求的视角，生物安全的法律需求主体甚至可以，也有必要突破原有的法律主体观念，转而确认并保护动植物，乃至生态系统的生存和安全利益。

2.生物安全法律需求的“潜在利益”。法律需求的“潜在利益”一般不能完全在现实的规范体系中得以体现，其潜在性深刻地反映了现实法律制度所建构的利益体系的非完整性。正是因为“潜在利益”的存在，构成了法律制度体系发展的牵动力，形成一个相对稳定，但又不断地在“需求—供给”中发展的运动模式。

从生物安全本身来看，安全的主体范围非常明确，一切可以归属为生物学中的生物范畴的主体都应当在生物安全法律中得以体现，并由特定的“潜在利益”与之相对应。根据生物安全法律主体的广泛性，需要通过法律保护的“潜在利益”至少包括一般公众的生命健康利益，国家政府的安全与稳定利益，一切生物体的生存利益和相互间均衡利益，以及生态系统本身的安全利益。

3.现实法律制度安排和规范体系尚无法满足上述“潜在利益”。建立在传统法律理论体系上的法律制度安排缺少也很难对生物安全利益提供应有的风险防范机制和保护机制：首先，生物科技以及全球化进程的加快所带来的风险只是在20世纪末期才真正被人们发现和认识，科技的两面性和吊诡性只有在科学技术知识较为普及的情景下，才能被广大公众所知晓。科技发展所隐含的生物安全问题、生命健康问题、生态伦理问题等作为一种潜在的或现实的社会问题时，其重要性和紧迫性才真正上升为多数人的社会风险意识。风险是一个与利益相比对的概念，它意味着主体的某类利益正在或将要被侵蚀或剥夺，当一种风险演化为一种群体性、社会性的风险意识时，相关的风险防范措施必须在整体上予以采纳或建构。法律作为一种规则和规范体系，预设人们的行为模式和行为结果，从而在制度层面上提供了一个可知悉、可预见、可防范、可制裁的规范模式，从而加快了主体的立法诉求，也推动了权力机关的立法供给。其次，现有的法律制度设计和安排都是建立在对人类自身利益的确认和保护之上，法律主体的范围也很难突破对自然人或法律拟制主体的传统认知，相应地法律的利益主体和权利主体也很难突破传统之囿。然而，就生态系统而言，彰显人类利益和智慧的科技现代化正是成就当前生物乃至生态系统风险的主要因素，现代化的反身性深刻地印证了至高无上的人类利益的局限性和短视性，也从风险的角度提出了将人类利益与生物利益、生态利益相融合的利益取向和规范模式。但就目前的规范体系和法律制度建设来看，生物安全法的利益谱系（包括人类利益、生物利益和生态利益）仍然任重道远。

工业文明，特别是以生物技术发展为代表的人类第四次科技革命，在为人类创造了丰厚的物质条件的同时也为我们带来了足以使整个地球毁灭的风险，旧的工业社会体制与文化意识在所谓的现代化进程中已经凸现其内在的反身性和高风险性特征。社会的政治、经济和个人风险往往会越来越多地避开传统工业社会中的监督制度和保护制度呈现出前所未有的不确定性，由此出现了以不确定性为基础的风险社会与不确定性为基础的现代政治法律秩序之间的内在紧张。不确定的生物科技和科学技术本身隐含的不确定性和风险性，必须在原有的法律秩序体系框架内重新建立并发展生物安全法律体系和由此产生的秩序体系。此外，生物安全法的利益取向和价值取向分析认为，生物安全立法的逻辑基础在于，生物安全的社会公共性强烈呼唤并要求在法律秩序下重新建构生物安全立法的利益谱系，将人类安全利益与生物安全利益以及生态安全利益联系起来，从而将人类的发展与整个生态系统的安全相互联结，在利益层面确立生物安全立法的必要性和紧迫性。如果我们将法律规范体系和制度体系的确立和完善放在制度经济学的理论背景下加以考察，法律需求和法律供给的辩证统一，以及由此产生的法律体系的均衡给生物安全立法的必要性设定了经济学意义上的理论基础。

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篇（6）

0引言

中小企业改制时的体制选择对企业的发展是一个十分重要的环节。将企业通过改制实现重新组合，重新确立企业在市场经济中的重要地位，全员持股制度成为一种有效的改革途径。全员持股制度是劳动合作和资本合作有机结合，分为部分全员持股、大部分全员持股、全员持股。[1]在劳动合作的表现方面，它是员工共同占有和使用生产资料，共同劳动，相互协作，并实行民主管理，企业进行决策时会尽量体现全体员工的意志与愿望。在资本联合的表现方面，它是企业资产采取股份制的形式，由本企业全体员工按股份持有，企业以继续盈利为目的，但由以往的以经营者支配利润转变为全员持股后的利润共享，风险共担。[2]劳动合作与资本联合的结合，可以较好地把货币资本与劳动力资本的投入结合起来，使它们创造出最大的效用和价值。

虽然全员持股对中小企业的转制有巨大的推动作用，但是全员持股制度所产生的负面因素也是巨大的，尤其是企业全员持股制度更是如此。因此，本文力求从企业改制中的全员持股制的综合角度出发，揭示中小企业改制实行全员持股制度的有利因素及不利影响，以期望对现阶段我国中小企业股份制改革提供有效的参考作用。

1全员持股的有利因素

全员持股使企业全体员工的劳动与资本相结合，员工既是劳动者，又是资本所有者，通过劳动和资本的双重结合形成新的利益共同体，具体表现为以下四个有利因素：

1.1对员工的激励作用

全员持股的本质是由企业全体全员持股，控制企业全部资产，从事生产经营或服务活动，实行民主决策和管理，其利润分配实行投资分红和按劳分配相结合。企业实行全员持股后仍然保持独立核算，自主经营，自负盈亏，并以企业财产独立承担民事责任的企业制度，但在利益共享，风险共担等方面却与传统企业不同。让员工持有公司的股份，相当于把员工变成了企业当家作主的老板，根据市场经济的特性，员工会将职业员工变成事业员工，这样势必会激发员工的工作热情，而满怀热情的员工理所当然是公司更高效率的第一保证，使企业创造出更高的效益。

1.2员工劳动关系的调整

改制前，员工为全民所有制身份，是“企业主人”，企业对员工承担无限责任；实行全员持股后，由于员工地位的变化，企业及员工的行为也一定会发生变化。企业经济利润越高，员工收入增长越高，改变了传统企业中依靠单一工资收入的局面，使得“按劳与按资分配相结合”，创新了现代企业分配制度。[3]它作为一种新型的薪酬制度，长期激励员工一起为企业而奋斗。

1.3有利于完善企业治理结构，真正实现人本化的民主管理

我国目前许多企业设立了与企业经营层在职能上相分离的董事会、监事会，但在具体的实际过程中可操作性小或操作困难，难以形成有效的激励和监督机制。全员持股制为广大员工传达自己的意愿提供了一个通道，使公司的决策层同员工直接联系起来，增加了企业运作中的民主过程。另外，实施全员持股制度还有利于改变我国企业特别是国有中小企业的投资主体单一、产权虚置现象，有利于构建合理的产权结构。

1.4全员持股制度成为社会保障制度的重要补充

当前我国的经济高速发展，但社会问题也日益凸现，其中老龄化问题将在十几年内达到顶峰。而在中小企业改制中实行全员持股制度是对社会保障制度的一种完善。全员持股制度有利于构建新的投资主体，便于员工向企业投资，在老龄化趋势日益显著的情况下，如果企业的经营业绩好，那么，员工年老之后可以通过全员持股制度使其养老保障得到稳定回报，因此可以更好地为员工的养老保障提供补充渠道，减轻国家的社会保险压力。

2全员持股的不利因素

设计科学、合理的全员持股制度能够促进企业的发展。然而，在实际操作中，由于国有中小企业改制的历史背景和政策导向，往往有有悖于设计初衷，特别当全员持股差距较小时，全员持股的积极作用便不能得以实现，甚至会产生负面效应：

2.1全员持股使员工难以协调作为股东和雇员的利益矛盾

根据当前的中小企业分析，企业中存在不同的利益主体，如股东、经营管理层、公司员工等，不同的利益主体其利益追求目标方向也是不同的。作为企业股东，其追求的目标是企业投资收益最大化，而作为员工，追求的是工资收入最大化。“员工付出最高限度的努力工作以避免被解雇，而雇主在防止员工辞职的前提下为员工提供最低限度的工资以确保成本的最低化。”但在公司发展前景不明朗、全员持股数量差异不大、员工持股数量有限等情况下，员工具有的企业股东的身份往往被淡化，而作为员工的身份被强化。公司的竞争力因员工成本的增加而弱化，公司的长远发展因内部分红压力增加而受到限制。全体员工具有的股东和员工双重身份形成的两种利益主体产生的矛盾此时难以协调。

2.2不利于完善法人治理结构

现代企业制度的主要特征是法人治理结构和产权明晰。全员持股的公司一般采用有限责任公司形式，有限责任公司是具有资本联合公司与人本联合公司双重特征的公司组织形式，各国公司法都对有限责任公司的股东人数进行限定。因此，为了公司注册的需要，公司通过持股会或通过工会作为一名法人股东持有股权，以减少持股法定人数，达到工商注册要求。但是持股会和工会持股仍没有法律地位，现在更多的变通方式是多位员工用一位员工的名义出资，造成实际出资者与公司注册的股东不一致，这会造成许多法律障碍，不利于保护真实出资者的利益，也不利于股东会的召集和权利行使。其次，在董事会、监事会的选举方面，股权高度分散，选举难度增大，股东会和监事会的人员组成难以优化。

2.3全员持股有可能在分配中形成新的大锅饭

全员持股的主要目的是优化激励机制，拉开收入差距，稳定骨干员工队伍。全员持股制度推行至每个员工，若全员持股数量差别不大，全员持股数量占总股本份额较少，则难以形成长期激励机制，这种全员持股现象在国有中小企业改制而成的股份合作制企业中尤为明显，一些企业的股份制变成了“份股制”。全员持股的股份合作制原本旨在实行一种较新型的股份制改革，但实际却演变成为企业职工人人有份的所谓“份股制”，员工不分大小都是股东，企业的经营机制转换可能无法到位。[4]既难以充分调动职工和经营者的积极性，又严重影响企业的发展还有可能在分配中形成新的平均主义和大锅饭，从而背离了推行全员持股制度的主要目的。

2.4不利于员工的流动

众所周知，现代企业发展所依靠的是公司的创新机制，而创新最重要的方面就是人员的流动与人才的吸收。公司通过员工的合理流动实现吐故纳新是公司保持活力的重要条件，全员持股使得员工流动一定程度上受阻。从员工退出方面看，许多效益好的公司规定员工辞职或离职要退出其持有股份，增加了员工离开公司的成本。从新员工吸收看，新员工的进入后必须使其持有公司股份，否则会造成员工的不平等，增加管理的难度。而使新进入者持股，在企业效益好时有可能遭到原有股东的反对，在企业效益差时使新进入者持股更是具有重大的困难。

2.5不利于企业可持续发展。股份合作制实行退休退股，造成企业营运的总股本波动性大，最终企业可能只剩下少数几位持有股权的员工以及企业一大堆债务并承担着企业退休员工的养老保障包袱，而导致无法继续经营。

3中小企业改制中全员持股的出路

中小企业改制实行全员持股的股权制度，产生新的问题与弊端是不可避免的，克服全员持股的缺点，发挥其最大优势，是中小企业改制中实施全员持股的重要出路。笔者认为，可通过以下几方面进行改进：

3.1股份合作制企业在完成改制的初始阶段之后，必须适时进行股权制度的改革，实行现代企业制度。针对股份合作制模式员工股权持有波动大的特点，对持有股权进行固化，按照有限责任公司股权模式进行改革，持有人可按照单独自然人、组合自然人(不提倡以工会或持股会的形式进行工商注册)等形式进行工商注册，并按照现代企业制度进行股权管理，让股权持有人不仅关注持有股权价值，更关注企业的成长性和运营价值以及资产负债率等等。同时在企业内部实行股权流通制度，确保企业运营股本的稳定性。

值得一提的是，在股份合作制企业运作的设计时，政府和企业一定要注意将股权向经营班子倾斜，拉大经营者与普通员工股权持有数量的差距，这样才能有效地对企业进行经营决策。笔者认为经营管理层（包括中层以上的干部）其持股数必须在50%以上。全员持股差异不大的企业是没有决策力的企业，其股东、经营管理层以及公司员工的利益是很难协调的，这是中小企业改制能否成功的先天条件。

3.2逐步实现所有权与经营权相分离的经营模式。劳动和资本相结合作为股份合作制企业的经营模式，笔者认为对于规模很小，人数很少的企业，尤其是处于泛股制或合伙制的初级阶段应该是有其积极意义的，但对于具有一定规模的中小型企业实行股份合作制的经营模式，已被实践证明是弊大于利的，不利于企业的现代化管理及企业的成长。因而必须通过股改，实行所有权与经营权相分离，有条件的企业可以通过聘请职业经理人进行管理，让劳动者通过劳动获取所得，让股权持有人通过企业的运营价值享受股权增值和分红获利。

3.3利用企业自身的资源优势，引进战略合作伙伴，使企业获得跳跃式发展。国有中小企业在改制时由于当时的历史背景和政策因素，政府往往考虑到职工的承受能力而把企业的资产优惠售给职工，同时又过份强调全员持股的平均主义原则，导致员工持股数差别不大且占总股本的份额少，改制完成之后企业又面临着人员和债务包袱，使企业难以集中资力办大事。因而企业要利用自身的资源优势，如技术及人员优势、品牌优势、土地资源优势等等，积极引进战略合作伙伴，实现产权多元化，通过产品的技术创新抢占市场，企业管理的创新增加实力，发展思路的创新谋求发展；其次，企业应通过有效的投资、筹资、融资、资本运营等资本市场运作手段，使企业的资产和负债达到最优化配置，充分发挥企业的经营杠杆、财务杠杆作用。超级秘书网

综上所述，全员持股制度在目前我国社会主义市场经济蓬勃发展的形势下，对社会起到一定的稳定作用。然而，企业转制的根本目的是进一步解放生产力，在国内、国际竞争中保持良好的市场竞争性，建立符合市场经济特征的现代企业制度，全员持股制度是中小企业达到以上目的的重要途径之一。政府应运用立法、信贷等公共政策进行适当的鼓励、引导，中小企业自身也应不断完善内部管理制度，通过内外共同作用、紧密衔接，最终达到中小企业各种资源的优化重组。

参考文献：

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篇（7）

“比较法有助于更好地认识并改进本国法。”［2］在进行我国民事诉讼改革时，对西方市场经济国家的民事诉讼法律制度加以研究并借鉴其有益经验，是十分必要的。

传统观点认为：西方国家的民事诉讼制度可以划分化为两大模式：一是当事人主义（又称为“对抗制”）模式；另一是职权主义模式。前者以英、美为代表；后者以欧洲大陆国家为代表，其中德国

最为典型。这两大模式分野的焦点在于当事人与法院（法官）在民事诉讼中究竟谁起主导作用。

当事人主义诉讼模式为普通法系（英美法系）国家所采用。其特征是：诉讼双方当事人在启动、推进、终结诉讼程序方面，以及在法庭辩论和提供证据方面具有决定性作用。作为裁判者的法官在诉讼中居于中立和超然的地位，一般不介入双方当事人的辩论，法律通常禁止法官主动收集证据或积极地谋求当事人和解，法官只能在当事人请求的范围内，在法庭辩论终结以后作出裁判，并且裁判所依据的证据只能来源于当事人。整个民事诉讼程序，尤其是法庭辩论呈现出激烈的对抗色彩，有人形象地称之为双方当事人的“竞技”或“决斗”。当事人要想在竞技中获胜，必须最大限度地在法庭调查和辩论中发挥自己及律师的智慧、能力、辩才。为了使双方当事人能够有效地在诉讼中展开攻击和防御，同时也使陪审团和法官在双方当事人激烈的对抗中正确地采纳和运用证据，这些国家的法律通常设置了精细、严格、完整的程序制度（如交叉询问制)和证据法规则。

职权主义诉讼模式一般为大陆法系国家所采用。在职权主义模式下，尽管对于诉讼程序的发生、变更、消灭等重大诉讼事项是由

双方当事人起决定作用，但法官不是消极的裁判者，他们依法定职权控制着诉讼的进程。具体表现在：第一，在开庭审理之前，法官可以通过了解案情，确定争议的焦点，积极主动地对案件事实进行必要的审查。第二，在庭审中，法官有权掌握和控制双方当事人的辩论，有权主动地向当事人、证人等发问，并适时地促成双方和解。诉讼结果并非完全取决于当事人及其律师的法律专业技能及辩才，法官在庭审中始终具有积极性、主动性。第三，法官为了查明案件事实，有权收集、审查和评判证据，并在此基础上作出裁判，裁判所依据的证据材料并非完全依赖双方当事人，这一点与当事人主义诉讼模式明显不同。

值得注意的是，虽然两大法系的法官在诉讼进行中发挥的作用有所不同，但都承认并且贯彻民事诉讼中的处分权主义和辩论主义。处分权主义又被称作处分原则，是指“当事人有权决定诉讼的开始、诉讼的对象及终了诉讼的诉讼原则”。［3］基于处分权主义，又产生了辩论主义。对辩论主义原则的理解，一般包括以下三个方面：其一，直接决定法律效果发生或消灭的必要事实必须在当事人的辩论中出现，法官不能以当事人没有主张的事实作为裁判的事实根据；其二，法官应当将当事人双方之间没有争议的事实作为判决的事实根据；其三，法官对证据事实的调查只限于当事人双方在辩论中所提出的事实。诚如一位西方法学家所言，“大陆法系和普通法系共同流行的制度是处分制度。根据这个制度，提出什么争端，举出什么证据和作出什么样的辩论，几乎完全取决于当事人。”［4］即使是法官职权较大的德国，由法官主导诉讼的进程，但其底线仍是当事人的处分权主义和辩论主义。由此可以看出，西方大陆法系国家民事诉讼法采用的职权主义与前苏联民事诉讼法采用的所谓“职权主义”截然不同。前苏联所采用的民事诉讼结构，因其具有较为强烈的国家干预色彩而被认为是强职权主义或超职权主义，其特点突出表现为：法院在民事诉讼中拥有绝对主导权，法院的审理和裁判可以不受当事人主张的约束。“法院须采取法律所规定的一切措施，全面、充分和客观地查明真实案情以及当事人的权利义务，而不受已经提出的材料和陈述的限制。”［5］这种职权主义是建立在计划经济基础上的，不能适应市场经济建立和发展的客观需要。西方两大法系国家，由于实行的都是市场经济体制，因而在法制的基本理念和制度上具有共通性，在民事诉讼中即体现为处分权主义和辩论主义。而正是这两个基本原则，构成了对法官职权的有效约束。

二、对现代民事诉讼中职权主义和当事人主义关系的重新认识

20世纪初，庞德对普通法诉讼制度的批判，悄然拉开了西方国家司法改革的序幕。［6］不少大陆法系国家通过修改民事诉讼法的规定，加强了法院（法官）的程序控制权，对当事人的处分权予以限制；而在普通法系国家，强化法官职权作为改革的主线也清晰可鉴。20世纪70年代，世界诉讼法学界就已经清楚地认识到，“法官权力的增加，传统的当事人主义原理的弱化(即使不抛弃的话)，这一潮流也为许多西方国家所认同，在某种程度上还包括英国和美国。实践证明，这一潮流是合理的，因为它提高了司法裁判之效率，使保障诉讼迅速且井井有条地进行成为法官之任务。”［7］

目前，两大法系各国面临着如何公正、迅速、经济地解决民事纠纷的共同任务，因此，加强法官的职权作用成为司法改革的一个重要特征。“传统观点认为在普通法系各国，法官在程序上的作用完全是消极的，而在大陆法系各国，法官在诉讼程序和证据调查中几乎处于支配地位，在两大法系之间存在明显的差异。不过，在今天，这一观点不啻是一个神话。现实的程序观已超越了各法域和法系，各种各样的程序方法在各法系之间是互相渗透的。”［8］在国际

化、全球化的浪潮中，世界各国出现了民事诉讼法一体化的动向。

回过头来看我国的情况，过去长期实行的强职权主义诉讼模式，在计划经济向市场经济转型过程中已充分显露其弊端，与改革开放后形成的新的经济、社会条件不相适应。1991年颁布的新《民事诉讼法》，不仅标志着我国民事诉讼基本制度已经确立，而且说明在计划经济体制下形成的法院包揽诉讼的职权主义审判制度开始向尊重当事人权利的诉讼制度转变。在此大背景下，我国各级法院开始广泛推行以强化当事人权利、弱化法院（法官）职权为基本特征的民事审判方式改革。改革中曾推出过“一步到庭”的审理方式，即不论案件是简单明了还是疑难复杂，在开庭以前，法官对所处理案件的了解仅限于原告的状和被告的答辩状，对于其他证据一概由当事人在法庭上提供。一些地方学习借鉴英美国家的“对抗制”审理模式，对“谁主张、谁举证”的原则作绝对化的理解，法官不再调查取证，不主动询问当事人核实证据，而是由当事人在法庭上举证和相互质证，凡举证不能的则一概承担败诉风险。这些改革措施表明，我国正逐步引入当事人主义诉讼模式的某些原则。但经过一段时间的探索之后，发现完全由当事人主导的诉讼制度存在着自身难以克服的弊端。如某些案件由于双方当事人的举证能力相差悬殊，如一味强调“谁主张，谁举证”，可能最终导致实体处理不公；而实行“一步到庭”的做法，由于法官和当事人在庭前准备均不充分，在法庭上法官又过于消极，指挥诉讼不力，导致案件事实久查不明，造成诉讼时间的拖延和司法资源的浪费，当事人的成本无谓增加。对此，一些学者批评改革“已进入当事人主义诉讼模式的误区”，因而建议我国民事诉讼改革在目标取向上，应倾向于大陆法系的职权主义诉讼模式而非英美法系的当事人主义诉讼模式。随着审判改革的进一步深入，选择什么样的诉讼模式成为理论界和实务界激烈争论的话题。

笔者认为，在现代民事诉讼中，应当充分尊重当事人在程序中的自（主要体现为处分权主义和辩论主义），这是由市场经济条件下的“私权自治”和“意思自由”原则所决定的。但绝对的当事人自并不存在。当今世界司法改革潮流中，两大法系诉讼模式日益融合，法官职权过度的国家，逐渐贯彻当事人的自，而对抗制色彩浓厚的国家，逐渐强化法官的职权。基于此，我国的民事诉讼制度改革，不能因为强化当事人的自而将法院（法官）的职权一笔抹杀。需要指出的是，西方国家司法改革中职权主义因素的增加，并不意味着前苏联及我国原先实行的“强职权主义”（或“超职权主义”）模式是正确的，改革要重回老路。职权主义并非改革的终极目标，正如纯粹的对抗制不能保障实质性正义的实现，故而不应设置无边际的对抗制诉讼模式一样，法院职权主义也并非毫无限制，它受到当事人处分权主义和辩论主义的约束，比如，在诉讼的提起、诉讼标的的确定或当事人的和解等问题上，法官不得以自己的意志取代当事人的意思，法官依职权对诉讼进行干预不得侵犯当事人程序保障权，不得偏袒一方等。当事人自与法官职权的有机结合、均衡分配，是世界各国民事诉讼的发展方向。我国的民事诉讼改革，也应当通过合理分配诉讼程序中当事人权利与法官权力为基础来构造，在贯彻落实当事人主义基本原则的同时，保留适当的职权主义因素。

三、我国民事诉讼中法官诉讼指挥权的内容

如前所述，为提高诉讼效率，减少诉讼成本，合理利用司法资源，力求实现公正与效率的最佳平衡，现代民事诉讼在强化当事人自的同时，并不排除法院（法官）的职权作用。从诉讼开始到诉讼终结的过程中，当事人及其他诉讼参与人，如何正确行使诉讼权利，履行诉讼义务，往往需要加以组织、安排、引导和控制，法院（法官）的这种职权体现在诉讼进程中，即为诉讼指挥权。有学者将其定义为“法院在监督诉讼程序合法进行，谋求完全、迅速的审理，尽快解决纠纷的条件下所进行的活动及其权能的总称。”［9］在我国民事诉讼法律制度中，笔者认为诉讼指挥权的内容主要包括以下四个方面：

（一）程序引导权。英美法系当事人主义和大陆法系职权主义两种模式各具有合理性，但也有其自身的缺陷。我国民事诉讼改革应当分别取其精华，去其糟粕，结合我国的具体国情，构建庭审中法官和当事人互动的良性机制。一方面，应当看到我国原有的强职权主义审判方式严格限制了当事人的处分权和充分参与程序的权利，法官过度操纵和控制诉讼程序的进行，当事人完全成为被动的诉讼主体。所以，审判方式改革在很大程度上是要弱化法官的职权，强化当事人参与诉讼活动的权利。另一方面，又要看到纯粹的当事人主义往往引发当事人及其人滥用诉讼权利，降低诉讼效率，甚至具有把整个诉讼活动变成毫无意义的竞技比赛的危险。所以，不能因为强调当事人的作用而放弃法官对诉讼程序实施必要的控制和引导。依据我国《民事诉讼法》的有关规定，笔者认为，法官在指挥诉讼中的程序引导权包括：（1）对符合立案条件的予

以受理，启动审理程序；对不符合立案条件的，裁定不予受理或驳回。（2）通知被告应诉，确定并通知第三人参加诉讼，追加或更换当事人等。（3）对案件的审理适用简易程序或普通程序的确定。（4）指定诉讼程序中的期日、期间，如举证时限、交换证据的期日和开庭时间等。（5）组织当事人进行庭前证据交换，确定争点。（6）促成当事人和解，或主持调解。（7）指定或委托鉴定人。（8）根据法定原因，中止、终结或恢复诉讼程序。

（二）庭审指挥权。笔者认为，基于审判权的中立性和被动性的特征，决定了在法庭审理这一环节中，法官角色的基本定位是消极性的，其主要精力在于认真了解双方提出的证据，通过判断证据的真伪和证明程度，扮演好裁决者的角色。当然，法官的消极性是相对的，其中也蕴藏着积极的成份。法官在庭审中既要维护审判秩序，保证庭审活动按照法定程序有条不紊地进行；又要及时归纳案件的争点，引导当事人围绕案情的焦点展开辩论，以提高整个庭审活动的功效。具体而言，法官的庭审指挥权包括：（1）宣布开庭和告知当事人诉讼权利；宣告上一程序结束和下一程序开始。（2）为查明案件事实，通知证人出庭作证，或者要求有关人员向法庭提供证据。（3）应当事人或其诉讼人的请求，允许其发表意见及对证人、鉴定人发问；当一方当事人及其人向证人提出诱导性的问题，或者提问的内容与案件无关，应对方当事人提出的反对请求，可制止发问或者提示证人不作回答。（4）组织当事人合理而有效地进行质证和辩论，并可根据实际情况，调整辩论顺序，对辩论进行限制、分离或者合并。（5）对诉讼参与人或旁听人员违反法庭纪律，扰乱法庭秩序的，有权制止并依法予以制裁。

（三）释明权。法官的释明权（又称阐明权）是日本著名民事诉讼法学家谷口平安先生首先提出的，是指法官为澄清争端和公正裁判而询问当事人以及向当事人提出建议的权限。［10］具体的说，就是在当事人的主张不正确、有矛盾或者不清楚、不充分时，法官可以依据职权向当事人提出关于事实及法律上的质问或指示，让当事人把不正确和有矛盾的主张予以排除，把不清楚的主张予以澄清，把不充分的证据予以补充的权能。德国、法国、日本等国家的民事诉讼法对法官行使释明权均有规定。美国联邦民事诉讼规则也规定，法官在审前会议对当事人之间不明确的主张或陈述，可以行使职权，促使当事人补充说明。释明权存在的合理基础是对处分权主义和辩论主义进行合理的限制和修正，纠正完全的当事人主义带来的诉讼迟延、成本增加等缺陷，其更为重要的意义还在于：在当事人主义支配下，查明案件事实必须的诉讼资料由当事人提供，然而，由于当事人的能力或条件的限制，致使他们不能提出或说明自己的主张时，如果法官依然袖手旁观、无动于衷的话，就会出现应胜诉者不能胜诉，而应败诉者却赢了官司的可悲结局。这样的审判结果与国家设立民事诉讼的目的相违背，而且也是对公正、公平审判目标的讽刺。因此，强调法官释明权的同时，还应强调释明含有义务要求的一面。如德国民事诉讼法规定：“审判长对有必须释明的地方必须加以释明”。法国民事诉讼法规定：法官可以要求当事人对事实提供解决争讼所必要的说明；如果法官认为对解决纷争是必要的话，法官可以要求当事人提供其对法律根据的说明。我国现行《民事诉讼法》虽然没有规定释明权制度，但是在最高人民法院公

布的《关于民事诉讼证据的若干规定》中，明确了“人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果，促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证”以及“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”。以上规定可以被视为是法官的释明权，但并未完全涵盖释明权的内容。笔者认为，以下的几种情况法官也可以行使释明权：（1）当事人的请求或陈述中包含相应的意思，但未能正确表达或清楚表达时，法官可以释明；（2）当事人提供的诉讼资料不充分时，法官可以通过释明促使当事人补充或提出新的诉讼资料；（3）对当事人的不当声明，应通过释明加以消除。从性质上说，释明权是法官为明了原告或被告所主张的请求和事实情况而对当事人的主张和举证活动加以引导的一种诉讼程序上的指挥权，而不是代替当事人主张和举证，因而释明权的行使仍然必须尊重当事人的处分权和辩论权。为防止法院行使释明权影响双方当事人的权利，德国和日本等国家民事诉讼法规定，对一方当事人释明的情况必要时告知对方当事人，同时也允许当事人对法院的释明行为提出异议。此规定可兹我国借鉴。

（四）调查取证权。笔者认为，完全由当事人举证不符合我国国情，应当为法官保留必要情况下的调查取证权。我国民事诉讼法关于法院在当事人不能举证和必要时的调查取证的规定，与我国律师制度不发达，当事人的文化素质较低，经济拮据，收集证据的能力和条件有限等现实存在的问题有关。如果把当事人的举证责任提升到绝对化的地步，其结果不仅违背审判方式改革的初衷，而且会造成大量案件的司法不公（主要是实体不公），进而动摇整个司法制度的根基。［11］所以适当的职权调查取证仍有必要。其积极意义在于，排除庭审查明案件事实过多受到的语言、辩论技巧的影响，避免因客观原因造成一方当事人举证不能而致判决对其不利且显失公平的情形发生，在保证程序公正的前提下，最大限度地追求实体公正。我国现行《民事诉讼法》第六十四条规定，“当事人及其诉讼人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集”。最高人民法院公布的《关于民事诉讼证据的若干规定》专门规定了“人民法院调查收集证据”一节，其中对“人民法院认为审理案件需要的证据”进行了限定，是指：涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实；涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。除上述情形外，人民法院调查收集证据，应当依当事人的申请进行。法院（法官）的调查取证权具有以下特征：（1）它是一种补充权，法官一般不积极主动行使。“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，应当成为处理当事人举证和法院查证关系的一般原则。（2）它是一种限制权，法院调查收集证据程序应在当事人及其诉讼人提出申请的前提下启动；且法院调查收集证据的范围应严格限定为“当事人及其诉讼人因客观原因不能自行收集的证据”。（3）它是一种可以权，对当事人及其诉讼人申请法院调查收集证据，是否准许，由法官审查决定；并且，经法院调查证据而未能收集到的，仍由负有举证责任的当事人承担举证不能的后果，并非由法官承担。

四、结语

在当今世界，单纯强调某一种诉讼模式已经失去了现实意义，远离了时代的潮流。“在程序法领域中，我们迎接时代挑战的最好方式，并非坚持古老的自由放任主义的方案模式，而是要力图平衡当事人个人主动性与法官适当程序控制之间的关系。”［12］德国著名法官瓦塞曼在1978年出版了《社会民事诉讼》一书，主张当事人主义与职权主义的结合，即诉讼由以当事人双方和法院构成的共同体来协同运作，在法院和双方当事人之间设立对话的桥梁，通过对话促进纠纷的早期解决。这种模式被称为协同主义。国外两大法系的民事诉讼制度在世界性司法改革潮流中已经发生了趋同性的演变，这种变化给了我们什么样的启示呢？笔者认为：我国的民事诉讼改革应当淡化模式之争，从中国的实际出发，合理划分当事人与法院（法官）在民事诉讼中的权能，在加强当事人自利的同时，为法官保留适当的控制、管理诉讼的权力，形成解决民事纠纷的互动机制。这样的改革取向，既符合中国的国情，也恰好与当今世界民事诉讼制度改革的潮流相吻合。

注释：

1、（意）莫诺·卡佩莱蒂著：《当事人基本程序保障权与未来的民事诉讼》，徐昕译，法律出版社2000年版，第53页。

2、（法）勒内·达维德著：《当代主要法律体系》，上海译文出版社1984年版，第11页。

3、（日）兼子一、竹下守夫著：《民事诉讼法》，白绿铉译，法律出版社1995年版，“译者前言”部分。转引自刘学在：《我国民事诉讼处分原则之检讨》，《法学评论》2000年6期。

4、（美）约翰亨利·梅利曼著：《大陆法系》，知识出版社1984年版，第76页。转引自蔡虹：《民事诉讼结构的调整及其基本模式的选择》，《法商研究》1998年5期。

5、王福华著：《民事诉讼基本结构》，中国检察出版社2002年版，第18页。

6、范愉著：《诉讼的价值、运行机制与社会效应——读奥尔森的〈诉讼爆炸〉》，发表于《北大法律评论》1998年第1卷第1辑。

7、同注释1，第52页。

8、（日）小岛武司著：《诉讼制度改革的法理与实证》，陈刚、郭美松等译，法律出版社2001年版，第219页。

9、（日）三月章著：《日本民事诉讼》，汪一凡译，（台）五南图书有限公司1997年版，第199页。转引自何良彬：《处分原则研究（下）》，发表于《当代法官》（四川省成都市中级人民法院主办）2002年第2期。

篇（8）

二、现场养护施工现场安全管理的加强

为了确保高速公路的养护施工的万无一失，平钟高速公路要求养护工作人员在从事工作的时候，必须佩戴具有反光标志的接黄色安全服，而养护施工人员则需要佩戴安全帽与反光背心。在施工现场布置当中，需要按照《公路养护安全作业规程》，在部分车道的封闭中，需要确保最小长度的过渡区域。在施工现场，需要指派专业的安全员进行指挥、尽量的减少施工对于交通的影响，从而积极的配合相关的交通部门来维持现场的交通正常秩序。在安全作业时间中，需要尽量避免车流量高峰时的内侧车道进行施工作业。此外，在进行养护施工的时候，也需要采取相应的措施避免洒落、飞溅的物件对过往的车辆带来干扰。另外，在进行夜间施工时，必须设置闪光警示标志和反光标志。做好现场巡查工作，将影响到车辆运行的废气物件进行的清理。如果遇到路面施工需要进行管制和分流时，就需要密切联系到路政与交警部门。对于公路的抢修与养护施工不能够拖延，需要按照时间、质量来完成施工，尽早的开放交通。如果安排处治的时间来不赢或者是对交通安全有直接的影响时，就需要采用紧急预案，临时的填补路面坑洞，如果边坡出现了坍塌就需要及时的进行围栏隔离，并且进行清除。

三、现场养护机械设备安全管理的加强

在日常工作当中，想要保障现场施工生产的安全进行，就需要注重对于机械设备的保养维护，确保机械的完好率。平钟高速公路针对这一特点提出了两个方面的要求：其一，从事养护工作的机械操作人员，对于操作技能都必须做到熟悉掌握，在作业的时候能够严格按照机械设备操作规范来进行施工；其二，进行养护施工的机械设备不能够“带病”工作，也不能够违反高速公路的交通规则。此外，在夜间行车时，需要时刻的保持警觉性，避免违规驾驶或者是疲劳驾驶的现象出现。强化养护机械设备管理，不但能够保障施工得以安全的进行，也满足了养护施工生产的需要，也能够有效的控制安全事故的发生率。

四、施工现场交通管制力度的加大

对于养护施工现场的安全管理来说，另一个重要内容就是交通管制的有效性。所以，应当根据有关的规范标准制定符合该地段的交通管制方案，在方案当中需要涉及到限速标志、警示标志、导向标志等等。如此，在进行施工的期间，无论是正常的养护或者是外包临时性的养护，都能够对现场交通进行有效的管制。对于高速公路的养护施工，针对安全布控的规范要求，主要分为了警告区、工作区、缓冲区、上游过渡区、下游过渡区和终止区这六个方面。

五、养护施工现场安全需要注意的事项

篇（9）

2011年8月到2013年8月在我院治疗的心血管内科疾病患者59例，男性27例，女性26例，年龄43~78岁，平均年龄（56.9±4.5）岁，包括29例心肌梗死患者、21例高血压性冠心病患者。分析依据为患者的临床资料。问卷调查结果。

1.2统计学处理所有的统计学数据均

采用统计学软件SPSS18.0进行处理，P＜0.05，表示差异显著，具有统计学意义。

2结果

研究纳入的50例患者，发生护理意外的有17例之多，护理中的不安全因素反映在三个方面：一是患者方面，占比为47.1%，二是护理人员，占比为35.3%，三是医院环境，占比为17.6%。三方面因素，差异明显（P＜0.05），具有统计学意义。因此，心血管内科护理中潜在不安全因素，包括患者、护理人员和医院三个方面。

2.1护理人员因素护理人员因素

在导致不安全因素方面，占比为35.3%，仅次于患者本身，这主要是因为部分护理人员护理技能不足，安全、服务和法律意识较差，与患者及其家属对护理的期望不相适应。这方面主要表现在以下几个方面，比如无法与患者有效沟通，没有及时履行告知义务，同时也没有及时进行健康教育。这也是护患纠纷的原因所在。由于心血管内科患者的病情大都不稳定，护理人员的工作强度大，精神始终处于高度紧张状态，由于身心疲惫，容易滋生厌烦心理，出现服务态度差、频繁出错。另外，加上心血管内科的诊疗技术更新较快，一些护理人员的经验不足，未能及时掌握新的方法、技能，不能熟练操作监护仪、除颤仪等，对患者的病情变化掌握不足，导致威胁患者的生命健康。联合用药不当，可造成心脏负担增加、血压波动过大等，情况严重，可诱发心力衰竭；而护理记录不当，缺乏真实性，则可能导致诊治缺乏可靠性的依据，导致误诊等，对患者的治疗产生不良的影响。

2.2患者方面患者方面，主要包括

一是心血管内科疾病特征，由于大都比较严重，如果在某些疾病发病初期，不给予及时的治疗，就可能导致抢救困难，危及患者的生命，比如急性心肌梗死，如不及时抢救，就无法保证抢救的成功率。二是患者的期望值过高，由于患者对自身疾病缺乏足够的认识，对恢复存在过高的期望，则在康复过程中，一旦出现问题，则极有可能归咎于医护人员。同时，患者可能一时之间无法使用医院环境，情绪波动比较大，护理人员的表述不当等，可能导致其不信任情绪增加。三是治疗依从性较低，对于该引起的疾病特征，未能引起足够的重视，未能遵照医嘱用药，导致病情加重甚至恶化。

2.3医院方面医院环境因素包括两个方面

一是医疗配套设施比较差，治疗技术差，无法快速、准确诊断出患者的病情程度；二是住院管理不善，比如病房的隔音效果差，通风差，温度及湿度控制不合理等，消毒不彻底等，均可能造成不良的后果，加重患者的病情。

3讨论

心血管内科疾病是一组非常复杂的疾病，在临床护理工作中，存在多种不安全因素，可对患者的病情产生不良的影响。因此，探讨和明确护理中的不安全因素，对于提高护理质量和效果，具有重要的意义。本研究的结果表明，护理工作中潜在不安全因素，包括患者本身、护理人员和医院环境三个方面。为了提高护理质量，应做好以下几个方面的工作。

3.1提高护理人员的法律意识

护理人员应认真学习护理方面的法律法规，比如《医疗事故处理条例》，发生纠纷时，可采用法律维护自身合法权益，同时用法律规范约束护理行文。通过对纠纷案件的学习，提高对护理工作的认识，提高护理风险的防范意识和处理能力。

3.2强化护理人员护理技能的培训

随着护理工作的深入发展，也需要重视护理人员情商的培养。为尽可能减少护理中不安全因素，应加强对护理人员的培训，提高其护理水平。护士长根据护理人员具体情况，制定科学的、可行的培训计划，特别是对新护士的培训。制定严格的岗前培训计划，加强对护理人员知识、技能的考核。为了更好服务医生，应进行专门的培训。

3.3规范护理记录书写

护理文书具有法律效力，是反映患者住院期间护理全过程的说明性文件。因此，护理记录的客观性、及时性，是管理的重点所在。所以，这就要求从法律角度，高度重视护理文书的规范性、客观性和真实性，不能出现漏记、错记和涂改等情况，一旦发现异常情况，及时报告给主治医生，防止医护记录出现矛盾。

篇（10）

2导致安全事故频繁发生的各项因素

通过多方面的调查与分析，导致公路桥梁项目施工过程中安全事故出现的关键原因包括:

(1)人为的因素。

比如，工程施工人员不重视施工过程中的安全教育或者未经过安全教育，其施工安全意识缺乏，一旦问题出现无法及时应对并实施解决措施，安全问题遗留，致使安全隐患的滋生。

(2)技术的因素。

由于施工设备出现故障以及施工技术不完善等各项不利因素，容易导致施工过程中安全问题的发生。

(3)环境的因素。

工程施工之前，没有进行相关的预案工作，对于当地的气候、水文、环境等资料预测分析不到位，都有可能使得施工问题发生后无法及时解决。

3桥梁工程安全管理所面临的问题

(1)工程施工管理人员的安全意识不够

桥梁项目施工过程中安全事故频发引起了大量施工单位重视，然而，部分施工单位管理人员安全意识不高的现象依然存在，无法形成对安全管理的足够关注。部分施工组织管理工作人员在质量安全的管理上责任心缺乏，没有对施工人员人身安全进行重视，在施工之前也并没有进行一线施工人员的安全教育的培训工作，并且在整个施工过程当中也没能对施工安全规范与技术规范做到严格的执行。甚至某些管理人员抱着侥幸的心理，在工程施工安全隐患的排查工作中不认真、不仔细，对于已存在安全隐患问题的工艺或工序也不采取相应的保障措施，极容易引发安全事故的发生。

(2)存在施工方违规操作现象

在已出现的桥梁工程施工安全事故当中，通常导致事故出现的关键因素都并不是施工技术上的困难，真正安全事故发生的主要原因往往都在于施工人员的违规操作上。项目施工方不具备相应的安全技术规范与措施，在安全技术相关汇报工作中没有严格做到逐级的汇报;施工单位过分追求经济效益与工程工期，没有从真正意义上认识到安全生产责任范围，以追赶进度为目的，往往容易进入违章指挥、违章作业的误区，致使施工过程中安全事故屡次发生，造成巨大的社会不良影响和财产损失。

(3)在施工设计上存在安全缺陷

根据相关统计，除了安全意识缺乏与违规操作之外，有许多安全事故的发生是因为项目设计与施工的准备工作不完善。在工程设计方面没有严格根据法律法规或相关工程标准进行，亦或者设计过程中对安全操作和安全防护方面的考虑相对缺乏，这些都有可能导致后期施工过程中安全事故的发生。有许多设计，对于施工安全的关键环节或者不合理处没有进行相应的注明，无法对安全事故的防范工作提供指导性的建议;对于所采用的新技术、新材料或者新的结构体系都没有形成较为完善的保障措施;在设计阶段后期的工程审核过程中，对设计的不足之处也没有进行及时有效的修改和补充。

4高速公路建设中桥梁工程安全管理措施分析

(1)通过心理特征的合理分析与利用，提升安全管理

复杂的失误及违章操作的心理状态的根源四个因素，第一是社会因素，第二是环境因素，第三是劳动管理因素和本人先天性因素。在高速公路桥梁建设中种种不安全心理状态，在人为因素的影响下地理环境等因素的影响下，会出现多种交织的现象，更有甚者会在条件限制时出现复合作用，这便会产生更多的不安全心理。所以，我们要针对不同的环境，采取不同的方法来管理不安全心理。从而消除不安全心理出现的基础。在高速公路桥梁建设施工的安全问题上，应该利用小群体的管理模式，在小群体中培养安全骨干，在就以利用群体心理，就会产生积极的行为效应。利用这种方法可以使不遵守安全规则的人被带动，让每个人都参与到安全生产的管理中来最后达到人人都是安全生产检查员的目的。

(2)做好操作人员培训工作，必须达到持证上岗的普遍标准

人为因素造成的安全事故占所有安全事故中的大部分，由于不规范操作引起的人生伤亡事故以及机械事故时有发生。操作人员在面临危急关头时是否能做出正确的处置措施，将直接关系到众多施工人员的生命安全以及巨大的财产损失。因此，加强对操作人员的安全培训对避免事故的发生可以起到至关重要的作用。对操作人员的培训必须具备一定的计划性和针对性。操作人员经过培训之后还必须经过相关部门的考核，只有考核通过并顺利拿到证书之后，才能上岗操作。要根据施工设备的难度、特点以及技术含量来选择合适的操作人员。

(3)加强施工机械设备的维修与保养

施工单位设备管理机构必须注重设备的维修与保养工作，及时了解并熟悉各工程项目施工设备信息及施工进度，做好操作过程当中施工设备维护与保养工作的提前安排与准备，避免设备保养与设备使用之间产生矛盾。现如今，可以通过计算机相关系统来进行施工设备管理，利用网络对机械设备维护保养各项工作进行控制。务必安排定期定时的维护与保养计划，通过专业的维护人员进行具体实施，并要求工程现场操作人员主动配合，起到相应的监督效果。

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2安全生产的过程管理的几点建议

高速公路工程建设的安全管理是指高速公路工程的建设业主按照有关安全法律、法规，为预防工程施工中发生安全事故而建立的安全管理系统，包括计划、组织、协调和控制等系列活动。安全生产管理体现“要始终把人民生命安全放在首位”、“发展决不能以牺牲人的生命为代价，这必须作为一条不可逾越的红线”的思想，在施工管理过程中表现为努力改善劳动条件，克服不安全因素，防止伤亡事故的发生，使施工生产在保证劳动者安全健康和国家财产及人民生命财产安全的前提下顺利进行。

2.1强化落实“一岗双责”，进一步明确参建各方全员安全职责，采取严格的奖罚措施，加大建设业主主导力度。高速公路建设工程安全管理是以“安全第一，预防为主”和坚持“管生产必须管安全”的原则，明确建设业主是重要责任主体，勘察设计单位是工程施工建设的第一步，是保证建设工程施工安全的重要因素和前提条件；监理单位实施工程安全监理是工程安全管理的重要保障；施工单位在工程建设安全生产管理中处于核心地位。强化安全生产管理，应要进一步加强参建各方“一岗双责”的落实工作，在明确参建人员安全职责的前提下，营造“人人管安全，人人要安全”的良好氛围，并通过安全生产月“、平安工地”活动、安全竞赛、安全评比等方式，依靠严格的奖罚措施，充分发挥业主安全管理主导作用，调动参建各方安全管理积极性。

2.2以示范施工合同段内业管理为基础，完善项目各施工单位制度内容，通过检查督促、奖优罚劣等手段，确保制度执行力。首先，选取本辖区内业资料做的最好的施工合同段为基础，结合上级主管单位及项目业主等相关要求，联合监理规范施工单位安全管理制度内容，树立项目内业示范标段。其次，以示范标段制度体系为模板，推广应用，督促各标段结合自身实际情况进制度修编，完善相关制度内容。再次，在日常检查及各类综合检查中，以安全管理制度体系为核心，检查制度执行情况。建立示范制度体系过程中应重点注意：要按照相关要求规范监理、施工单位关于安全专项方案的审批流程及审批人员要求；要规范施工单位安全费用申报范围，理顺费用申报签认流程；要对特种设备及人员台账更新频率、报备流程，设备日常维修养护等内容提出相关要求；要明确各级管理人员安全教育内容、频率、范围；要规范安全检查及隐患排查，检查频率、范围、内容等。

2.3要针对现场安全管理的重点、难点，严防死守消除事故隐患，确保项目安全生产。首先，各参建单位要对本辖区的重大危险源要有清晰的认识，业主、监理、施工合同段要相互联动管理，“对症下药”解决相关问题。其次，业主应结合项目特点，在与监理和施工单位充分沟通的前提下，推行相应安全标准要求，控制关键点完善现场管理。如提出桥梁高空作业工作平台铺设，安全护栏设置要求；要求隧道掌子面用电箱，采用双箱体电箱，防止飞石破坏；规范炸药库安全管理、隧道内逃生管设置，急救箱内物资储备等内容；要求龙门吊、汽车吊、架桥机等特种设备必须由监理、施工单位采用安全生产标准化管理，经检查签名确认后方可进行；提出施工现场防雷、防风措施及日常检查要求等等。再次，就是要发挥业主方强有力的管理手段，通过日常检查、抽查及专项检查，检查各项安全标准落实情况，督促相关合同段整改落实，确保本辖区施工现场生产安全。

2.4用电安全问题是现场施工环节存在的普遍问题，要充分发挥业主强有力的管理手段，制定相应标准解决用电安全问题。用电安全管理在现场安全工作较易被忽视，特别是涉及高墩施工、隧道施工处的用电安全极易导致次生事故的发生。用电安全问题主要体现在：电箱破损、电箱接线一漏多闸、电箱未接地或接地无效、电箱用漏电开关代替闸刀开关、电箱高度不符合要求、电箱日常维修养护不及时，工作零线与保护零线混接、临电架空走线不规范、走地电线未设置保护套，工人宿舍用电乱搭乱接等方面。要通过日常检查管理，督促各施工合同段规范现场用电管理。

2.5要全面推进“平安工地”建设活动，在本项目内宣贯“平安工地”建设活动要求和部署“平安工地”考核评价工作，要求各参建单位认真解读考核评价标准，按“平安工地”活动的各种要求，各司其职开展现场安全生产管理工作，以确保平安。为充分调动各参建单位“平安工地”活动开展的积极性，业主应每半年按“平安工地”考核评价要求对各施工单位进行考核，对考核优胜单位应给予奖励。目前，高速公路工程建设发展迅速，工程建设中缺乏大量有技术基础并能熟练操作的工人，大批农民进入施工队伍，导致施工队伍整体素质参差不齐，且施工队伍流动性大，给安全生产管理带来很大困难。因此，在建设安全管理过程中，应严格按照交通部“平安工地”等相关规定，结合具体的施工特点，不断提升安全管理的科学性，确保人员和财产安全，实现本项目安全生产管理的控制目标。

2.6高速公路建设项目安全生产管理工作要紧紧围绕“强化红线意识，促进安全发展”主题，坚持“抓基础、抓示范、抓关键”的原则，围绕强化基层和夯实基础做文章，紧抓特种设备“三证”的办理，全面落实本项目所有特种设备未经检验禁止使用这条红线，工地现场严禁“违章指挥、违规作业和违反劳动纪律”三违现象，积极开展“零事故班组”活动，着力推进本项目施工安全管理标准化、精细化建设，只有这样才能实现安全防护标准化、场容场貌规范化、安全管理程序化，使项目建设安全生产处于可控状态。