司法赔偿制度论文大全11篇

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1995年1月1日实施的《中华人民共和国国家赔偿法》，确立了我国刑事赔偿制度。随着加入WTO，我国社会、经济生活日趋法律化，现行国家赔偿法，特别是刑事赔偿方面存在的缺陷逐渐显露出来，虽然在2010年对《国家赔偿法》进行了修改，但还是有缺陷。刑事赔偿的有关规定还是不适应保护公民合法权益的实际需要；规定过于原则、简单，相关条款理解分歧??，导致执法不统一，损害了法律的权威性和严肃性。完善我国刑事赔偿制度，强化人权保护功能，增强可操作性，已成为司法实务的迫切需要。

一、我国刑事赔偿制度的缺陷

（一）刑事赔偿范围

刑事赔偿范围，指的是国家应当承担刑事赔偿责任的有关事项的范围。它体现国家赔偿对公民合法权益保护范围的大小。《国家赔偿法》曾被人戏称为国家不赔法，反映了我国公民对其存在缺陷的不满。从我国刑事赔偿的实践来看，公民受到侵害却不能获得国家赔偿现象的大量存在并成为比较突出的问题，究其原因，主要是由于刑事赔偿范围过窄。总体而言，我国现行的刑事赔偿范围存在以下几方面问题：

首先，我国刑事赔偿范围的立法模式存在缺陷。《国家赔偿法》在规定我国的刑事赔偿范围时，采用列举模式，难免“挂一漏万”。国家赔偿法仅规定了侵犯人身自由权、生命健康权和财产权的刑事赔偿，使得其他权利的赔偿被“漏”在刑事赔偿的范围外；《国家赔偿法》的列举式规定限制了刑事赔偿范围，是导致我国司法赔偿的发展举步维艰的重要原因。

其次，我国刑事赔偿范围调整的刑事侵权行为较少。现行赔偿范围主要有：一是因错拘、错捕、错判而侵犯公民人身自由权，二是因暴力行为、违法使用武器等侵犯公民生命健康权，三是因违法对财产采取强制措施而侵犯公民财产权。除三种情形之外的其他刑事侵权行为，均不属于刑事赔偿的范围，不能全面、有效地保障公民权利。

再次，单一的赔偿归责原则束缚了我国的刑事赔偿范围。赔偿归责原则虽不属于刑事赔偿范围，但却与刑事赔偿范围息息相关。不同的归责原则造就不同的获赔条件，产生不同的刑事赔偿范围。根据《国家赔偿法》的规定，我国现行司法赔偿的归责原则是违法原则。过错赔偿责任、无过错赔偿责任被排除在赔偿范围之外，限制了我国的赔偿范围。

最后，我国现行刑事赔偿范围的深度有限。从《国家赔偿法》相关条文不难看出，我国刑事赔偿采取的是抚慰性原则，只赔偿直接损失，没有间接损失赔偿和精神损害赔偿，更无“惩罚”性赔偿。不利于保护当事人的合法权益，国家赔偿不能体现以人为本的立法精神。国际司法赔偿领域普遍采用补偿性原则或者惩罚性原则，而我们仍坚持抚慰性原则，既无法抚慰受害人，也不能有效的遏制违法，促进国家司法机关依法行使职权。

（二）刑事赔偿免责条款

司法机关及其工作人员违法行使职权侵害公民合法权益往往涉及一些外在因素，出现国家赔偿责任免除问题。《国家赔偿法》第十九条规定的刑事赔偿免责条款的含糊规定，既给案件处理带来困难，又给赔偿义务机关规避法律、逃避刑事赔偿提供了借口，再一次使“赔偿法”变成“不赔法”。

《国家赔偿法》免除刑事赔偿责任的事项过于宽泛且不合理。我国赔偿法对刑事赔偿范围的肯定列举本身有限，宽泛的否定列举进一步地限制了我国的刑事赔偿范围。《国家赔偿法》第十九条规定的事项不作具体分析而一律免除赔偿责任有失公允。同时，免责事项中往往暗含着国家司法机关及其工作人员的违法、过错、侵权事实，用受害人的部分过错来掩盖国家司法机关及其工作人员的过错和责任，无疑是不合理的。

在刑事赔偿中，在错案得到确认后，若赔偿请求人在刑事诉讼过程中，曾作过有罪供述的，赔偿义务机关往往依据赔偿请求人在诉讼过程中作出的有罪供述，认定其“自己故意作虚伪供述”，并据此适用免责条款，对当事人作出不予赔偿的决定。大部份案件当事人，作出的虚假供述，是基于刑讯逼供、诱供所致的。有些人为了不吃眼前亏，出狱心切，认为“交代”了就可以自由，违心“认罪”。其实，这些“交代”、“认罪”，并当事人意愿。2004年轰动全国的我省钟祥投毒案当事人潘楷等四名老师申请国家赔偿，遭到了当地检察院的拒绝，拒绝的理由是潘楷等人“故意作虚伪供述、伪造有罪证据”。此案经媒体曝光并在上级检察院的直接干预下，潘楷等人才最终获得赔偿??。我认为：简单地将当事人曾作过有罪供述等同于当事人“自己故意作虚伪供述”，在认识上是片面的，也违背了修改后的刑事诉讼法关于无罪推定的原则及刑事举证责任的有关规定。

《国家赔偿法》第十九条第三项的规定，即刑诉法第十五条第一项“情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的”作为刑事赔偿免责条款的规定，既不科学，也不严谨。严格地说，刑诉法第十五条除第一项之外的其它各项，属于构成犯罪但不追究刑事责任的情形，而第一项的规定属于不构成犯罪情形。把两种情形规定在一起，极易造成误解，引起执法的混乱。

二、国家赔偿法的立法建议

《国家赔偿法》关于刑事赔偿存在诸多问题，根本原因在于立法上的缺陷。因此，修改、完善该法势在必行。我的立法修改建议是：

（一）扩大国家赔偿范围

国家赔偿大体分为惩罚性、补偿性和抚慰性三种性质。我国刑事赔偿采用的是抚慰性赔偿，赔偿标准太低，受害人的损失得不到弥补。对侵犯公民生命健康权的赔偿，应根据国家财力状况，逐步提高赔偿标准；对于侵犯公民人身自由权的，应大幅提高计算标准，每日的赔偿金改按国家上年度职工日平均工资的双倍计算，同时增设惩罚性赔偿；对于侵犯公民财产权的，增加可得利益赔偿。

1.增设惩罚性赔偿

针对司法机关因故意或重大过失造成损害的，应实行一定程度的惩罚性赔偿，其必要性在于：第一，起安抚作用，使受害人精神创伤在经济上得到弥补，安抚受害人的心灵创伤，有利于社会的稳定。第二，发挥惩戒作用，使司法人员在办案中更加谨慎，有助于遏制违法，警戒司法权的不当行使。第三，产生激励作用，激励受害人运用法律武器维护自己的合法权益，从而提高全民的法律意识。

2.增加可得利益赔偿

我国赔偿法对财产违法查封、扣押、冻结、追缴，以及依照审判监督程序再审改判无罪，原判罚金、没收财产已经执行的，只返还财产，即只考虑本金，不计息，对其他造成可得利益损失的，也不予赔偿。不赔偿可得利益损失，违背公平原则。我认为，在《国家赔偿法》中应增设对可得利益的赔偿的规定。

3.明确直接损失范围

刑事案件当事人的下列损失，应规定为直接损失，纳入国家赔偿的范围：无罪的犯罪嫌疑人、被告人聘请律师的合理费、鉴定费；无罪的犯罪嫌疑人、被告人羁押期间国家机关违法收取的高额伙食费、住宿费；违法扣押、追缴当事人的存款或现金造成同期银行存款利息的减少，或者贷款利息的增加。

（二）限制刑事赔偿免责条款滥用

刑事赔偿责任的免除，必须具有法定理由，即侵权结果是因当事人的故意行为造成的，或者行为人实施了被刑法所禁止、具有惩罚性（由于法律的特别规定不予惩罚）的危害社会行为。为防止免责条款的滥用，笔者建议采用列举模式对免责条款作如下规定：

有下列情形之一时，国家应当免除赔偿责任：

第一，因公民自己故意作虚伪供述，或者伪造其他有罪证据被羁押或者被判处刑罚的。故意作虚伪供述，是指为欺骗司法机关，误导侦查，有意作与案件事实不符的陈述，或者为替别人承担刑事责任而作的虚假陈述。

第二，未达到刑事责任年龄或不具有刑事责任能力的人实施了刑法所禁止的危害社会的行为而被羁押的。

第三，犯罪已过追诉时效的，经特赦令免除刑罚的，依照刑法告诉才处理，没有告诉或者撤回告诉的，犯罪嫌疑人、被告人死亡的，其他法律规定免予追究刑事责任的人曾被羁押的。

第四，侦查、检察、审判、监狱管理机关的工作人员实施的与行使职权无关的个人行为。

第五，因公民自伤、自残等故意行为致使损害发生的。

篇（2）

关于财产的分割，包括有形财产和无形财产。有形财产的含义基本上没有争议，关键是无形财产。我国婚姻法第十七条规定了知识产权的收益，当然也应包括对知识产权的分割，其他的无形财产还有股权,债券,票据,保险等，这些也没有争议。还有人认为谋生技能也算是财产[1]，应当作为夫妻共同财产进行分割，就未免有些牵强。谋生技能作为一种劳动能力，它依附于人身，并且很难用金钱衡量，用马克思劳动力价值的观点，劳动力是没有价值的[2]，它只会在劳动中创造价值。所以，把谋生技能也作为财产进行分割，是对财产范围的不恰当的扩大。

很多人认为夫妻离婚时分割的仅仅是夫妻共同所有的财产[3]，我认为不然。诚然，“离婚时，应分清个人财产、夫妻共同财产和家庭共同财产”[4]，但是这并不意味着仅仅分割共同财产，因为即使约定夫妻婚后财产各自所有，仍然有家务补偿，分担子女抚养费等问题，也就是说，个人财产在离婚的时候并不必然全属于个人，还有可能分出来给子女或者原来的配偶，不应否认，这也算是对个人财产的分割。所以，结论是，夫妻离婚时分割的不仅仅是夫妻的共同财产，还包括一部分夫妻各自所有的财产。

此外，债务的清偿、子女抚养费的分担、家务补偿、经济帮助和损害赔偿也是财产分割制度的内容，因为这些都涉及到各方最终所分得的财产的数量。我国婚姻法第41条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第23条，第25条对夫妻债务的清偿进行了规定，确属个人债务的，由个人清偿，共同债务共同连带清偿[5]。婚姻法第37条、第40条、第42条、第46条对离婚后子女抚养费的负担、家务补偿、经济帮助、损害赔偿分别作了规定。限于篇幅，在此不一一分述。

总之，法律和司法解释的有关处理夫妻财产的具体规定，与人民法院处理夫妻财产的原则——男女平等原则、保护妇女儿童的合法权益原则、照顾无过错方原则、尊重当事人意愿原则、保证生产和生活的正常进行原则——一起，构成了我国婚姻法的夫妻离婚后的财产分割制度。

2、我国夫妻离婚后的财产分割制度存在的问题

对我国婚姻法的夫妻离婚后的财产分割制度的内容有了了解后，下面简单探讨一下其中存在的问题。

第一个是照顾无过错方原则的存废问题。照顾无过错方原则，简称照顾原则，很多人赞成保留[5]，也有学者主张废除，认为照顾原则没有存在必要[6]。我同意后一种观点，照顾原则应该废除。但与孙若军认为“过错不易确定，照顾原则难以落实”，因而主张废弃该原则不同，本人觉得婚姻法已经规定了离婚损害赔偿制度，有过错方要承担损害赔偿，再保留照顾无过错方原则没有必要。纪要是有过错一方承担损害赔偿，又要在此基础上对另一方进行照顾，也有违公平原则，因为过错者已经承担了赔偿责任，不应再承受更多的不利。

第二个问题是家务补偿制度存在的问题。这一问题在张素华女士“谋生技能作为夫妻共同财产的法理分析”一文中有明确论述，即婚姻法第40条家务补偿的限定条件是“夫妻书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有”，在此情形下才能要求家务补偿，“如果双方约定仅针对婚前财产,或者约定婚后财产为共同所有的,则不适用该条的规定”[7]。张素华认为这样的限定是不合理的，“该条件的限制使得夫妻一方很难行使家务补偿权”[8]。本人同意这种观点。

结论

通过以上论述可以看出，我国婚姻法关于夫妻离婚后的财产分割的规定是比较完善的，并且可以构成一个系统的离婚财产分割制度。但是，这一制度中也存在着问题，存在着争论。

参考文献：

[1]张素华，谋生技能作为夫妻共同财产的法理分析，中州大学学报，2007年1月。

[2]马克思，《资本论》第五章：劳动过程和价值增殖过程。

[3]刘洪，从现行的离婚财产分割来看我国夫妻财产制度的完善，华东政法学院硕士论文，p17,2001。

[4]同上，p16。

[5]蒋婉清，离婚精神损害赔偿制度之研究，中国政法大学硕士学位论文，p9，2005；刘洪，从现行的离婚财产分割来看我国夫妻财产制度的完善,华东政法学院硕士论文，p38,2001；王晓云,析离婚夫妻共同无形财产之股权分割,中国政法大学硕士学位论文，p28,2006。

[6]孙若军，论离婚损害赔偿制度，法学家，2001年第5期。

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关于财产的分割，包括有形财产和无形财产。有形财产的含义基本上没有争议，关键是无形财产。我国婚姻法第十七条规定了知识产权的收益，当然也应包括对知识产权的分割，其他的无形财产还有股权,债券,票据,保险等，这些也没有争议。还有人认为谋生技能也算是财产[1]，应当作为夫妻共同财产进行分割，就未免有些牵强。谋生技能作为一种劳动能力，它依附于人身，并且很难用金钱衡量，用马克思劳动力价值的观点，劳动力是没有价值的[2]，它只会在劳动中创造价值。所以，把谋生技能也作为财产进行分割，是对财产范围的不恰当的扩大。

很多人认为夫妻离婚时分割的仅仅是夫妻共同所有的财产[3]，我认为不然。诚然，“离婚时，应分清个人财产、夫妻共同财产和家庭共同财产”[4]，但是这并不意味着仅仅分割共同财产，因为即使约定夫妻婚后财产各自所有，仍然有家务补偿，分担子女抚养费等问题，也就是说，个人财产在离婚的时候并不必然全属于个人，还有可能分出来给子女或者原来的配偶，不应否认，这也算是对个人财产的分割。所以，结论是，夫妻离婚时分割的不仅仅是夫妻的共同财产，还包括一部分夫妻各自所有的财产。

此外，债务的清偿、子女抚养费的分担、家务补偿、经济帮助和损害赔偿也是财产分割制度的内容，因为这些都涉及到各方最终所分得的财产的数量。我国婚姻法第41条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第23条，第25条对夫妻债务的清偿进行了规定，确属个人债务的，由个人清偿，共同债务共同连带清偿[5]。婚姻法第37条、第40条、第42条、第46条对离婚后子女抚养费的负担、家务补偿、经济帮助、损害赔偿分别作了规定。限于篇幅，在此不一一分述。

总之，法律和司法解释的有关处理夫妻财产的具体规定，与人民法院处理夫妻财产的原则——男女平等原则、保护妇女儿童的合法权益原则、照顾无过错方原则、尊重当事人意愿原则、保证生产和生活的正常进行原则——一起，构成了我国婚姻法的夫妻离婚后的财产分割制度。

2、我国夫妻离婚后的财产分割制度存在的问题

对我国婚姻法的夫妻离婚后的财产分割制度的内容有了了解后，下面简单探讨一下其中存在的问题。

第一个是照顾无过错方原则的存废问题。照顾无过错方原则，简称照顾原则，很多人赞成保留[5]，也有学者主张废除，认为照顾原则没有存在必要[6]。我同意后一种观点，照顾原则应该废除。但与孙若军认为“过错不易确定，照顾原则难以落实”，因而主张废弃该原则不同，本人觉得婚姻法已经规定了离婚损害赔偿制度，有过错方要承担损害赔偿，再保留照顾无过错方原则没有必要。纪要是有过错一方承担损害赔偿，又要在此基础上对另一方进行照顾，也有违公平原则，因为过错者已经承担了赔偿责任，不应再承受更多的不利。

第二个问题是家务补偿制度存在的问题。这一问题在张素华女士“谋生技能作为夫妻共同财产的法理分析”一文中有明确论述，即婚姻法第40条家务补偿的限定条件是“夫妻书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有”，在此情形下才能要求家务补偿，“如果双方约定仅针对婚前财产,或者约定婚后财产为共同所有的,则不适用该条的规定”[7]。张素华认为这样的限定是不合理的，“该条件的限制使得夫妻一方很难行使家务补偿权”[8]。本人同意这种观点。

结论

通过以上论述可以看出，我国婚姻法关于夫妻离婚后的财产分割的规定是比较完善的，并且可以构成一个系统的离婚财产分割制度。但是，这一制度中也存在着问题，存在着争论。

摘要：离婚时的一个关键问题是财产分割问题。本文试图论述我国婚姻法规定的夫妻离婚后的财产分割制度，并指出其中存在的一些问题。

关键词：婚姻法离婚财产分割

参考文献：

[1]张素华，谋生技能作为夫妻共同财产的法理分析，中州大学学报，2007年1月。

[2]马克思，《资本论》第五章：劳动过程和价值增殖过程。

[3]刘洪，从现行的离婚财产分割来看我国夫妻财产制度的完善，华东政法学院硕士论文，p17,2001。

[4]同上，p16。

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经济学新制度认为，检验一种制度的实施机制是否具有强制性，主要看违反制度为之所付出代价的高低。然而，现实状况令投资者沮丧。由于现行的会计准则缺乏相应的强力实施惩戒机制，其权威性必然受到挑战。信息披露违规行为之所以层出不穷，从内因看是上市公司的利益驱动，从外因上看在于监管不正确，使得违规期望效益越高。违规期望收益高表现为，一方面违规成功后有巨大的物质回报成功募集到巨额资金等，另一方面违规行为被监管者发现的概率较小且违规行为被发现后承担损失也较小。究其原因，主要是我国现行会计准则实施的法律环境存在如下缺陷：法律法规有待完善。到2003年1月9日,颁布的《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》虽有所改尽，可仍然规定只有在证券发行市场和交易市场遭受损失的投资者才可以提供虚假信息的行为主体，人民法院才会立案。这种规定实际上不利于在全社会范围内推进诚信制度的建设。在目前法规中，民事赔偿责任的执法力度不够。虽然最高法院2007年司法解释对于注册会计师失职为上市公司财报出具标准无保留意见，明确要求注册会计师和上市公司一同作被告，应向受损投资者承担民事赔偿责任。但现实中遇到该类案件，条文明明有规定，但许多法院或者不受理、或者虽然受理但不裁决，一直拖着。这使得被侵权者的积极性受到重大打击。结果是，司法解释效力大打折扣。迄今为止，行政制裁是我国监管层惩治虚假陈述所依赖的主要责任形式，但由于各监管主体对虚假陈述的歧义理解以及执行中存在交叉监管和真空监管，行政制裁的执行效果不尽如人意。对上市公司财务等造假，除了在发现后由交易所进行谴责、要求其改正外，证券监管部门也可运用的手段只有行政处罚。同时，公司造假一旦被发现，股价下跌又会使股东的利益在二级市场受损，而事后有关部门再对上市公司罚款，等于又罚了股东，而真正的始作俑者即应该受罚的是上市公司的高级管理人员及相关责任人，这样，处罚的对象发生了根本的错位。综上所述，尽管最高人民法院已经作出了关于上市公司虚假陈述的一些司法解释，如果上市公司财务报表失实，只要证监会作出行政处罚或者司法机关作出刑事判决之后，投资者即可上市公司。但是，此类案件难、审理难、执行难的特点，已成为我国资本市场健康发展的最大障碍。因此，提高违规者的违规成本和对违规行为查处的概率，尽快完善民事赔偿制度，加大违规惩处力度，从而最大限度地降低违规者的违规期望收益成为当务之急。郎咸平教授就认为，中国股市目前缺的就是法制化的游戏规则，更重要的是缺乏严刑峻法的机制。政府的功能就是保证中小股民达到挣钱的目的，因此政府的信用是维护股市成长的唯一关键，政府的一切施政措施应以此为根本，而要达到这一目的，就是建立严刑峻法。

基于我国资本市场广大投资者特别是中小投资者法律意识、法律诉讼能力以及专业财务知识水平和专业判断能力的现实考虑，通过集团诉讼至少可以扩大诉讼标的，减少诉讼成本，提高诉讼效率，从而维护广大投资者特别是中小投资者的利益。完善证券法律法规中的民事损害赔偿制度建设与执行机制建设。法律手段与其他行政监管手段相比而言，其最大的优越性就体现在客观、公正、威慑性强，而且通常要比政府实施的行政监管成本低。我国现有法规中对上市公司会计信息披露违规案件的处理重行政处罚、轻民事法律调节的倾向，是与市场经济不相适应的。因此，当前应加大对违规者赔偿责任的追究力度，需要对民事赔偿机制作出详细规定。例如本文在对每年度上市公司年报公布的信息进行统计时发现，有为数不少的公司年报信息披露有误，在其后长短不等的时间后又更正公告，这其中虽不排除确实存在的一时疏忽，但也不排除故意的人为之作。笔者建议对二级市场虚假信息从日到更正日期间，对遗漏的信息从应该到实际期间，依据该信息做出合理的买卖决策导致损失的，应按照法律程序科学地评估投资者损失，确定相关责任人的赔偿比例，这样就可增加上市公司的违规成本，当然这还有赖于投资者财务素质的提高。加大信息披露违规行为中有关个人的责任追究。虽然前述《证券法》对这些“始作俑者”规定了行政处分、经济赔偿和刑事责任，但是，由于这些法律规定不够明确和细致，他们中的大多数人都只受一点行政处罚，违规成本极其低廉。因此，目前可以借鉴英美等国的经验，细化会计信息披露违规案件中公司高管、公司财务主管、相关审计人员以及政府监管部门监管者各相关责任人的违规赔偿金额的确定方式和具体赔偿的支付方式。通过完备的民事损害赔偿制度，一方面我们通过责令违规者赔偿受害者的损失可以有效地剥夺违规者通过违规行为所获得的非法利益，给违规者强行加上一种经济上的巨大负担。另一方面也可以对受害者进行一些补偿，以体现政府调节社会经济生活的公平目标。总之，本文从完善会计准则实施的环境方面对提高我国会计信息质量进行了探讨。本文认为政府权力部门应进一步明确监管目标，协调部门监管职责，特别是应加大对违规者的民事惩处力度。以达到有效地防止会计信息舞弊，从而达到降低经营者的投资风险，并保护投资者的目的，实现市场经济的健康有序运行。

参考文献：

［1］研究报告.市场操纵行政法律责任构成要件比较研究，深圳证券交易所综合研究所，2006年3月27日，深证综研字第0129号

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水路旅客运输指的是经由水路运送旅客的一种方式。按照航区的不同，水路旅客运输可分为海上旅客运输和内河旅客运输。海上旅客运输根据运送区域的不同又可以分为国际海上旅客运输和国内海上旅客运输[1]，国内海上旅客运输又称为沿海旅客运输。免费论文。

水路运输的巨大风险性，客观上要求法律建立一套与一般侵权行为法的损害赔偿制度相区别的特别赔偿制度，对承运人的赔偿责任予以限制，以达到给予从事海上运输承运人以保护的特殊目的，促进海上运输事业的发展。因此，对承运人赔偿责任予以限制，早己成为世界范围内通行的一种特殊的赔偿制度。

目前我国法律对于水路旅客运输中承运人的赔偿责任限制的规定存在诸多问题，尤其是对旅客人身伤亡的赔偿责任限制问题，主要表现为法律适用不统一，责任限额过低且因航区的不同数额不同，旅客国籍不同限额也不同等问题。本文拟从承运人对于旅客人身伤亡的赔偿责任限制来审视我国关于水路运输中承运人的责任限制制度，对其中存在的问题予以分析，并提出相应的对策。

一、我国水路旅客运输承运人赔偿责任限制现状

对于水路旅客运输中承运人的赔偿责任限制问题，我国目前的法律规定很不一致，同样是水路旅客运输，由于航区的不同以及旅客国籍的不同，导致承运人的赔偿责任也不一样，有的责任限额很高，有的却很低，甚至有的承运人根本不能享受责任限制。对于造成旅客人身伤亡的，外国旅客可以请求的数额远远高于中国人可以请求的最高额……这些规定的存在在一定程度上造成了事实上的不公平。很多问题亟需解决。

1、国际海上旅客运输中的赔偿责任限制

我国《海商法》第五章“海上旅客运输合同”的规定，除了承运人的责任限额外，对国际和国内海上旅客运输统一适用。但在承运人赔偿限额上，区分国际海上旅客运输和沿海旅客运输，采用不同的限额。其中，我国《海商法》中的国际海上旅客运输的限额规定与《雅典公约》1976年议定书基本上一致：对旅客的人身伤亡，每名旅客不超过46666特别提款权，承运人和旅客还可以书面约定高于以上规定的赔偿责任限额。

2、沿海旅客运输中的赔偿责任限制

虽然沿海旅客运输合同受《海商法》的调整，但是对国内沿海旅客运输合同承运人的赔偿责任限额，1993年交通部的《中华人民共和国港口间海上旅客运输赔偿责任限额规定》中作了特殊规定，远远低于国际海上旅客运输：承运人对旅客人身伤亡的赔偿责任每名旅客不超过40000元人民币，承运人的赔偿总额不超过2100万人民币。该限额不仅远远低于《雅典公约》1990年议定书中的限额，而且低于我国航空运输承运人的赔偿责任限额，己经不再适应我国现在的国民经济发展水平而有待提高。[2]

3、内河旅客运输中的赔偿责任限制

我国内河旅客运输不属于《海商法》第五章的调整对象，受《合同法》和《水路旅客运输规则》的调整，其中《水路旅客运输规则》中的承运人的责任基础与《海商法》一致，但是没有对承运人责任限制进行规定，所以事实上我国内河及其他可航水域中旅客运输承运人在发生旅客人身伤亡或行李灭失损坏时，要承担全额的赔偿责任。与其他运输方式相比，航空运输和铁路运输承运人都享受责任限额，只有内河及其他水路旅客运输合同的承运人是唯一无法享受责任限制的，这不利于保护承运人的利益。

二、我国水路旅客运输承运人赔偿责任限制存在的问题

从现行法律规定及实践来看，我们可以将目前承运人责任限制制度存在的问题归纳为一下几个方面：

1、我国现有的立法关于海上运输承运人对旅客人身伤亡赔偿限额过低，将承运人责任限额区分了国际海上旅客运输和沿海旅客运输而规定不同的限额，从而致使旅客仅仅因乘坐船舶的不同而可能获得的赔偿额差异巨大。免费论文。国际海上旅客运输的限额低于其他发达国家，甚至低于《雅典公约》1990年议定书的标准。而沿海旅客运输则更低，承运人对旅客人身伤亡赔付的最高额为40000元人民币，从近几年人民生活水平提高的程度上和物价上涨的指数上，该数额显然过低，已不适应在经济发展下，对旅客人身权益和财产利益的保护。[3]

2、海上旅客运输中，承运人对中国旅客和外国旅客人身伤亡损害赔偿的责任不同。我国最高人民法院1992年的司法解释《关于审理海上涉外人身伤亡损害赔偿的具体规定（试行）》，承运人对于海上涉外人身伤亡的赔偿责任限额是每人80万元人民币，而对于非涉外人身伤亡的损害赔偿，根据《海商法》和《中华人民共和国港口间海上旅客运输赔偿责任的限制规定》，承运人的赔偿责任限额分别为46666特别提款权、4万元人民币。

3、内河旅客运输同样具有风险，但承运人没有责任限制，挫伤了内河运输承运人的积极性，不利于内河运输业的发展。属于水上旅客运输的内河运输，因不是海上旅客运输，不受《海商法》的调整，在内河运输中发生的旅客人身伤亡或行李灭失或损坏，不论旅客以承运人违反合同义务或侵犯其人身、财产权要求其赔偿损失，均应适用我国《合同法》和《民法通则》的规定，承运人对旅客的人身伤亡和其他财产损失要全部赔偿，不存在责任限额的问题，该规定使内河的承运人承担了较重的责任。而内河旅客运输同样有着与海上旅客运输“高风险和高投人”的特点，也需要同样的保护。

4、旅客诉因的选择可能导致承运人丧失责任限制的权利。对于旅客的人身伤亡，如果选择违约之诉，海上旅客运输合同的承运人可以援引相应的责任限制；如果选择侵权之诉，对于涉外人身伤亡的损害赔偿，承运人可以援引我国最高人民法院1992年的司法解释《关于审理海上涉外人身伤亡损害赔偿的具体规定（试行）》，在每人80万元的限额内承担赔偿责任，而对于非涉外人身伤亡的损害赔偿，承运人则无权援引任何责任限制，致使赔偿责任制度形同虚设，起不到应有的作用，这对于承运人的保护极为不利。

三、针对上述问题的法律对策与完善建议

针对我国水路旅客运输合同承运人赔偿责任限制制度存在的上述问题，结合国际上的通行做法和最新发展，尤其是《雅典公约》的最新修订，又考虑到我国目前的实际情况，笔者认为，我们应当在以下几个方面有所作为。

1、维持国际海上旅客运输的赔偿责任限额，适当提高沿海旅客运输的赔偿责任限额，保留二者的差异。

国际社会对海上旅客运输承运人赔偿限额有不断提高的发展趋势，但是根据我国目前经济发展状况和人民生活水平，考虑到海上客运企业的承受能力，笔者认为我国《海商法》目前对于国际海上旅客运输的赔偿责任限额还不适宜提高到国际水平，应当维持现状。但是关于沿海旅客运输，承运人的赔偿责任限额确实过低，不利于保护旅客的合法权益，而且在国内的各种运输方式下承运人的赔偿额呈现上升趋势的情况下，提高沿海旅客运输承运人的责任限额势在必行。当然，至于如何提高限额，还需要进一步探讨。有学者主张，将沿海旅客运输承运人责任限额提高到《海商法》第五章国际海上旅客运输中承运人责任限额的一半为宜。[4]笔者赞同这一主张。免费论文。

2、废止最高人民法院《关于审理海上涉外人身伤亡损害赔偿的具体规定（试行）》，消除涉外海上旅客运输中承运人责任限额不统一的法律现状。

我国《海商法》第117条规定了国际海土旅客运输中承运人对每名旅客人身伤亡或行李灭失或损坏的赔偿最高额，最高人民法院对涉外海上人身伤亡的规定中，亦涉及到承运人对每位请求人赔付80万元人民币的最高限额，两个规定的存在，导致了两者间赔偿限额的不同，并由此带来了法律适用上的烦扰。国际海上旅客人身伤亡显然属于涉外海上人身伤亡，如果旅客以侵权起诉承运人的，适用最高人民法院的司法解释的结果不符合《海商法》规定的承运人对每位旅客责任限制的立法精神。而1992年7月施行的最高人民法院的司法解释在此问题上与《海商法》相抵触是显而易见的，应当予以废止。

另外，最高人民法院《关于审理海上涉外人身伤亡损害赔偿的具体规定（试行）》于1992年颁布，性质上属于法院的司法解释，《海商法》1993年颁布，属于法律。无论从法律位阶效力层次上，还是从实践效力层次上，《海商法》的效力都在司法解释的效力之上。所以《海商法》颁布之后，上述司法解释应当予以废止。

3、建立内河旅客运输承运人责任限制制度，将其责任限额与沿海旅客运输中承运人的责任限额统一起来。

有学者建议将《海商法》的调整范围扩大到与海相通的内河运输[5]，也有学者认为，从《海商法》调整的地理范围应当指的是海上，可以延伸到与海相通的可航水域，但是其前提应当是江海直达运输，如果仅仅是内河或湖泊运输，就不应当受《海商法》的调整[6]，而是应当制定单独的法律予以调整，改变由行政法规调整的现状。笔者认为，鉴于目前国际海上沿海旅客运输承运人赔偿责任限额尚不能与国际海上旅客运输承运人的责任限额相统一的情况下，可以将内河旅客运输承运人的责任限制与沿海运输的责任限制统一起来，这样既可以简化法律适用带来的麻烦，也可以较好的保护承运人和旅客的合法权益。

4、增加相关规定，以避免旅客以侵权诉承运人而绕开《海商法》第五章所规定的承运人的责任限制的规定，导致承运人无限制的赔偿责任。

《海商法》第58条很好地解决了货物运输中承运人因侵权诉讼而导致丧失责任限制权利的问题。笔者认为，在旅客运输中，完全可以借鉴58条的规定，在《海商法》第五章中也加进类似的一条，即“就海上旅客运输合同所涉及的旅客人身伤亡或者行李、自带行李的灭失或损坏，对承运人提起的任何诉讼，不论是依据合同或者依据侵权行为，承运人均有权本章的抗辩事由和限制赔偿责任的规定。向承运人的受雇人、人提起的诉讼，承运人的受雇人或者人证明其行为是在受雇期间或者受委托的范围内，适用前款的规定。”目的在于强调旅客不论以什么诉因起诉承运人，亦即不论是依据海上旅客运输合同，还是依据侵权行为，承运人皆可援引《海商法》第五章规定的承运人的责任限制。

* [作者简介] 丁海芹，女，1982年10月出生，山东省日照市人，中国海洋大学法政学院硕士，主要研究方向为国际经济法、海商法。丁海燕：女，1978年10月生，山东省日照市人，盐城师范学院地理系讲师。

[1] 张可心，海上旅客运输法律制度和立法问题研究[D]，大连：大连海事大学，2002年.

[2] 李凌潇，《国内水路旅客运输合同若干法律问题研究》[D]，大连：大连海事大学，2006年.

[3] 李志文，《<雅典公约>的最新发展以及对我国海上旅客运输承运人赔偿责任限制的影响》，载于《海商法年刊(2002年)》，22页。

[4] 同3。

[5] 司玉琢，胡正良主编《<中华人民共和国海商法>修改建议稿条文、参考立法例、说明》，大连海事大学出版社，2003年9月第1版，334页。

篇（6）

1978年实行改革开放以来，我国发生了翻天覆地的变化，婚姻家庭关系中也出现了许多人们不曾想到过的问题。1980年出台的《婚姻法》已完全滞后于社会经济的发展，由此也引发了诸多问题，特别是对离婚中弱势一方利益的保护存在严重的制度缺陷，同时也引起了婚姻法理论界和立法者的思考。

2001年的婚姻法的修订完善了我国的离婚救济制度，对婚姻家庭关系也做了许多新的法律规定。对于维护婚姻家庭关系的顺利发展和保障离婚中弱势一方的利益提供了法律保障。但随着改革的不断深入，新媒体、新的生活方式的发展，公民权利意识的觉醒，追求公平正义，保护离婚弱者利益成为社会的共识。因此笔者认为，离婚救济制度的确定和完善是我国重要而有意义的工程。

一、我国离婚救济制度的概述

（一）我国离婚救济制度的含义

在法学理论研究发展过程中，“权利”不仅时刻与“义务”联系在一起，与“救济”也如影随形。公民权利的缺失决定了权利救济的存在，保障公民权利的实现决定了必须健全对公民权利的救济制度。离婚救济制度是指在离婚过程中给予夫妻中弱势一方各种补偿性措施的法律制度。

（二）我国离婚救济制度的存在形式

随着社会的不断发展，离婚时出现的情况越来越多，是以往《婚姻法》所不能涵盖的，因此，2001年修改的《婚姻法》对离婚救济制度进行了完善，增加了两项新的离婚救济制度：离婚损害赔偿制度和离婚经济补偿制度。通过设立两种新的救济制度，我国的离婚救济制度得到了进一步的发展和完善。目前，我国婚姻法学者大都认为我国离婚救济制度包含：离婚损害赔偿制度、离婚经济帮助制度和离婚经济补偿制度。

二、我国离婚救济制度面临的问题

自2001年对《婚姻法》进行修改后，我国的离婚救济制度得到了进一步的完善，在很大程度上保护了弱势一方的利益，但是任何制度都不是完美无缺的，我们应该看到离婚救济制度的缺陷，找出解决办法。

（一）离婚经济帮助制度的局限性

我国《婚姻法》第42条是对离婚经济帮助的法律规定，但42条具体的适用主体、适用条件都无相关法律条文规定，婚姻法解释也未作出明确的规定，留给法官判决的自由裁量空间过大。“生活困难”的判定标准为：离婚后配偶一方依靠其个人财产或者离婚时分得的财产无法维持当地基本的生活水平。这个标准虽然很明确，但由于经济发展、物价上涨以及各地生活水平提高和不同等诸多因素的影响，“生活困难”在认定时仍困难重重。

另外，42条规定离婚经济帮助仅适用于离婚时，但由于离婚时的弱势一方往往很难扭转自己的经济状况，离婚后可能长期处于生活困难的状态下。实践中离婚后才陷入生活困难或者资助方履行完自己的义务后受助方仍处于生活苦难的现象屡见不鲜，此时受助方已无法行使他的经济帮助请求权。也就无法实现立法者帮助生活苦难一方的初衷，更无法实现公平与正义这一法律理念。

（二）离婚损害赔偿的发展状况

2001年婚姻法修订时增设了离婚损害赔偿制度，作为一项新增的离婚救济措施，它的设立有力的推动了我国司法实践的发展，弥补了相关领域的法律空白。但是在法律条文的制定方面还是缺乏前瞻性，对于离婚时过错方的具体过错情况规定过于确定，未预留法律空间，《婚姻法》第46条规定的享有损害赔偿请求权的情况仅限于以下四种情形：（一）重婚；（二）有配偶者与他人同居；（三）实施家庭暴力；（四）虐待、遗弃家庭成员。即只要过错方满足上述四种情形之一，另一方就可以提出离婚损害赔偿的请求。但是在司法实践中，情况远非上述四种。

根据婚姻法解释，拥有损害赔偿请求权的权利主体仅适用于夫妻双方，其中责任主体是无过错一方的配偶。对于导致婚姻关系破裂的第三者，则受不到任何形式的法律制裁，这不仅维护不了社会公平和正义，也不利于树立良好的社会风气。

现有的民事诉讼证据规则为“谁主张、谁举证”，依据此规则，承担举证责任的主体是离婚损害赔偿的无过错方。第46条也仅仅规定了存在过错的具体情形，并未规定这些情形在举证时的证明程度，这就给举证方带来了困难和挑战，作为举证方就要承担相应的不利后果。另外，在具体赔偿方式和赔偿数额方面也存在法律空白，这又增加了离婚损害赔偿制度的适用难度。

（三）离婚经济补偿的发展状况

1.离婚经济补偿的适用范围具有局限性。我国《婚姻法》第40条规定，只有在“夫妻双方书面约定婚姻关系存续期间所得财产归各自所有”的情况下，为家庭付出较多义务的一方才享有经济补偿请求权，也即只有在分别财产制中才存在这种请求权。但我国的实际情况是，共同财产制在我国的婚姻家庭关系中占主体地位，共同财产制中多数存在一方付出较多义务的情况，第40条明显忽略了对这一部分群体权利的保护。

2.缺乏对劳动价值的衡量及补偿标准。在“为家庭付出较多义务的一方”付出劳动价值的衡量及补偿标准方面，婚姻法及相关司法解释并无具体规定，不利于经济补偿请求权的实现。司法实践中，法官主要依据案件的具体情况来判决，无法充分保护当事人的经济补偿请求权。

三、我国离婚救济制度的完善

（一）离婚经济帮助制度的完善

1.补充“生活困难”的标准。上文中已经提过过离婚经济帮助的前提条件及认定“生活困难”的标准，这一标准已无法跟上当今时代的经济发展速度。为了维护真正需要帮助的公民的合法权益，促进司法公正， 对“生活困难”标准应重新审视，采用相对的困难这个标准标准。

2.明确相关因素，限制法官的自由裁量权。在离婚经济帮助的适用及需要的具体数额方面的因素，婚姻法及相关解释没有具体规定，所以给予法官的自由裁量空间太大，难以实现法律的公平正义。所以，立法者在制定法律时应规定明确的考虑因素，主要包括：（1）请求一方的经济来源及经济需要；（2）给付一方的经济来源及财产；（3）是否扶养未成年子女与子女的利益。

3.放宽适用离婚经济帮助的时间段。上文提到，享有经济帮助请求权的受助方只有在离婚时才可以行使该项权利。笔者认为，对于限定请求权的行使时间，导致对离婚后才陷入生活困难或者长期处于生活困难的一方的保护非常不利，应当拓宽行使请求权的时间。如果对于离婚后生活困难已经可以预见，或者当受助一方在已受到相应的帮助后仍处于或重新陷入生活苦难状况，此时生活困难一方仍享有经济帮助请求权，这样才能真正帮助夫妻双方中生活困难的一方，实现法律的公平正义。

（二）离婚损害赔偿制度的完善

1.离婚损害赔偿法定事由采取概括和列举相结合。根据我国《婚姻法》第46条规定的四种法定的提起离婚损害赔偿请求的事由，可见我国对于离婚损害赔偿方面只限于这四种情形，并不存在其他情形。但是在日常生活实践中，随着社会的不断发展，导致夫妻感情和婚姻关系破裂的行为早已并不局限于这四项。因此，笔者认为离婚损害赔偿法定事由应当采用列举性规定和概括性规定相结合，这样会更加准确合理。

2.适当降低证明标准并实行举证责任倒置。在举证责任方面，笔者认为，离婚损害赔偿的证明标准方面可以适当的降低，具体的规定如下：在离婚损害赔偿的诉讼过程中，夫妻当中负有举证责任的人无 足够的证据来证明另一方可能存在离婚损害的行为，可以实行举证责任倒置，当辩方无相关证据来证明自己没有离婚损害行为，那么，法院就可以推定控方的诉讼请求成立。

3.权利义务主体范围应进一步扩大。依据婚姻法规定，我国离婚损害赔偿权利义务的主体范围只存在于夫妻之间，笔者认为应该进一步扩大其主体的范围。因此，应该从以下两个方面入手进行相应的修改：

（1） 在赔偿义务的主体中加上第三者，笔者认为，第三者插足势必对受害方配偶权的侵犯，因此，第三者应对自己的过错行为负责。若在赔偿义务主体的范围中添加第三人，可避免重复诉讼，节约诉讼成本。

（2）在一些特殊的情形下可以规定权利主体中包含未成年子女和其他有利害关系的家庭成员，若因一方配偶的过错行为导致离婚，在涉及未成年子女与其他家庭成员利益时，夫妻离婚时就应当允许他们对致害方配偶主张赔偿。

（三）对于完善离婚经济补偿制度的相关立法建议

篇（7）

中图分类号： D923 文献标识码： A 文章编号： 2095-8153（2017）03-0049-04

虽然惩罚性赔偿制度一直以来都受到学者的争议，但是许多国家都将其纳入了民法体系中，我国最早在1994年的《消费者权益保护法》中体现了这一制度，而后也不断在其他民法单行条例中得以体现，因此我国是赞同这一制度的存在的。然而，惩罚性赔偿制度在现实生活中适应的过程中会因其独特的原则和功能而衍生出很多新的问题，而这其中，赔偿数额的问题是实践中之关键之所在，赔偿数额的确定无论是对受害方还是加害方都有着重大的意义。为了不断完善惩罚性赔偿制度，如何在赔偿数额问题上达成惩罚性赔偿制度存在的初衷以及实现其功能是首要任务。基于此，本文从现行的法律出发，以经典的案例以及现实情况来解析赔偿数额中具体数额确认方法。

一、惩罚性赔偿制度存续的合理性之辩

惩罚性赔偿是由“赔偿”和“惩罚”构成的，其具有补偿受害人遭受的损失，制裁和遏制不法行为的多重功能[1]。因此，其赔偿的范围超过甚至远远超过受害人所受的实际损失，其与一惯的民事赔偿制度具备的弥补损失的功能相差甚远，这是惩罚性赔偿饱受争议的重要原因。

（一）惩罚性赔偿制度的不合理性

众所周知，民法调整的主体是具有平等性的，一旦遇上纠纷，产生损害赔偿问题时其赔偿的原则为“填补原则”，而非为了惩罚加害人。学者曾世雄认为损害赔偿的最高指导原则在于赔偿被害人所受之损害，俾于赔偿之结果，有如损害事故未曾发生者然[2]。惩罚性赔偿，顾名思义，该原则除了赔偿受害人的实际损失之外，还需要额外的赔偿，其赔偿的范围超过甚至远远超过被害人所受之损害，而巨额的赔偿金不具有合理性[3]。民法不同于公法，其赔偿金额最终流向的受害方，即公民个人。因此该赔偿方式可能会滋长贪财图利的恶习，会助推不当得利的歪风。从加害方方面看，过分的赔偿虽然会起到震慑以及惩罚的功能，但是如果惩罚性赔偿数额不能达到让违法者得不偿失的程度，违法者仍然会选择铤而走险[4]，惩罚性也就无从谈起。另外惩罚性赔偿主体大多是企业，使得企业承受着巨大的经济压力，面对过高的赔偿金额，不愿意冒险投入资金和人力研究创新开发，不利于经济的发展。同时也有学者认为，惩罚性赔偿制度是公法上概念，在民法中使用惩罚性赔偿制度，使得民法和刑法的界限变得模糊，使被告缺乏相关的救济[5]；另外，惩罚性赔偿在民法上的适用，会导致一个行为受到包含民事惩罚、行政惩罚以及刑事惩罚在内的三重惩罚，有违法理[3]。这也是诸多学者反对惩罚性赔偿出现在民法体系的原因。

（二）惩罚性赔偿制度的合理性

民事法律关系主体之间关系是平等的，但是在实际侵权或者违约案例中，如果其中一方行为卑劣，且双方贫富差距过大，如果仅仅以实际损失为赔偿的标准，反而会助涨加害人的嚣张气焰。在这种情况下，一般的损害赔偿制度，并不能体现公平正义，更是不能弥补受害人的损失。反而会给加害人一种“即使我侵害了你，我也只用付出小小的代价”的错误暗示，不利于实质公平的达成。此外，惩罚性赔偿也能够促进经济的稳定发展，提高企业的违法成本，让企业将安全生产纳入经营理念之中，有利于创造出安全的商品增强竞争力。企业社会责任意识的增强，会推动社会经济发展的良性循环。另外，因为侵权法和刑法的分隔，使得某些行为虽然构不成犯罪情节，但是其恶劣程度以及社会危险性使得其处于“中间地带”，如果没有惩罚性赔偿这一制度，难以达到维护司法公正的目标。为了减少过度的刑罚的使用，可以通过惩罚性赔偿这种民事责任形式的适用以达到惩戒、遏制的作用[6]。从这些意义上来说，惩罚性赔偿具有以往制度所不具有的优越性和合理性。

二、惩罚性赔偿的功能

惩罚性赔偿具有赔偿功能吗？这也是学者们争议的焦点之一。许多学者认为，惩罚性赔偿应当具有赔偿的功能。首先，惩罚性赔偿的产生的前提是构成民事赔偿责任，如果一般的损害赔偿都达不到，便无从谈起惩罚性赔偿。而且惩罚性赔偿制度一开始适用便是为了给予受害人充分的完全的赔偿，惩罚性制度最早是英美法系普通法中的一种法律救济措施[7]，主要是适用于受害人遭受了精神痛苦和情感伤害的情形，而精神痛苦和情感伤害属于无形的损害，难以用准确的赔偿数额计算出来。在诉讼过程中涉及的诉讼费用等也无法在一般赔偿中体现，采取惩罚性赔偿的方式就可以很好地解决这一问题，有利于受害人获取完全的充分的赔偿。王利明教授曾指出，民事赔偿案件中，存在责任竞合的情形，但是受害人只能选择其中一种诉求主张损失，但是这样往往会导致不能充分赔偿受害方的损失，在这种情形下可以适用惩罚性赔偿，达到完全赔偿的效果。此时我们会发现，惩罚性赔偿制度恰好可以解决这些问题。

惩罚性赔偿与一般赔偿的区别就在于其惩罚功能，惩罚性赔偿大多适用于侵权案件中，加害人通常动机恶劣，一般的补偿原则难以起到制裁的作用。加害人施加更高的经济负担，一方面可以达到制裁的效果，一方面也可以让别人从中汲取教训，达到遏制的功能。这也是惩罚性赔偿制度在功能上的独特之所在。

惩罚性赔偿制度因为其独特的特点引发了颇多争论，无论是在是否应该存在问题上还是功能性方面都众说纷纭。笔者认为，惩罚性赔偿制度虽然表面上突破了民法上的“填补原则”，让民刑、民行之间的界线变得模糊，加重了企业的责任。但是我们不能忽略的是，惩罚性赔偿是为了给予受害者最大程度的补偿，如果没有这项制度，那么受损害者为了维护自己的合法权利而付出的时间、精力，精神上受到的创伤，如何才能得到“填补”？民法虽然没有公法的属性，但是单一的损害赔偿原则难以适应复杂而又多变的法律事实，如果加害人对于法律下赔偿的结果无动于衷，用极小的代价便可以在法律范围内为所欲为，那么这样的赔偿方式是否符合法治的精神呢？只有真正适用惩罚性赔偿，才能让公民更大程度上感受到实体正义的存在，更好的体现法律的公平和正义。

惩罚性赔偿制度最鲜明的特点就是赔偿的数额超过甚至远远超过实际损失，以达到惩罚的效果。所以在法律规定和适用的过程中，赔偿的数额的确定变得尤为重要和谨慎。法律的应然状态和实然状态往往有所不同，惩罚性赔偿的赔偿范围很大，如何才能在制度上加以规制，防止其成为“脱缰的野马”，如何在立法和适用的过程中在赔偿数额上做到合法合理的考虑值得我们深思和探究。

三、惩罚性赔偿制度中赔偿数额的问题

（一）惩罚性赔偿制度在我国法律中的规定

我国《民法通则》中没有直接对惩罚性赔偿制度加以规定，但是在民法单行法律中有所涉及，最开始惩罚性赔偿体现在1994年《消费者权益保护法》第49条（以下称为“旧消法”），随后逐渐在《食品安全法》、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》、《侵权责任法》中体现。2014年3月15日实施的新修订的《消费者权益保护法》对旧消法49条进行了修改并新增条款加以规定，同时也整合了这几部法律之间存在的体系失衡，规范竞合的情况。仔细研读其中关于惩罚性赔偿的规定，会发现各部法律在规定惩罚性赔偿数额的时候均会用到“三倍”、“十倍”“两倍”的倍数规定，此之谓二者之间的比例关系。

（二）惩罚性赔偿数额与实际损害数额的比例关系

在确定惩罚性赔偿数额的时候，有两种不同的主张，有的学者认为，赔偿的数额如果过高，给予受害人过度的赔偿，会助长不当得利之歪风，引发不正当的交易。反之，如果赔偿数额过低，惩罚和遏制效果就无法体现，因此提出惩罚性赔偿数额应该与实际的损害之间具有一定的比例关系。另外还有学者认为惩罚性赔偿制度主要的功能在于惩罚和遏制，所以不用与实际的损失具有比例关系。观之国外，美国通常采用第二种方法解决数额问题。举一个非常经典的案例，1972年13岁的格林萧在乘坐“福特”汽车时遭遇车祸，面部烧伤90%，失去了鼻子耳朵和大部分左手，这是一个严重的产品质量案件，福特公司在生产设计产品的时候没有充分考虑安全性能问题，为了节约成本，生产了有缺陷的产品，最后陪审团作出赔偿1.25亿美元的决议。虽然后来法官最终作出了350万美元的惩罚性赔偿的判决，但是于1972年而言，这已经是一个天文数字了。又如在美国墨西哥州，一位老太太在一家麦当劳餐厅被咖啡烫伤，老太太以产品责任为由提起侵权诉讼，最后法院以麦当劳这样的大公司应当善待每一个顾客为由判定麦当劳承担270万美元的惩罚性赔偿。美国判例基本都是采用大法官自由裁量的方式，综合原告的主观恶性和支付能力，加大处罚力度，遏制侵权行为继续发生，这也被称之为“深口袋”理论[1]。

反观国内立法，惩罚性赔偿的数额与实际损害之间的联系得到了肯定，在立法时采取了一定的比例限制，给予了相对确立的数字。例如新修订的《消费者权益保护法》就规定“……受害者有权要求所受损失两倍以下的惩罚性赔偿。”但是在《侵权责任法》中却用了“相应赔偿”这一模糊概念，所以该项规定也受到广大学者的批评[10]。这是在目前客观情况下做出的最好选择，能够保证惩罚性赔偿各项功能的实现。惩罚性赔偿是在实际损害发生的基础上产生的，当然应该与实际损害之间存在某种比例联系，当然这种比例应该限定在合理的范围之内，如两倍到三倍之间。但是肯定了比例关系之后，另一个问题也随之出现。虽然比例性规定可以更加合理的规范法官的行为，起到赔偿的功能，但是如果实际损失是10元，就算10倍赔偿也只有100元，面对程序复杂的诉讼，这样的赔偿只是杯水车薪，受害方往往只会自咽苦水，有损害就应当得到合理赔偿，没有下限，僵硬适用法律，会严重损害法律公信力。另外一种现象是当实际损害数额已经巨大时，哪怕只是双倍的赔偿也会造成不公平的后果。所以限定赔偿数额的上下限问题就随之而生。

（三）惩罚性赔偿数额的上下限规定

学界对于能否_定赔偿数额上限及下限问题，意见不一。反对者认为会极大阻碍其功能的实现；但也不乏赞同者。如张新宝教授认为如果限制惩罚性赔偿数额上限，不仅仅能够体现惩罚性赔偿的威慑功能，亦能够给予法官明确的指引，因此，限定赔偿的上限可以有效防止法官自由裁量权过大，赔偿数额畸高现象的出现[11]。但如何确定上限额度，又是一个值得深思的问题。

2014年实施的新修订的《消费者权益保护法》规定“增加赔偿的数额不足500元的，为500元”，这就是对惩罚性赔偿数额下限的规定。这一规定有其积极的一面，可以激发消费者的索赔积极性[12]，不忽视任何一个违法行为。但是僵硬地规定一个具体的数字，在今天经济飞速发展的中国，不合理之处会慢慢凸显，加之各个地区经济发展的不均衡，会严重影响到法律的可行性。在美国，各州可以根据自己的实际情况确定最低赔偿数额[13]，所以笔者认为，我们可以参照美国的做法，通过规定相应的比例，使得能够顺应经济的发展、平衡各地区的经济差异，如可以规定惩罚性赔偿的数额不低于统筹地区的月平均工资的百分之10%。

上限对于惩罚性赔偿来说，是为了保证在惩罚企业的同时，又不至于“过分”，因为不能排除部分违法者的违法行为是无意为之，不能“一棍子打死”。随着互联网的不断发展，法律文书上网已成常态，对于违法者应当建立相应的违法备案制度，在审判时，很容易查询到被告是否是多次违法，将其违法次数作为最终判决的重要考量因素，区分初犯和“常犯”，给与法官以自由裁量。采取不同的数额，做到行为与惩罚相适应。

在中国，涉及巨大赔偿数额的案件大部分是产品责任中的严重侵权行为，最终的赔偿主体是各大企业。但是各大企业在赔偿的能力上各不相同，难以确定一个准确的数字。笔者认为，税费能够比较准确地体现出不同企业经济能力上的差距，所以在确定最高赔偿数额问题上，可以以企业缴纳的税费为参考，通过科学计算，确定合理比例，让惩罚性赔偿更好地发挥应有之效。同时，法官拥有一定的自由裁量权，能够更加灵活地适用现行的法条，打击一些钻法律空子的行为，避免类似职业打假人群体的出现。

当然，这只是在当前法官职业素质良莠不齐的情况下的过渡措施。随着法官的职业素养的不断提高，法治社会的不断推进，最高数额不应该存在，法官完全可以综合加害人的主观恶意、加害人的偿还能力、受害人所遭受的实际损失等各方面作出合理判决。

[参考文献]

[1]王利明.惩罚性赔偿研究[J].中国社会科学，2000（4）：112.

[2]曾世雄.损害赔偿法原理[M].北京：中国政法大学出版社，2001：17.

[3]张新宝.惩罚性赔偿的立法选择[J].清华法学，2009（4）：12.

[4]孙效敏，张 炳.惩罚性赔偿制度质疑――兼评《侵权责任法》第47条[J].法学论坛，2015（4）：80.

[5]余 艺.惩罚性赔偿研究[D].西南政法大学2008年博士论文，2008：34.

[6]程增学，赵素行.论我国建立惩罚性损害赔偿的合理性[J].山东科技大学学报（社会科学版），2007（3）：30.

[7]王崇敏，陈敖翔.我国民法中惩罚性赔偿制度的新探[J].河北法学，2004（2）：118.

[8]杜称华.惩罚性赔偿适用中的责任竞合问题研究[J].河南财经政法大学学报，2012（2）：174.

[9]李 响.美国侵权法原理及案例研究[M].北京：中国政法大学出版社，2004：3.

[10]孔东菊.论惩罚性赔偿在我国法律中的确立和完善[J].法学杂志，2010（8）：58.

篇（8）

引言

最高人民法院的年度报告显示，我国近几年来发生的知识产权案件的特点可以归结为三个字：“难”、“新”、“广”。“难”体现在由于现行法律对一些微观的法律行为的界定不够明确，致使疑难案件的比重呈上涨趋势；“新”体现在新型知识产权相关案件层出不穷，为法官审判工作带来理念和技术上的双重挑战；同时在市场经济下，权利人为维护自身巨额市场利益，对现行的立法提出了空前强烈的权利保护诉求。“广”体现在案件影响的范围越来越广，这主要得益于信息时代的技术支持，使得一系列“涉外案件的裁判规则越来越受到国际社会的关注”。司法实践的直接根据是国家现行的法律规范，因此，从社会需求出发，在知识产权立法上进行改良，引进与国际接轨的制度保障，才能在保护文化产业的同时，最大限度地促进知识产权主体之间的共赢与利益平衡。

一、我国知识产权领域现行的赔偿数额计算方法有其固有的不足之处

对于知识产权加害人的赔偿责任，我国法律采取的是补偿性赔偿原则，即“填平原则”。具体表现为：首先参照权利人的实际损失；在实际损失难以计算时，参照侵权人的违法所得；在前两者均不能确定时，由法院根据侵权行为的情节，在法律规定的范围内确定赔偿数额。

这样的计算方式存在以下问题：

一是实际损失数额计算难。知识产权作为一种无形财产权，其价值更容易随着时间、市场等一系列因素的变化而变化，因而法官确定的实际损害数额难以精确地对应实际价值，有可能导致权利人所受到的损害“填不平”。

二是权利人举证难度高。知识产权侵权行为往往具有成本低，收益大，隐蔽性强的特点。举证上的困难造成权利人的合法利益难以得到全面的保护。

三是侵权人的违法所得，并不一定与权利人的损失相等。侵权人的违法所得往往受社会环境，经营水平等诸多条件的影响，其违法所得并不能代表权利人的实际损失。而且侵权产品的价格往往大大低于原产品的价格，所以违法所得有可能远低于权利人的实际损失。

四是法律规定赔偿的上限数额较低。例如著作权法和商标法规定的赔偿数额上限均为50万元人民币；而专利法规定的上限是100万元人民币。这对于动辄上百万诉讼标的额的案件来说，无异于是杯水车薪；另外，“法律行为始终是成本和效益之间的博弈，当作出某种行为的成本大于其所预期的收益时，这种行为将受到抑制”。这样的规定等于为违法成本设定了上限，一定程度上纵容了某些侵权行为的发生。

可见，在现行补偿性赔偿原则的规范下，我国知识产权保护和救济面临的举证困难、权利易受损害的脆弱性等问题并没有得到很好的解决。而惩罚性赔偿更倾向于对权利人的保护，它的引入，能够对补偿性赔偿进行有益的补充。

二、惩罚性赔偿在知识产权法上的设置

（一）立法前的宏观考量

1.立法的价值取向

“立法是法的价值整合的初始阶段”，在知识产权法中确立惩罚性赔偿制度，首先应解决的是价值取向问题，明确法在运行过程中应追求怎样的社会效果，价值位阶应如何排列。

需要考虑的价值因素之一是正义。惩戒性作为惩罚性赔偿制度的天然功能，通过对恶的行为进行否定评价，惩罚不当行为，以期合法权益得以正义保护的社会功效。

二是秩序。鉴于知识产权案件取证较难的境况，司法实践中因对方举证困难而逃避赔偿责任的侵权行为时有发生，如果这种现象长期存在必定成为市场秩序的稳定造成隐患。通过加大违法成本，提升法律的威严，减少违法现象的发生，以达到维护知识产权市场的经济秩序目的。

三是效率。以法定倍数或数字的形式规范惩罚性赔偿数额，减少了法官的自由裁量的空间，能够较为有效地统一判案标准，追求审判的效率的提升。同时，惩罚性赔偿给予行为人足够的权利保障，能够降低知识产权法律活动的风险，追求文化交流、市场交易的效率提升。

2.社会的适应程度

“知识产权制度的运用应为社会所接纳，且不产生弊端”。惩罚性赔偿的纳入，将会在一定程度上使得利益保护的天平更偏向于受害人。这一改变对市场秩序的规制和权利人的利益保护无疑是好的，但应把握尺度。在我国知识产权侵权领域中，惩罚性赔偿制度的引入应是一个循序渐进的过程，同时也是一个人们对法律精神理解由浅入深的过程。否则，过重的惩罚有可能会遏制经济实力较弱的企业或个人的生存空间，用药过猛反而不利于经济的发展。所以，惩罚性赔偿的力度不应超越社会的适应性，应随着人们对知识产权的尊重和认可度的提高而循序渐进。

（二）设置时的具体事项

1.侵权行为适用惩罚性赔偿的条件

在民事侵权领域，惩罚性赔偿是对赔偿责任人最严厉的财产性惩罚。因而要精确限定其适用，避免打击范围过于广泛，使得行为人在知识经济活动中如履薄冰、人人自危。因此适用惩罚性赔偿制度的侵权行为，除了应具备一般侵权行为的构成要件之外，还至少应具备以下四个条件：

第一，加害人具有较强的主观恶性，主观心态应为故意。有一些学者认为重大过失也应该包含在适用条件中，而笔者认为，重大过失虽属于过错的范畴，但是本身不具有强烈的恶性，行为的可谴责性相对较低，不应成为惩罚性赔偿的适用条件。一般侵权行为的归责原则是过错责任原则，行为人需要故意或者过失才承担侵权责任。而惩罚性赔偿的适用条件应严苛于普通侵权行为，“一般过失”引发的加害行为不应在惩罚性赔偿的考量之中。

第二，受害人主张。根据民事诉讼的处分原则，当事人有权利自由支配和处置自己的诉讼权利。在案件的审判中，法院应是中立而被动的。如果原告没有提出惩罚性赔偿的要求，法院原则上应不予追究。

第三，以法律的明确规定为依据。作为成文法国家，我国在知识产权司法实践领域更应将法律奉为最高准则。鉴于将惩罚性赔偿纳入我国知识产权是一个新的构想与尝试，应当保持谨慎的态度。对于个案中法律没有规定适用惩罚性赔偿的情形，即使行为人具有前两个条件，也不应适用。此处对法官的裁量权做了必要的限制，即不得对法律没有规定的行为任意适用惩罚性赔偿。这样做能够防止判案标准不一造成不公正的判决，也能够在各项配套制度并未真正完善建立之时，简化判案的程序，同时减少惩罚性赔偿适用的随意性。

2.惩罚性赔偿数额的确定

此处主要涉及两个问题：一是确定赔偿数额应考虑哪些因素，二是规定赔偿数额应采取怎样的方式。

对于第一个问题：在理论上通常将行为人加害时的主观心态、手段的恶劣程度，以及危害结果的严重性作为综合考虑的对象。一般来讲，行为人心态与行为的恶性程度直接影响其应承担的惩罚性赔偿的数额。

而进入法的实施阶段后，则应该考虑更多的实际因素。一是加害人赔偿能力问题。惩罚性赔偿本已超出法院依照证据认定的受害人所受的损失范围，是受害人额外得到的赔偿。其主要目的是对不当行为人进行惩罚和教育，而不是对其进行压制和打击。如果不考虑加害人的赔偿能力，对于个人，有可能使其正常的生活需求无法满足；对于企业，则有经营破产的危险。因此，出于对市场经济发展的长远考虑，要坚持适度原则，应把赔偿能力作为考察的因素。二是行为人“再犯”问题，即多次实施同类型知识产权侵权行为的加害人。鉴于侵权行为的频率较高，通常持续一定时间，有着较为稳定的侵权收益，对权利人的利益产生连续的侵害，因而可谴责性更大，在法律允许的情况下确定赔偿数额时，应考虑加重其惩罚性赔偿责任。

对于第二个问题：对于惩罚性赔偿有三种规定方式可以参考，一是以具体数值的形式规定；二是以赔偿额幅度的形式规定；三是以补偿性赔偿的倍数或百分率的形式规定。国际上多采用倍数或百分率的规定方法，直接体现出权利人损失和加害人惩罚性赔偿责任的正相关关系，适用较为简便，也省却法官自由裁量的时间和精力，体现法的效率价值。笔者认为，第三种计算方式最能够体现赔偿的惩罚性，体现惩罚性赔偿惩戒的作用，然而结合我国知识产权保护的实际发展情况，倍数的赔偿过于严厉，基于循序渐进的考虑，第二种规定适当的赔偿额度的方式更宜被采纳，作为较为平缓的过度。

（三）实施后的全面评价

篇（9）

据全国妇联2009年调查显示,在2.7亿中国家庭中,有近30%存在家庭暴力,每年有近10万个家庭因家庭暴力而解体。离婚者在离婚诉讼中可依据《婚姻法》有关规定得到相应的赔偿,但多数受害者并未选择离婚,致使很多婚姻中依然存在着家庭暴力,受害者也因婚内侵权赔偿制度的缺失无法得到赔偿。很多家庭的受害者因无法承受家庭暴力的压力,或是精神失常,或是采取极端的手段,致使一个个家庭走向破碎,法律的震慑力全无。

一、婚内侵权损害赔偿的现实困境

首先,法律只明确规定了离婚损害赔偿,对婚内侵权损害赔偿并未作规定。判断当事人的主张有无法律上的根据是声明自己是否享有一定的民法上的请求权的规范基础。在司法实践中,夫妻双方未离婚,因婚内侵权损害产生的赔偿请求权就没有规范基础,法院一般不会予以支持。其次,夫妻财产共有制,导致执行不能。现实中,大部分家庭不会约定婚前、婚内财产,夫妻双方对家庭财产是一种共有的状态,那支持婚内侵权损害赔偿就没有实际意义。同时,因为绝大部分家庭为夫妻共同财产制,因而除婚前已归一方所有的财产、一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费、一方专用的生活用品、军人的伤亡保险金、伤残补助金、医疗生活补助费为一方个人财产,其余均为夫妻共同财产,所以,司法实践中经常出现侵权一方无可供执行的个人财产。

在司法实践中,也经常面临越来越多新的婚内侵权行为方式,很多是基于婚姻关系而产生滥用权利、违背义务的行为,如包二奶、违背共同生育权、婚内等等。而法律中并未就这样的侵权行为作出明确的界定,使得司法实践中对婚内侵权行为很难界定,增加了处理此类案件的难度。

二、构建婚内侵权损害赔偿制度的必要性分析

(一)现实婚姻关系需要公权力的介入

婚姻制度不仅关乎当事人自身的利益,而且涉及社会公共利益。很多人认为婚姻关系是夫妻双方的内部问题,即私问题。对此,笔者认为恰恰是在婚姻关系的荫蔽下,婚内侵权才更具隐蔽性、持续性。在个人权利观念日益增强的今天,很多人要求隐私、个人自由的保护,强调对公权力的约束和限制,而过分地强调私权使得国家公权力在本应干涉的领域得不到行使。不能因为《婚姻法》是私法,而忽略了其在调整人身关系方面的功能,其规定的婚姻内的权利义务关系受法律约束,且需国家强制力保证,这种权利义务关系不仅是当事人之间公民的个人利益,更是社会公共利益、社会伦理道德及社会公共秩序所要求的。

(二)保障人权及督促当事人履行婚姻义务的需要

在婚姻关系中,夫妻双方处在特殊的密切关系中,但夫妻任何一方都是人格独立平等的主体,一方从另一方处获得人格尊重、行使权利并在合法权益受到侵害时得到法律的救济,都是最基本的权利要求,也是保障人权的最基本要求,应当得到法律的支持。婚内侵权行为屡屡发生,家庭暴力成上升趋势,因夫妻一方与他人有婚外情导致婚姻破裂的也有增无减,这些因素已经成为离婚的主要原因,占离婚案件总数的70%以上。婚姻缔结要求当事人承担法律及道德上的义务,当事人自愿缔结婚姻,也就自愿接受法律和道德对其在婚姻关系中权利义务的约束。当婚姻当事人违反法定义务时,受害方可以寻求法律的救济,要求侵害方赔偿损失。婚内侵权损害赔偿制度的建立不仅可以给受害人提供法律救济的途径,还可以督促当事人履行婚姻义务,维护家庭稳定、和谐。

(三)完善我国法律体系的需要

由于现有的法律对于婚内侵权行为的规制存在诸多限制,法条适用条件苛刻,《婚姻法》规定的适用范围又明显狭窄且由于缺乏具体而详细的规定,加上受到伦理道德、法官素质等其他因素的影响,对各类婚内侵权行为不能充分制裁。依据民法原则来判决案件在司法操作上更是困难重重。

三、构建婚内侵权损害赔偿制度的可行性分析

随着我国法制建设的日趋深入,加之民法典制定的立法趋势以及法律研究的日趋深入,我国已经具备了构建婚内侵权损害赔偿制度的土壤。

(一)法理基础

《宪法》规定:“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”,“中华人民共和国妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等各个方面享有同男子平等的权利。”这一宪法的原则性规定是调整夫妻之间关系的基本出发点。《民法通则》、《婚姻法》及其相关解释都是在宪法原则性规定的指导下保护夫妻之间的平等地位和双方合法权益,《婚姻法》在家庭关系一章中,专门规定了夫妻财产的法定个人财产制和约定财产制,肯定了夫妻双方是各自不同的独立主体,特别是承认了夫妻双方尤其是妇女有独立的财产权利,为夫妻双方拥有自己的个人财产提供了法律依据,为婚内损害赔偿提供了可能性。

(二)思想基础

思想基础是构建婚内侵权损害赔偿制度最重要的前提,全社会都应认识到,夫妻双方在婚姻关系中地位平等,法律平等保护夫妻双方的合法权益。在《婚姻法》对婚姻关系的长期引导下,妇女在婚姻关系中平等意识不断加强,且越来越愿意拿起法律的武器保护自身的合法权益。社会也逐渐认同夫妻间具有平等的人身、财产权利,有相互独立的人格权利,对于利用法律作为解决家庭内部纠纷的方式也日益能为社会所接受。

(三)物质基础

夫妻之间的财产关系是依据夫妻之间的身份关系所派生出的重要法律关系,改革开放以来,人民的物质生活水平有了很大的提高,也使得夫妻间的财产关系出现了新的变化。夫妻双方在经济上日趋相对独立,夫妻双方个人的消费等活动日趋自由、自主,从婚前财产公证、婚内约定各自财产所有权等一系列的方式可以看出,夫妻双方维护自己个人财产的意识越来越强,夫妻财产分别所有的现实情况已经普遍存在。另外,在修订《婚姻法》的时候,考虑现实情况,权衡社会利益与个人利益,将夫妻关系有意识地划为对内、对外两部分关系分开调整,例如对外债权人不

知夫妻双方财产所有权划分的,则夫妻双方共同对外承担债务,而对内,夫妻双方可就约定的协议分担对外债务;若债权人明知夫妻双方有财产所有权划分约定的,则就由债务人单独承担对外债务。在注重市场经济秩序和交易安全的同时,也保障了夫妻内部处分财产的自由,可形成实质意义上人格平等的财产制度,使得夫妻间的侵害经受害方要求有可执行的物质基础。

四、我国婚内侵权损害赔偿制度的构建

(一)确立配偶权

配偶权是指夫妻之间互为配偶的基本身份权,表明夫妻之间互为配偶的基本身份利益,由权利人专属支配,其他任何人均负不得侵犯的义务。我国《婚姻法》对配偶权没有明确的规定,没有明确夫妻之间特定的身份权利,如忠实权、生育权、尊重权等,使得法律在调整婚内侵权法律关系时不可避免得会出现漏洞,立法中应该明确这些特定的身份权,为惩罚侵犯这些身份权的行为及保护受害者权益提供先决条件。

(二)确定婚内侵权损害赔偿条件

1.确定婚内侵权行为构成要件。第一,确定婚内侵权行为的违法性,体现在它不仅违反了一般的法定义务,还违反夫妻间特殊的法定义务,如忠实义务、扶养义务等。第二,确定婚内侵权行为发生了损害事实,不仅应包括人身和财产损害,还应包括基于夫妻关系和其他人身关系的精神损害。第三,婚内侵权行为与损害事实应当认定为存在相当因果关系。第四,婚内侵权侵权人主观存在过错,就婚内侵权而言,主观上存在一般过失不能认定为侵权,必须行为人有故意或重大过失,例如,明知或者应知而未知自身带有性病,而与配偶发生性关系,就应当认定行为人主观上存在过错。

2.确定婚内侵权损害赔偿条件。婚内侵权的前提是婚姻状态的持续期间,因而,同居关系或者非婚姻关系中的侵权不属于婚内侵权,应按一般侵权处理。婚内侵权不同于一般侵权行为,因其的特殊性,除侵犯基于婚姻而产生的配偶权的行为以外,婚内侵权行为的范围应小于一般侵权行为,只有当情节非常严重、主观故意或是重大过失的侵权行为才可以认定为婚内侵权,法律应规定相应的侵权责任。

(三)确立婚内夫妻财产制度

1.建立夫妻分别财产制。我国《婚姻法》明确规定,婚后所得为夫妻共同财产制,也就是说,婚内侵权损害赔偿所要求的有个人财产的物质基础并不存在,这也是司法实践中不支持婚内侵权损害赔偿的原因。而笔者认为夫妻共同财产制并非不能解决,单纯因为财产共有而剥夺受害者的权利,显然是不合理的。在特殊情况下或法定情形下,可效仿德国、法国,经由夫妻一方或债权人向法院提出申请,撤销或解除夫妻共同财产制,来实现婚姻双方在婚姻持续期间基于特殊原因要求划分夫妻财产的需要。

2.完善约定财产制。《婚姻法》第19条规定:“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有”。这是婚姻法关于约定财产制的规定,笔者认为应加以完善,夫妻间还有相互扶养、救助等义务,不能单凭约定财产的契约,而忽视基于夫妻关系而存在权利与义务;不仅要规定婚前财产或婚姻存续期间的所得财产可约定,还应明确夫妻日常开支的可约定,完善婚姻存续期间家庭财产收入及支出分配权责;即使对于夫妻间约定共有的财产部分,也应可以有条件的撤销和解除,改用分别财产制。

(四)确立债权凭证制度

篇（10）

一、离婚救济制度体现了时代性与适应性

1980年的《婚姻法》是在1950年《婚姻法》基础上，为巩固和发展社会主义婚姻家庭制度，保障公民的婚姻家庭权益，促进社会文明进步而进行的必要修订，但他没有脱离1950年《婚姻法》的框架。2001年4月28日公布的修订后的《婚姻法》，创设了离婚损害赔偿制度，将过去《婚姻法》中的有关夫妻双方权利、义务软性规定进一步具体化、硬性化，目的是通过赔偿的方式使得违反法定义务的行为人承担不利的法律后果，使侵害人在对受害人支付赔偿金的过程中，在其财力受到一定的损耗的同时，也丧失从事损害行为的信心，从而遏制从事违法行为的意念。另一方面保证了国家通过公力救助，使得受到侵犯的权利人的相对利益得到补偿，从而强化国家对权利的保障。离婚救济制度张扬了人文关怀的精神，强化了对人特别是处于弱势之人的保护，具有明显的时代特征，适应了社会向前发展，日趋文明的趋势。

二、家务劳动补偿制度形同虚设

《婚姻法》第40条规定的家务劳动补偿制度是以“夫妻书面约定婚姻关系存续期间所得财产归各自所有”为前提。目前我国夫妻约定实行分别财产制的数量极其稀少，不管从城市或农村来看都是如此，究其原因，是传统习惯所致，如果要追根溯源，几千年的封建社会思想影响是主要原因。封建社会，妻子没有独立人格、没有独立姓氏、没有独立财产。建国以后40多年，虽然我国早在1950年就制定了《婚姻法》，倡导男、女在经济上、政治上的平等、独立。但1950年和1980年的《婚姻法》都只对夫妻与外部交往可能产生的纠纷作出规定，而没有对夫妻间的约定财产制作过法律规定。因此，由于民族历史的原因，法律规定的守旧，我国国民就没有约定财产制的习惯，从而不被大多数国人所接受，相反认为，约定财产制会影响夫妻感情。家务劳动补偿制度形同虚设就成为现实。在我国农村打工族和城市经商家庭中，夫或妻在家带小孩，照顾老人，致收入悬殊不乏其人，这部分人因为中国传统家庭观念的影响，既未约定实行夫妻财产分别籽，又未约定离婚财产补偿，当这部分人离婚，在家带小孩的一方就有太多的怨尤，他们的合法权益按现有的法律规定就不能有效地得到保护。尤其是收入过高方隐瞒财产，收入过低方无法收集证据的情况下，建立离婚补偿制度取消家务劳动补偿制度，就可以衡平离婚的另一方当事人的利益，保障离婚当事人的生活水平。离婚补偿收入明显过高的一方提出离婚时，所采取的对明显过低收入一方的经济补偿措施。请求权人无须负担对他们来说几乎是难以取得的他方有过错的证据责任。只要负责举证离婚使自己的生活水平下降或遭受了某种损害即可，至于如何补偿，则由法官根据具体情况裁制确定。

三、 经济帮助的规定过于原则，不便执行

篇（11）

刑事诉讼法第七十七条规定，被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。显然，依照此规定能够提起附带民事诉讼的刑事案件必须符合这样两个基本前提条件：一是该刑事案件中被害人遭受了物质损失；二是该物质损失系由被告人的犯罪行为导致的。但“物质损失”和“犯罪行为”内涵该如何确定呢？这又是正确决定附带民事诉讼受理范围的重要因素。

就物质损失而言，众所周知，民法理论上的物质损失有直接损失和间接损失之说。所谓直接损失，是指已经存在的财产和利益的减损，又称实际损失；所谓间接损失，是指预期得到的利益的减损，即失去将来能够增加的利益，又称可得利益损失。对于直接损失作为附带民事诉讼的赔偿请求范围，实践中认识比较一致，只是在要不要把犯罪分子违法所得作为诉讼标的的问题上存有分歧。

一种意见认为，犯罪分子用犯罪手段所获得的财物，如盗窃、贪污所取得财物，与犯罪行为造成的物质损失是两个不同的概念，对前者只能依法追缴。另一种意见则主张被害人因受犯罪侵害而失去的财物，也是犯罪行为所造成的损失，应当通过附带民事诉讼加以处理。前一种意见多年以来一直被司法实践所认可，司法实践中90％以上的刑事附带民事诉讼案件是对自然人的身体进行伤害的犯罪案件，而将盗窃、抢夺、诈骗等案件排除在外。

笔者认为，从法理来看，被害人由于被告人的犯罪行为侵害失去其财物，应属《刑诉法》七十七条规定的“由于被告人的犯罪行为造成的物质损失”，因此，立法上允许被害人就此提起附带民事诉讼，司法实践中也应告知被害人有附带民事诉讼的权利。

但从司法实践来看，由于《刑法》六十四条已明确规定“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产应当及时返还……”，法院在就刑事部分作出判决时，均按照此规定对被告人非法所得的财物作出了处理，好像被害人希望通过附带民事诉讼达到的诉讼目标已在刑事诉讼中得到了实现，故再将其纳入民事赔偿范围，以单列的附带民事诉讼程序来解决已无实际意义。

但是司法实践中普片存在以下几种状况：

其一、是犯罪分子已将非法财物挥霍掉了，司法机关依职权无法追缴，被害人因没有提起附带民事诉讼其权利没有得到法律的认可和实际保护出现了救济真空。

其二、是司法实践中被害人存在被告人非法所得财物以外的损失问题，如被告人因盗窃被害人的财物将其防盗设施破坏而造成的损失。对于间接损失，不少同志持不同看法，认为间接损失不应计入，实际上只要损失与犯罪行为之间有必然的联系，就应该计入，当然这必须有前提条件，即是这种情形的发生应该是必然状态而不是或然状态，即是基于一般常识能够肯定发生的而不应存在不确定的情况。就“犯罪行为”的内涵来说，将间接损失列入刑事附带民事范围才能有效地保护被害人利益。

其三、是精神损失赔偿问题。

最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》（法释[2000]47号）第一条第二款规定“对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。”该司法解释明确将精神损害排除在刑事法律调整范围之外。被害人由于被告人的犯罪行为遭受的精神损害得不到刑事法律救济，而根据民事法律规定，被害人由于民事侵权行为遭受的精神损害，可以通过民事诉讼获得赔偿，但是根据（法释[2002]17号）规定：“对于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起的附带民事诉讼，或者在该刑事案件审结以后，被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的，人民法院不予受理。”该批复又一次剥夺了刑事被害人提起精神损害赔偿的诉权。

由于刑事法律与民事法律对精神损害赔偿作出不同的规定，实践中造成了同一侵权行为因为适用不同的诉讼程序导致不同的判决结果，例如：2006年孝感市孝南区人民法院审结了一起交通肇事案，被害人死亡了，被害人的亲属将民事赔偿部分在民事审判庭起诉其精神损害赔偿得到法院支持；有的判决甚至造成侵权行为越严重，侵权人的赔偿责任越轻，被害人所获得的赔偿越少的怪现象。犯罪行为给被害人造成的精神损害比民事侵权行为大得多，若不尽快解决这一问题，将严重影响我国法制的统一和尊严。笔者认为应当将精神赔偿纳入刑事附带民事赔偿的范围之内；其理由为：

我国经济的飞速发展，为在附带民事诉讼中确立精神损害赔偿制度提供了必要的条件。我国精神损害赔偿制度在刑事附带民事诉讼中缺失的原因主要是1979年《刑法》与《刑事诉讼法》颁布时，我国生产力发展水平低，社会经济基础薄弱，人民群众收入少，刑事被告人赔偿被害人的物质损失能力尚较差，更谈不上对被害人的精神损害赔偿，法律的实行因社会经济不发达而受到限制。但经过二十多年的改革开放，现今我国生产力水平已有很大提高，社会经济基础与改革开放前相比已不可同日而语，因此，经济的飞速发展，为在附带民事诉讼中确立精神损害赔偿制度提供了必要的条件。