法律风险论文大全11篇

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篇（1）

BOT项目的合法性问题

对于投资商来说，公路BOT项目的首要问题就是要确保BOT项目的合法性。若在此方面存在瑕疵，将会动摇整个BOT合同的基石，给投资者带来巨大的潜在法律风险。投资商可主要从以下几个方面对BOT项目的合法性进行审查：

立项核准文件的合法性。比如是否经有审批权限的机关核准为经营性公路项目、是否存在立项文件的内容与实际操作不一致的情形，等等。在实践中存在着一些须经国务院及其相关部门核准的重大公路项目只有地方政府的核准批文的情形，因此，投资商投资之前最好对立项文件的合法性进行严格审查，若出现上述情形，须对立项文件进行补充和完善。有的公路项目中，由于一开始并未核准为经营性公路，而在项目实施过程中采用了BOT的实施模式，就会存在立项文件的内容与实际操作不一致的情形，此时须根据实际操作情况调整立项文件。

特许经营权授予文件的合法性。包括授权主体是否合法，被授权主体是否合法，授权文件的形式是否合法。实践中有些地方公路BOT项目是由地方交通主管部门出具特许经营权授予文件，由于相关法律法规规定公路收费权必须由有批准权限的人民政府授予，因此，在公路项目中，仅有当地相关交通主管部门批准授予特许经营权的文件是不够的。BOT项目建设用地文件的合法性。投资商应注意审核建设用地文件是否符合建设用地审批权限的规定。实践中，地方政府须报国务院及其相关部门批准的建设用地批准文件往往滞后，这对于项目建设进度会产生直接的影响，若在签署BOT合同中尚未取得有关建设用地的相关批文，投资商可在BOT合同中设定相应限制性条款，要求地方政府及时取得相应用地批准文件。

BOT项目其他相关文件的合法性。比如规划设计审批文件，包括但不限于初步设计文件、施工图文件审批的合法性，以及该等文件与可行性研究报告的一致性审查。另外，投资商为外国投资者的，须注意是否符合《外商投资产业指导目录》等相关外商投资的法律法规的规定。这关系到外商投资BOT项目设立项目公司的模式问题。

BOT合同及其相关合同的整体架构安排问题

公路BOT项目通常涉及多方参与者相互之间签订的多种合同，主要有政府与项目公司或投资商之间的BOT合同（特许协议），银行与项目公司的贷款合同和担保合同，政府对贷款银行的安慰函，投资商（股东）之间的合作合同和相关章程，投资商对贷款银行的完工担保合同，项目公司和建筑承包商之间的建设工程合同，项目公司和维修运营商之间的运营维修合同，项目公司与保险公司之间的保险合同，项目公司和供应商之间的供货合同，项目公司和公路使用客户之间的服务合同，等等。BOT项目中的各个角色都希望尽可能分散、减少和消除风险，安全获得理想回报。

通过BOT合同及其相关合同的整体安排，充分保护投资商在BOT项目中的利益，是各投资商投资BOT项目的必然要求。这一要求可以通过严密完整的法律文件架构及内容设计和安排得以实现。

签订BOT合同时应注意的问题

BOT合同与BOT项目立项等文件的一致性。BOT合同应与BOT项目立项等文件保持一致，比如BOT合同中约定的建设工期、投资总额等事项应与立项文件中的规定一致。

BOT合同主体的合法性。签订BOT合同首先应注意签约双方主体的合法性，是否有充分的权利、权限和授权来签订BOT合同。

BOT合同签订的程序。政府选择投资商签订BOT合同须遵守相关法律法规规定的程序。政府违反有关选择程序的规定也会给投资商带来相应的法律风险。2004年之前，政府选择投资商多通过协议方式，在《收费公路管理条例》于2004年11月1日施行后，政府选择投资商则必须通过招标方式。《收费公路管理条例》第十九条规定，依照本条例的规定转让收费公路权益的，应当向社会公布，采用招标投标的方式，公平、公正、公开地选择经营管理者，并依法订立转让协议。

BOT合同的效力。合同效力问题是签订BOT合同时应注意的主要问题之一。比如合同生效条件如何设定等。需特别注意的是，公路收费权（特许经营权）的授予必须经有批准权的人民政府批准才能生效。《中华人民共和国公路法》第六十一条规定，国道收费权的转让，必须经国务院交通主管部门批准；国道以外的其他公路收费权的转让，必须经省、自治区、直辖市人民政府批准，并报国务院交通主管部门备案。

BOT合同条款的要点。在公路BOT项目中，投资商应注意在BOT合同中对如下要点进行明确约定：

项目范围，是项目公司将来实施特许经营权的实物资产范围，应明确约定。

建设标准，是项目公司在建设工程中须遵守的标准，同时也是将来竣工验收、移交的基本标准。

特许经营权的内容（范围），是项目公司行使权利的范围，主要包括勘察设计委托权、建设权、经营权，投资商可要求明确约定经营权的内容包括沿线车辆通行收费权、广告、服务设施经营权、沿线土地优先开发权等。

特许经营权的中止、延展及终止，应在合同中明确约定中止、延展及终止的各种情形及法律后果。

特许经营权的质押和转让，在项目实施过程中，投资商可以通过特许经营权的质押进行融资，也可通过转让特许经营权的方式提前收回投资并获取利益。特许经营权的质押和转让均须原批准机关的批准，投资商可在BOT合同中对此作出明确约定，即投资商有权进行特许经营权的质押和转让。

项目公司按照《公司法》《外商投资企业法》的相关规定，在BOT合同中约定项目公司设立的程序、条件，以及项目公司成立后合同权利义务的转移、项目公司在特许期内股东变更条款等。

项目造价与投资估算／预算／概算，根据经批准的可行性研究报告中的投资估算／预算或经批准的初步设计文件项目投资概算（如有）为依据，在合同中列明各项费用金额，并应对项目造价超过项目投资估算／预算／概算时的处理（比如补偿、补贴和延长经营期限等）作出明确约定。

项目建设用地，应明确约定征地、拆迁过程中双方的权利义务，由于征地、拆迁工作难度巨大，投资商可要求政府负责完成或配合完成。另外，公路征地拆迁中还会遇到压覆矿产、三电迁改、文物保护等问题，可在合同中明确约定该等补偿费用的承担。

建设期（工期）内双方权利义务，应在合同中明确约定建设期（工期）起止时间，以及在建设期（工期）内双方权利义务。

交工验收、竣工验收，应按照交通部有关公路竣（交）工验收的相关规定在合同中明确约定验收的程序和方式。试运营期和运营期，应明确约定试运营期和运营期的起止时间，运营期应与政府授予的收费期限相一致。

运营期的权利义务，应明确约定合同双方在运营期的权利义务，比如收费标准的确定、须遵守的运营标准、维修养护义务等。

收费价格的建议权，尽管《收费公路管理条例》规定了车辆通行费的收费标准的听证和审批程序，但投资商依然可通过适当方式在BOT合同中约定投资商拥有收费价格建议权以及参与听证的权利，以尽量规避由政府确定收费标准的风险。项目保险，可在合同中约定建设期（工期）及运营期的项目保险条款。

特许经营权提前赎回，应明确约定提前赎回的情形、程序，及合理的补偿方案等。

项目移交，应注意约定移交前过渡期安排、移交范围、移交验收程序、技术培训、风险转移等。

政府承诺，可要求政府给予相应的承诺，比如承诺项目的合法性、不批准有竞争项目、不收回经营权、给予一定的税收优惠政策、授予BOT项目配套服务项目的优先开发权等，并在合同中明确约定。

政府优惠政策，充分利用本项目可能利用的各种优惠政策，如按照西部地区开发及外商投资相关法律法规给予优惠政策，还可要求其他当地政府有权直接给予的优惠政策。

政府补偿／补贴，可在合同中约定，在某些情形发生时，由政府给予补偿／补贴，比如特许经营权提前赎回、项目造价超过预算／概算、政府行为或法律变更或不可抗力导致项目终止或投资商无法获取预期收益或增加成本／支出、经营期收益达不到可行性研究报告中预期收益、政府违约等等。

政府协助义务，由于BOT项目的实施需政府在审批、许可、与各地方协调等方面进行配合，在合同中应约定相应的协助义务。

政府违约责任，可在BOT合同中设定政府违约时须承担的违约责任，比如给予补偿、赔偿，延长特许期，给予税收等优惠政策。

不可抗力，应注意明确列举不可抗力事件，比如瘟疫、非典等重大流行病及防疫隔离等。

合同变更、解除和终止，应注意约定合同变更的条件，合同解除、终止的情形及责任承担。

违约责任，应注意违约责任条款的可操作性，比如明确约定因一方原因导致建设期（工期）延误的违约金数额。争议解决，作为投资商，尤其是外国投资者，最好不要约定项目当地的仲裁／诉讼机构，在中国投资的外商多约定在中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁。

投资商在投资BOT项目时应注意的相关风险

政治风险。由于国家或地方政府的行为造成BOT项目无法继续实施的风险。这种风险通常被称为“政治风险”，可分为两大类：一种是“传统的”政治风险，比如特许经营权被国家或地方政府强制性收回或征收特别赋税，从而对投资商债务偿还、收回投资成本以及取得预期利润造成不利影响；另一种是“管理”风险，比如对公路服务的提供采用更为严格的标准，或批准建设另一具有竞争力的公路项目等。充分预计该等风险发生的可能性，在合同中就该风险发生的后果及责任承担、损失补偿等相关内容进行细化约定。商业风险。通常情况下，BOT项目运营收入主要包括车辆通行收费收入、广告经营收入权、服务设施经营收入。然而，在现有框架下，投资商对于占项目收入主要组成部分的收费收入却没有自主定价权。如公路车流量减少或者第三产业的开发出现问题，就会导致投资商无法取得预期收益，严重影响其支付能力。投资商可在BOT合同中对此风险的承担作出相应约定。

运营风险。在运营期间，投资商无法达到合同约定的持续运营标准或出现服务中断，则可能会被政府追究相应的违约责任，面临特许经营权被提前收回或政府单方解除合同的风险。谈判中政府方面通常要求投资者承担该等风险，投资商应对此予以充分重视。

不可抗力或意外事件风险。投资商无法控制的不可抗力或意外事件造成的BOT项目的实施中断，这些事件可能是自然的，如洪水、风暴或地震等自然灾害，也可能是人为的结果，如战争、暴乱或袭击，最终导致投资商收入损失，项目设施的物质损害甚至无法修复。投资商可在BOT合同中对不可抗力或意外事件发生时合同双方责任、义务的承担进行明确约定。

篇（2）

1.我国风险投资法律制度的现状。我国的风险投资从萌芽到现在已经有十几年的历史，其间，我国也陆续制定了一些与风险投资相关的行政法规，如《关于促进科技成果转化的若干规定》、《国家高新技术产业开发区高新技术企业认证条件和办法》、《关于设立风险投资机制的若干意见》等。这些法规为我国高技术风险投资的发展起了积极的作用，为高技术风险投资法的制定打下了坚实的基础。但随着我国高技术风险投资的不断发展，新问题的不断出现，已不能适应社会发展的需要。我国目前还缺乏风险投资的基本法，与其密切相关的辅助法律制度也很不完善。这种立法滞后的状况严重制约了我国风险投资业的运作和发展。

2.我国风险投资法律制度存在的主要缺陷。

(1)关于风险投资公司组织形式的限制。《公司法》规定：“本法所称公司是指依照本法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司。”《合伙企业法》为合伙企业设计了一套既要承担无限责任，又要双重征税的具有中国特色的组织形式。这使得我国的合伙企业这种组织形式对风险投资者来说毫无吸引力可言。目前在国际上已被证明最有效率的风险投资公司的组织形式是有限合伙制。在采取有限合伙制的公司中，少数掌握广泛专业知识的风险投资家作为普通合伙人对内管理公司，对外承担无限责任，在承担高风险的同时也享受高回报，能够有效地激发其工作热情；大多数提供风险资金绝大部分的投资者作为有限合伙人，对内不参与管理，对外承担有限责任，亦可以获得相对稳定的回报，从而保证了风险投资基金的来源。可见，有限合伙制是组建风险投资公司最行之有效的组织形式。另外，《合伙企业法》第九条规定：“合伙人应当为具有完全民事行为能力人。”这一限制显然不合理。有限合伙是投资的组合，为了促进风险投资的发展，允许“机构”充当合伙人使之与国际惯例接轨应是可行的立法方向。《合伙企业法》的这一规定限制了风险投资规模的进一步扩大。

(2)关于风险投资公司投资金额的限制。《公司法》第十二条规定：“公司向其他有限责任公司、股份有限公司投资的，除国务院规定的投资公司和控股公司外，所累计投资额不得超过本公司净资产的50%。”这一限制无疑将造成大量资金闲置，无法充分发挥风险投资基金的增值作用，限制了各种资金采用风险投资形式支持高新技术企业的发展。

(3)关于风险投资公司设立条件的限制。《公司法》对股东人数作了如下限制：“有限责任公司由二个以上五十个以下股东共同出资成立。”这里对股东人数规定了上限，而“五十个”股东的上限显然不足以为风险投资公司筹集大量的风险投资资金，风险投资资金的筹集需要更多的股东参与。对于股份有限公司而言，虽然在股东人数上尚未规定上限，但是却对发起人认购的股份作了如下限制：“以募集设立方式设立股份有限公司的发起人认购的股份不得少于公司股份总数的35%，其余股份应向社会募集。”事实上，在国外发起成立风险投资公司的大多为专业性人才，他们组建风险投资公司主要是为风险投资公司提供专业化的管理，并不是也不可能是风险投资资金的主要提供者。《公司法》对于风险投资公司发起应认购股份的规定未免过高。

(4)关于风险投资基金供给的限制。风险投资运作的重要条件是有巨大的风险资本来源和通畅的风险资本筹集渠道。风险投资多是以分散投资以降低风险，这就要求风险资本较为雄厚，渠道来源较为多样。在美国及欧洲其他国家，风险投资基金供给来源不仅包括个人和政府基金，更为重要的是诸如养老基金、保险公司、投资银行等机构投资者。我国的养老基金、保险公司和商业银行等也是目前最有实力参与风险投资的机构投资者。但是我国的《商业银行法》、《养老基金管理规定》都不允许其参与风险投资活动。《保险法》对保险基金的运用虽然有所放开，可以以一定方式投入股市，但是对从事高风险、高收益的风险投资行业则缺乏合理的规范和指导，极有可能导致保险基金从事风险投资的盲目性和过度性。这在很大程度上影响了我国风险资本的有效供给量和风险投资业的发展规模和速度。

(5)关于风险投资退出机制的限制。《公司法》第一百四十九条规定：“公司不得收购本公司的股票，但为减少公司资本而注销股份或者持有本公司股票的其他公司合并时除外。”很显然，按照这条规定，风险投资家无法要求风险企业回购其持有的股份。《证券法》第七十八条规定：“上市公司收购可以采用要约收购或协议收购的方式。”这条规定是允许风险投资家采用邀约收购方式的退出策略。但现行的《股票发行与交易管理暂行条例》第四十七条和第四十八条同时又规定，收购方在持有目标公司发行在外的普通股达到5%时要作出公告，以后每增持股份2%时要作出公告，且自该事实发生日起两日内不得购买该股票，当持股数达到30%时应当发出要约收购。由于初次公告时持股比例偏低，只有5%，致使收购者目的过早暴露；持续购买的比例只有2%，当购买股数达到30%发出要约收购时，收购方要公告13次，这样必然会使收购目标的股票价格持续不断上涨，给收购方带来巨大的成本障碍。因而这显然是不利于风险投资家采用要约收购的方式从被投资企业退出风险资本。

(6)缺乏专门的税收优惠制度。为了鼓励风险投资的发展，大多数国家对风险投资有各种税收优惠，即向投资于风险投资行业的人倾斜，靠对个人所得的免税政策来吸引更多的人愿意把资金投向风险投资领域，即使投资失败了还有税收减免来减少损失。而我国目前没有专门针对风险投资的税收法律和政策，我国现行税法对企业所得税纳税人的判断标准是采用“独立核算”原则。根据《企业所得税暂行条例》第二条的规定，在我国境内除外商投资企业和外国企业以外的实行独立核算的企业或组织，都是企业所得税的纳税人。风险投资公司要执行一般实业投资公司的税收规定，对投资公司的收入征一次税，同时对投资人分得的收入又征一次税，这种重复征税的行为显然不符合国际通行的做法。显然，我国现行的税收政策，不利于境外资金进入我国风险投资业。

(7)缺乏有限合伙法律制度。1997年颁布的《合伙企业法》是继《公司法》之后，按照订立协议、区别处理出资方式和投资者责任形式等法律要求制定的又一重要的市场主体立法。它为我国市场经济的发展理应提供一个有利健康的法制环境。该法为普通合伙制建立了完善的法律框架，却完全没有考虑到有限合伙制这种企业组织形式，也没有估计到我国经济发展对这一企业组织形式的需求。所以，该法为普通合伙制量身定制，却限制了有限合伙制的发展。该法第五条规定：“合伙企业在其名称中不得使用有限或者有限责任字样。”第八条规定：所有合伙人“都是依法承担无限责任者”，这就排除了部分合伙人承担有限责任的合法性。

(8)知识产权法律制度不完善。在风险投资运作中，知识产权的保护是一个重要的内容。没有严密的知识产权保护体系，就不可能有效保护风险投资的创新规律，风险投资的迅速发展也就无从谈起。目前，我国已经建立了包括《专利法》、《商标法》、《著作权法》、《计算机软件保护法》、《反不正当竞争法》等一系列法律法规在内的比较健全的知识产权保护体系，并参加了若干国际知识产权保护公约，在相关制度上逐步与国际接轨。但是，网络技术的发展和更新对现有的知识产权法律制度以及整个法律体系产生了巨大冲击，以他人商标或商号抢注为域名、将他人的著作放入互联网供公众阅览下载、擅自将他人在互联网上的信息收编成书、利用互联网侵害他人人身权、名誉权或散布法律禁止的其他信息等问题，传统的知识产权保护制度均未涉及到。另外，在知识产权保护执法过程中，有法不依、执法不严的问题仍普遍存在，尤其在风险投资的重要领域之一——软件业内，盗版猖獗，屡禁不止，必须进一步完善相关法律，加大执法力度。另外，关于商业秘密保护的配套法规尚显不足，应进一步完善。

二、我国风险投资法律制度的设计构想

针对目前我国风险投资法律制度存在的上述缺陷，并借鉴世界各国风险投资法律制度的成功经验，笔者认为可以从以下几个方面来设计我国的风险投资法律制度。

1.修改完善现行法律为风险投资的发展扫除障碍。风险投资是知识经济时代的产物，其运行规则与传统经济的运行规则有重大差异，而我国现有法律体系是建立在传统经济基础之上的，是对传统经济的法律调整。由于新旧两种经济的运行方式和运行机制的差异，使调整两种经济运行方式的法律制度也有所不同。新经济的出现对现有法律体系造成巨大冲击，也是对现有法律体系突破。现有法律体系由于时代局限，并为对新经济时代的风险投资加以调整，现有法律的许多内容甚至对风险投资的运行构成法律障碍。这已在上面进行了详细的论述。为了培育我国风险投资市场，逐步建立风险投资运行机制，指导、规范、推动风险投资业的健康发展，我国应该对现行的法律进行修改完善，消除现行法律法规对风险投资设置的障碍。具体来说：

(1)修订《公司法》。《公司法》虽然为规范风险投资奠定了最基本的法律基础，但在某些具体规定上存在着不少与风险投资发展相冲突的地方，因此，应该对之进行修订。具体来说：修改关于我国现有公司组织形式的规定，加入有限合伙这种公司形式，给予有限合伙以合法的法律地位；修改关于有限责任公司股东不能自由转让出资的条款；第一百四十七条关于发起人持有股份有限公司的股份，自公司成立之日起三年内不得转让的条款；第一百四十九条关于公司不得收购本公司的股票的条款；第一百五十二条规定上市公司条件的条款。删除第十二条关于一般有限公司和股份有限公司对外投资时，累计投资额不得超过本公司净资产的50%的条款或者修改为由公司根据自身的具体情况自行确定其对外投资的数额和比例；改统一资本金实收制为例外资本金承诺制；扩大知识产权、非专利技术作价出资的金额在公司注册资本的比重，以知识产权入股的比例可由出资人协商确定，法律不作硬性规定；放宽风险企业上市的条件等等。

(2)修订《合伙企业法》。《合伙企业法》作为一部规范投资者出资方式、协调投资者权利与责任的重要法律，理应为推进我国风险投资业的发展提供强有力的法律保障。因此，应该修订《合伙企业法》，明确规定有限合伙制为我国合伙的一个重要组织形式，以充分发挥有限合伙制在处理出资方和投资者责任形式方面的重要作用。另外，从合伙制在美国的运作可以看出，合伙企业的行为所受的约束是合伙内部有限合伙人和普通合伙人、普通合伙人和普通合伙人之间的相互约束。这种合伙内部约束的执行比法律更及时和有效。同时，这种约束的内容由合伙人之间讨价还价决定，有利于形成自发性的制度创新。所以，修订《合伙企业法》的目的应该在于明确社会对合伙的约束，同时明确合伙的合法权益，而不应该对相关细节规定过细。

(3)修改有关限制风险投资供给的法律法规。包括《商业银行法》、《保险法》、《养老基金管理办法》。对这些法律法规予以修改，适当放宽对这些机构投资者的投资限制，允许它们适度地参与风险投资，如允许一定比例的养老基金、保险金和商业银行存贷差额资金参与风险投资，同时规定只能通过高新技术产业投资基金或创业投资基金的形式进行。这样做不仅可以满足养老基金、保险费用长期保值增值和增强商业银行自身生存与长远发展的需要，同时也能解决我国目前风险资本有效供给不足和风险投资公司风险资本规模偏小的现实难题。

2.制定风险投资核心法律——《风险投资法》和《风险投资基金法》。在对现有的法律法规进行修订、补充和完善的基础上，一旦条件成熟，可制定风险投资基本法——《中华人民共和国风险投资法》。《风险投资法》是指导我国未来风险投资业发展的基本法，在风险投资法律体系中处于主导地位，对于推动我国风险投资业的发展起着关键和决定性的作用。这部法律主要是调整投资人、基金公司、基金管理公司、基金托管银行以及监管部门之间的投资权益和义务关系，应该对风险投资主体、对象、运行机制、退出机制、法律责任等作出详细的规定。从指导思想上应该是保护投资人的权益和规范基金的运作为核心，鼓励和支持风险投资，充分保障风险投资参与者的正当权益，以促进高新技术的产业化，推动社会主义市场经济的稳定、快速、高效发展。

风险投资基金作为投资工具，通过专业人员的管理进行分散的组合投资，从而分散风险。因此，风险投资基金是风险投资制度迅速发展的必要准备和关键。而我国目前还缺乏这方面的专门性法律。因此，针对我国风险投资业发展的客观实际并借鉴世界各国风险投资业发展的成功经验来制定《风险投资基金法》显得尤为必要。制定《风险投资基金法》时应充分赋予其对基金的发起、募集、设立和运作全过程进行严格监管的法律权威。这就要求《风险投资基金法》应对风险投资基金的运作监管作出尽可能具有可操作性的规定。《风险投资基金法》至少应该规定以下内容：(1)投资主体；(2)基金的组织形态；(3)基金的募集方式；(4)基金的交易方式；(5)基金投资的监管，等等。

3.建立风险投资辅助法律制度和政策。在风险投资业运作过程中还需要包括税收、知识产权、政府采购、风险投资保险等辅助法律制度的支持，因此，应该尽快建立完善的风险投资辅助法律制度体系，以促进风险投资业的加快发展。

(1)修改完善税收法律制度。首先，生产型增值税应转变为消费型增值税。我国目前主要实行的是生产型增值税。生产型增值税不允许企业固定资产所含的进项税额得到抵扣，不利于鼓励投资和鼓励资本密集型、技术密集型的高新技术企业发展，因此有必要借鉴大多数实行市场经济的WTO成员的经验，考虑生产型增值税向避免投资重复征税的消费型增值税转变。这意味着本期购入的固定资产已纳税金可以在本期凭发票全部抵扣，尽管固定资产的价值并不会全部转化到当期的产品或服务中去。所以，尽管总的税额不会减少，但会减轻当期纳税负担，从而有利于鼓励高技术企业的设备更新和技术改造，消除增值税重复征收带来的弊端。另外还应该适度降低增值税的税率，加强增值税的税收征管等等。其次，应该将判断纳税人的标准由“独立核算”原则改为“独立法人”原则，以解决合伙的双重税负问题，引导民间资金流入风险资本市场。

(2)制定《高技术知识产权保护法》。相对于美、日等风险投资业比较发达的国家，我国在高技术知识产权保护方面的立法较为落后。政府有关部门应组织高技术专家和法学家调查评估我国现行的知识产权保护法及相关的法律对高技术保护的能力，发现存在的问题；对高技术领域的知识产权保护存在的问题进行跟踪研究；探讨符合中国高技术发展实际需要又与国际水平一致的保护模式。在上述研究的基础上，调整和完善现行的知识产权法的相关内容，进而制定专门的《高技术知识产权保护法》。

(3)制定新的《破产法》。在实践中，总会有一部分风险投资难免失败，其中一部分甚至是血本无归的，这就使得破产清算成为风险投资退出方式的一种明智决策。因为如果不及时将投资退出，只能带来更大的损失。目前我国《企业破产法（试行）》仅仅适用于国有企业的破产案件，《民事诉讼法》所规定的破产还债程序的规定过于粗疏，因而应加紧制定新的《破产法》，其中对于风险投资企业和风险投资公司的破产问题应做相应规定。

(4)完善风险投资中介机构的法律制度。一是确立严格的准入制度；二是填补法律空白；三是加强对中介机构法律控制力度。目前最重要的是有关法律规定的具体化和可操作性，这是有关法律控制能落实到位的关键。

三、结束语

风险投资的有效运作对法律制度环境有着较高的要求，完善的风险投资法律制度是风险投资事业得以正常高效运作的重要制度保证。然而我国奉行投资法律制度存在的诸多缺陷决定了我国风险投资法律制度设计任务的艰巨性。因此，为了充分发挥法律对风险投资事业的保驾航护作用，我国尚需抓紧立法，弥补原有法律制度的漏洞和缺陷。争取在短期内为风险投资事业的发展创造一个良好的法律制度环境。

篇（3）

并非所有的法律风险都可以防范，比如在自身条件限制和外界因素的制约下。合同法律风险的规避需要采取下列措施，在不同的层面展开。首先，资源的稀缺程度对于合同风险的影响。合同标的无论是资金、产品还是服务，都是资源。在任何时代，掌握着合同交易的稀缺资源必定在合同中处于优势地位，可以迫使处于劣势地位的交易方接受相对苛刻的条件，从而获得最大利益。其次，获得成本、交易安全等对交易的影响。只有在交易中处于优势地位才能全面控制法律风险，而获得成本与交易安全等方面的优势，在不掌握稀缺资源的情况下，通过只在稀缺资源的方式增强优势，从而使合同交易方处于优势地位，以便控制法律风险。

(二)合同生效前法律风险管理

基于合同法以及其他的法律规定，即使合同没有成立，在合同谈判中的不当行为同样会导致民事责任，对于合同交易双方这些风险的规避，就必须建立在合同生效前法律风险规避的基础上。1．对要约承诺的应对要约与承诺是合同成立之前的关键步骤，要约是合同成立的前提，当卖家发出要约，买家接受卖方的要约内容，则合同成立。而卖方在买方承诺后毁约，则要承担违约责任。2．交易安全的相关事项在交易安全方面，除了考虑通过合同锁定交易内容、方式、平台、问题的处理以外，还有考虑条款以外其他因素对交易安全的影响。主要方式有:①通过尽职调查分析等手段，选择实力良好的交易对象;②由交易对方或者第三方提供担保，直到合同履行完毕;③约定后履行义务等等。当上述的方法无法确保交易安全时，应采用资信调查的方式。资信调查，是要知晓交易方的详细信息，然后再根据所掌握的情况，做出选择进行交易即对方应当具有履行能力和较好的商业信誉。②3．避免签署效力待定的合同效力待定的合同是一种存在缺陷的合同，这种缺陷不直接导致合同无效，但是合同存在无效的可能性，因此可能影响到交易安全以及合同主体签订合同时的可预测性，妨碍交易的及时合法取得。针对效力待定的合同，要求律师在操作过程中，加强对对方的行为能力、权限等方面进行彻底详尽的审查。尽量避免因不详尽的审查而出现效力待定合同，造成委托方利益受损。③4．慎对缔约过失责任在合同尚未签订之前是不可能存在违约责任，因为违约责任是建立在合同成立的基础之上，但是出现缔约过失责任却是可能的。合同谈判中，虽然交易双方尚未签订合同，不存在违约责任确极有可能承担缔约过失责任，我国合同法中规定，以下情况需要交易一方或者双方承担缔约过失责任:①故意隐瞒与订立合同有关事项或者重要内容;②假借订立合同的借口，恶意进行磋商;③其他有违背诚实信用原则的行为。

(三)合同生效后的法律风险管理

1．代位权和撤销权代位权和撤销权的设立均是为了保护合同债权人在债务人违反合同项下之义务时采取的自我救济与自我保护措施，由于这些权力的行使超出常规的权利义务范围，因为对其行使法律进行了相对严格的限制。④此处对限制不再多做赘述。代位权和撤销权的行使虽然受到诸多客观条件的限制，但是对于合同法律风险控制如果没有涉及这两个领域，则仍然属于未将权利用尽。而这两项权利又是非常适合合同履行阶段的动态法律风险管理，对于债务人以消极或者积极的方式规避债务的行为起到很好的防范作用。2．随附义务与合同随附义务是指在合同约定或者法律规定都不很具体的情况下，为了维护交易对方的利益，依照一般社会交易观念和诚实信用原则而应该承担的义务。由于合同的性质、目的交易习惯基本上都属于主观标准，随附义务具有极大的不确定性，而且不同性质的合同其随附义务也不尽相同，除了合同法总则规定了随附义务之外，其还散见于合同分则中的各种有名合同规定当中。为了解决这个问题，就需要经常查阅各种法律规定以及行政法规，以分清主合同义务和从合同义务，避免由于过失而没有履行应尽义务。在此同时，律师应该将随附义务转化成主合同义务，以规避合同实施过程中的法律风险。⑤

篇（4）

在我国银行国际业务实务中,进口押汇(Advance against Inward Bills)是银行为信用证开证申请人提供的一种短期融资。信用证向下单据到期并经审核无误后,开证申请人因资金周转困难无法及时向银行付款赎单时,可以向银行申请押汇,承诺将信用证项下单据和货物质押给银行(有的银行可不办理质押),一般还需提供保证人。银行发放押汇款归还信用证项下款项后,开证申请人通过签署信托收据从银行处取得信用证项下单据,并以处分货物所得价款偿还押汇款项。银行一般要求信托收据中需明确:客户是作为受托人代银行持有信用证项下有关单据和货物,代为银行卸货、储存、制造、加工、出售,在银行要求下应将单据和货物归还给银行。

进口押汇操作的核心内容在于以下两点:

1.银行发放押汇款项前,进口商需签订质押担保合同,约定将信用证项下单据、货物质押给银行,并由第三人提供连带责任保证。

2.押汇款项发放后,进口商签署信托收据,承诺信用证项下的货权属于银行,自己代银行占有和处理货物,所得用来清偿银行的押汇融资款。

篇（5）

1.我国风险投资法律制度的现状。我国的风险投资从萌芽到现在已经有十几年的历史，其间，我国也陆续制定了一些与风险投资相关的行政法规，如《关于促进科技成果转化的若干规定》、《国家高新技术产业开发区高新技术企业认证条件和办法》、《关于设立风险投资机制的若干意见》等。这些法规为我国高技术风险投资的发展起了积极的作用，为高技术风险投资法的制定打下了坚实的基础。但随着我国高技术风险投资的不断发展，新问题的不断出现，已不能适应社会发展的需要。我国目前还缺乏风险投资的基本法，与其密切相关的辅助法律制度也很不完善。这种立法滞后的状况严重制约了我国风险投资业的运作和发展。

2.我国风险投资法律制度存在的主要缺陷。

(1)关于风险投资公司组织形式的限制。《公司法》规定：“本法所称公司是指依照本法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司。”《合伙企业法》为合伙企业设计了一套既要承担无限责任，又要双重征税的具有中国特色的组织形式。这使得我国的合伙企业这种组织形式对风险投资者来说毫无吸引力可言。目前在国际上已被证明最有效率的风险投资公司的组织形式是有限合伙制。在采取有限合伙制的公司中，少数掌握广泛专业知识的风险投资家作为普通合伙人对内管理公司，对外承担无限责任，在承担高风险的同时也享受高回报，能够有效地激发其工作热情；大多数提供风险资金绝大部分的投资者作为有限合伙人，对内不参与管理，对外承担有限责任，亦可以获得相对稳定的回报，从而保证了风险投资基金的来源。可见，有限合伙制是组建风险投资公司最行之有效的组织形式。另外，《合伙企业法》第九条规定：“合伙人应当为具有完全民事行为能力人。”这一限制显然不合理。有限合伙是投资的组合，为了促进风险投资的发展，允许“机构”充当合伙人使之与国际惯例接轨应是可行的立法方向。《合伙企业法》的这一规定限制了风险投资规模的进一步扩大。

(2)关于风险投资公司投资金额的限制。《公司法》第十二条规定：“公司向其他有限责任公司、股份有限公司投资的，除国务院规定的投资公司和控股公司外，所累计投资额不得超过本公司净资产的50%。”这一限制无疑将造成大量资金闲置，无法充分发挥风险投资基金的增值作用，限制了各种资金采用风险投资形式支持高新技术企业的发展。

(3)关于风险投资公司设立条件的限制。《公司法》对股东人数作了如下限制：“有限责任公司由二个以上五十个以下股东共同出资成立。”这里对股东人数规定了上限，而“五十个”股东的上限显然不足以为风险投资公司筹集大量的风险投资资金，风险投资资金的筹集需要更多的股东参与。对于股份有限公司而言，虽然在股东人数上尚未规定上限，但是却对发起人认购的股份作了如下限制：“以募集设立方式设立股份有限公司的发起人认购的股份不得少于公司股份总数的35%，其余股份应向社会募集。”事实上，在国外发起成立风险投资公司的大多为专业性人才，他们组建风险投资公司主要是为风险投资公司提供专业化的管理，并不是也不可能是风险投资资金的主要提供者。《公司法》对于风险投资公司发起应认购股份的规定未免过高。

(4)关于风险投资基金供给的限制。风险投资运作的重要条件是有巨大的风险资本来源和通畅的风险资本筹集渠道。风险投资多是以分散投资以降低风险，这就要求风险资本较为雄厚，渠道来源较为多样。在美国及欧洲其他国家，风险投资基金供给来源不仅包括个人和政府基金，更为重要的是诸如养老基金、保险公司、投资银行等机构投资者。我国的养老基金、保险公司和商业银行等也是目前最有实力参与风险投资的机构投资者。但是我国的《商业银行法》、《养老基金管理规定》都不允许其参与风险投资活动。《保险法》对保险基金的运用虽然有所放开，可以以一定方式投入股市，但是对从事高风险、高收益的风险投资行业则缺乏合理的规范和指导，极有可能导致保险基金从事风险投资的盲目性和过度性。这在很大程度上影响了我国风险资本的有效供给量和风险投资业的发展规模和速度。

(5)关于风险投资退出机制的限制。《公司法》第一百四十九条规定：“公司不得收购本公司的股票，但为减少公司资本而注销股份或者持有本公司股票的其他公司合并时除外。”很显然，按照这条规定，风险投资家无法要求风险企业回购其持有的股份。《证券法》第七十八条规定：“上市公司收购可以采用要约收购或协议收购的方式。”这条规定是允许风险投资家采用邀约收购方式的退出策略。但现行的《股票发行与交易管理暂行条例》第四十七条和第四十八条同时又规定，收购方在持有目标公司发行在外的普通股达到5%时要作出公告，以后每增持股份2%时要作出公告，且自该事实发生日起两日内不得购买该股票，当持股数达到30%时应当发出要约收购。由于初次公告时持股比例偏低，只有5%，致使收购者目的过早暴露；持续购买的比例只有2%，当购买股数达到30%发出要约收购时，收购方要公告13次，这样必然会使收购目标的股票价格持续不断上涨，给收购方带来巨大的成本障碍。因而这显然是不利于风险投资家采用要约收购的方式从被投资企业退出风险资本。

(6)缺乏专门的税收优惠制度。为了鼓励风险投资的发展，大多数国家对风险投资有各种税收优惠，即向投资于风险投资行业的人倾斜，靠对个人所得的免税政策来吸引更多的人愿意把资金投向风险投资领域，即使投资失败了还有税收减免来减少损失。而我国目前没有专门针对风险投资的税收法律和政策，我国现行税法对企业所得税纳税人的判断标准是采用“独立核算”原则。根据《企业所得税暂行条例》第二条的规定，在我国境内除外商投资企业和外国企业以外的实行独立核算的企业或组织，都是企业所得税的纳税人。风险投资公司要执行一般实业投资公司的税收规定，对投资公司的收入征一次税，同时对投资人分得的收入又征一次税，这种重复征税的行为显然不符合国际通行的做法。显然，我国现行的税收政策，不利于境外资金进入我国风险投资业。

(7)缺乏有限合伙法律制度。1997年颁布的《合伙企业法》是继《公司法》之后，按照订立协议、区别处理出资方式和投资者责任形式等法律要求制定的又一重要的市场主体立法。它为我国市场经济的发展理应提供一个有利健康的法制环境。该法为普通合伙制建立了完善的法律框架，却完全没有考虑到有限合伙制这种企业组织形式，也没有估计到我国经济发展对这一企业组织形式的需求。所以，该法为普通合伙制量身定制，却限制了有限合伙制的发展。该法第五条规定：“合伙企业在其名称中不得使用有限或者有限责任字样。”第八条规定：所有合伙人“都是依法承担无限责任者”，这就排除了部分合伙人承担有限责任的合法性。

(8)知识产权法律制度不完善。在风险投资运作中，知识产权的保护是一个重要的内容。没有严密的知识产权保护体系，就不可能有效保护风险投资的创新规律，风险投资的迅速发展也就无从谈起。目前，我国已经建立了包括《专利法》、《商标法》、《著作权法》、《计算机软件保护法》、《反不正当竞争法》等一系列法律法规在内的比较健全的知识产权保护体系，并参加了若干国际知识产权保护公约，在相关制度上逐步与国际接轨。但是，网络技术的发展和更新对现有的知识产权法律制度以及整个法律体系产生了巨大冲击，以他人商标或商号抢注为域名、将他人的著作放入互联网供公众阅览下载、擅自将他人在互联网上的信息收编成书、利用互联网侵害他人人身权、名誉权或散布法律禁止的其他信息等问题，传统的知识产权保护制度均未涉及到。另外，在知识产权保护执法过程中，有法不依、执法不严的问题仍普遍存在，尤其在风险投资的重要领域之一——软件业内，盗版猖獗，屡禁不止，必须进一步完善相关法律，加大执法力度。另外，关于商业秘密保护的配套法规尚显不足，应进一步完善。

二、我国风险投资法律制度的设计构想

针对目前我国风险投资法律制度存在的上述缺陷，并借鉴世界各国风险投资法律制度的成功经验，笔者认为可以从以下几个方面来设计我国的风险投资法律制度。

1.修改完善现行法律为风险投资的发展扫除障碍。风险投资是知识经济时代的产物，其运行规则与传统经济的运行规则有重大差异，而我国现有法律体系是建立在传统经济基础之上的，是对传统经济的法律调整。由于新旧两种经济的运行方式和运行机制的差异，使调整两种经济运行方式的法律制度也有所不同。新经济的出现对现有法律体系造成巨大冲击，也是对现有法律体系突破。现有法律体系由于时代局限，并为对新经济时代的风险投资加以调整，现有法律的许多内容甚至对风险投资的运行构成法律障碍。这已在上面进行了详细的论述。为了培育我国风险投资市场，逐步建立风险投资运行机制，指导、规范、推动风险投资业的健康发展，我国应该对现行的法律进行修改完善，消除现行法律法规对风险投资设置的障碍。具体来说：

(1)修订《公司法》。《公司法》虽然为规范风险投资奠定了最基本的法律基础，但在某些具体规定上存在着不少与风险投资发展相冲突的地方，因此，应该对之进行修订。具体来说：修改关于我国现有公司组织形式的规定，加入有限合伙这种公司形式，给予有限合伙以合法的法律地位；修改关于有限责任公司股东不能自由转让出资的条款；第一百四十七条关于发起人持有股份有限公司的股份，自公司成立之日起三年内不得转让的条款；第一百四十九条关于公司不得收购本公司的股票的条款；第一百五十二条规定上市公司条件的条款。删除第十二条关于一般有限公司和股份有限公司对外投资时，累计投资额不得超过本公司净资产的50%的条款或者修改为由公司根据自身的具体情况自行确定其对外投资的数额和比例；改统一资本金实收制为例外资本金承诺制；扩大知识产权、非专利技术作价出资的金额在公司注册资本的比重，以知识产权入股的比例可由出资人协商确定，法律不作硬性规定；放宽风险企业上市的条件等等。

(2)修订《合伙企业法》。《合伙企业法》作为一部规范投资者出资方式、协调投资者权利与责任的重要法律，理应为推进我国风险投资业的发展提供强有力的法律保障。因此，应该修订《合伙企业法》，明确规定有限合伙制为我国合伙的一个重要组织形式，以充分发挥有限合伙制在处理出资方和投资者责任形式方面的重要作用。另外，从合伙制在美国的运作可以看出，合伙企业的行为所受的约束是合伙内部有限合伙人和普通合伙人、普通合伙人和普通合伙人之间的相互约束。这种合伙内部约束的执行比法律更及时和有效。同时，这种约束的内容由合伙人之间讨价还价决定，有利于形成自发性的制度创新。所以，修订《合伙企业法》的目的应该在于明确社会对合伙的约束，同时明确合伙的合法权益，而不应该对相关细节规定过细。

(3)修改有关限制风险投资供给的法律法规。包括《商业银行法》、《保险法》、《养老基金管理办法》。对这些法律法规予以修改，适当放宽对这些机构投资者的投资限制，允许它们适度地参与风险投资，如允许一定比例的养老基金、保险金和商业银行存贷差额资金参与风险投资，同时规定只能通过高新技术产业投资基金或创业投资基金的形式进行。这样做不仅可以满足养老基金、保险费用长期保值增值和增强商业银行自身生存与长远发展的需要，同时也能解决我国目前风险资本有效供给不足和风险投资公司风险资本规模偏小的现实难题。

2.制定风险投资核心法律——《风险投资法》和《风险投资基金法》。在对现有的法律法规进行修订、补充和完善的基础上，一旦条件成熟，可制定风险投资基本法——《中华人民共和国风险投资法》。《风险投资法》是指导我国未来风险投资业发展的基本法，在风险投资法律体系中处于主导地位，对于推动我国风险投资业的发展起着关键和决定性的作用。这部法律主要是调整投资人、基金公司、基金管理公司、基金托管银行以及监管部门之间的投资权益和义务关系，应该对风险投资主体、对象、运行机制、退出机制、法律责任等作出详细的规定。从指导思想上应该是保护投资人的权益和规范基金的运作为核心，鼓励和支持风险投资，充分保障风险投资参与者的正当权益，以促进高新技术的产业化，推动社会主义市场经济的稳定、快速、高效发展。

风险投资基金作为投资工具，通过专业人员的管理进行分散的组合投资，从而分散风险。因此，风险投资基金是风险投资制度迅速发展的必要准备和关键。而我国目前还缺乏这方面的专门性法律。因此，针对我国风险投资业发展的客观实际并借鉴世界各国风险投资业发展的成功经验来制定《风险投资基金法》显得尤为必要。制定《风险投资基金法》时应充分赋予其对基金的发起、募集、设立和运作全过程进行严格监管的法律权威。这就要求《风险投资基金法》应对风险投资基金的运作监管作出尽可能具有可操作性的规定。《风险投资基金法》至少应该规定以下内容：(1)投资主体；(2)基金的组织形态；(3)基金的募集方式；(4)基金的交易方式；(5)基金投资的监管，等等。

3.建立风险投资辅助法律制度和政策。在风险投资业运作过程中还需要包括税收、知识产权、政府采购、风险投资保险等辅助法律制度的支持，因此，应该尽快建立完善的风险投资辅助法律制度体系，以促进风险投资业的加快发展。

(1)修改完善税收法律制度。首先，生产型增值税应转变为消费型增值税。我国目前主要实行的是生产型增值税。生产型增值税不允许企业固定资产所含的进项税额得到抵扣，不利于鼓励投资和鼓励资本密集型、技术密集型的高新技术企业发展，因此有必要借鉴大多数实行市场经济的WTO成员的经验，考虑生产型增值税向避免投资重复征税的消费型增值税转变。这意味着本期购入的固定资产已纳税金可以在本期凭发票全部抵扣，尽管固定资产的价值并不会全部转化到当期的产品或服务中去。所以，尽管总的税额不会减少，但会减轻当期纳税负担，从而有利于鼓励高技术企业的设备更新和技术改造，消除增值税重复征收带来的弊端。另外还应该适度降低增值税的税率，加强增值税的税收征管等等。其次，应该将判断纳税人的标准由“独立核算”原则改为“独立法人”原则，以解决合伙的双重税负问题，引导民间资金流入风险资本市场。

(2)制定《高技术知识产权保护法》。相对于美、日等风险投资业比较发达的国家，我国在高技术知识产权保护方面的立法较为落后。政府有关部门应组织高技术专家和法学家调查评估我国现行的知识产权保护法及相关的法律对高技术保护的能力，发现存在的问题；对高技术领域的知识产权保护存在的问题进行跟踪研究；探讨符合中国高技术发展实际需要又与国际水平一致的保护模式。在上述研究的基础上，调整和完善现行的知识产权法的相关内容，进而制定专门的《高技术知识产权保护法》。

(3)制定新的《破产法》。在实践中，总会有一部分风险投资难免失败，其中一部分甚至是血本无归的，这就使得破产清算成为风险投资退出方式的一种明智决策。因为如果不及时将投资退出，只能带来更大的损失。目前我国《企业破产法（试行）》仅仅适用于国有企业的破产案件，《民事诉讼法》所规定的破产还债程序的规定过于粗疏，因而应加紧制定新的《破产法》，其中对于风险投资企业和风险投资公司的破产问题应做相应规定。

(4)完善风险投资中介机构的法律制度。一是确立严格的准入制度；二是填补法律空白；三是加强对中介机构法律控制力度。目前最重要的是有关法律规定的具体化和可操作性，这是有关法律控制能落实到位的关键。

三、结束语

风险投资的有效运作对法律制度环境有着较高的要求，完善的风险投资法律制度是风险投资事业得以正常高效运作的重要制度保证。然而我国奉行投资法律制度存在的诸多缺陷决定了我国风险投资法律制度设计任务的艰巨性。因此，为了充分发挥法律对风险投资事业的保驾航护作用，我国尚需抓紧立法，弥补原有法律制度的漏洞和缺陷。争取在短期内为风险投资事业的发展创造一个良好的法律制度环境。

篇（6）

国际保理（InternationalFactoring）又叫国际付款保理或保付。它是指保理商通过收购债权而向出口商提供信用保险或坏账担保、应收账款的代收或管理、贸易融资中至少两种业务的综合性金融服务业务，其核心内容是通过收购债权方式提供出口融资。国际统一私法协会《国际保理公约》对保理定义如下：所谓保理系指卖方（供应商或出口商）与保理商间存在一种契约关系。根据该契约，卖方（供应商）、出口商将其现在或将来的基于其与买方（债务人）订立的货物销售或服务合同所产生的应收账款转让给保理商，由保理商为其提供下列服务中的至少两项：（1）贸易融资；（2）销售分户账管理，在卖方叙做保理业务后，保理商会根据卖方的要求，定期或不定期向其提供关于应收账款的回收情况、逾期账款情况、信用额度变化情况、对账单等各种财务和统计报表，协助卖方进行销售管理；（3）应收账款的催收，保理商一般有专业人员和专职律师进行账款追收，保理商会根据应收账款逾期的时间采取信函通知、打电话、上门催款直至采取法律手段；（4）信用风险控制与坏账担保，卖方与保理商签订保理协议后，保理商会为债务人核定一个信用额度，并且在协议执行过程中，根据债务人资信情况的变化对信用额度进行调整，对于卖方在核准信用额度内的发货所产生的应收账款，保理商提供100%的坏账担保。

从国际保理的操作实践来看，保理的具体操作方式甚为丰富，有双保理机制、单保理机制、直接进口保理机制、直接出口保理机制、背对背保理机制等，其中双保理机制最为普遍而重要。就国际保理所涉及的银行当事人及其权利义务体系而言，保理商与出口商之间的关系是整个保理关系体系中最为基本而重要的组成部分。因为该层关系决定着保理业务能否合法有效地开展，它是出口商通过保理获得融资的关键所在，也是作为保理商的银行从保理业务中获取利益的核心环节。基于此，本文将重点分析出口商与作为保理商的银行之间的关系，以此为基础透视银行在国际保理业务中面临的风险及防范对策。为准确把握国际保理业务中银行面临的法律风险及防范对策，有必要了解保理业务的法律特征。国际保理业务的操作实践及相关规则表明，它具有如下法律特征：

第一，国际保理是以保理协议为基础而产生的民事法律关系。各种保理业务都是以保理协议为基础的，保理协议将保理法律关系主体连接起来，并且构造了各主体的民事权利义务体系。这些主体之间的法律关系是平等的民商事主体之间的民事权利义务关系。如在典型的双保理运作中，出口商通过协议将其对进口商的应收账款转让给本国的出口保理商；同时，出口保理商通过协议与债务人所在国的进口保理商发生关系，委托进口保理商负责债款回收并提供坏账担保。在此种机制下，实际上存在两个保理协议，即出口保理协议（exportfactringservicesagreement）和相互保理协议（inter-factoringagreement），前者是出口商和出口保理商之间的协议，后者是出口保理商和进口保理商之间的协议。

第二，尽管国际保理法律关系主体之间有着比较复杂的法律关系，但是其核心内容是债权转让关系。在国际保理业务中，保理商通过保理协议购买了债权，而不是将债权作为抵押并作为自己的资产进行业务处理。这与银行凭发票所代表的债权为抵押提供融资，然后用收回的债款偿还融资不一样，因为通过发票形式所表示的转让并不能使保理商有效地对抗第三者权益和债务人的反索。保理商通过购买债权获得对债款不受任何影响的权利，该种权利是保理商全额收取债款的权利，它通过收回的债款补偿其预付的收购价款，该种权利的形成是出口商和保理商签订保理协议的主要目的之一。通常情况下，保理协议中出口商同意转让给银行的权利包括了对债款的法定所有权、对债款的所有法定和其他求偿权等。

第三，国际保理是以国际买卖合同为前提，并且通常是采用赊销等信用方式的买卖合同。在国际保理实践中极具影响力的《国际保理惯例规则》就明确排除了以信用证（不包括备用信用证）付款交单或者任何现金交易作为转让的基础性贸易关系。该规则第4条指出：本规则所包括的业务范围应限于与出口保理商签有协议的卖方，以信用方式向债务人销售货物或提供服务所产生的应收账款；该债务人所在国应为进口保理商提供服务；以信用证（不包括备用信用证）、凭单付现或任何现金交易为基础的销售排除在外。

第四，保理商通过收购债权获得对应收账款的权利包括了有追索权和无追索权两种情形。银行保理商为了明确因债务人清偿能力不足形成呆账、坏账所承担的风险责任，通常应为出口商的所有客户逐一核定信用销售额度，以控制业务风险。为此，保理商在协议中往往区分了如下两类情形：一是对于已经核准的应收账款（approvedreceivables），保理商提供100%的坏账担保，对此种账款保理商没有追索权；一是对于超过信用额度的销售，即未核准应收账款（unapprovedreceivable），保理商仅提供有追索权融资。无追索权是保理商买断债权后，通过其具有的一定渠道向进口商催收欠款，倘若进口商发生信用危机或者清偿能力出现问题，保理商不能将转让给它的应收账款在退还给出口商而收回预付款；保理商只能通过各种法律途径来向债务人催收。但是对于因产品质量、服务水平、交货期等引起贸易纠纷所造成的呆账和坏账，保理商不负担保赔偿之责，并保留追索权。有的保理协议规定，出口商必须将所有的应收账款出售给保理商，但一部分称为不合格应收账款销售应该排除在外。这种不合格的应收账款，就是为核准的应收账款，通常包括出口商对自己卖方的返售、集团内部销售、物权不发生转移的销售或用于个人消费的销售。假如出口商错误将不合格应收账款填报为合格应收账款，则保理商仍可保留追索的权利。

第五，债权转让中银行保理商既有提供融资的义务，也有收取一定费用的权利。银行保理商收购价格应是发票金额扣除如下费用后的净额（即融资的额度）：出口商按合同规定给予进口商的回扣、佣金和折让，根据贴现率计算的贴现金额，保理商的管理费用（即保理费用）。保理费是出口商向保理商必需支付的费用。出口保理商有权按照自行确定的收费标准向出口商收取保理费用，并可以受进口保理商的委托代其收取保理费。保理费用的标准应该在保理协议或者附件中约定。保理商收取保理费用或代进口保理商收取保理费用，原则上应在收到国外付款时逐笔扣收，扣费时出口保理商可视情况采取不同的处理方式。卖方对已转让给进口保理商但却发生争议的应收账款仍负有支付相关保理费用的义务。

>第六，由于国际保理涉及的当事人比较复杂，尤其是国际双保理机制下，当事人包括了出口商，出口保理商、进口商、进口保理商等，因此保理协议的法律选择问题是无法避免的。即使在特定的保理协议中当事人已经约定了适用的法律，但是仍然可能存在其他相关的法律冲突问题，如分属不同国家的当事人缔约能力，通常需要依据不同的法律来确定。

二、银行开展国际保理业务面临的主要风险

国际保理业务既涉及了进出口商之间的买卖法律关系，又涉及到出口保理商和出口商之间的保理关系，还涉及了出口保理商与进口保理商之间的法律关系，这些关系都可能影响到银行保理商开展保理业务的风险大小及其控制问题。同时，我国商业银行业务人员对国际保理业务相关的惯例和规则尚不熟悉，国内有关国际保理、业务的法律和监管规章仍然呈现空白状态，因此银行保理商了解国际保理业务的法律风险极为必要。从国际保理业务开展的实践来看，银行作为保理商应关注的法律风险主要有：

1.所购买债权的合法性风险。债权本身的合法性，不仅是合法转让债权的基础，而且是保理商依法实现债权的前提。基于此，银行在接受债权转让前，应该就债权的合法性进行分析。尤其是我国商业银行在从事针对国内企业的出口保理业务时，更有必要注意该问题。因为我国有许多法律和监管规章约束出口商出易的合法有效问题，诸如是否有出口权、是否超越经营范围等都是甚为关注的问题，它们直接影响到债权的合法性，也制约着债权转让的合法性。

2.债权的可转让性风险。债权的可转让性是银行保理商开展保理业务的前提条件。如果银行保理商接受的债权是不可转让的债权，那么它无法实现债权的有效索偿。债权的可转让性取决于两个方面的因素：一是法律是否允许债权转让；二是债权债务主体是否同意债权的可转让。

如果银行作为保理商接受转让的债权是法律禁止转让的债权，则银行必然陷入债权转让合法与否的纠纷中去。关于未来权利的可否转让，是许多国家法制中富有争议的一个问题。在普通法系国家，判例法不承认对于一项尚不存在的或尚不属于出让人的财产的转让，此种法制背景下一揽子转让协议的合法性面临了挑战；但是衡平法的机制补救了判例法给保理业务留下的缺陷。值得注意的事，美国《统一商法典》明确放弃了传统判例法规则，承认只要有关的文书是适当的，未来的权利就可以转让。大陆法系国家的瑞士、德国等都在认在一定条件下，未来的权利是可以转让的。《国际保理公约》也注意到了将来权利的转让问题，该公约第5条规定：“保理合同关于转让将来发生的应收账款的规定，可以使将来发生的应收账款在其发生时转让给保理商，而不需要任何新的转让行为。”当然，该公约的签署国还不多，如要通过公约的机制防范转让将来权利的风险，则需要当事人之间在保理协议中明确规定受公约约束。不过，假如国内法律强制限制某些债权的转让，则转让协议的有效性仍存在疑问。

如果出口商和进口商在进出口合同中有禁止权利转让的条款，那么该种条款是否可以成为债务人对抗保理商的依据？从各国法律来看，禁止权利人转让其债权的情况通常是可以的。我国《合同法》第79条也规定：债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：根据合同性质不得转让；按照当事人约定不得转让；依照法律规定不得转让。但也有不少国家法律规定，禁止权利转让的条款不得对抗善意的第三人。从我国法律的规定和实践来看，银行最好仔细审查是否存在禁止转让权利的条款，以避免不必要的风险和纠纷。从鼓励和促进我国保理业务发展的角度来看，将来的合同法制也应该肯定禁止权利转让的条款不得对抗善意的第三人。另外，在实践中，权利的可转让性不是在进出口合同中得到明确的禁止，而可能发生在出口商其他借贷行为中的对外承诺。如有些公司在向银行借款时，承诺限制对于不属于通常业务过程中的资产处置，这种限制可能包括了特别地承诺不把其债权或应收账款通过保理或者贴现出售。倘若契约中明确禁止保理和贴现，那么保理商与这种出口商签署了保理协议，则保理商的权利可能面临前述贷款银行对抗的风险。

3.债权转让中的权利瑕疵风险。如果债权本身存在瑕疵或者与转让债权相关的权利存在瑕疵，那么接受债权转让的银行保理商势必陷入债权瑕疵纠纷中去。债权瑕疵通常有如下情形：出口商已经将应收款抵押给第三人；出口商将转让债权的部分或全部债权已经通过保理协议转让给其他保理商；债权转让中，没有将实现债权所必需的强制收款权、权、留质权、停运权、对流通票据的背书权利等进行转让。在我国法律中需要特别注意的问题是，权利人转让债权的有效性遭遇债务人的对抗问题。因为我国《合同法》没有肯定只需要出让人和受让人之间达成协议即可构成有效的可约束债务人的转让，相反强调了通知债务人的必要性。《合同法》第80条规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。”因此，如果银行误认为债权人同意即可成立有效的可对抗债务人的转让，而疏忽了对债务人的通知，则势必引发债务人抗辩债权转让对其具有约束力的风险。

4.出口商履约瑕疵存在与否的风险。出口商履约瑕疵引发的纠纷，在国际保理业务中极为普遍，事实上，国际保理协议中往往都明确规定：在出口商存在履约瑕疵的情况下，保理商可以不承担担保责任，即可以向出口商行使追索权，要求出口商偿还融资款项。但是银行保理商能否有效地行使追索权，有赖于履约瑕疵的证明。当然，如果存在质量瑕疵的贸易纠纷，则出口保理商需要向出口商行使追索权。但是如果贸易纠纷不成立，而是诸如信誉问题、经营风险等情况导致货款未能按时支付。则保理商必须履行对出口商的保付责任。为此，银行保理商不得不花费大量时间和精力去核实是否存在质量瑕疵。

5.强制追偿方面的风险。银行对应收账款的追索需要进口商的付款，如果发生进口商拒绝情形，而且拒付并不是基于其与出口商之间的贸易纠纷，则作为银行保理商需要通过司法途径来强制执行进口商的财产。这种情况下，银行将需要为诉讼支出成本，并且追索的实现很大程度上依赖于进口商所在国法院的支持，而且需要进口商有足额的可清偿性财产。

6.法律适用方面潜伏的风险。进出口商之间的债权债务关系所适用的法律，可能不是保理商所熟悉的法律，那么保理商对应收账款适用的外国法律中涉及债权债务有效性等因素的把握存在困难，这也直接影响到保理商对应收账款项下权益的维护。

三、国际保理业务中保理商防范法律风险的对策

鉴于国际保理业务中保理商存在诸多的法律风险，为有效地控制和规避法律风险，银行保理商在国际保理具体操作中应注意如下几点：

1.通过出口商的承诺和保证机制，防止出口商欺诈或者隐瞒所带来的风险。为了防止诸多障碍债权转让有效性、完整性情形的发生，银行应该在出口保理协议中要求出口商对其债权作出如下承诺和保证。

第一，对债权有效性及价值的

担保承诺。债权的有效性和足值性是保理商权益维护的关键所在。银行保理商应要求出口商在协议中承诺如下保证：所出售的应收账款的债权是合法的债权；出口商已经全部履行了合同项下的责任和义务；按照合同规定向客户提供了符合贸易或服务合同要求的商品、服务。另外，应注意避免对超额发票所代表的债的购买。

第二，对债权可转让性的承诺。为了避免各种可能阻碍债权转让有效成立因素的出现，银行保理商应该要求出口商作出如下承诺：除了已经向银行披露的因素外，一开始就不存在任何阻碍债权可转让的因素，在保理协议期间也不会产生任何阻碍，尤其是不存在任何购货合同能使出口商因这些货物的分销而产生的债有任何要求或权利；债务人将担保每一项出售给保理商的债权都是不受阻碍的。

第三，对债权转让的完整性承诺。为了确保债权的有效实现，银行保理商应要求出口保理协议中规定：出口商保证无条件地享有向进口保理商转让的每笔应收账款的全部所有权，包括与该应收账款有关并可向债务人收取的利息和其他费用的权利；该笔应收账款不能用来抵消、反诉、赔偿损失、对销账目、留置或做其他扣减等；但发票上列明的出口商给予债务人的一定百分比的佣金或折扣除外。为了维护银行出口保理商将应收账款有效转让给进口保理商，出口商应承诺同意作为应收账款受让人的进口保理商对每笔应收账款均享有与出口商同等的一切权利，包括强制收款权、权、留置权、停运权、对流通票据的背书权和对该应收账款的再转让权以及未收货款的卖方对可能拒收或退回的货物所拥有的所有其他权利。此外，银行保理商应在保理协议中将如下权利随着债权的转让而受让：为清偿出口商所让予保理人的债权，而向出口商发出的所有可付票据；有关债的任何信贷保单的受益；任何第三方对有关合同项下债务人责任的担保或保证的受益；记录或证明该被转让的债的所有账本、计算机数据，记录或文件的所有权等。

第四，对债权转让的惟一性承诺。银行应该要求出口商保证对每笔交易出具的正本发票均附有说明，表明该发票涉及的应收账款已经转让并仅付给作为该应收账款所有人的进口保理商。出口商应保证对已经转让给进口保理商的应收账款未经进口保理商允许，不再进行处理、转让、赠送等，也不再向债务人追索。同时，银行保理商应该要求出口商保证在保理协议期限内，未经银行书面同意，出口商不得以任何方式将应收款抵押给第三人；签订协议后，未经银行同意，出口商及其附属机构不得与任何第三人签订类似的足以影响到保理协议项下的应收账款的协议；未经银行书面同意，保理协议不得转让。出口商应进一步承诺：在签订保理协议后，促使其附属机构以同样的条件与该银行签订协议，防止出口商从中作弊，将高风险的业务转给银行，避免不同的保理商同时向一家集团公司的不同成员提供保理服务而可能发生的权益冲突。

第五，对进出口合同有关内容及其变更的承诺。银行保理商应要求出口商保证承诺：合同规定支付条件的自由度不能超出银行允许的范围；规定的折扣不超过银行所同意的限度；规定用银行所同意的货币进行支付。在依合同出售并交付货物、开出发票，并将发票所代表的债授予保理商之后，卖方可能因债务人要求退回某些货物而变更销售合同，这种变更过大则影响银行债权的维护。因此，银行应要求出口商承诺未经银行同意，出口商不应作出更改该合同的任何决定。

第六，在银行追偿诉讼中给予相应合作的保证。尤其是在发票贴现、未披露的保理、保理或整批保理的情况下，银行保理商应该要求出口商承诺采取及时有效的行动，协助保理商追讨债款。特别是因债务人所在国家法律对于保理商直接针对债务人提讼设置障碍时，银行应要求出口商承诺：不管是通过法院还是其他方式进行诉讼，都应该对银行的诉讼进行配合，必要时保理商可以联合出口商或使用出口商的名义进行诉讼。

第七，承担有关费用的保证承诺。银行应要求出口商承诺支付所有货物进出口有关的运费，在银行享有完全追索权时与收取债款有关的各种费用（包括向相关银行支付的费用、追偿债权所需要的诉讼费用、律师费等）。为确保上述担保承诺的效果，银行应要求在保理协议中规定，如果出口商违反上述担保承诺，应承担如下义务：出口商保证就受违约影响的应收账款返回给银行；银行被赋予权利将此类应收款返回给出口商；信用风险自违约行为发生时即由银行转移给出口商。

2.慎重制定核准应收账款和未核准应收账款的条款，避免不合格账款带来的意外法律风险。应收账款的核准与否直接涉及银行对坏账担保的程度，也关系到银行追索权能否行使。为此，银行应该在出口保理协议中确定核准应收账款的办法，避免两类账款的区分不明确，引发保付责任纠纷及追索权行使困难的风险。银行保理商应在出口保理协议中约定：若出口商申请的正式信用额度获得出口保理商的核准，出口商保证在基础交易合同规定的期限内按约定向进口商发运货物；若出口商在约定的期限内未向进口商发货并叙做保理业务，保理商有权按自定的收费标准向卖方收取资信调查费；在信用额度规定的有效期内，出口商向进口商发货所产生的应收账款余额应不超过保理商核准的信用额度，超限额发货所产生的应收账款将不受进口保理商的核准，但超出限额的应收账款（或其部分）将补足限额内已被债务人或保理商偿还或贷记的金额；这些应收账款（或其部分）的替代将按它们付款到期日的顺序进行并始终仅限于当时已被偿还或贷记的金额。

3.构筑有效的追索权和补偿机制。银行保理商为了有效地控制保理风险，确保合法权益的实现，有必要在保理协议中规定保留追索权的条款。具体内容应该包括，如果发生如下情形，则银行享有向出口商追索的权利：债务人破产或者债务人未能在债务到期后的一个确定的时间内支付（在无追索协议中被批准的债务除外）；债务人采取未经许可的债款扣减或者折扣；债务人对货物或者发票存在争议；出口商违反了保理协议规定的某项担保承诺。为了避免银行陷入贸易纠纷引起的呆账坏账纠纷，促成出口商必须向进口商交付合格的货物，银行保理商应要求出口商提供货物检验和运输方面的保证，并且一旦违背这些承诺，则银行享有追索权。对于债务人提出抗辩的情形应该具体约定如下保护机制：如果债务人提出抗辩、反索或抵消（争议），并且出口保理商于发生争议的应收账款所涉及发票的到期日后180天内收到该争议通知，则该应收账款立即变为不受核准的应收账款，无论其先前是否为已受核准的应收账款；出口保理商收到进口保理商转来的争议通知时，应将已涉及有关应收账款的细节和争议的性质通知出口商；如争议的提出在进口保理商担保付款之后但在发票到期日后180天内，则出口保理商有权从出口商账户中主动扣款或采取其他办法强行收回出口方已收到的担保付款款项（及相关利息、费用），并将收回的款项退还进口保理商。

4.银行应该注意排除接受一些比较特殊的债权。对于一些特殊债权，出口商很难或者根本无法履行保理协议项下的承诺和保证，因此银行应该拒绝接受这些应收账款。这些特殊债权主要有：出口商向其自身供应商销售货物而产生的债权，使进口商与银行保理商之间的债务有可能被抵消；销售不成即可退货，这类合同产生的名义

上的债权；采用比保理商批准的更为灵活的方式进行销售而产生的债款；由于卖方的联营单位或个人销售而产生的债款等。对于授权转让为基础的保理业务中排除上述债款是比较方便的，但是对于全额转让为基础的保理服务协议中就比较麻烦。为此，在后种情形下应该在通知保理商时，将上述特殊债款与其他债款分开来，著名这些债款出口方不承担任何担保，因此保理商也不提供预付款融资。

5.严格审查出口商的资格。由于出口商的信誉和能力，直接关系到作为银行保理商的法律风险的有效控制，因此银行应该采取适当的机制来审核出口商。通常而言，首先应要求出口商是合格的主体。这关系到银行确认账款的合法性以及最终通过法律手段维护合法权益能否得到有效地实现。基于此，出口商应该是经营正当业务的合格法人，即出口商是根据所在国有关法律注册成立的公司，是独立法人，并享有在许可范围内正当经营的权利。其次，出口商应有良好信誉及较好的经营状况。出口商的信誉和经营状况的好坏，将直接反映到履约能力和履约状况，也关系到银行是否陷入到贸易纠纷中去的问题。

6.规范和完善法律适用规则和纠纷解决机制。在法律适用上，应该明确规定调整保理协议的法律及惯例，以避免不可预见的法律后果。具体而言，应该在保理协议中作出如下约定：出口商同意出口保理商自签署本协议之日起遵循事前已与进口保理商签订的《国际保理业务协议》及国际保理商联合会（PCI）制定的《国际保理业务惯例规则》办理相关业务；国际保理业务的标准程序是国际保理商联合会（PCI）务会员间业务联络的标准程序，它由FCI制订和颁布的《联络手册》作出规定。与此同时，出口保理协议应进一步规定：出口商同意向进口保理商转让应收账款的适用进口保理商所在地的法律，任何转让将采取进口保理商规定的转让通知文句和转让程序。前述约定有助于银行保理商积极主动、可预见地维护自身合法权益。

「参考文献

[1]时俊志。国际保理[M].长沙：湖南科学出版社，1994.

[2]于立新。现代国际保理通论[M].北京：中国物价出版社，2002.

[3]弗瑞迪萨林格。保理法律与实务[M].北京：对外经济贸易大学出版社，1995.

[4]李金泽，张兴胜。现代商业银行新业务与风险防范[M].北京：经济日报出版社，2001.

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首先，中间业务法律关系复杂、多样，容易滋生法律风险。中间业务往往是不同金融产品的组合和衍生，在法律关系上必然表现为多重法律关系的组合，不同权利、义务的衔接，其中，还需相当的灵活性，以满足不同客户的不同需求。一项中间业务产品是否成功往往取决于其法律框架的设计是否合理、缜密，表现为既要满足客户的需要，又要具有操作性，同时还要符合现有的法律、法规。

其次，中间业务产品的创新性与法律、法规相对滞后的矛盾突出，导致其隐藏着巨大的法律风险。商业银行利用现有的资源如网络，在不增加银行资产和负债的情况下为客户提供各种增值服务是中间业务的重要特征。因而，创新是中间业务的必然要求。国内银行中间业务的创新主要表现在两个方面：一是银行服务与证券、保险市场的结合方面，主要是证券资金清算、银证合作、资产证券化等；二是利用现代信息技术进行网上银行服务。然而，这两方面的法律、法规十分缺乏。以网上银行为例，中国人民银行颁布实施的《网上银行业务管理暂行办法》，主要是规范商业银行开展网上银行业务的准入条件、审批及风险管理，侧重监管职能，而未涉及银行与客户之间的权利义务安排，其中涉及的电子认证、电子货币及电子资金划拨等方面的法律，在我国还不完备，使得中间业务的创新缺乏一个完善的法律环境，因而使得商业银行中间业务的法律风险更加突现。

再次，由于我国《商业银行法》确立了银行不得经营证券、保险业务的分业经营模式，使得中资银行面对混业经营经验丰富、管理理念先进的外资银行，不得不小心翼翼地通过设立金融控股公司的形式打混业经营中间业务球，使得商业银行随时面临可能被央行处罚的法律风险。

由此可见，如何有效地控制中间业务法律风险，已经成为商业银行发展中间业务过程中不得不直面的关键问题。那么，商业银行怎样才能有效地控制中间业务法律风险呢？

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1、房屋产权是否明晰

购买人要购买二手房，应当审查二手房的权属证明及相关文件。购房人都应当对售房人或中介公司所提供的房屋产权证和土地证的真实性进行核实。没有依法进行产权登记并取得房地产权属证书的房屋，不得买卖。为慎重起见，可由购房人委托律师调查，通过核实两证的真实性，避免购房人被虚假的证件所蒙蔽而受骗，以最大限度地避免购买的房屋产生产权争议。

2、买卖双方主体资格审查

签订合同者应具备相应的权利。如：是否是产权所有者，是否还有共有人，共有人是否同意并委托代其行使权利，非产权所有者是否具有产权人及共有人经过公证部门公证的委托公证书，在委托事项中权限内容是什么？若房屋产权情况不清晰，会给买房人带来种种麻烦，因此而影响交易的安全。除此以外还应从以下几个方面进行审查：

（1）二手房受让人可以是中华人民共和国境内外的自然人、法人和其他组织，但法律、法规、规章另有规定或者土地使用权出让合同另有约定的除外。

（2）二手房属于有限责任公司、股份有限公司的，购买人应当审查公司董事会、股东会审议同意的书面文件。

（3）二手房属于国有或集体资产的，购买人应当审查政府主管部门的批准文件。

3、核实房屋所有权人状况

确定房产证和土地证属实后，购房人应当核实该房屋有无共有或抵押等他项权存在。如果该房屋属个人所有，购房人可只与售房人交易；如该房屋还有共有权人，购房人有权要求售房人和其他共有人出具同意售房的书面文件，如果其他共有人全权委托售房人处理售宜的，对售房人的授权委托书应进行核实，必要时可要求售房人提供经过公证的授权委托书。

对于已经出租的房屋，可以要求售房人提供承租人放弃优先购买权的书面声明，或在签订购房合同前要求售房人解除与承租人的租赁合同。

待售房屋存在抵押等他项权记载的，购房人可要求对方在购房合同签订后房款交付前注销他项权或采取分阶段付款的方式，以保证付款安全。

4、核实土地使用权的使用年限

有相当部分的购房人认为住房的土地使用权年限为七十年，其实法律所规定的住房用地七十年使用权是最高出让年限。在房地产开发商建设楼盘过程中，部分开发商为降低土地成本，少交土地出让金，其从政府处所取得的土地使用权年限有可能短于七十年而只有五十年。尽管《物权法》第一百四十九条规定：“住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期。”但房地产开发商取得该建设用地时支付的土地使用金并不涵盖七十年后的土地使用金，因而对于土地使用权使用年限只有五十年的，会极大地影响房屋价值。对此购房者可与售房人谈判，要求其降低房屋价格。

5、房屋原始的购房合同、发票及缴费票据及相关文件是否转移

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包括因合同订立不够规范和完整引发的法律风险以及合同履行中没有完全按照合同全面履行的原则、诚实信用的原则来履行合同引发的法律风险。全面履行原则要求合同当事人按合同约定的标的、数量、期限、履行地点、履行方式全面完成合同义务，是一种完成比较彻底的合同履行方式;诚信履行的原则要求合同当事人要做到讲究信用、恪守诺言、诚实不欺，只能在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益，要以“诚实商人”的形象参加经济活动，要求按照合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务的一种履行方式。一旦合同当事人不按照全面履行原则、诚信原则和合同法规定的其他原则履行合同就会产生法律风险，就会对企业造成重大损失。

2、企业兼并、改制和上市中的法律风险

企业并购会涉及种类繁多数量巨大的法律法规，操作复杂，对社会影响巨大，潜在的法律风险较高;在企业的改制过程中，由于企业管理者法律意识淡薄或不负责任，往往会出现用企业的财产对外担保，形成各种隐性债务，导致企业财产大量流失，更有部分企业管理者利用企业改制机会，以非法占有为目的私分企业财产，一旦陷入诉讼，则会面临受到法律惩处的风险;企业上市可能涉及违法买卖国有资产等法律风险;对已上市的公司而言，如果不遵守公司法等相关法律规定，那么上市公司、公司董事、高级管理人员等可能面临诉讼，公司可能会出现被摘牌的法律风险。

3、知识产权法律风险

知识产权是一种非物质形态的特殊财产，虽然肉眼看不见，但是能给企业带来巨大经济利益，国外对知识产权的保护特别重视，相对于国外来说国内对知识产权的保护重视远远不够，多数企业没有意识到保护知识产权的重要性。由于保护不得力，导致企业自己的商标被仿冒、自己的专利被别人抢注、创造发明成果被别人窃取，或者自己盗用别人的知识产权成果，不断陷于被别人的泥沼中，这样不仅给企业带来巨大损失，还弄得管理人员身心疲惫。从法律风险的解决成本来看，避免他人制造侵权产品比事后索赔更为经济。

4、企业财务税收、重大诉讼、人力资源管理方面的法律风险

财务税收方面的法律风险主要表现为企业隐瞒收入、虚报利润、账外资金循环、偷税漏税和上市公司违规披露财务信息;诉讼法律风险主要表现为败诉、无意义胜诉、劳动权益纠纷、群体性纠纷、公益诉讼和潜在的刑事诉讼风险。而人力资源法律风险涉及面试、试用、录用、签订劳动合同、员工待遇、员工离职等系列问题，诸如此类问题都有相关法律法规约束，企业任何不遵守法律的行为都有可能给企业带来法律风险，都有可能给企业造成不良影响和巨大损失。

二、产生企业法律风险的原因

导致企业产生法律风险的原因众多，但是主要的有以下几方面的原因:

1、企业法律风险防范意识不足

就我国目前企业管理现状来看，大多企业忽视了法律风险的防控，企业内部从上到下普遍缺乏法律风险防范意识，大多数企业管理人员缺乏法律常识，轻视法律工作，他们普遍认为法律事务工作不能产生直接经济效益，法律事务工作可有可无，因而在各种经营活动中，完全凭感觉行事，由于企业领导的这种错误认识，所以他们经常怀着侥幸心理，无视国家法律，盗取资源、破坏环境、偷税漏税，甚至进行肆无忌惮的违法乱纪活动。因而经常受到法律惩处，严重影响企业长期健康、稳定、可持续发展。

2、法律事务管理中出现的问题

由于法律高管法律意识淡薄，为了节省资金，大多企业既不设立法律事务机构，也不聘用法律顾问，又缺少对员工法律知识的教育培训。即使有小部分企业设置法律事务机构，聘用一些兼职人员担任法律顾问，但也只是徒具其表而已，这种仅有形式的法律事务机构由于领导不重视，经费投入严重不足，导致机构不能正常运转，法律人员也不能完全参与到企业的重大经营决策之中，对重大决策中隐藏的潜在法律风险没办法分析论证，因而也没办法对此提供正确的应对化解之策，没有充分发挥出法律事务机构和法律顾问的应有作用。

3、管理制度中存在的问题

不完善的内部管理制度是企业法律风险产生的制度根源。大多数企业没有健全的制度，在公司设立、变更、合并、上市中没有一系列合理的制度进行制约规范。众所周知合同是企业经营中最基本的法律文本，因合同引发的纠纷是企业最为常见的纠纷，合同风险是企业法律风险的最主要内容。出现合同法律风险的原因主要是由于大多数企业没有一个完善的合同管理制度，也没有一个专管合同运作的管理机构，导致在合同履行过程中，由于合同条款不完善而产生大量纠纷。由于企业没有建立完善的法律制度，对于一些经济纠纷以及涉及到法律条例的事件，并没有按照法律规则、制度进行很好的处理，企业经营活动没有法律监督和参与，导致企业损失巨大。

三、企业法律风险控制体系的构建

诱发法律风险产生的原因很多，防控企业的法律风险是每个企业管理部门的重要职责。企业法律风险防控要从以下几方面抓起:

1、提高企业中高级管理人员的法律风险防范意识

企业中的高级管理人员要改变旧有的“法律事务不能直接产生经济利益”的思维习惯，要提高法律防控意识。企业法律风险不仅需要有效的法律风险控制环节来防范，而且还需要有企业高级管理人员较高的法律风险防范意识来保障，只有企业高级管理人员具有较高的法律风险防范意识才能加大对构建法律防控体系的投资，才能加大对企业员工法律培训的力度，才能使所有企业员工信法、守法、执法，才能使企业依法经营。

2、建立法务部门，为企业依法经营保驾护航

法务部门是企业进行法律风险控制的主要机构，其主要职能是承担企业日常的法律事务，法务部门的设立对企业法律风险的防范与控制具有重要意义。要在企业中设立专门的法律机构和专门的法律岗位，实行专职法律顾问制度。法律顾问列席企业重大会议，参与企业重大事项的研究、决策，对企业的重大活动中涉及法律事务的内容进行可行性论证，出具可行性的法律意见书，企业在进行各项决策时参考法律顾问所提出的意见，并将有用的意见进行归纳整理，为企业日后的经营决策提供参考依据，确保企业重大决策的合法性。

3、完善企业管理制度和工作机制，为企业法律风险防范创建有利条件

始终坚持“制度化管理与规范化运作”相结合原则，企业应当按照国家经济法、劳动法及企业经营相关法律规定制定规章制度和管理办法，不断查找管理中的薄弱环节及时完善相关制度，堵塞管理漏洞。企业还应当加强对规章制度的有效管理，细化经济活动中的法律事务，不断完善企业行为的法律监督制度，强化企业管理制度建设。

4、及时、有效、全面处理法律纠纷

企业法律纠纷，必须经法务人员及时制定详细的方案和步骤，准备相应的法律文件，及时解决处理。法律纠纷得不到及时解决或方法有误，将会给企业造成不必要的损失。企业法务人员要根据实际情况综合运用诉讼、仲裁等有效途径，依法维护企业的合法权益，避免企业因法律纠纷造成重大损失。

5、从其他方面进行法律风险控制

只是从增强企业员工的法律风险防范意识、构建法律事务部门、完善企业管理制度、全面处理法律纠纷对企业法律风险的有效控制还远远不够，必须从多个角度出发，从多个方面进行防范。要逐步完善包括企业法人治理机构制度建设、企业风险评估机制建设、合同管理制度建设、知识产权管理制度建设、商业秘密管理制度建设、重大决策法律论证可行性制度建设等在内的各项适应企业实际的法律管理制度建设。

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二、法律风险事中控制

近年来，招远市供电公司通过严把合同管理的每道环节，有效防止和减少了管理漏洞的出现，极大地完善合同管理制度体系，使合同管理工作步入了规范化管理的轨道。按照市场规律，依法规范合同管理。严格执行《国家电网公司合同管理办法》的有关规定，合同管理实行“六统一”（统一归口、统一职责、统一流程、统一分类、统一文本、统一平台），实行承办人制度、审核会签制度、授权委托制度、合同备案制度、监督检查制度。要求合同必须根据其内容涉及的业务范围经相关部门审核同意后方可签订；合同由非法定代表人签署时应取得法定代表人授权委托；公司签订的重大合同要向上级部门备案。为了规范与促进合同管理工作，防范风险，公司要求合同归口管理部门、审计、监察以及其他部门对本单位的合同管理工作进行监督与检查。开展合同的信息化管理工作，采用了“经济法律管理业务应用系统”作为合同管理的信息化平台，除了《供用电合同》、《物资采购合同》，所有合同都要在“经济法律管理业务应用系统”上流转。建立健全招投标活动法律保障机制。法律人员深度参与招标活动，遵循依法、独立、客观、公正、审慎的原则，提供全过程法律服务，并在招标活动中发挥决策参谋、服务保障和风险防范的职能。

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随着现代企业制度的建立和各项法律法规的日益完备，中国的国有企业经过市场经济的洗礼，已逐步走向成熟，但由于长期受计划经济体制的影响，国有企业法制建设相对薄弱，市场意识、法律意识与契约意识不强，合同管理不够规范，造成了一些难以弥补的经济损失。尤其是近年来，国有企业涉及的企业改制、民事、经济、行政纠纷日益增多，企业经营面临着诸多市场和法律风险。所以实现依法经营、强化内部管理，运用法律手段化解经营风险，是当前企业亟待解决的问题。一些有现代管理意识的企业和企业家对企业的法律事务lT作格外重视，成立专门的法律事务部门，设立企业法律顾问，把依法经营纳入企业管理的各个环节

1国有企业面临的法律风险之现状

企业法律风险是指由于企业外部法律环境发生变化，或由于企业自身及有关各方未按照法律规定或合同约定有效行使权利、履行义务，而对企业造成不利法律后果的可能性由于现在的国有企业脱胎自以前的国营企业，作为单一主体面对法律问题的准备并不充分。很多国有企业本身并没有专门的法律部门或者专属法律顾问，它们往往是以应急方式处理面临的法律问题，发生纠纷时，临时聘请律师，纠纷解决后，这种关系也就解除，没有建立起一个长期、稳定的预防机制。

1．1缺乏必要的合同法律常识和意识

①合同审查规范化管理不健全，对事先审查、论证、调研不够重视，在签订和履行合同中存在实体上及程序上诸多问题：还有的经营人员违规操作，甚至仅凭哥们意气、人情关系就草率签约，导致合同权利、义务约定失误。

②随意担保现象较为严重，违约责任追究困难。有时陷入被动，代人承担履约责任，造成重大经济损失而无计可施

1．2依法维权意识不强

有的企业由于机制尚不完善，遇有合同纠纷，基于和气生财，尽量予以协商，但效果并不十分乐观。针对货款拖欠问题，有的企业上门讨债，但由于债务人故意推拖，隐匿财产，不仅效果很差，反而增加了追债成本，但对仲裁、诉讼等法律救济途径较少使用。还有的国有企业经营人员维权意识不强，依法维护企业权益的积极性不高，造成一些外欠款项难以收回，形成呆帐、坏帐，积累了较大数额的不良资产。有时因忽视自己的法律权利，许多案件过了法定诉讼期限，法院不再受理，造成难以弥补的经济损失

1．3企业改制、对外投资过程中违规操作明显

有些企业借改制逃避债务．使债权人的利益得不到保护；有些则利用内部优惠政策，通过种种手段，刻意压低资产评估价格，；低价购得优质国有资产后，迅速转手，一夜暴富。使改制存在重大隐患，而且也严重损害了职工利益。

2建立健全法律风险防范机制的必要性

2．1国有企业体制改革的需要

随着国务院国资委《企业国有资产监督管理暂行条例》、《企业同有产权转让管理办法》等11个部门规章和30多件规范性文件的出台，大型国有企业将法律顾问制度的建立提到了议事日程。有的已经成立了法律事务机构，设有专门的法律工作人员，这些人员通过参与经营决策、参与企业管理和承办具体法律事务来实现自己的职能。法律风险防范机制的建立和完善，对推进中央企业改革和发展起到了重要的引导、规范和保障作用。

2．2企业适应市场竞争环境的需要

市场经济是法制经济，企业的所有经营活动．都离不开法律的调整和规范。随着经济全球化的加剧．市场竞争越发地激烈，企业面临的法律风险也越大。正如全球排名第六的英国路伟律师事务所吕立山先生(RobertLewis)所言：“有些大型国企高管还没有充分认识到法律风险将给企业带来的危险，他们并不像外国公司的同行们一样采取防范法律风险措施。使其企业就像一个即没有受过正式训练，又没有足够装备的新兵，试图击退一大群入侵的法律风险敌军一样。”可见，国有企业必须了解和熟悉被投资国的法律环境，建立健全法律风险防范机制，才有可能加快实施“走出去”的战略，积极参与到国际经济技术交流与合作中。

2．3提高企业依法经营管理能力的需要

在现代法制社会，国家对社会的管理主要通过各种法律、法规的实施来实现，企业作为国家经济活动的主体，受国家法律、法规的约束。如果企业不知法，不懂法．就有可能在不知不觉中因违法而受到法律制裁，或在企业的合法权益受到不法侵害时，也会由于不懂法而失去维护企业合法权益的机会。

3建立健全法律风险防范机制的措施

法律风险防范机制是指对于各种不规范的行为可能导致的风险，在其发生之前即采取防范措施所形成的机制。它包括企业成员法律防范意识的培养，合同管理体系的创建以及廉政与自我约束机制的形成等。

3．1加快企业法律顾问制度建设

拥有自己专门的法律部门，在如合同的审核、签订、履行等环节，在投资、合作等项目中随时预防法律风险的产生，将纠纷的诱因消灭在初始阶段。此即为企业法律顾问制度，是建立健全法律风险防范机制重要的组织保障。

企业法律顾问制度，是随着社会主义市场经济体制的逐步确立和社会主义法制建设的进一步加强而提出来的。国务院国资委的《国有企业法律顾问管理办法》则进一步明确了国有重点企业应当建立健全以企业总法律顾问制度为核心的企业法律顾问制度。目前全国企业法律顾问队伍已超过10万人。他们在各自的岗位上较好地发挥了法律参谋、法律培训、法律监督的功能，角色也由打官司、讨债向参与企业重大经营决策、建立企业法律机制转变正如一位知名企业家说：“企业好比是一辆汽车，工程师、经济师、会计师和法律顾问就是汽车的四个轮子．汽车要前进，四个轮子少一个都不行。”

国资委提出要求，在所有中央企业和地方国有重点企业建立健全法律事务机构．大型企业还要实行总法律顾问制度。在欧、美等市场经济发达国家．企业法律顾问制度已是大型企业普遍采取的一项重要管理制度。如美国新泽西洲的美孚石油公司、法国埃尔夫石油公司、德国西门子公司等都设有专门的法律事务机构，分别拥有一、二百人的法律顾问。这些法律机构在法律允许范围内以追求最大效益、最小风险和最少纠纷为目标，在企业生产经营的舞台上，发挥着不可替代的重要作用。

3．2构筑全方位的法律风险预防体系

3．2．1建立合同管理制度

企业所签的合同内容是否符合法律规定，条款有无遗漏，形式是否符合规定的要求，文字是否准确、严谨都直接关系到企业的切身利益。因此，加强合同管理是防范企业法律风险的基础性工作，国有企业必须尽快建立以事前防范、事中控制为主，事后补救为辅的合同管理制度，具体包括合同归口管理制度、合同分类专项管理制度、合同委托管理制度等：建立以合同为中心的内部管理控制体系，做到人员、机构、制度三落实。对于企业已实践多年的常规性合同，具有较高重复性和利用率的合同，应拟定好固定合同文本，比如测绘合同、印刷合同等。严格履行签订合同须经企业法律事务机构出具法律意见，并经有关负责人审批的程序。建立定期对企业合同纠纷进行统计、分析的管理制度，依据情况变化及时完善企业的固定合同文本。从合同的谈判、起草、签约、执行等各方面建立起有针对性的规定，形成协调的合同管理体系。

3．2．2建立健全各项规章制度

建立一套合法、实用、规范的企业规章制度，使人们有所遵循，作到人人有专责，工作有程序，办事有标准，才能保证企业的生产经营活动正常有序的进行。同时规章制度完美的过程，也是人治走向法治的过程因此．一个企业制度的出台，必须严格按照一定的程序来进行，包括它的提出、调查、审核、修改、完善等．只有这一系列的步骤一一到位，才能确保企业规章制度具备合法性、实用性、规范性和协调性。

3．2．3建立知识产权法律风险防范机制

随着知识产权的取得、管理、保护和利用纳入法制轨道．各大企业普遍加大了对知识产权开发和管理的力度，专利和注册商标申请量也在逐年增加，但目前还有不少企业尚未建立知识产权法律风险防范机制，科研开发与知识产权管理、技术创新与依法保护明显脱节．有的企业由于缺乏自我保护意识，自己的品牌被盗用，导致了企业的经济效益下滑，甚至面临破产的境地，或对他人的知识产权了解不详，不自觉地侵犯了他人的知识产权，而因此处于被动局面。所以，企业要想提高自己的经济效益，就必须保住自己的“名牌”不被乱用，产品不被仿冒。不去随意使用他人的产品。

知识产权的保护应当成为建立健全法律风险防范机制的一项重点工作．要努力改变重发明轻专利、重运用轻保护的现状。自觉遵守有关知识产权的法律法规，加强对专利信息的检索．避免因侵犯他人知识产权而给企业带来法律风险，抓紧建立健全知识产权纠纷处理机制。对商业秘密等建立规章制度，划分保密范围、与员工和经营对方当事人签订保密协议、确定人员的权利义务等，实施有效地防范管理。

3．2．4从程序上建立重大决策法律论证制度

一个重大经营决策的出台，既要保障法律赋予企业的权利得到充分体现，使企业在经济活动中的合法权益最大化，也要保证决策在法律上是最佳方案，有利于决策目标的实现．同时也要杜绝上当受骗，避免显失公平，防止纠纷发生。因此．为了有效防范企业法律风险，国有企业应在对外投资、产权交易、企业改制、融资担保等重大决策上建立一套可行完备的法律论证制度，强制推行重大决策法律论证程序，避免重大决策失误。

3．3建立诉讼风险管理组织，确立诉讼风险预警体系

按照资委《中央企业重大法律纠纷案件管理暂行办法》规定，加快完善重大法律纠纷案件的防控、处理和备案机制。为了避免诉讼给企业可能带来的损失，建立由企业主要负责人统一负责，企业总法律顾问或分管有关业务的企业负责人分工组织，企业法律事务机构具体实施，有关业务机构相互配合的重大法律纠纷案件管理工作体系。

法律事务机构需及时向上级领导汇报，深入调查了解案件情况，研究确定法律对策，实施诉讼风险分析。在处理民事经济纠纷时，应积极主动请当地政府参与协调、平息，寻求有效的解决办法。若遇到协调不成而引发诉讼的，要积极应对，努力做到有理、有据、有节。另外，要加大对案件备案管理的力度。结合企业的信息化建设．建立有效的案件统计体系，使领导能够及时、准确的了解企业的案件情况。详尽洞察企业的经营和风险管理情况。

3．4加强法制宣传教育工作，建立全员风险防范体系

许多事例告诉我们，很多企业在纠纷中处于不利位置或者被迫履行不平等的合约，都是因为业务人员在操作中不够规范，存在瑕疵而造成的。因此，必须加强领导、干部和员工尤其是业务人员的法律知识培训，如合同法、反不正当竞争法等法律、法规的培训，用较少的费用避免较大的损失。所以，开展普法工作提高全体员工的法律意识是公司依法治企、依法经营、降低风险的基础。这个基础打不好。再好的管理制度、工作流程，也都会大打折扣。

总之，为有效预防、减少各种经营风险，国有企业迫切需要加强法律风险防范工作。不断健全组织机构，优化人力资源配置，建立、完善重大经营活动的法律审查机制，规范法律服务工作程序。加强合同管理，防范合同陷阱，预防、减少企业经营或决策风险，为企业更好的发展形成法律的保护墙，为国有企业的健康、持续、快速地发展保驾护航。

参考文献：