无效建设工程论文大全11篇

绪论：写作既是个人情感的抒发，也是对学术真理的探索，欢迎阅读由发表云整理的11篇无效建设工程论文范文，希望它们能为您的写作提供参考和启发。

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一．前期“莫名败诉”基本案情

上海A实业有限公司（以下简称A公司）因厂房翻修需要，经介绍委托吴江B钢结构厂（以下简称B厂）制作安装厂房屋顶钢结构，签订建设工程施工合同时B厂向A公司出具了江苏省建设厅颁发的钢结构安装两级资质证书，合同约定，在B厂结束工程后向A公司送达工程竣工验收通知书和工程决算书15日内，如A公司不予答复的，应视为工程竣工验收合格并确认工程决算金额。

但在B厂制作安装钢结构屋顶的过程中，A公司发现其施工质量有严重问题，遂停止支付工程款并要求B厂返工，但B厂依就我行我素并“按约”完工，此时正好离中国人传统的春节还有一个月，A公司法定代表人因老家有事便提前放假回老家去了。在之后B厂在确认A公司已无人后，却突然通过邮局EMS向A公司送达了工程竣工验收通知书和工程决算书，A公司所在的经济园区工作人员因与A公司法定代表人较熟便代收了下来，但因邻近过年也没打电话通知A公司也没拆开看EMS，一直等春节正月十五后A公司法定代表人回沪后才将EMS交出。

就在A公司拆看EMS认为无所谓的时候，法院的开庭传票不会就到了：原来B厂已到法院，认为其承揽的工程竣工验收已合格，工程决算金额已经A公司确认，要求支付工程款X万元。A公司还是不以为然，认为B厂的安装质量不合格不应支付工程款，但法院还是采信了的B厂所主张的合同约定：在B厂结束工程后向A公司送达工程竣工验收通知书和工程决算书15日内，如A公司不予答复的，应视为工程竣工验收合格并确认工程决算金额，并支持了原告B厂的诉讼请求；A公司不服提出上诉，但二审以同样的事实和法律依据维持原判。A公司感到不公正，通过介绍找到本律师，询问追究B厂法律责任的有效办法。

二．后期“转败为胜”有效诉讼

（一）。前期法院判决的分析

1．事实依据：在B厂结束工程后向A公司送达工程竣工验收通知书和工程决算书15日内，如A公司不予答复的

2．法律依据：合同约定及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第20条规定，在B厂结束工程后向A公司送达工程竣工验收通知书和工程决算书15日内，如A公司不予答复的，应视为工程竣工验收合格并确认工程决算金额。

3．存在问题：事实上B厂的工程质量肯定是不合格，但法院生效判决却已确认“工程已竣工验收合格”的事实！

（二）。前期调查

笔者接受委托后，从A公司提供的B厂资质证书着手，发现其有一定的瑕疵，于是转门赴江苏省建设厅调查确认资质证书的真实性，结论却另人大吃一惊：B厂资质证书系伪造！后又马上去调查B厂的工商档案，发现其只有生产/销售钢结构的经营范围！

（三）。法律和司法解释规定的相互矛盾

1．《民法通则》第61条和《合同法》第58条规定，合同无效或被撤销的，因该合同取得的财产应当返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。

2．《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，即使确认工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人要求参照合同约定支付工程价款的，应予支持；结合合同法相关规定，笔者给出了初步诉讼方案：通过依法申请法院确认双方签署的建设施工合同无效而达到拒付工程款的目的。

毋用质疑，从法的效力来讲，《民法通则》和《合同法》要高于最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，但按照《民法通则》和《合同法》规定，合同无效后发包方不但不用支付工程余款，连已支付的工程款也可要求承包方返还；但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人要求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。上述规定明显相互矛盾：如按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定A公司只好哑巴吃黄连-有苦说不处-支付全部工程款，而按照《民法通则》和《合同法》规定，B厂却是分文未得。一个国家的法律，同样的事实规定不同导致的结果却是截然相反？那到底应该如何处理呢？

（四）。可行性诉讼方案的确认实施和法院判决

尽管从法的效力来讲，《民法通则》和《合同法》要高于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，但由于中国法制建设的国情决定了人民法院在审理此类案件时判决所依据的主要法律依据明显侧重最高院的司法解释的事实，笔者根据国情和结合司法实践，合理避开了上述法律规定的相互矛盾，从委托人的最终目的（不付工程款给对方）出发，确认了以下诉讼方案：

1．依法申请法院对B厂承建的屋顶钢结构质量进行质量鉴定以确认其不合格；

2．依法判令被告B厂承担经司法评估对B厂承建的屋顶钢结构质量不合格后返修费用；

法院根据A公司的申请委托相关机构对B厂承建的屋顶钢结构质量进行了质量司法鉴定，确认其质量不合格，结果被告B厂需承担的对B厂承建的屋顶钢结构质量不合格后返修费用远远超过合同规定的总结算工程款，A公司可谓扬眉吐气，达到了教训B厂的目的，真是争气又争财！

三．给双方的合理建议

实践中，根据笔者办案经历，除了如本案例中承包单位的上述恶意行为外，也有些发包单位为了减少建设费用，故意将工程发包给无施工资质借用他人资质或超越资质的单位承揽，更有甚者，利用对方无施工资质借用他人资质或超越资质的单位承揽工程合同无效的事实来恶意拖欠工程款，造成建筑市场的更加混乱无序和诉诤不断，严重影响了正常的经济秩序。为此笔者有以下合理建议：

一．如无施工资质借用他人资质或超越资质承揽工程后，为保护自己的合法权益：

1．应保证施工质量，如实在不能保证但碰到发包方一定要求无资质施工的，可与发包方签订买卖合同（如只有生产和销售许可而无施工资质的）和施工合同，这样肯定能保证材料款的支付，避免因质量纠纷血本无归！

2．应在合同中约定竣工验收的“视为合格”条款或在工程完工后应及时要求发包方签字盖章确认合格。

3．返修后应立即请发包方予以合格确认以保证自己的工程款请求权。

二．如发包方有意或无意已将工程发包给无施工资质借用他人资质或超越资质的单位承揽，为保护自己的合法权益：

1．养成要求承包方出具相关资质证书／营业执照并到发证机关核实的良好习惯。

2．发现质量问题马上发书面通知并要求承包方确认以避免入合同约定竣工验收的“视为合格”条款的圈套，并避免委托无施工资质单位进行修复。

3．如因施工资质承包人过错造成工程质量不合格的，可依法要求其承担返修费用等损失并可要求减少支付工程款。

篇（2）

建设工程施工合同是发包方和承包方为完成特定的建筑安装工程任务，明确相互权利义务关系的协议。无效的建设工程施工合同是指虽经发包人和承包人双方当事人协商订立，但因不具备合同生效的条件，不能产生法律约束力的、合同。目前，我国建筑行业利润高，投资回报快，而建筑市场的管理则比较混乱。在建设工程施工合同的签订及履行过程中，存在着诸如承包人无资质或者超越资质签订合同，以及违法分包、非法转包等等违法行为，形成了大量的无效建设工程施工合同。虽然《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）为无效建设工程合同的认定及处理提供了比较具体的法律依据，但在司法实践中，由于建设工程施工合同的特殊性，对于合同无效的认定与处理依然存在着不同的看法。为了能给现有争议的解决提供一些思路，有必要对无效建设工程施工合同的类型及其处理原则进行探讨。

一、建设工程施工合同生效的条件

无效合同本质上是合同已成立，但因欠缺合同生效的法定条件而不产生法律的约束力，因此，判断无效的建设工程合同，首先要对建设工程合同生效的条件进行探讨。

根据《中华人民共和国民法通则》的规定，一般合同生效的条件包括签订合同的当事人应具有相应的民事行为能力，当事人意思表示真实，签订合同的内容及形式不违反法律、法规或社会公共利益。基于建设工程合同的特殊性，它的生效除要符合上述的基本条件外，还应符合以下条件：

（一）当事人具有与签订建设工程施工合同相适应的缔约能力

建设工程施工合同的发包人，可以是法人、其他经济组织和具有民事行为能力进行住宅建造的公民个人，但作为建设工程施工合同主体的承包人一方，一般都是具有民事行为能力的建筑施工企业。除了具有民事行为能力外，他们还必须具有与签订建设工程合同相适应的缔约能力，即这些建筑施工企业还必须取得建设工程相应的资质，并在其资质等级许可的范围内承揽工程，订立合同。

（二）不违反建设工程的基本建设程序

一项工程从计划建设到建成投产使用，要经过许多阶段和环节，有其客观规律性，这种规律性与基本建设项目的技术经济特点有着密切的关系，国家对此客观规律性总结的基础上，通过工程建设法规规定了工程项目建设基本程序，要求在工程建设活动中必须遵守。比如，建筑工程施工合同签订前还必须经过报建，依法必须招标的项目，通过招标投标程序才能签订建设工程合同等。

二、无效建设工程施工合同的类型

根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招标投标法》、《解释》，并结合建设工程合同生效的条件，可将无效建设工程合同分为以下类型：

（一）承包主体不符合法律规定的建设工程施工合同

由于建设工程施工合同标的特殊性，决定了其合同主体的特殊性。工程建设技术含量高，社会影响很大，所以法律对建设工程施工合同主体的资格有严格地限制。根据我国《建筑法》第13条的相关规定，只有经注册登记，领有营业执照，并向国家建设行政主管部门申请，取得相应资质证书的建筑施工企业，才具有订立合同的民事权利能力及民事行为能力。除此之外的任何个人及单位都不得承包工程，也不具有签约的主体资格。由此可见，没有通过注册登记、领取营业执照的个人或单位签订的建设工程施工合同，或者虽领取了营业执照但未取得相应资质证书的建筑施工企业订立的合同，都因主体不合格而属于无效合同。另外，建设

工程施工企业资质有等级之分，不同资质等级承揽业务的范围不同，建筑施工企业必须在自己资质证书许可的范围内承揽工程，由此可见，超越资质等级与他人订立的建设工程合同也属于无效合同。

（二）冒用有资质建筑施工企业的名义与他人订立的合同

在建设工程施工合同的签订过程中，冒用有资质企业的名义与他人签订的合同有以下几种情形：（1）没有资质或者低资质的实际施工人借用有资质或者符合资质的建筑施工企业名义与他人订立的建设工程施工合同。（2）没有资质或者低资质的实际施工人挂靠在有资质或者符合资质的建筑施工企业下与他人订立的建设工程施工合同。

无论是借用还是挂靠，其签订合同的过程无非存在着两种情形：一是具体施工人以欺骗的手段与发包人订立的合同，这种合同由于一方存在着欺骗行为而导致合同无效。二是对于一些国家投资或国家控股的项目，发包人本着肥水不流外人田的心理，利用手中的权力，想把工程发包给与自己有利益关系单位或个人，若此单位或个人不具备相应的资质要求，发包人便相互串通，通过借用资质或挂靠的方式订立的合同。从形式上看，签订合同的承包主体都是符合法律规定的，但履行合同的实际施工人却不具备法律规定相应资质条件，因此，这种合同属于双方恶意串通，以合法形式掩盖非法目的，因此也属于无效合同。

（三）必须进行招标而未招标或者中标无效而签订的建设工程施工合同

《招标投标法》第3条规定了建设工程强制招标的范围，是为了保证工程的质量及防治在工程分包过程中的腐败行为。任何单位和个人若将必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标，通过直接发包与他人签订的合同，违反了法律的强制性规定，属于无效合同。招投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用原则，若在建设工程招投标过程中，招标人与个别投标人恶意串通、内定中标人、设置障碍排斥他人、收取投标人贿赂等，以及投标人之间串通作弊、假借资质参与竞争等行为，因违背招投标原则而致使中标无效的，招标人与无效中标人签订的建设工程施工合同也属于无效合同。

（四）违法分包或者非法转包订立的合同

所谓违法分包是指总承包单位违反法律规定将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位，或者将建设工程主体结构分包出去，或者未经建设单位同意分包工程，或者分包单位将其承包的工程再行分包的行为。非法转包是指承包人将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。我国《合同法》及《建筑法》都明令禁止禁止违法分包、禁止转包。违法分包、非法转包所订立的建设施工合同违反了法律的禁止性规定，属于无效合同。

（五）在订立合同过程中发包人有受贿行为或者承包人有行贿行为的合同

工程项目以招投标的方式发包，在招投标过程中，招标人有受贿行为或者投标人有行贿行为影响不公平竞争的，属于违法招标的范畴，双方当事人所签订的建设工程施工合同当然无效。《解释》第一条第三款的规定包含了招投标活动中存在腐败行为导致的中标无效，签订的合同属无效合同。而涉及国家安全或者国家秘密等直接发包的工程，若在订立建设工程施工合同的过程中，发包人有受贿行为或承包人有行贿行为的，《解释》并为涵盖，此行为同样违反了我国法律的禁止性规定，所订立的合同也属于无效合同。

三、无效建设工程施工合同的处理原则

无效建设工程施工合同的订立，严重扰乱了我国的工程建设市场，尤其是大量的建设工程合同履行完毕之后被确定无效，不仅会给合同双方带来较大的经济损失，也导致了大量质量不合格建筑的产生，因此，要对无效的建设工程合同产生的法律后果加以重视，确立处理的原则，及时进行处理。

（一）合同不再履行原则

无效合同自始对当时人双方没有法律约束力，因此，建设工程施工合同已经订立，但尚未履行，被人民法院或者仲裁机构确认无效的，双方当事人均不得再履行合同；或者合同已经履行但尚未履行完毕被确认无效的，终止履行合同，尚未履行部分不再履行。对建设工程施工合同而言，确立此原则，是对当事人违法行为的及时纠正，以免因合同的继续履行导致更严重的法律后果。因此，在建设实践中，应加强对合同的监管，及时发现不具备生效条件的合同，并及时确认其无效。

（二）承担缔约过失责任的原则

缔约过失责任，是指在合同签订过程中，一方当事人因过错而导致另一方的信赖利益的损失，所应承担的民事责任。对于无效的建设工程施工合同而言，若在合同的签订过程中，因一方的过错导致合同无效的，过错方应赔偿因合同无效而给对方造成的实际损失；若双方都有过错的，依过错大小各自承担相应的赔偿责任。无论是建设工程施工合同尚未履行的，还是尚未履行完毕的，或者已经履行完毕的，一旦合同被确认为无效，过错方都应承担缔约过失责任。承担缔约过失责任的主要方式是赔偿对方的实际损失，而不包括尚未实现的利益。根据我国民事诉讼法“谁主张，谁举证”的原则，缔约过失责任应由无过错方举证。

（三）工程质量至上，折价补偿原则

篇（3）

2.建设工程全面信息管理理论和方法研究

3.基于BIM的建设工程全过程造价管理研究

4.BIM在建设工程造价管理中的适用性分析

5.地方政府对公共建设工程监督过程现状及问题研究

6.陕西省重点生态建设工程区植被恢复状况遥感监测

7.基于BIM的建设工程项目采购模式与合同结构的初步研究

8.建设工程项目交付方式与项目绩效研究综述

9.基于BIM的建设工程施工合同计价模式研究

10.建设工程项目风险管理研究与实践

11.建设工程项目管理信息化发展问题研究

12.建设工程安全生产管理理念创新研究

13.建设工程安全生产责任矩阵的构建及应用

14.合同相对性原则及突破在建设工程合同纠纷的司法适用

15.建设工程项目行政审批制度改革研究

16.建设工程施工合同案件审判疑难问题研究

17.论建设工程施工合同无效后的工程价款问题

18.基于云BIM的建设工程协同设计与施工协同机制

19.建设工程安全监督管理体系研究

20.建设工程质量评价体系研究

21.复杂性视角下基于Agent的建设工程项目集成管理模型研究

22.建设工程施工合同的几个问题研究

23.建设工程项目招标投标过程中存在的问题和对策

24.基于全寿命期的建设工程项目集成化管理模式研究

25.建设工程施工合同纠纷案件审判实务研究

26.招标控制价模式下建设工程投标报价规律研究

27.建设工程“黑白合同”法律问题研究

28.建设工程项目后评价研究

29.建设工程招标评标方法应用研究

30.建设工程质量保险制度研究

31.建设工程造价管理的关键环节及相关问题

32.建设工程数字化管理体系研究

33.建设工程项目承包商索赔管理研究——基于2013版《建设工程工程量清单计价规范》

34.建设工程领域职务犯罪成因及预防

35.建设工程招投标管理研究

36.深圳市建设工程质量政府监督的完善与改革研究

37.建设工程项目管理成熟度模型研究

38.建设工程施工合同审判新类型问题研究

39.社会网络分析与建设工程绩效目标设置

40.建设工程重大危险源界定和辨识标准研究

41.建设工程招投标社会成本研究

42.建设工程契约信用制度与体系构建

43.廊道式建设工程生态环境影响评价研究现状与展望

44.建设工程项目施工阶段跟踪审计的风险管理

45.大型建设工程项目管理成熟度模型研究

46.建设工程招投标规范化研究

47.我国建设工程项目行政审批程序改革研究

48.我国建设工程法律体系缺陷与对策研究

49.建设工程合同效率研究

50.基于主成分分析的建设工程项目延期影响因素研究

51.建设工程供应链风险管理研究

52.建设工程质量法律责任研究

53.我国建设工程造价管理研究

54.建设工程施工合同中挂靠行为的认定及其民事法律责任

55.建设工程项目风险管理的研究与应用

56.政府在建设工程质量管理中角色转变研究

57.我国建设工程招标发展现状及对策研究

58.建设工程合同纠纷解决机制研究

59.我国建设工程合同管理存在的问题及改进措施

60.我国建设工程担保制度的法律研究

61.建设工程项目风险管理及实例研究

62.谈国家投资建设工程招标投标的管理

63.建设工程合同无效的认定及其法律后果分析

64.建设工程合同无效的认定及其法律后果分析

65.建设工程项目总承包风险管理研究

66.建设工程质量政府监督管理研究

67.中国建设工程质量保险发展相关问题研究

68.论我国建设工程索赔制度的完善

69.无效建设工程合同的认定及其法律后果

70.建设工程项目快速投资估算方法研究

71.建设工程不同交易方式总成本比较研究

72.我国建设工程安全生产监管行政问责制存在的问题与完善对策研究

73.建设工程合同风险控制方法的研究

74.论建设工程价款优先权的成立与实现

75.我国建设工程造价管理制度研究

76.建设工程电子招标投标系统及应用研究

77.国内外建设工程项目管理模式比较研究

78.建设工程安全政府监督方式研究

79.建设工程施工合同履行中的争议评审及实践

80.建设工程安全文化理论研究评述

81.建设工程政府质量监督的管理模式与发展现状分析

82.建设工程质量控制与风险管理

83.国外建设工程质量监督管理的特征与启示

84.国外建设工程质量监督管理的特征与启示

85.浅谈建设工程电子化招投标系统

86.建设工程招投标管理研究

87.基于机制设计理论的建设工程招标最优机制设计

88.论建设工程施工合同不适用情势变更制度

89.基于BIM和IPD协同管理模式的建设工程造价管理研究

90.建设工程质量责任终身制落实措施研究

91.建设工程价款优先受偿权问题研究

92.建设工程全寿命周期质量监管体系研究

93.基于信息平台的大型建设工程项目全寿命周期集成管理研究

94.建设工程合同中发包人法律风险研究

95.建设工程司法鉴定疑难问题研究

96.基于BIM的建设工程柔性管理模式分析

97.建设工程质量管理绩效评价研究

篇（4）

案件：2007年8月28日，A股份有限公司（以下简称“A公司”）与B建设集团有限公司（以下简称“B集团”）签订了《建设工程施工合同》（以下简称“《合同》”）。《合同》约定，由B集团承建A公司开发的某科技产业园一期工程，工期为2007年8月31日至2008年7月6日，每延期一天按工程总造价的万分之三处罚，合同总价暂定为28762070元，采用固定价格确定合同价款，风险范围包括除钢材外的材料及人工涨价费用，钢材价格按B集团施工进度钢材实际使用量和规格及使用时段内的《青海省造价信息》西宁地区信息价平均值计算；B集团按形象进度上报形象进度表，A公司按形象进度支付形象进度款，尾款按结算价扣除5%保修金后，24个月内每8个月支付5%，及其他合同先关事宜。

2007年9月7日，B集团开始施工。2008年7月6日，双方签订《补充协议》。《补充协议》约定，对已完工的所有单体工程±0.00以下的基础工程的结算按原合同执行，对±0.00以上工程的施工及结算进行部分调整；补充协议签字盖章后7天内，A公司将原合同规定的基础工程进度款的余款555万元一次性支付给B集团，B集团在付款之日起5日内恢复施工，从付款之日起2个月内完成全部工程；在A公司按约定支付全部主体封顶工程进度款且及时组织主体验收的前提下，B集团承诺在封顶后2个月内全部工程竣工验收；总工期不超过120个日历天；工程竣工决算中关于人工工资在严格执行原合同计费标准的基础上，在决算外A公司给予B集团全部工程人工工资补助合计人民币40万元，分两次付清；补充协议签订后，除A公司原因外，如B集团采取不正当手段造成恶意停工，在恶意停工期间A公司将追究B集团每天工程总造价千分之一的罚款等相关事宜。

《补充协议》签订后，B集团继续施工。自恢复施工之日起至2009年6月底，双方就工程施工、材料人工费变更、设计图纸明确、工期延误等问题进行多次洽谈并形成相关书面文件。2009年7月3日，因工期、工程款支付产生矛盾，双方协商B集团撤出工地事宜。8月2日，B集团撤出工地，该工程由A公司交由第三方继续施工。

2009年10月9日，A公司以B集团未能按照合同约定的工期顺利完工、工程工期严重滞后为由向人民法院提起诉讼，要求B集团支付违约金5770556.86元。B集团辩称《合同》因违反法律、行政法规强制性规定而无效，故A公司主张的违约金不应得到法庭支持，并提出反诉要求A公司支付剩余工程款7086472.38元。庭审过程中，B集团提出鉴定申请，请求人民法院鉴定B集团在涉案工程中已完成的工程量及工程价款，历经两年多达10余次听证后，鉴定机构出具了《鉴定意见书》。2010年11月22日，该工程通过验收并投入使用。

一、争议焦点：双方签订的《合同》及《补充协议书》是否有效

合议庭要求原B集团双方出具工程招投标相关文件，双方仅仅提供了一份《中标通知书》以及两份内容、时间均不一致的《投标报价书》，除此之外，再无其他任何文件证明本案涉案工程依法开展了招投标程序。

首先，从《中标通知书》来看，问题有三：其一，该通知书开宗明义“经评标委员会评审推荐，我单位确定你公司为中标单位”，然而从本案审理过程中，A公司从未向法庭出具任何书面材料证明评标委员会的存在，甚至于没有任何口头说明，由此很难证明“评标委员会”的实际存在。其二，该通知书的中标工期原文为“2007年8月31日-2007年7月6日”，完工日期却在开工日期之前。其三，招标人与招标备案机构系同一组织，不符合招标人独立性的法律规定。

其次，就两份《投标报价书》而言，时间、内容、数额均不一致，B集团当庭陈述该两份报价书均非其真实意思表示，双方磋商过程中并未起到任何作用，合同及补充协议也并非依据该报价书作出，故该两份投标报价书不应作为认定本案涉案工程召开过招投标程序的依据。此外，两份报价书的存在，说明工程未开展过招投标程序，因为根据《招标投标法》规定，无论公开招标还是邀请招标，投标人只能投一次标，投标报价书递交后就起到应有的法律约束力；否则，一个投标人事后更改标书，难免有损于其他竞标人的公平竞标权。换言之，在两份标书确实存在的情况下，即使的确召开了招投标程序，也是废标。

再次，对于涉案工程究竟是否召开了招投标程序，最有说服力的还是招标备案机构的备案材料。人民法院受理案件后，无论B集团、A公司还是合议庭法官，均亲身前往备案机构调取备案材料，但均一无所获。庭审过程中，A公司向法庭出具了该备案机构的书面证明，其意概为因搬迁导致资料遗失，但招标活动确已开展。对此笔者认为：其一，如前所述，根据《中标通知书》，该备案机构本身即为机构，该备案机构本身与本案存在利害关系，其出具的证明有摆脱责任之嫌，故该证明不具备证据效力；其二，该备案机构为A公司招标人，与A公司存在利益关系，该证明又系A公司提供，故其证据效力同样薄弱；其三，根据B集团实地调取材料时，发现同一时期的其他工程招标备案材料完好无损的备案存放，何以本案涉案工程招标材料遗失，备案机构理由显然不能令人信服。由此可见，涉案工程根本未开展招投标工作，双方签订的合同及补充协议因违反法律强制性规定而无效。

二、B集团是否应当向A公司支付违约金

姑且不论合同及补充协议是否有效，两份协议中均未约定违约条款。根据A公司当庭陈述，其主张违约金的依据是补充协议第十条之约定，即“在本补充协议签订后，除甲方原因外如乙方采取不正当的手段造成恶意停工，在恶意停工期间甲方将追究乙方每天工程总造价的千分之一的罚款。”根据该条内容可见，双方做出该约定的初衷和出发点是为了防止B集团采取“不正当手段”造成“恶意停工”而制定的惩罚性条款，对此笔者认为：

该条针对的是因B集团“采取不正当手段造成恶意停工”而进行的罚款，而非A公司所谓的因“逾期完工”产生的违约金。所谓的“不正当手段”是指不符合通常意义上合法性及合理性的手段；所谓“恶意停工”是指基于不良居心与用意而中途停止施工；而“逾期完工”则是指超过约定期限完成工程任务。从本案审理过程中查明的基本事实来看，A公司提交的证据均指向B集团未在约定期限内完工施工任务，而根本不能证明B集团实施了无法被通常法律规定或道德底线所接受的行为造成施工中断或中止的情形。况且，本案的其他证据足以说明逾期完工的主要原因是A公司逾期付款。因此，A公司依据该条约定主张逾期违约金，于法无据。

三、法律分析：已完工程总价款应如何计算？

篇（5）

承包工程者完成发包人委托的工程项目的施工，发包人按期验收并支付报酬的合同就是建设工程施工合同。建设工程施工合同是一种特殊合同，不但要满足合同生效的基本要求，也要符合强制性规范的要求，设工程施工合同的资质就是一项强制性要件。本文以我国现行的行法律、 法规为依据，浅析施工资质对建设工程施工合同效力的影响。

一、施工资质的概念及性质辩析

⒈施工资质的概念。资质即资格，民事主体在某行业所具备的能力、潜质、资格、技术、经验等，取得主管部门对其颁发的具备从事该行业的资格凭证。现阶段在我国有关资质的定义是，公民具备某专业的技能、知识，主管部门对其颁发的从事相关行业的准入凭证，如医师资格证书、注册建造师资格证书等。规定，从事有关建筑活动的单位、企业，根据其注册资本、专业技术人员及设备、建筑工程业绩等资质条件，对其进行资质等级的划分，在资质合格的情况下取得等级资质证书后，可在其资质等级许可的范围之内从事建筑业的相关活动。

⒉施工资质的性质。①施工资质与法人的民事权利能力。按照《建筑法》的规定，建筑施工企业只有在有营业执照并且具有施工资质的情况下才可以从事建筑经营活动。如果企业法人的经营范围除了建筑施工外，还有其它不需要审批许可的目的范围，也即是该企业具备建筑施工外目的范围的权利能力，那么该企业就具备了一般民事权利能力；②施工资质与法人的民事行为能力。法人的民事行为能力是指法人作为民事主体，享受权利的同时也要承担民事义务。那么建筑活动企业法人在取得施工资质即特殊权利能力的同时，也就取得了从事建筑施工活动特殊的民事行为能力。如果企业没有施工资质，也就不具备签订建设工程施工合同的行为能力，当事人在无民事行为能力情况下所签订的合同也是无效合同，不受法律保护；③施工资质与法人的经营范围。经营范围是指公司设立登记时所记载其生产和经营商品的类别及服务范围，能够反映法人业务的经营方向和活动的内容。从事建筑施工经营的企业法人不仅仅需要具备一般经营范围的手续，只有在具有施工资质证书的情况下才能够取得合法的建筑施工的特殊的民事主体资格。如果施工企业法人所订立的建设工程施工合同不在施工资质等级规定的范围之内，按照相关规定，就可以否定合同效力；④施工资质属强制性规定范畴。所谓强制性规定，就是法律要求人们必须遵守，并且不能随其意愿随意更改或者排除，如果违反也将会受到法律的制裁。施工资质就属于强制性规定。因为施工资质不但是取得建筑施工权利能力及行为能力的前提，也关系到建筑企业的民事主体资格的问题。同时建筑法律、行政法律法规对施工资质有禁止性的规定，如果建筑企业违反施工资质中的强制性规定，就要收到相关法律的惩罚。

二、强制性规定对合同效力的影响

我国《合同法》中规定，合同“违反法律、行政法规的强制性规定”为无效合同，可以起到阻止或者减少损害国家和社会公共利益的违法行为，能够维护社会主义市场经济公平秩序。但是在确认合同无效时也要维护合同法的首要原则,即契约“自由、合同效力”的原则。究其根本，强制性规定影响合同效力的根源是“利益”。国家利益、集体利益、个人利益是利益的三个层次的分类，其中集体利益、个人利益都必须为国家利益让步，国家利益又包括国家政治利益、国家安全利益、国家的社会经济秩序。如果当事人的合同违反国家利益，就属于无效合同。

三、施工资质对建设工程施工合同效力的影响分析

⒈施工资质强制性规定属管理性或效力性辨析。建筑工程的产品质量直接关系到公民的生命安全、财产利益。存在施工企业将建设工程层层转包、分包渔利，施工中不按设计规范、偷工减料，甚至出卖资质及执照等现象，严重影响建筑市场秩序。所以相关法律就应用而生，例如《建设工程质量管理条例》、《建筑法》都对建筑施工企业的施工资质进行强制性规定。是属于效力性强制性规定还是管理性强制性规定，与签订的建设工程施工合同效力密切相关，如果是管理性强制性规定，如果企业违反规定，不会影响到合同效力，仅仅收到行政处罚，如果是施工资质为效力性强制性规定，在违反规定的情况下不但会受到行政处罚，还可以否定施工合同效力。从法律解释上分析，让欠缺施工资质的企业签订的施工合同继续执行，建筑工程完全有可能出现严重的质量安全问题，严重危急公民的生命、财产安全，对社会公共利益造成巨大的危害，同时欠缺施工资质的企业或个人承揽工程，也会扰乱建筑市场的秩序，甚至使其出现混乱的局面。所以从建筑法上来说，施工资质不但具有行政管理性规定而且具有效力性强制性规定。从利益上分析，国家对施工资质等级的管理主要是为工程的发包人提供便利，从而能让其选择合适的承包人，此时，施工资质发挥的是“公共服务性”的性质，在这一层上说没有充分的依据否定建设工程施工合同的效力。所以不能简单的界定施工资质属于那种，应该齐全相关的细节法律，从而方便界定法人应该承担的责任。

⒉违反施工资质强制性规定的类型及对合同效力的影响。无论是采用法律解释或者利益权衡的方法判断施工资质的强制性规定对建设工程施工合同效力的影响，最终还是由仲裁员或法官进行诠释。诠释的标准是：①是否取得施工资质。《建筑法》规定，如果承包人不具备相应的建筑施工企业施工资质，那么所签订的建设工程施工合同无效；②是否超越施工资质等级。有关法律规定超越施工资质等级承揽工程合同无效；③如果借用施工资质，那么借用施工资质签订建设工程施工合同无效。

建筑施工合同被判无效后，相关承包人要归还因合同所取得的财产，如果不能返还，也应该折价补偿。有过错的一方要赔偿对方所遭受的损失，如果双方都有错，就各自承担各自的相应责任。

结论

施工资质是建筑施工企业进入建筑市场的资格，如果违背《建筑法》关于施工资质的规定，所签订的建设工程施工合同应为无效合同。为避免豆腐渣工程的出现，确保建筑工程的质量及维护社会的公共利益，对只以利益为目的的违法合同要严肃查处。资质是行政法规、法律的强制性规定，对建设工程施工合同效力具有决定性作用的是承包人的资质条件。不过严格的的资质管理制度应该减少行政法规对民事活动的干预。但是建筑业蓬勃发展下工程质量故事频发，工程非法转包的情况下需要严格控制行业准入的条件，发挥挥资质强制性规定的作用，规范引导市场的行为和维护施工合同当事人的合法权益，使建筑行业健康发展。

参考文献

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[2]钟瑞栋：《民法中的强制性规范---公法与私法“接轨”的规范配置问题》[J]，法律出版社年版，2009.

[3]沈德咏、奚晓明：《最高人民法院关于审理关于合同法解释（二）理解与适用》[J]，人民法院出版社年版，2009.

[4]廖正江. 《建设工程合同条款精析及实务风险案解》.中国法制出版社. 2011.

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我国对建筑市场交易行为的规范，不仅有《民法通则》《合同法》等基本法中的法律规定，还包括《建筑法》《招投标法》和《最高人民法院解释》中的法律规定。但是，随着建筑企业的增多以及市场竞争的愈发激烈，建筑市场中“黑白合同”现象依旧屡禁不止。虽然，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”，但是，该条款仅对合同内容之一的价款部分的效力进行了认定，而对其他内容的效力并没有予以认定。因此，仍需要对“黑白合同”进行深入详细的分析来判定其效力。

一、“黑白合同”的内涵和特点

“黑白合同”包括一黑一白两种合同，“白合同”是指建设单位与施工方签订的与中标内容一致并于相关行政部门备案的合同，“黑合同”则是指建设单位与施工方签订的与中标内容不符未经备案的合同。《解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”由此可见，“黑白合同”主要是指实质性内容不同的两种合同，仅仅是非实质性内容不同的合同并不属于“黑白合同”的讨论范畴。

关于“实质性内容”的定义，《合同法》第三十条规定：“承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容做出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。”

“黑白合同”一般具有以下特征：

（1）标的物是经过招标的工程；

（2）合同双方对同一合同标的物签订了在价款、工期、质量或履行方式等实质性内容存在明显差别的两份或两份以上的合同；

（3）“白合同”是经过招投标程序的中标合同，经登记备案，“黑合同”则未经招投标程序未登记备案；

（4）当事人签订“白合同”是为了规避相关法律规定、逃避行政部门的监管，双方实际履行的则是“黑合同”。

二、“黑白合同”的效力分析

通常，实践中的建设工程“黑白合同”会表现出不同的形式，对于不同情形下的“黑白合同”效力，不能一概而论，而应予以区分，分别对其效力进行分析。本文首先将“黑白合同”按其标的物的不同进行分类，即依法必须进行招投标的工程项目和依法不属于必须招投标的工程项目，分别在这两类情形下，再区分黑、白合同签订的先后顺序，分析不同情形下形成的黑合同、白合同各自的效力。

（一）依法必须进行招投标的工程项目

《招标投标法》第三条主要规定了三类必须进行招标的工程项目：

1.大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；

2.全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；

3.使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。

根据黑合同、白合同的签订时间，依法必须进行招投标的工程项目涉及的“黑白合同”分为以下三种类型：

1.建设单位未进行招投标而直接与施工单位签订建设施工合同，但为了规避行政部门的检查监督以及竣工结算，而进行了徒具形式的招投标活动，并签订了“中标合同”用以备案；

2.在开标前，当事人已经协商订立施工合同，但其条款与其后经备案的中标合同的实质性内容不一致；

3.在订立中标合同之后，协商订立背离中标合同实质性内容的其他协议，中标合同已经备案。

依法必须进行招标活动的工程项目，皆关系社会公共利益和国家利益。前两种类型都属于签订黑合同在先，签订白合同在后。成立在先的“黑合同”是双方未经招标程序私下签订的，依据《招标投标法》和《解释》的规定，建设工程必须进行招标而未招标的，视为“违法法律、行政法规的强制性规定”，根据《合同法》第五十二条第五项的规定，签订的建设工程施工合同无效。由此可知，对于依法必须进行招标的工程项目，招标程序是合同生效的必要条件，未经招标程序签订的“黑合同”由于欠缺这一生效要件，因此不有法律效力。

成立在后的“白合同”虽经过招标程序，但是，根据《招标投标法》第四十三条、第五十五条的规定，依法必须进行招标的项目，在确定中标人前，招标人不得与投标人就实质性内容进行谈判，招标人违反规定，与投标人就实质性内容进行谈判，影响中标结果的，中标无效。在中标无效的情况下，依据《解释》第一条的规定，中标无效的情形视为构成《合同法》第五十二条第（五）项的“违反法律、行政法规的强制性规定”；另外，如果双方订立“白合同”的目的是为了规避法律关于“最低投标价”和“违法分包、转包”的禁止性规定，则同时构成了《合同法》第五十二条第（三）项规定的“以合法形式掩盖非法目的”，因此，1、2情形下签订的“白合同”也不具有法律效力。

第三种类型属于签订白合同在先，签订黑合同在后，是典型的“黑白合同”。“白合同”是依法进行招标程序、中标生效后，经备案的有效的中标合同；“黑合同”是未经招标程序订立的、与中标合同实质性内容相异的未备案合同。“黑合同”是合同当事人真实意思表示一致而签订的合同。虽然《解释》第二十一条仅就价款结算方面肯定了“白合同”的效力，但并未明确规定“黑合同”的效力。《合同法》第五十二条规定了合同无效的几种情形，除第一种、第三种情形外，“黑合同”是否构成其他几种情形，需要进一步的分析。

首先，订立“黑合同”是否属于“违反法律、行政法规的强制性规定”？《招标投标法》第四十六条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”第五十九条亦规定：“招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正；可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。”那么，第四十六条、第五十九条的规定是否属于“强制性规定”？对于“强制性规定”的理解，主要将分为取缔性规定和效力性规定。取缔性规定仅系取缔违反之行为，对违反者加以制裁，以禁遏其行为，并不否认其行为之私法上效力。效力性规定则否认行为私法上的效力。区分取缔性规定和效力性规定的标准包含以下三点：

（1）法律法规明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的，该规定属于效力规范。

（2）法律法规虽没有明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的，但违反该规定以后若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益，也应当认为该规范属于效力规范。

（3）法律法规虽没有明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的，违反该规定以后若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益，而只是损害当事人的利益，在此情况下该规范就不应属于效力规范，而是取缔规范。

在法条没有从字面上明确规定无效的情况下，该标准采取结合《合同法》第五十二条第二项和第四项的规定，即违反法条是否会损害国家利益和社会公共利益，综合考量来判定效力性的规定。一般来说，只有违反了效力性规定的合同才作为无效的合同，而违反了取缔性的规定，可以由有关机关对当事人实施行政处罚，但不一定宣告合同无效。由此可以理解，《合同法》第五十二条第五项规定合同无效的情形，是指对强制性规定中效力性规定的违反。那么，《招标投标法》第四十六条、第五十九条是否属于效力性规定？依据上述区分标准，这两项法条并没有在字面上明确规定对中标合同进行实质性变更的协议无效或不成立，而是责令改正、予以罚款；此时，需要再结合《合同法》第五十二条第二项、第四项规定，来判定第四十六条和第五十九条是否是效力性规定。

那么，订立“黑合同”是否属于“恶意串通，损害国家、集体、第三人利益”或“损害社会公共利益”的行为？从《招标投标法》第三条规定的强制招标的范围可以看出，招投标制度旨在维护社会公共利益和公共安全，保护国有资产。《招标投标法》第四十六条的规定正体现了这一目的，如果允许中标后对招标文件或投标文件的任意更改，那么招投标制度就形同虚设。实践中，建设单位和承包方对中标合同的实质性更改，可能涉及对“最低投标价”和“禁止违法转包、分包”等法律规定的违反，而之所以规定最低投标价和禁止违法转包、分包，是为了保障工程的质量标准。如果违反了这些法律规定，则会埋下工程质量的隐患，对于强制招标范围内的建设工程，其结果必是对社会公共利益和国家利益的损害。

综上，如果招标人、投标人在中标后，恶意串通损害国家、集体、第三人利益，对中标合同的实质性内容进行更改，变更后的协议将损害社会公共利益和国有资产流失的，那么变更后的协议，即“黑合同”应认定为无效。

但是，另一方面，“恶意”是指合同双方当事人相互串通谋取非法利益。而双方对中标合同实质性内容的变更并非全部都属于为了谋取非法利益。如果中标合同成立后，由于不可归咎于双方当事人的原因，使得客观情况发生根本性变化，原合同无法继续履行，或者继续履行原合同会显失公平，为了保证合同双方公平合理的利益和合同的顺利履行，在不违背立法宗旨的情形下，应允许对实质性内容作合理合法的变更。在此种情形下，可以给予当事人行政处罚，不机械地否认合同效力，尊重当事人真实意思表示。

（二）依法不属于必须招投标的工程项目

《招标投标法》第二条规定：“在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。”由此可以理解为，无论是法定必须招投标的，或是不属于法定必须招投标范围的工程，只要其在中国境内进行招投标活动，都一样适用招标投标法。因此，依法不属于必须招投标的工程项目的当事人选择招投标程序，应视为当事人选择接受《招标投标法》的规制。

依法不属于必须招投标的工程项目涉及的“黑白合同”类型有：

1.在开标前，当事人就实质性内容进行谈判，或已经协商订立施工合同，但其条款与其后的中标合同的实质性内容不一致；

2.在订立中标合同之后，协商订立背离中标合同实质性内容的其他协议。

对于第一种类型，开标前，中标人并未最终确定时，招标人与投标人就实质性内容进行谈判，或签订施工合同，影响中标结果的，则该行为本质上与内定最终中标人无异，依据《工程建设项目施工招标投标办法》的规定，该行为属于投标人与招标人串通投标的行为，根据《招标投标法》第五十三条的规定，串通投标的，中标无效。在中标无效的情况下，根据《解释》的规定，中标订立的合同应认定为无效。

不同于依法必须进行招标的项目，该类情形下，招标程序并不是合同的生效要件，双方在开标前订立的合同不能因为欠缺招标程序这一条件而被认定为无效。对于不属于强制招标范围的工程项目，开标前订立的合同是双方在真实意思表示一致的基础上签订的合同，是双方已经实际遵照履行的合同，反映双方真实的权利义务关系，因此，当不存在《合同法》第五十二条所规定的情形下，应承认实际履行的合同具有法律效力。

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0引言

建设工程施工合同是工程建设中的重要法律文书，现代建设工程规模越来越大，相应的合同关系越来越复杂，合同条款越来越多，为更好的促进施工合同合法签订和履行，促进建设工程投资的监督管理，必须切实加强建设工程施工合同的审计工作。

实施建设工程施工合同的审计，应重点针对施工合同实质性条款中的核心条款——工程造价，随着《建设工程工程量清单计价规范》在国内的实施，工程计价模式由传统的定额计价“控制量、指导价、竞争费”改革为工程量清单计价“企业自主报价、市场竞争形成价格”，工程计价模式的改革深刻影响了施工合同价格的形成，从建设市场的经济活动来看，由于缺乏与工程量清单计价模式相配套的合同示范文本，参与工程建设的各方在运用工程量清单计价模式进行计价时出现了一些问题，如何顺应计价模式的改革，提高建设工程投资审计质量、防范审计风险，切实做好施工合同的审计，是建设工程施工合同审计工作面临的新课题。

1建设工程施工合同审计的重点

建设工程施工合同内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。

要做好建设工程施工合同审计工作，必须要深刻理解、准确把握建设工程施工合同的实质性内容。施工合同实质性内容是指建设工程施工合同中确定双方当事人基本权利与义务的条款。根据《合同法》的规定，工程施工承包人的主要义务是按期保质完成施工任务，并享有按合同约定得到工程款项的权利；工程施工发包人的主要义务是按时足额支付工程价款，并享有按合同约定期限接受符合合同约定质量目标的工程产品。从中分析出工程价款、工程质量和施工工期对签订施工合同双方的利益影响最大，决定了双方的基本权利与义务，属于施工合同的实质性内容。因此对建设工程施工合同进行审计的重点必然是针对施工合同实质性内容，其中对工程价款的审计更是施工合同审计的重中之重，施工合同条款的审计重点主要有以下几个方面：

1.1 审查施工合同的符合性及完备性首先要熟悉招标、投标文件，关注施工合同条款与招标文件以及投标承诺的符合性，检查是否存在背离条款；其次检查对于在招投标过程中形成的补遗，修改、书面答疑、询标纪要、各种协议等是否均已作为合同文件的组成部分，是否明确解释顺序。

1.2 审计施工合同通用条款内容的重点检查合同当事人的法人资质、合同内容是否符合相关法律和法规的要求；检查合同的内容是否与招标文件的要求相符合；检查合同条款是否全面、合理，有无遗漏关键性内容，有无不合理的限制性条件，法律手续是否完备；检查合同双方是否具有资金、技术及管理等方面履行合同的能力；检查合同是否明确规定双方的权利和义务；检查合同是否存在损害国家、集体或第三者利益等导致合同无效的风险；检查合同是否有过错方承担缔约过失责任的规定；检查合同是否有按优先解释顺序执行合同的规定。

1.3 审计施工合同专用条款内容的重点检查合同是否明确规定工程范围，工程范围是否包括工程地址、建筑物数量、结构、建筑面积、工程批准文号等；检查合同的工程质量标准是否符合有关规定；检查质量保证期是否符合有关建设工程质量管理的规定，是否有履约保函；检查合同是否明确规定工期，以及总工期及各单项工程的工期能否保证项目工期目标的实现；检查合同工程造价计算原则、计费标准及其确定办法是否合理；检查所规定的付款和结算方式是否合适；对合同中关于工程价款结算调整条件应在合同专用条款部分针对招标文件作详细约定，避免合同在执行过程中在施工、竣工结算阶段产生争议；检查合同是否明确规定设备和材料供应的责任及其质量标准、检验方法；检查隐蔽工程的工程量的确认程序及有关内部控制是否健全，有无防范价格风险的措施；检查中间验收的内部控制是否健全，交工验收是否以有关规定、施工图纸、施工说明和施工技术文件为依据；检查合同所规定的双方权力和义务是否对等，有无明确的协作条款和违约责任。

1.4 对于采用工程量清单计价的施工合同重点审计其条款是否符合《建设工程工程量清单计价规范》的有关规定：合同中只有类似的变更工程的价格，可以约定参照类似价格变更合同价款给与差价补偿原则，防止不平衡报价；尤其是对于清单中没有涉及到的项目变更，其定价原则、方式要明确，建议可以采用参照定额组价的模式，即工程人机材耗量参考定额，人机材单价采用信息单价，取费参照投标报价；对于工程量变化综合价格的调整，建议事前约定工程量变化超过规定幅度值时综合单价的调整公式；对材料价格较大幅度变化等因素造成的价格调整，应约定分担原则或调价公式；在施工过程中变更施工方案、采取赶工措施等是否增加费用，也应加以明确。

2建设工程施工合同审计中常出现的一些问题及对策

2.1 工程变更及现场签证的造价争议由于建设工程项目的唯一性、一次性、固定性等特点，在工程施工过程中，工程变更及现场签证是不可避免的，特别是在实际工作中常常遇到因为工程变更的费用问题，建设单位和施工单位互相扯皮，影响工期，甚至工程质量。如某体育馆工程合同约定：如工程变更的数量超过工程量清单该项工程量的±15%时，应考虑调整该部分工程单价。在实际施工过程中，土方量超出了工程量清单中土方的15%以上，因此施工单位要求调整超出部分土方挖运的综合单价。建设单位则认为：施工单位在中标后没有按照合同约定进行淸标，对工程量清单的土方量没有异议，应视为对工程量清单的认可，应执行中标单价，不予调整。施工单位认为是地址勘探报告深度不够，招标单位编制工程量清单不够准确等原因。为此双方扯皮，互不相让。因此在合同审计时应特别注重对工程变更索赔条款的审查，不能把工程变更的原因局限于建设单位和施工单位两方，应根据产生工程变更的根本原因，本着“谁的责任谁负责”原则，对参建建设工程的勘探、设计、招标、监理等各方的合同都明确规定双方的责、权、利。各方各司其职，工程变更中扯皮现象将会大大减少，有利工程建设的顺利进行。

2.2 工程投标中不平衡报价的应对在工程量清单计价模式下，采用不平衡报价策略已成为施工单位的惯用策略，不平衡报价法是相对通常的正常报价而言的，是在建设工程项目的投标总价确定后，投标方根据招标文件的付款条件，合理地调整投标文件中子项目的报价，在不抬高总价以免影响中标的前提下，实施项目时能够尽早、更多地结算工程款，并能够赢得更多利润的一种投标报价方法。由于建筑市场信息的不对称，有经验的施工单位可能比建设单位更清楚工程量实际会发生的数量，当发现有缺项、漏项或两者之间有较大差别时，大多会采用不平衡报价法。在进行施工合同审计时应采取对施工单位此部分超额利润的反索赔措施，当此此部分超额利润超过一定比率时，应约定可以按实调整合同价格。

2.3 “阴阳合同”的危害及的对策“阴阳合同”，又称“黑白合同”，其概念主要出现在《招标投标法》颁布之后，“阴合同”是建设双方私下签订的合同，未经合法的招投标程序且未在建设主管部门备案，反之是“阳合同”。 “阴阳合同”区分针对的是招投标和备案程序。“阳合同”程序合法，对外公开，但不实际履行，主要应付政府监管；“阴合同”私下签订，只为当事人所知但实际履行。虽然“阴阳合同”的标的完全一样，但在具体的合同价款、工期、工程款拨付条件等实质内容方面则有较大差异。分析“阴阳合同”产生的原因，建设单位大多为追求成本最小化及逃避监管等，施工单位因为建设市场竞争激烈，大多属于被动接受。“阴阳合同”不仅扰乱了建设市场公平竞争的秩序，而且使双方的权责失去约束，极易产生争议，影响工程进度，甚至工程的质量安全。因此在合同审计时应严格依照《招标投标法》第43条规定：在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判；第46条规定：招标人和中标人应在文件发出后30日后签订合同，双方不得再签订违背原来合同实质内容的其他协议。对“阴合同”的效力进行认定，尽管“阴合同”体现了双方当事人的真实意思表示，但“阴合同”为私下协议，未按《招标投标法》进行招投标程序，违反了《招标投标法》等43条、第46条强制性规定，且该合同未在建设行政主管部门备案，按《合同法》第52条规定的情形，为无效合同。当然合同审计只是一种防范手段，要从源头上治理 “阴阳合同”，应该建立行业诚信体系，制订行业自律规范，促使各主体之间及内部自觉维护建设市场正常秩序，自觉抵制“阴阳合同”，政府相关部门应加强监管、联合管理，从制度上杜绝“阴阳合同”的出现。

3建设工程施工合同审计的一些思考

当前对建设工程施工合同大多采用签订前审计，但实际在施工合同履行过程中仍会出现不少合同违约现象：发包方未及时拨付工程进度款、中途停工、固定造价合同遇到主要材料涨价风险过大、工程提前交付、逾期交付、拒绝验收、拖欠工程款、拒交工程等等，因此对施工合同的审计应该是贯穿于工程建设的全过程。施工合同跟踪审计事先必须有着非常明确的、恰当的目的或目标，跟踪审计模式很容易使审计人员偏离正确的定位而侵入项目管理者的职责范围，审计监督不能越位参与建设过程中的项目管理，因为介入了项目管理，反而使审计监督的作用弱化，客观性受损，审计风险加大。所以进行建设工程施工合同全过程跟踪审计应准确把握跟踪审计的控制点和介入深度，重点针对合同履行过程中对法律法规的执行情况的监督，同时应在积极探索试点的基础上总结已有的经验，建立健全施工合同审计程序和审计规范，使合同审计逐步进入程序化、规范化、制度化的轨道中。最大限度地提高审计工作质量，防范审计风险。

参考文献

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中图分类号：D923文献标识码： A

建设工程施工合同的客户的方法,是法律风险法律风险防范建设工程施工合同的防治方法,其实质是客户的合同法律风险管理的方法。发包人法律风险管理属于一种发展中的全新理念。它所强调的是法律风险控制与企业管理的有机结合。在合同风险防控领域,这种以法律专业人才为主的防控活动,强调主动收集企业及法律环境方面的风险信息,分析企业的交易行为中潜在的风险,从企业切身利益角度寻找最为合适的折中方案,并在平衡控制成本、企业效率与风险防范之后,通过科学的方式,控制合同文本之内及签订与履行中的各类法律风险,并将某些控制方案有机地融入企业的管理活动之中。因此,控制企业从事法律风险发生后的补救转变为事前预防,企业法律风险最低的成本最小化和安全利益最大化。实践中,一个完备的建设工程合同法律防控体系应当包括一个完整的建设工程合同管理体系以及建设工程合同法律风险评价系统。

1.完善发包人建设工程合同督理体系

首先一个完整的建设工程合同管理体系可以通过前期工作减少法律风险、降低诉讼成本、保证企业利益。具体的流程应当保证以下几点:

(1)合同主体选择管理

避免因不当的选择形成缔约过失责任,以及因为招标等程序问题影响整个工程的进展。

(2)合同签订及生效的管理

从内部完善审批制度和合同签订及履行的标准程序,杜绝因合同签订及履行的随意性而产生的风险。

(3)建立完整的合同文本管理、档案管理制度

发包人应建立完整的合同文本管理、档案管理制度,并保证合同任何阶段的档案集中管理,可防止因缺少证据而丧失权益。

(4)危机事务处理管理

在合同履行中如果出现违约、突发公共事件等,可以有条不紊地及时采取有力措施,防止损失发生或防止损失扩大。

2.建立发包人建设工程合同法律风险评价系统

建设工程施工合同管理系统,法律风险的识别,需要法律风险管理的分析,有效的手段的选择,建立法律风险评估系统,减少法律风险,及时有效地控制法律风险的概率,取得最低的伤害。建设工程合同的法律风险的具体措施,确定可见的建设合同和人承包的法律风险的预防控制,包括对具体的防治措施分析三个实施步骤。

2.1建设工程合同法律风险的识别

实践中进行针对发包人一方在建设工程合同法律风险的识别,需要大量的前期准备工作的支持,如笔者在实习中参与了针对我国石油天然气股份有限公司某分公司在建筑工程领域法律风险专项防控研究工作,参与调阅建筑工程公文档案、基建档案1347件,建设工程财务档案61件,并根据要求在对涉秘档案实施了签订保密承诺书等保密措施后对其中664份文件进行了复制、查阅。同时还收集含概各级法院对建筑纠纷等典型判例,并广泛收集整理了包括我国在建设工程领域基本法律法规、招标投标、建筑规划、环境保护、国家民用建筑设计规范标准(房屋)建造设计规定、施工管理、质量管理、工程监理、竣工验收、结算决算、安全生产、劳动保护及该分公司所在省份在建设工程领域的地方性法规、行业规范等十四个领域的法律法规共176部。在综合筛查了该分公司过往签署的合同和该地区建设工程合同常见纠纷之后,作出了符合该分公司自身运营特点的法律风险识别报告。

2.2建设工程合同发包人法律风险的分析

它实际上是对开发商的建设合同法估计和衡量风险,科学的风险管理方法的使用,通过统计、计算、分析各个已识别出的法律风险,并计算出各个法律风险的出现的频率,作出有针对性的法律风险防控体系提供科学严谨的数据与理论依据。建设工程合同发包人法律风险的分析由法律风险发生概率的计算与造成损失的估算,以及综合这两者数据之后对法律风险进行风险评级构成:

(1)建设工程合同发包人法律风险的概率分析

要进行建设工程合同发包人法律风险的概率分析,需要通过公司历史合同档案的整理和统计,并参照地区内法院关于建筑工程合同纠纷的判例,对各个已识别的法律风险点的发生频数。一个简单的例子:在风险识别过程中,审查了发包人签订的1000份合同,在1000份合同中发现有5份合同的合同当事人名称与其在合同上印章所记载的名称不符,那么该法律风险发生的概率就是5/1000。因此,通过计算在各合同风险概率,概率高风险重点防治的法律风险。实践中进行概率分析的时候会遇到某一法律风险从未发生的情形,这里就需要风险管理人根据已知情况参照过往经验进行估计,从而给出一个确定的概率,或者直接将该类风险单独划归为极小概率事件,并不给出确定的值。

(2)建设工程合同发包人法律风险致损估算

所谓的法律风险造成的损失估计,其估计法可能会导致损失的大小。建设工程合同发包人的法律风险所导致的损失亦可分为直接损失和间接损失,无论是直接损失还是间接损失,基本上可以归为两类:商誉的损失和经济损失。通过对损失数额的定量分析,对于容易照成直接损失并且损失后果严重的法律风险则为需要高度防范的对象。

2.3建设工程合同发包人法律风险的评级

综合建设工程合同中法律风险的概率分析结果与致损估算结果,将法律风险按风险系数进行级别划分,便于发包人对法律风险防控的重点进行科学的掌握。具体划分方法是:首先,将建设工程合同发包人法律风险的概率系数赋予固定的值,以上文中某法律风险的5/1000的概率为例,那么它的概率系数可以看成是5(每1/1000看作1);而该风险可能对企业带来的经济损失假设为20万,则该风险的损失系数可以看成是2 (每10万元看作1);将该法律风险的概率系数乘以它的损失系数,得到的就是它的风险系数10。

3.建设工程合同法律风险的防控方法

常见的法律风险的具体防控方法包括消极规避法、积极预防法、成本控制法、风险转移法等方法,具体阐述如下:

(1)消极规避法。即为预防可能发生的法律风险而采取消极的方式避免其发生。比如,假设B为了避免发生与A签约后,A违约而导致的法律风险,则B选择不与A签约,从而完全避免发生这个法律风险。消极规避法极易影响合同目的的实现。因此一般不太采用此法。

(2)积极预防法。即积极主动的取系列措施,降低、消灭可能引发法律风险发生的因素。再以上文为例:假设B为了确保合同相对人不会违约而引发法律风险,则在签约前选择数个合同主体进行调研,分析对方的违约率,再从中选择违约率最低的一方签约。积极预防法能有效的预防控制法律风险的发生,

(3)成本控制法。成本控制法是合同主体将可能发生的法律风险作为商业成本计算到支出项目中。因为收益与风险往往是并存的,当可得收益远远大于可能的风险损失时,风险管理者一般会根据自身风险承受能力与预期目标综合抉择。成本控制法一般包括两类情形:一类是把可能的风险损失纳入成本,损失发生时以利润冲抵;第二类则是建立专项的风险基金。

(4)风险转移法。即将可能发生的风险分担或转移给其他主体,比如转让、保险等方法。并且经济成本小,因而被常被采用。

参考文献：

篇（9）

建设工程全过程审计是审计机构依据国家有关的法律、法规和相关规定运用现代审计理论和方法对建设工程项目从投资立项到竣工决算全过程管理和技术经济活动的真实性、合法性和效益性进行连续、全面、系统地审计监督和评价工作。

建设工程全过程审计质量是指建设工程全过程审计工作过程及其结果的优劣程度。广义的工程审计质量是指工程审计工作的总体质量，包括管理工作和业务工作；狭义的工程审计质量是指工程审计业务工作即审计项目质量，包括立项、准备、实施、报告、归档、回访等一系列环节的工作效果和实现审计目标的程度[8]。

建设工程全过程审计质量评价指标体系是评价建设工程全过程审计质量的若干个相互联系的统计指标所组成的有机体。

1 建设工程全过程审计质量评价指标体系研究现状

对建设工程全过程审计的研究，国内外有一些研究和报道。1993年美国造价管理协会会长R.E.Westney在“90年代项目管理的发展趋势”一文中提出了建设项目全面造价管理的理念；R.E.Dragoo等人在“实时造价管理”一文中提出只有使用全过程造价管理才能管理好建设项目造价的观点；J.P.Campi发表了在企业中应用全面造价管理的方法和结果的研究报告；20世纪90年代后期，以美国、英国等发达国家为代表的“英美流派”的立法型国家审计机关，对建设项目进行审计的主要内容包括事前建设计划审计和投资绩效审计两个部分。

国外学者对独立审计机构的审计质量采用单一指标进行评价，他们通过对独立审计机构的规模、声誉、人员素质、审计独立性、组织形式等进行合理的推断来评价其审计质量。Watts，Zimmerman和DeAngelo等学者认为审计机构规模大小可以衡量审计质量的高低，规模小的审计机构的审计质量比规模大的审计机构的审计质量差[2] [3]；Richard B.Carte，Defond和Mark L.指出审计机构的声誉是审计质量的反映，是衡量审计业务质量的间接指标[4]；David Hay和David Davis认为审计质量与从业人员素质有关，审计人员执业能力越高，审计机构的审计质量也会越好[5]；Defond和Mark L.将审计独立性作为衡量审计质量的一个指标[4]；Fama和Jenson指出审计机构的合伙形式对提高审计师的独立性和职业能力做出了贡献，采用合伙形式的会计师事务所提供的审计服务质量更高[1] [6] [7]。

我国是最早提出建设工程项目全过程审计的国家，对建设工程项目全过程审计质量的实践和研究亦有不少成果和报道。中国内部审计协会于2005年出台了《内部审计实务指南第1号――建设项目内部审计》。城乡与住房建设部在2008年出台了《工程造价咨询成果文件质量检查暂行办法》、《工程造价咨询成果文件质量检查评分标准》。2008年福建省出台了《福建省高速公路建设项目全过程跟踪审计质量考核暂行办法》和《福建省高速公路建设项目全过程跟踪审计质量考核标准》，等等。但有关建设工程全过程审计质量评价指标体系的研究还未见更多具体报道。

2 构建建设工程全过程审计质量评价指标体系的意义

2.1 有利于主管部门对审计机构的管理

建立一套建设工程全过程审计质量评价指标，可为审计主管部门提供一个评价审计机构和审计项目的审计质量的工具，加强外部约束，正确引导和规范审计人员的工作。

2.2 有利于促进审计机构提高服务水平

上级主管单位按照建设工程全过程审计质量评价指标给审计机构的执业质量评分，评定审计机构和审计项目的审计质量高低并对外公布，通过与同行业的横向比较能够对审计人员起到良好的激励约束作用，促使审计机构不断提高执业水平，加强质量控制。有助于其树立品牌声誉，从而为社会公众提供高质量的审计服务。

2.3 有利于投资者分辨审计质量的优劣

通过对审计机构审计质量的评价，可以将高质量和低质量的审计机构加以区分，改善审计服务的需求者与供给者之间信息不对称的状态，有利于广大投资者正确区分审计机构的审计质量的高低，也有利于客户正确选聘工程审计单位。

2.4 有利于审计机构规避风险

合理的建设工程全过程审计质量评价指标体系，有利于帮助审计机构尽早发现建设工程全过程审计质量存在的问题，从而一定程度上避免重大审计失误的发生，起到预警的作用。

3 建设工程全过程审计质量评价指标体系的构建原则

建设工程全过程审计质量评价指标体系应当对建设项目全过程审计进行多方位、多层次的评价，能系统、全面、准确地评价建设工程全过程审计质量；设立的指标之间要保持连贯性，避免相互矛盾和交叉重叠；评价指标不能过于复杂，容易被理解和执行，否则就没有实用价值；评价指标应量化，尽量用数字指标来综合反映审计质量，使指标便于汇总、比较、分析，既能对审计机构进行年度间的纵向比较，也可以与国内外其他审计机构进行横向比较。

如果建设工程全过程审计质量评价指标体系缺少上述特征，那么就应当重新审视该评价指标，去掉一些不适用的无效指标，增加能满足实现评价目标需要的新指标。

建设工程全过程审计质量评价体系是评估审计质量的依据，科学合理的评价体系有助于促进工程审计质量的提高。选择和确定工程审计质量评价指标体系时，力求做到系统、科学、客观、相关，既要考虑理论的必要性，又要考虑实际的可行性。因此，建设工程全过程审计质量评价指标体系的构建应当遵循以下原则：

3.1 相关性原则

这是建设工程全过程审计质量评价指标关键的属性。当一个评价指标能够直接表现建设工程全过程审计质量的某一主要特征时，这个指标才与建设工程全过程审计质量具有相关性，当这个评价指标的数值能够准确刻画建设工程全过程审计质量的实际水平时，这个指标才具有较高的科学性。

3.2 全面性原则

建设工程全过程审计质量的评价指标应满足全面性、系统性的要求。单纯用一个、两个指标对建设工程全过程审计质量进行评价的方法不全面，评价结论的可靠性不强。要对不同规模、不同组织形式的审计机构的总体审计质量进行客观公正的评价，需要综合考虑很多因素，必须从多角度、多层面观察、分析、评价，最大限度地覆盖各个方面和各环节，使之无遗漏、无空白、无相互矛盾。建立一个系统的评价指标体系，可以使评价工作更具体、更完整、更有实用价值。

3.3 科学性原则

建设工程全过程审计质量评价指标体系的科学性要求选取的指标要客观、合理，适合中国国情；评价指标的内容必须科学合理、形式简明、易操作，不能违背客观规律和有关规定，以便对建设工程全过程审计质量进行评价时，能比较准确地反映出真实情况。

3.4 重要性原则

在选取评价指标时，如果指标过于全面会使评价工作变得很复杂，给评价工作带来不必要的麻烦，这样不仅浪费时间，而且不利于突出重点。因此，所设置的指标应遵循重要性原则-只有重要的指标才纳入评价体系。

3.5 可操作性原则

可操作性原则是设置建设工程全过程审计质量评价指标体系必须考虑的重要因素。事实上，有时从理论上分析得到的相关评价指标可能因为数据获取很困难、计算过于复杂或含义不直观等原因而无法被采用。可操作性原则要求，制定建设工程全过程审计质量评价指标体系时注意以下两点：一是指标体系尽量做到条目简明，建立指标体系时要对影响工程审计质量的因素进行认真分析研究，找出评价的主要因素，并给予清楚明确的表述。二是指标要可测量，即与项目指标有关数据收集的可行性，可以通过一定的测量手段获得信息，得到结论。

3.6 定量与定性相结合原则

建设工程全过程审计质量是一个比较抽象的概念，评价对象复杂，有些问题难以量化，有些问题如果不进行量化又难以说明问题。因此，在评价建设工程全过程审计质量时应综合考虑定量指标和定性指标，遵循定量分析和定性分析相结合的原则，尽量以定量分析为主。对定性指标要明确其含义，并按照某种标准赋值，使其能够恰如其分地反映指标的性质[9]。

4 构建建设工程全过程审计质量评价指标体系的方法和内容

课题组根据构建建设工程全过程审计质量评价指标体系的原则和评价指标的特点，采用模糊综合评价法[10]，构建了一个由三个一级评价指标、十个二级评价指标和八十个三级评价指标组成的多层次评价指标体系。其中一级评价指标是根据审计项目开展的时间先后阶段划分为审计准备阶段、审计实施阶段和审计终结三个阶段；二级评价指标是根据三个阶段的工作内容划分为审计立项、委托审计机构的选聘、审计合同、审计资料、实施方案、业务操作、审计工作底稿的复核、审计成果文件、审计档案、回访与总结十个指标；三级评价指标是对二级评价指标的具体细化，有八十个评价指标，是整个评价指标体系的基础[11] [12]。

建设工程全过程审计质量评价指标初步确定后，我们还采用德尔菲法，广泛征求湖南恒信工程造价咨询公司、北京金马威工程造价咨询公司、华寅工程造价咨询公司、天职国际工程项目管理有限公司等多家工程造价咨询单位和多家建设单位专家的意见，最后通过湖南省审计厅内审协会、湖南省建设厅造价协会等管理机构的专家论证[13] [14] [15]，对建设工程全过程审计质量评价指标体系进行了调整和确认，对每个指标的分值的权重进行了修正和确认，其中审计准备阶段的权重占15%，审计实施阶段的权重占70%分，审计终结阶段的权重占15%，各评价指标及分值如下表：

5 结论

建设工程全过程审计质量评价体系是评估全过程审计质量的依据，选择和确定建设工程全过程审计质量评价指标体系要力求做到系统、科学、相关、客观，构建建设工程全过程审计质量评价指标体系时应当遵循相关性、全面性、科学性、重要性、可操作性、和定量与定性相结合的原则，既要考虑理论的必要性，又要考虑实际的可行性。本课题的研究通过采用传统的模糊综合评价法和德尔菲专家论证法确定评价指标、权重及分值，使评价指标涵盖了全过程审计的各阶段、各方面和各层次，权重及分值的取值比较科学、客观、合理，建立的建设工程全过程审计质量评价指标体系是由三个一级评价指标、十个二级评价指标和八十个三级评价指标组成的多层次评价指标体系，是一套既科学又具有可操作性的建设工程全过程审计质量评价体系。

采用上述评价指标体系来评价工程项目的全过程审计质量，能把有关审计工作质量的问题用数据来表达，并采用定量与定性相结合的方法来进行分析，用数字形式来表示和反映建设工程全过程审计工作质量，能准确地评价审计项目和审计机构工作质量的优劣，使监管部门和行业协会能更直接地发现工程审计单位所存在的工作质量问题，区分不同审计机构的工作质量，以加强对审计机构的监管和促进审计机构的自律，并有利于树立审计机构的品牌和声誉，使建设工程全过程审计工作进一步走向科学化、规范化。

参考文献：

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一、问题缘起：司法实践中建筑企业无法承受之痛

房地产行业的持续走热，导致建筑企业盲目追求快速发展，由于建筑企业自身条件局限，直属项目部过于匮乏，工程项目大多采用外部挂靠，所以在建筑企业经营活动中，就会产生大量所谓内部承包经营合同的存在。

由于建筑企业缺乏有效管理，对一些名为承包，实为转包、分包、挂靠的项目基本只收取管理费用，从不过问工程的施工管理，项目工程所需的人、财、物均由转包人、分包人、挂靠人负责，如果工程进展顺利，建设单位支付工程款到位，项目尚且可以维持，但是一旦项目资金链条断裂，这些责任人往往逃之夭夭，建设工程承包合同涉及的主体较为复杂，内容也涉及工程施工管理的方方面1面，这些工程一旦发生纠纷，由于责任人大多已不知所踪，导致纠纷事实无法厘清，给建筑企业带来沉重的负担，甚至造成建筑企业破产倒闭。

建设工程合同纠纷涉及的法律关系盘根错节，错综复杂，而作为权利受到侵害的当事人往往会将建筑企业诉诸法庭，要求企业法人承担民事责任，在处理这类案件时即应依这种转承责任的原理来确定适格被告。建筑企业作为被告的诉讼案件纠纷中，起因几乎无一例外是涉及拖欠工程款、材料款，由于建筑企业缺少日常管理，对于下属工程项目缺乏有效监督制约，在诉讼活动中，往往因为缺少第一手证据材料而败诉，给建筑企业带来巨大的经济损失。

二、现状梳理：建筑企业如何立于风口浪尖

虽然建筑企业经济总量巨大，但是大部分建筑企业都是家族性产业，经营管理中家长作风、家族管理、同宗同乡关系普遍存在，企业内部缺少高素质的职业经理人和高级管理人员，薪酬待遇相对不高，工程管理从业人员流动过快。建筑企业如何在风口浪尖中立足，打铁还需自身硬。究其根本，还是要靠堵住自身种种管理漏洞。建立人才培养制度。企业发展以人为本，建筑企业需要引进和培养工程施工管理人员，加大职业技能培训，建立自有的项目管理人员班子，塑造企业文化，增强员工的归属感，建立良性的职务晋升通道，完善匹配的物质待遇阶梯。建立监督制约制度。内部承包经营无须谈虎色变，要懂得扬长避短，充分调动合同承包人的积极性，以企业制度制约和进行管理，加大对工程项目的监管，从项目引进、合同签署、开工建设、材料购买、施工质量和安全等环节介入，做到有章可循、权责分明。

建立法务跟踪制度。大多建筑企业只重经营，不重法律。通过分析建筑企业涉案的特点，败诉的原因往往是企业缺少高素质的法律人才，无法在有效时间收集证据材料，虽然施工资质一级或特级的建筑企业往往设有法律事务部门，但主要还只是起到事后弥补作用，充当消防员和救火员的角色，并未将法律管理纳入企业管理体系，所以亟需一批有经验的法律人融入企业日常管理当中。

三、理解与反思：辨识建筑企业内部承包经营合同

建设工程合同，是指施工人依约定完成建设工程，由建设人按约定验收工程并支付酬金的合同。建筑企业内部承包经营合同，是指建筑企业与其下属分支机构或内部职工之间签订的，将其承建的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工，建筑企业许可下属分支机构或内部职工在企业资质范围内组织施工人员、施工物资及资金等众多施工因素，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持，完成一定的项目施工，施工项目实行独立核算，自负盈亏，由承包人向建筑企业缴纳管理费的合同。而转包、分包、挂靠则不在此类范畴。

（一）转包、分包、挂靠的性质界定

转包、分包、挂靠本质上都是建筑企业不履行《建设工程施工合同》的主要义务，而将其转让给第三人，由第三人承担主要合同权利和义务，由于第三人往往没有施工资质，所以这几类行为严重违背发包人的意志，损害发包人的权益，而经过层层转包或者违法分包，工程质量难以确保，存在严重的质量隐患，所以，根据《合同法》第52条第（5）项的规定，转包、分包、挂靠三类行为由于违反法律强制性规定，应认定无效。

《合同法》第272条第2款规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”《建筑法》第28条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”。《建筑法》第26条第2款规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。

（二）“内部承包经营合同”的法律性质分析

“内部承包经营合同”的效力究竟如何认定，是否等同于转包合同或挂靠经营，是否属于当然禁止的范围，对外效力如何，一旦发生争议究竟应适用何种法律，理论界及实务界一直存在争议。

1.内部承包经营合同的效力。建设工程内部承包经营合同是建筑企业与其下属分支机构或在册职工签订的，将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的合同，并未违反法律法规强制性规定，应认定有效。

2.内部承包经营合同应受何种法律法规调整。主要分歧表现为是受劳动法范畴调整还是合同法范畴调整，有学者认为内部承包经营合同是作为用人单位的企业和与之具有劳动关系的劳动者在劳动关系存续期间为完成一定生产任务而订立的协议，与合同法意义上的合同有着本质的区别，而与劳动合同的性质最为接近。所以，内部承包经营合同理应受劳动法调整。

主要依据如下：首先，建筑企业内部承包经营合同的主体是作为用人单位的建筑企业和与之具有劳动关系的劳动者，二者之间具有管理与被管理、支配与被支配的关系，属于不平等主体；其次，合同主体之间相互有隶属关系，劳动者除受外在合同的约束外，还要受企业意志的约束。最后，违约责任的承担方式不同。违反合同的，应承担违约责任，而违反内部承包经营合同的，内部承包人还得接受用人单位的行政管理处分。

而其他学者认为，内部承包经营合同应受合同法调整，基于如下理由：虽然内部承包经营合同之合同主体具有特殊性，即主体间具有隶属关系，但是，此种隶属关系并不能左右整个合同的内容，该合同充分显示了合同法意义上所具有的平等、自愿、等价有偿等原则。另外，内部承包经营合同体现了对价原则。

笔者同意第二种观点。理由是，即使合同承包人是建筑企业的内部员工，有人身的隶属关系，但从根本上来说，作为签署内部承包经营合同的双方当事人是相对平等的民事主体，合同的主要权利义务表现为调整经营性利益的分配，双方的权利和义务是对等的，大部分应适用合同法的调整，而且建筑企业采用内部承包经营合同，可以有效的利用企业内部资源，更大限度的激励承包人管理项目，节约资本，提高效率，创造更大的经济效益。

（三）如何判定是否属于内部承包经营合同

1.承包人是否为建筑企业的内部成员。内部承包经营合同的承包人必须是建筑企业的下属职能部门或分支机构或者职工个人，而转包、分包、挂靠中的合同承包人则与建筑企业没有人事关系。对于内部成员身份的判定，可以依据是否签订劳动合同、有无缴纳社会保险等予以认定。

2.建筑企业对项目工程技术、资金、质量、安全等方面是否加以实质性的管理和监督。建筑企业内部承包条件下，建筑企业对工程项目能加以实质性的管理和监督，保证工程的安全、质量等符合国家规定。而转包、分包、挂靠中，建筑企业没有参与工程施工的管理与监督，工程质量得不到保障，施工安全存在极大风险。

3.能否体现建筑企业的资质要素。国家设立建筑企业资质的本意在于保证建筑工程的质量、安全，建筑企业具有国家规定的资质，能为承包人提供足够的资金和技术支持。而转包、分包、挂靠等行为显然无从体现建筑企业的资质要素。

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    一、房屋租赁合同的概述

    《合同法》第二百一十二条规定:“租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益,承租人支付租金的合同。”其中交付租赁物供对方使用、收益的一方称为出租人,使用租赁物并支付租金的一方称为承租人。豍而房屋租赁合同属于租赁合同的一种,是以房屋为标的物的租赁合同,具体是指出租人将房屋交付承租人使用、收益,承租人支付租金的合同。

    房屋租赁合同的标的物为房屋。根据《关于审理城镇房屋租赁合同案件纠纷司法解释》,把房屋分为城市、镇规划区内的房屋,乡、村庄规划区内的房屋,以及当事人依照国家福利政策租赁的公有住房、廉租住房、经济适用房。根据本司法解释的精神及实践操作,对城镇和乡村房屋租赁基本做同样处理,在本文中讨论的一般问题中也对此不做区分。而一个例外是依照国家福利政策租赁公有住房,廉租住房,经济适用房租赁不按照城镇房屋租赁合同来处理,有学者认为限价房也应当在此限制之列。这些房屋都是政府给城镇住房极端困难户的优惠,价格低,政策性针对性强,行政干预明显,有其特殊规定,因此不在本文所探讨的房屋范围内。

    二、房屋租赁合同的效力概述

    房屋租赁合同是合同的一种,其效力问题的处理基本参照《合同法》第三章中关于合同效力的一般规定,但作为不动产租赁合同的典型代表,其标的物具有特殊性,在实践操作中情况复杂,因此关于其效力认定也存在需要探讨的特殊问题。

    房屋租赁合同的成立、生效、效力待定和可撤销的情况认定与普通合同基本一致,但是在其无效问题上,则存在特殊的认定情况与处理规则,相关法律法规中也对房屋租赁合同无效认定及其法律后果做了特殊的规定。此外,关于房屋租赁的登记备案对房屋租赁合同效力的影响问题也受到广泛关注。从立法趋势上看,登记备案对不动产占有和使用权转移的公示公信作用得到进一步重视。

    下面,我将对房屋租赁合同效力的特殊问题进行探讨,而对于其与一般合同的相通适用之处不作赘述。

    三、无效房屋租赁合同的认定及其法律后果

    (一)无效房屋租赁合同的认定

    《合同法》中对合同的无效情形作了概括性的规定。《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件司法解释》、《商品房屋租赁管理办法》等法律法规中又进一步规定了关于房屋租赁合同无效的特殊特殊情况。据此,可将在实践中被认定为房屋租赁合同无效的情形总结为以下几种:

    1.以违法建筑物为标的的房屋租赁合同无效

    根据《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件司法解释》、《商品房屋租赁管理办法》、《中华人民共和国城乡规划法》、《中华人民共和国土地管理法》的规定,建筑物在建造之前,建设单位和个人必须取得土地使用权、建设工程规划许可证和施工许可证,否则为违法建筑物,法律规定以违法建筑物为标的的屋租赁合同无效。

    2.以未竣工验收的房屋为标的的房屋租赁合同无效

    《中华人民共和国建筑法》第六十一条规定:交付竣工验收的建筑工程,必须符合规定的建筑工程质量标准,有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书,并具备国家规定的其他竣工条件。建筑工程竣工经验收合格后,方可交付使用;未经验收或者验收不合格的,不得交付使用。房屋需要经过竣工验收后方可使用,否则将无法排除潜在的安全隐患,可能对承租人造成人身或财产的损失。

    3.以未经消防验收或验收不合格的建筑物为标的的房屋租赁合同无效

    根据《中华人民共和国消防法》和《建设工程消防管理规定》,未经消防验收或者验收不合格的建筑禁止投入使用。这是出于对当事人人身和财产安全的考虑,尤其是对于一些大型的用于商业经营的大厦,消防安全尤为重要。因此法律规定以未经消防验收或验收不合格的建筑物为标的的房屋租赁合同无效。

    (二)房屋租赁合同被认定无效的法律后果

    1.可以要求支付房屋使用费

    根据《合同法》一般规定,合同无效后应返还财产。所谓返还财产,是指一方当事人在合同被确认无效或者被撤销以后,对其已交付给对方的财产享有返还请求权,而已经接受对方交付财产的,则负有返还对方的义务。据此,在认定房屋租赁合同无效后,承租人对已交付的租金享有返还请求权。但《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件司法解释》第五条规定:房屋租赁合同无效,当事人请求参照合同约定的租金支付标准支付房屋占有使用费的,人民法院一般应予支持。

    无效后法律希望的是恢复为订立合同之前的法律状态,因此规定了双反财产。但是承租人使用房屋之后要求出租人返还已交付的租金不能视为恢复到之前的法律状态。出于对出租人权益的保护和公平原则的践行,法律规定出租人可以收取房屋占有使用费,这也可以看作是折价补偿的一种形式。

    对于房屋使用费的收取标准,法律规定参照合同约定的租金支付标准,有学者认为此规定不妥。杨立新教授认为:完全按照租金的标准计算房屋使用费有一定的问题,因为毕竟是一个无效合同,房屋使用费可以适当低于租金标准,最高也不应超过约定的租金。这就体现了合同是无效的,无效的房屋租赁合同和生效的房屋租赁合同后果应当有所区别。我对杨教授的观点表示认同。

    2.赔偿损失

    《合同法》第五十六条规定:合同无效或者被撤销后……有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失,双反都有过错的,应当各自承担相应的责任。据此,确定了按过错承担的原则,同样适用房屋租赁合同无效的处理。另外《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件司法解释》中规定了房屋租赁合同无效后,房屋装饰装修及扩建部分的处理,按照该司法解释的规定赔偿损失的同时也应当遵守过错承担原则,由过错方承担责任,双方都有过错则双方均应承担责任,谁的过错大,责任承担就多,过错小,责任承担就小。

    四、登记备案对房屋租赁合同效力的影响