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一、引言
安居乐业,安居才能乐业。
自从诗圣杜甫发出“安得广厦千万间,大庇天下寒士俱欢颜”的感慨至今,有多少中国人为圆这个期盼已久的梦而苦苦追求着……以上海市为例:1979年人均住房面积仅4.2m2,住房困难的就达80万户,占市区总户数的28%.直至1987年,上海居民中还有1.6万户居住在人均不足两平方米的环境里。改革开放以来,我国城乡住宅建设进入了高速发展时期,1949年—1978年,城镇年均住房竣工面积仅为1800万m2,1980年突破了1亿m2,1998年为4.75亿m2,城镇人均居住面积达到9.3m2,比1978年增加5.7m2.到20世纪末,市场机制已经在住房资源配置中开始发挥重要作用,基本形成了以个人产权为主体的住房产权结构,从新建住房看,个人购买商品房住宅的比例已经接近94%.现在,拥有一个舒适、优美的“安乐窝”已成为现代人迫切而现实的愿望。
商品房销售分为现房销售和期房销售。期房销售即商品房预售,它是指房地产开发经营企业(简称“出卖人”)将正在建设中的房屋预先出售给买受人,并由买受人支付定金或房价款的行为。由于我国房地产市场发育滞后,市场体系不完善,房地产法制不健全,针对现房销售而言,商品房预售,使得买受人在签订合同时,只取得该商品房的期待权,而非实际上的所有权,只有待开发商将房屋建成竣工后交付给买受人,买受人才能享有现实的所有权及对房屋进行占有、使用和收益。因而,商品房预售合同的买受人承担了比现房销售合同更大的风险。近几年来,随着购买商品房的增多,消费者对商品房销售过程中的广告不实、商品房面积“缩水”、质量隐患严重等方面的投诉越来越多,已成为广大消费者投诉的热点之一。为保护购房者的合法权益,我国继颁布了《中华人民共和国城市房地产管理法》、《城市商品房预售管理办法》、《建设工程质量管理办法》和《中华人民共和国合同法》等法律、法规、规章后,最高人民法院又于2003年3月24日通过了《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》),并于6月1日起开始施行。该司法解释体现了当事人意思自治、约定优于法定、惩罚性赔偿等原则,买受人可依法行使买卖合同的撤销权、解除权,要求出卖人返还已付购房款及利息,承担违约、修复及不超过已付购房款一倍的赔偿责任等,从而凸显了对广大买受人合法权益的保护。下面,笔者试从以下几个方面浅谈一下在商品房预售合同纠纷案件中,对买受人合法权益的保护问题。
二、“五证”与商品房预售合同效力的认定
预售合同不同于委建合同。所谓“委建合同”,是指当事人约定,一方委托另一方建筑房屋,并负担费用的合同。关于委建合同的性质有“买卖契约说”、“制作物供给说”、“承揽契约说”、“承揽与买卖混同契约说”、“承揽、委托与买卖之混合契约说”。而预售合同有关付款、标的物交付、权利担保、瑕疵担保和违约责任等条款内容多与一般买卖合同相同,在性质上属买卖合同。商品房预售可以加快房地产融资,搞活房地产市场。但在房屋预售中,交易标的有许多不确定因素,使预购人所面临的风险要比一般现房买卖大得多。例如:有的开发商预收了购房者房款后,由于各种原因,致使所建项目不能继续进行,甚至停工,给购房人造成巨大损失。有时因为种种原因,个别开发商未能按期竣工或如期交付房屋,使购房人无法按时进住或出租。有时购房人在交付了首期房价款后,个别开发商会以种种借口提出后期房价款要涨,甚至要求首期已经交付的房价款要重新加价等,使购房人无所适从。因此,这种形式具有较大的风险性和投机性,为保护购房者的合法权益,我国对商品房预售的条件和程序进行了严格的限制。《中华人民共和国房地产管理法》第44条规定,商品房预售应当符合下列条件:(一)已交付全部土地使用权出让金、取得使用权证书;(二)持有建设工程规划许可证;(三)按提供预售的商品房计算,投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上,并已经确定施工进度和竣工交付日期。(四)向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记,取得商品房预售许可证明。由此可知,房地产商在预售商品房时,应具备“五证”:《国有土地使用证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建设工程施工许可证》、《商品房预售许可证》。
购房者在签订商品房预售合同时,应查验开发商是否齐备上述证件及批准文件。有无完备的证件,表明商品房买卖是否属于合法交易的范畴。因此,相关的法律、法规及司法解释都规定了“出卖人未取得商品房预售许可证明,与买受人订立的商品房预售合同,应当认定无效”。但是,由于在实践中,商品房预售存在的问题较多,也较复杂,尽管《城市房地产管理法》颁布实施后,房地产市场相对比较规范,但开发商在预售房屋时手续尚不完善的情况仍然存在。如尚没有取得预售许可证、土地使用证及规划许可证或者没有交土地出让金。由于出现上述情况,既有当事人自身的原因,有的也同政府主管部门的行为不规范,对房地产市场调控不力有关。如果不考虑除外情况,一概认定买卖合同无效,既不利于稳定交易秩序,保护买受人实现合同目的,同时也与《合同法》的基本原则相悖。因此,对此类问题应事实求是的处理,不能轻易地认定为无效合同。只要时已经取得了相关证书,具备预售条件或经政府有关主管部门同意的,均不因此影响销售合同的效力。2003年3月通过的《解释》在规定了“出卖人未取得商品房预售许可证明,与买受人订立商品房预售合同,应当认定无效”之后,也规定了一个“但书”:“但是在前取得商品房预售许可证明的,可以认定有效。”同时第八条还规定:如果出卖人故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明、导致合同无效、或被撤销的,买受人可请求返还已付购房款及利息,赔偿损失,并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。这样规定,既有利于稳定交易秩序,也利于买受人实现合同目的,从而保护了购房者的合法权益。
三、“楼花”许诺与合同义务
现在,有人将房地产开发经营商为即将开发经营的商品房所作预售广告的“许诺”称之为“楼花”许诺。这些广告或宣传材料全都图文并茂,对所售房屋及其周边环境构画得犹如人间天堂,对购房者颇富吸引力。但是不乏某些开发商为了销售其商品房,会用夸大其实的广告内容来吸引甚至是误导消费。如××花园称其“环境幽雅,空气清新”,其实那里连绿地建设也不完善;××小区称其地点距某车站只有十几分钟的距离,其实那只是地图上虚设的直线距离,根本没考虑实际线路;许诺的汽车车库却变成了自行车车库;什么比邻的学校、医院、邮局等,更是多少年的远景规划……许多购房者实际入住后大呼上当,却又感到木已成舟,无可奈何。在人们日益呼唤诚信的今天,如何依法解决开发商随意允诺,任意违反,欺骗购房者,从而有效保护购房者的合法权益呢?对此问题,应首先弄清预售广告具有何种法律效力?根据合同法规定,商业广告包括商品房预售广告,其性质只属于一种要约邀请或称要约引诱,即希望购房者向自己发出要约购买其物业的意思表示,而并非是向购房者作出的承诺。因而不构成要约,不能作为买卖合同义务。购房者只能在购房前先针对广告内容详细咨询、翻阅房屋设计图纸、看其构建格局等,确认广告是否真实可信,然后再决定是否购买。如决定购买,应尽量将“楼花”许诺在签订书面合同时重新约定为合同条款,才能使其具有拘束力;但是,并不是在任何情况下,预售广告都不具有法律约束力,如果开发商在合同之外的广告及其宣传材料中,对其所售房屋的公用部分的设施及装修标准、小区配套设施、绿化及社区公益等问题的具体承诺,应属于合同内容的一部分或属于合同的随负义务,开发商违反的,应承担违约责任。最高人民法院通过的司法解释,也进行了明确规定。其一,销售广告和宣传资料所做的空泛的,不能具体确定的说明、允诺,为要约邀请,不作为合同义务,购房者需与开发商重新约定,签订规范、详备的商品房预售合同,而使其成为合同条款。合同样式可参照建设部、国家工商行政管理局印发的商品房购销合同示范文本;其二,开发商就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施,如公用部分的设施及装修标准、小区配套设施、绿化及社区公益建设等问题的具体承诺,并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的,应当视为要约,作为合同内容的一部分或合同的附负义务,该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同,也应当视为合同内容,当事人违反的,应当承担违约责任。此外,不少开发商的销售广告或图片资料都在不显眼的角落,有一行意思大概相同的文字“本广告的最终解释权归开发商所有,相关数据以政府最终批准文件为准”。依据法律规定,此格式性善告并不能免除开发商的诚信责任,只要其图片的内容符合解释中规定的要约条件,开发商违反时,仍应承担违约责任。这些规定为购房者权益的保护及诚信社会的建立提供了有力的司法保障。
四、《消费者权益保护法》与惩罚性赔偿责任的适用
我国于1993年10月31日颁布了《中华人民共和国消费者权益保护法》。其中备受人关注的当属第49条:“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的,应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失,增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或接受服务的费用的一倍。”即通常所说的“双倍赔偿”。商品房销售案件是否适用《消费者权益保护法》存在较大争议。主张适用消法的观点认为:商品房本身就是典型的商品,不适用消法没有依据,且适用消法可以充分保护购房者的合法权益;另一种观点认为:消法制定时,我国的房地产市场才刚刚启动,当时并没有将房屋这种不动产考虑在内,且由于商品房价值较大,适用消法可能存在双倍赔偿问题,不仅开发商无法承受,对欺诈的界定也存在难度。2003年通过的司法《解释》在第八、第九条规定了惩罚性赔偿责任,为商品房买卖合同纠纷案件提供了明确的法律依据,且力求最大限度的保护购房者的权益。其目的在于对商品房买卖过程中因出卖人恶意违约和欺诈,致使买受人无法取得房屋的交易行为,予以超出违约责任范围的民事责任追究。对此,《解释》第八、第九条规定了五种情形:商品房买卖合同订立后,出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人(第八条);商品房买卖合同订立后,出卖人又将该房屋出卖给第三人;故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明;故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实;故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实(第九条)。凡属上述五种情形,从而导致商品房买卖合同目的不能实现,或导致合同无效、撤销、解除时,买受人可以请求返还已付购房款及利息,赔偿损失,并可请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。
五、计量规定与商品房面积“缩水”
商品房面积“缺斤短两”一直是消费者投诉的热点。为此建设部制定了《商品房销售面积计算及公用建筑面积分摊规则》,国家质量技术监督管理部门也制定了《商品房销售面积测量与计算》,对商品房的建筑面积、套内建筑面积及应合理分摊的公用建筑面积,销售面积的测量方法,计算及测量偏差都作了相应规定。最新颁布的《商品房销售管理办法》与《商品房买卖合同示范文本》均规定商品房可以按照套内建筑面积或建筑面积计价。商品房建筑面积是指层高在2.20米(含2.20米)以上的房屋外墙水平投影面积。套内建筑面积由套(单元)内的使用面积、套内墙体面积、阳台建筑面积三部分组成。
(一)计算全部建筑面积的范围:1.永久性结构的单层房屋,不论其高度均算一层,按其外墙勒脚以上水平面积计算建筑面积;多层房屋按各层建筑面积的总和计算。2.穿过房屋的通道、房屋内的大厅、门厅,不论其高度,均按一层计算。3.楼梯间、电梯井、提物井、垃圾道、管道井均按房屋的自然层计算。4.封闭的阳台、挑廊按其水平投影面积计算。
(二)计算一半建筑面积的范围:1.与房屋相连有上盖、未封闭的架空通廊和无柱的走廊、檐廊,按其围护结构水平投影面积一半计算。2.独立柱、单排柱的门廊、车棚、货棚、站台等永久性建筑,按其上盖水平投影面积的一半计算。3.未封闭的阳台、挑廊按其水平投影面积的一半计算。
(三)不计算建筑面积的范围:1.凸出房屋墙面的构件、配件、挑檐、半园柱、勒脚、台阶等。2.半园柱的雨篷。3.房屋的天面、挑台,天面上的花园、游泳池。
(四)应分摊的共有建筑面积:1.各产权户共有的电梯井、管道井、楼梯间、垃圾道、配电室、设备间、公共门厅、过道、地下室、值班警卫室以及为整幢房屋服务的共有房屋和管理用房均作为共有部位计算建筑面积。2.套(单元)与公用建筑空间之间的隔墙,以及外墙(包括山墙)墙体水平投影面积的一半,为共有建筑面积。
(五)不应分摊的共有建筑面积:1.从属于人防工程的地下室、半地下室。2.供出租或出售的固定车位或专用车库。
现在,有不少房产开发商在房屋面积上做文章,往往会有实测面积少于图纸上住房面积的情况出现。由于购房金额巨大,这样会使买受人造成不少的损失。因此,购房时应在合同中写明销售房屋包括套内面积和公摊面积在内的暂测总建筑面积,并明确约定:“预售时根据甲方暂测面积付款,最终以房地局认定的实测面积为准”。以及实测面积与暂测面积误差比及其处理原则。如合同无约定或者约定不明确,《解释》第十四条明确规定了处理原则:(一)面积误差比绝对值在3%以内(含3%),按照合同约定的价格据实结算,买受人请求解除合同的,不予支持。(二)面积误差比绝对值超过3%,买受人请求解除合同,返还已付购房款及利息的,应予支持;如买受人同意继续履行合同,房屋实际面积大于合同约定面积的,面积误差比在3%以内(含3%)部分的房价由买受人按照约定的价格补足,面积误差比超出3%部分的房价款由出卖人承担,所有权归买受人;房屋实际面积小于合同约定面积的,面积误差比在3%以内(含3%)部分的房价款及利息,由出卖人返还给买受人,面积误差比超过3%部分的房价款由出卖人双倍返还买受人。
《解释》将面积误差比界定为3%,比最高人民法院《关于审理房地产开发经营案件若干问题的解释》(建议稿)规定的5%提高了二个百分点,既增强了当事人的合同意识,也突出体现了对买受人这一弱势群体利益的保护。
六、质量缺陷与司法救济
商品房的质量关系到买受人今后的生活环境优劣甚至生命财产安全。对于渴望安居乐业的平民百姓来说,倾其积蓄甚至多方借款买套住房如果遇上屋漏墙裂、墙倒楼塌的厄运,无异于晴天霹雳。《中华人民共和国建筑法》及相关法律、法规中,针对建筑工程质量问题都进行了明确规定。其中包括:勘察、设计、施工质量必须符合国家有关建筑工程安全标准要求;建筑物在合理的使用寿命年限内,必须确保地基基础工程和主体结构的质量,建筑工程竣工时,屋顶、墙面不得留有渗漏、开裂等质量缺陷,对已发现的质量缺陷,施工企业应当修复;交付竣工验收的建筑工程必须符合建筑工程质量标准;建筑工程实行质量保修制度等。建设部规定,开发企业向用户交付销售的新建商品住宅时必须提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》。《住宅质量保证书》的内容有:工程质量监督部门检验的质量等级、地基基础和主体结构在合理使用寿命年限内承担保修的承诺;用户报修的单位、答复和处理的时限;正常使用情况下各部位、部件保修内容与保修期的最低期限。房地产开发企业应当按照《住宅质量保证书》的约定,承担保修责任。《住宅质量保证书?fontcolor=red>房勺魑唐?fontcolor=red>房买卖合同的补充内容,实际是商品房的保险书。其中质量保证书中应当标明正常使用情况下,各部位、部件保修内容和保修期。商品房整体工程及其内部设施的保修期限各有不同,按照《建设工程质量管理条例》第40条的规定,商品房的保修期限从竣工验收交付使用日期算起。具体期限如下:
(一)基础设备工程房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程,为设计文件规定的该工程的合理使用年限;(二)屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏,为5年;(三)供热与供冷系统,为两个采暖期、供冷期;(四)电器管线、给水排水管道、设备安装和装修工程,为2年;其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。
《住宅使用说明书》的内容有:住宅的结构、性能和各部件(部位)的类型、性能、标准等说明,并提出使用注意事项,装修、装饰注意事项,有关设备、设施安装预留位置的说明和安装注意事项;门窗类型、结构类型、配电负荷、承重墙、保温墙、防水层、阳台部位的注意事项及其他需要说明的问题等。同时指出,如因用户使用不当,装修等造成质量问题,开发商不承担保修责任。
根据相关的法律、法规及该司法《解释》的规定:(一)如因房屋主体结构质量不合格不能交付使用,或者商品房交付使用后,购买人认为主体结构质量不合格,可以向工程质量监督单位申请重新核验,经核验,确属主体结构质量不合格的,买受人请求解除合同和赔偿损失的,应予支持。(二)因房屋质量问题严重,致使房屋使用功能受到影响,严重影响正常居住使用的,买受人请求解除合同和赔偿损失的应予支持。(三)交付使用的房屋存在其他质量问题,在保修期内,出卖人应承担修复责任;出卖人拒绝修复或者在合理期限内拖延修复的,买受人可以自行或者委托他人修复,修复费用及修复期间造成的其他损失由出卖人承担。但对“严重影响正常居住使用的范围”等,该解释过于规范,不利于操作,仍需要进一步明确。
七、结语
党的十六大已明确提出了“全面建设小康社会”的奋斗目标。买房在成为颇受人们关注的日常生活中第一件大事的同时,住房的地理位置、楼层、朝向、绿化以及周边环境的好坏已成为现代家庭居住追求的新时尚。但是,蕴涵着巨大商机的房地产业同时也因为法律、法规等制度性缺陷而潜伏着陷阱与危机,加之购房的环节又纷繁复杂,在商品房预售法律关系中,买受人将始终处于弱者地位。经济法的“实质正义”理念要求给予购房者特殊的法律保护。本文仅从上述几个侧面澄清了一些模糊认识,以期为购房者提供醒示,作到未雨绸缪,防患于未然。但由于商品房预售中所涉及的法律问题多而复杂,还应从行政管理、合同法保护措施、物权法保护措施等不同方面给予特殊保护。希望能抛砖引玉,唤起学界给予更多的讨论和关注,以最大限度的保护买受人的合法权益,减少买受人预购商品房的法律风险!
主要参考资料
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制定法律的目的在于实施法律,通过法律的实施才能够使所制定法律的价值作用得到有效实现。但是,现状下,基于我国经济法的执法管理机构在执法方面却存在力度不足的问题。比如:执法人员综合素质较低,没有高水平的执法能力,无法为消费者的合法权益提供有效服务,进而引起消费者的不满。又比如:包容违法犯罪行为的现象存在。有些地方政府为了自身的利益,对于严重的刑事案件便会给予相应的处理,只是为了应付上级而采取形式处理方法,这样显然弱化了执法机构的职能作用,进一步使消费者的合法权益无法得到有效保障。
(二)在消费纠纷方面缺乏有效的解决方法
在我国,消费者的合法权益在受到侵害的情况下,他们的自我维权意识并不强烈。由于受教育程度、认知程度的不足以及经济条件的制约,导致消费者很少通过法律程序进行权益的维护。基于市场教育过程中,消费纠纷是很难避免的。消费者在自身权益受到侵害,比如精神方面的损害、金钱方面的损害以及时间成本方面的损害,这些损害一旦过于严重,消费者便需要通过法律进行维权。但是,现状下在这一方面却缺乏有效的解决措施,从而导致消费者的合法权益无法得到有效保障。另外,由于惩罚性赔偿制度不具完善性,进一步造成消费者权益无法得到有效保障问题的呈现。
二、经济法视野下加强消费者保护的有效策略探究
(一)构建系统化的市场规制法
要想构建系统化的市场规制法,需要从多方面进行完善。一方面,需对竞争法规目标进行完善。对于立法部门来说,需要对消费者合法权益的保护给予足够的重视。在相关法规的内容、范围及目的等方面充分完善,对一般性条款合理增加。另一方面,需对惩罚性赔偿制度加以构建。要想使消费者的合法权益得到有效保护,便需要使法律体现出公平性以及公正性,充分发挥出惩罚性赔偿制度的作用,使消费者能够有效地行使本该拥有的权利。对于惩罚性赔偿制度的完善需充分做好两点:其一,对惩罚性赔偿责任的性质加以明确;其二对惩罚性赔偿制度的适用范畴进行扩大,并提升惩罚性赔偿制度的赔偿标准。
(二)对有效性强的执法机构加以完善
一方面,对于政府执法机构来说,便需要发挥自身的职能作用,对相关执法制度进行构建,同时通过培训使执法人员的综合素质得到有效提升,以此使执法人员全身投入到消费者权益保护工作中。另一方面,如果存在官员渎职的行为,需采取有针对性的惩罚措施,追求渎职官员的法律制度。除此之外,对于和消费者权益保护相关部门需承担的责任加以明确,比如物价管理以及工商管理等。在各个部门协同作用下,使消费者的合法权益得到充分有效的保护。
(三)支持消费者诉讼,开辟司法救济途径
在消费者诉讼的支持方面,需要做好多方面的工作,比如需要构建完善的消费者诉讼费用支援制度。需要基于立法的视角对有利于消费者的规定进行构建,例如贷款制度等。对消费者提供证据支持。在得到法官认同的前提下,消费者能够通过法律途径对自己的举证的正确性加以证明,进一步起到维护自身权益的作用。除此之外,还需要开辟司法经济途径,比如消费公益诉讼的实施,通过实施使消费者以及经济秩序的公众利益得到有效维护,以此使消费者自身无兴趣或者没有能力进行诉讼的情况实现有效避免,进一步使消费者权益损害程度增大的现象得到有效防范。
一、民营企业权益受到侵害的主要表现
(一)民营企业身份的歧视性待遇
民营企业面对的来自方方面面的不平等待遇主要表现在:1.观念上的不平等。主要指人们在长期计划经济条件下形成的对民营企业的各种偏见,认为民营企业很难与社会主义制度完全相容,民营企业不能成为社会主义市场经济的主要基础,只能是一种“边缘性经济”。2.银行贷款方面的不平等。民间投资的资金来源主要是自身积累和借贷,甚至有不少来自地下钱庄。目前,民营资本70%是自筹,从国有银行获取的贷款不足30%。据中国人民银行在2001年下半年对贷款满足率的调查,企业反映为68.5%,金融机构反映为81.6%。在不同所有制企业中,民营企业反映最低,虽然民营企业贷款满足率反映为60.4%,但仍低于平均水平8.1个百分点,属于最难获得贷款的群体。3.税赋和法律方面的不平等。在税赋方面的不平等主要反映在严重的所得税重复计征,法律方面主要是民营企业在各类产权和产权关系上缺乏有效的法律保护,往往在事件的仲裁上更多地被歧视,等等。
(二)民营企业的财产权利得不到保障
目前,尽管我国《宪法》、《民法通则》、《刑法》、《公司法》、《合伙企业法》、《个人独资企业法》和《中小企业促进法》等重要法律都对我国民营企业的产权归属作出了明确规定,如《中小企业促进法》第六条规定:“国家保护中小企业及其出资人的合法投资,及因投资取得的合法收益。任何单位和个人不得侵犯中小企业财产及其合法收益。任何单位不得违反法律、法规向中小企业收费和罚款,不得向中小企业摊派财物。中小企业对违反上述规定的行为有权拒绝和有权举报、控告。”第七条规定:“行政管理部门应当维护中小企业的合法权益,保护其依法参与公平竞争与公平交易的权利,不得歧视,不得附加不平等的交易条件。”但是,在民营企业财产权利的法律保障上仍存在着诸多问题:1.民营企业资产与个人资产混在一起,与行业主管部门的产权关系没理清以及其他诸如民营企业享受国家优惠政策所形成的产权界定问题等;2.我国《宪法》、《民法通则》所列举的个人财产仅仅限于房屋、储蓄、生活用品、图书资料等个人生活资料财产。随着个人在经济生活中地位的提高和角色重要性的加强,个人财产范围不断扩大,个人对生产资料的占有越来越多,上述法律对保护个人生产资料的条款尚不完善;3.目前《刑法》中规定了国有企业工作人员和非国有企业的工作人员将本单位的财物非法占为己有,国有企业工作人员以贪污罪论处,最高刑罚可以处死刑;非国有企业工作人员从事同样行为,只以侵犯财产罪论处,一般处以5年以下有期徒刑,数额巨大的才处以5年以上有期徒刑。定罪、量刑明显不一致;4.为数不少的“戴红帽”的企业或称“挂靠企业”为了迎合所有制的需要,明明属于私人所有,却偏偏注册成集体所有制企业。但是“集体”是指哪一级,法律规定却又很不明确。更为严重的是,这种集体企业产权没有一定的法律规范,产权的主体、地位、界限、获取与转让的法律程序、法律形式及法律保护手段都没有明确的法律规定,不是作为一种法律规定在操作,而仅仅是作为一种政策规定在运行。
(三)市场准入权利的不平等待遇
市场准入包括四个方面:第一是政府补贴要取消;第二是减少行政许可;第三是配套条件要公平;第四就是价格。因此,市场准入权利,就是要保障上述四个方面的公平,维护公平竞争的市场环境。但是,目前在一些垄断和半垄断行业,如电力、铁路、公路、民航、通信和市政设施等方面,民营企业难以进入;有些非战略性、非关系国家安全的领域,民营企业也很难投资其中;有些行业,即使允许民间投资进入,但投资比例、投资形式受到许多限制。如在民营企业比较发达和开放程度较高的广东省,即便是一些已经允许外商投资进入的产业领域,民间投资也很难进入。在广东东莞当地的80个行业中,允许外商进入的有62个,占75%,而允许民营企业进入的只有42个,刚刚超过50%。2002年底,武汉市随机抽选50户民营企业进行的问卷调查表明,有62%的企业希望实行公平的税费政策;58%的企业认为“竞争环境有失公平”。如在土地审批方面,对民营企业用地的审批程序和面积限制严于国企和外企。在政府补贴方面,一些优惠政策将民营企业排除在外,如国有企业享受技改贴息,国有企业用技术开发费、技改投资购买国产设备抵扣所得税的政策优惠,民营企业就不能享受,同时,对外资企业实行的许多优惠政策,民营企业也享受不到。
二、造成民营企业合法权益得不到有效维护和保障的原因
(一)立法方面的原因
在立法方面,目前我国对公、私财产的法律规定是有所区别的,体现在相关法律文件中,不仅对民营企业和私有财产的保护方面存在一些不合理的规定,甚至个体业主与外国投资者同属私人财产所有者,在保护上也是有差别的,而且对民营企业的权利和义务的规定也存在不对称,这既不符合市场经济的要求,也阻碍了民营企业的发展。
法治国家中,权力和责任的对称、权利和义务的对称是保障社会公平性非常重要的法律原则。政府部门要求有什么样的权力,就要承担什么样的责任,政府部门要求法律的相对人承担什么样的义务,那么同样地要明确给予他什么样的权利。实际上,在事关民营企业的法律问题上,目前行政性法规居多,体现平等自愿、等价有偿和诚实信用等市场经济原则的法规较少,立法滞后,而且不乏不公平之处。由于义务本位的指导思想,立法上对民营企业应尽的义务规定的多,而对其应享受的权利规定的少,形成权利与义务不对称。在体系上,尚未形成种类齐全、层次分明、结构严谨的现代法律体系。
(二)司法、执法方面的原因
对民营企业“依权监管”的格局依然普遍存在,司法机关的“地方化”和“行政化”已经严重影响到了民营企业权益的保护问题。许多民营企业感到与国有企业打官司费力耗时,而且胜诉的可能性很小,尤其是到外地打官司。因而,司法机关在处理民营企业问题上就显得力不从心,有时司法权力处于行政权力的附属地位。当民营企业的权益受到行政机关的侵害,司法机关行使司法权力时,在行政权力和地方保护主义之下,往往缺乏有效的法律和制度保障。司法制度的不完善、不健全,加之司法裁量权的滥用,使得民营企业受侵害的权益失去了最后的法律救济机会。而且,由于司法部门的原因,在漫长的司法实践中,宪法不能作为仲裁案件的直接依据,宪法上的权利只有外化为法律上的权利后才能真正成为公民的实在利益。尽管2001年8月13日最高人民法院的一则司法解释,已经彻底解开了这一沉重枷锁,但各级司法机关依据宪法上的规定来保护人们的合法权益的氛围尚未形成。
使民营企业权益得不到实际上的保障的另外一个重要原因是执法方面的因素。在执法过程中,某些执法者不是根据法律规定而是根据对自己有利的理解来执行法律,有的利用法律的漏洞,对法律进行曲解,进行对自己有利的歪曲,进行乱罚款、乱摊派、乱收费。更有甚者,有的执法者完全无视法律的存在,裸地践踏法律,进行敲诈勒索、索贿受贿。
(三)民营企业法律意识淡薄
首先,民营企业缺乏自我保护的法律意识。我国法律的政策性工具品质,长期以来已经使得民营企业产生了对政策的依赖心理和对法律权威的不恰当理解,大多数民营企业认为法律是统治的工具而不是维权的武器,因此对法律持怀疑和观望态度。当其权益受到侵犯时,“他们更愿意上访而不愿意诉讼,更愿意找党委和政府而不愿意找法院,更愿意找媒体曝光,而不愿意找律师咨询”。这种心理误区的存在,导致民营企业不能正确运用法律武器来维护自己的权利。而且,民营企业也缺乏真正属于自己的保护其自身合法权益的自我保护组织。
其次,民营企业中的相当一部分企业法律意识淡薄,缺乏信用,主要包括:1.政策性信用问题;2.市场性信用问题;3.公益性信用问题;4.自我性信用问题。民营企业存在的信用问题,对民营企业的内在保护和外在保护产生了很大的牵制作用,严重影响了民营企业的健康、稳定、快速发展。
三、保护民营企业权益的法律措施
(一)宪法保护
衡量一个国家公民的权利体系是否完备,固然要看一看它的成文法律,但更重要的是要看一看它的宪法是否全面地保护公民的基本权益。财产权是法律的核心,各国宪法都把财产权利作为其的基石之一,我国在宪法上确立私有财产权的保护,刻不容缓。宪法应对任何主体的财产权利给予平等的对待,公共财产神圣不可侵犯,私人财产特别是民营企业的财产同样是神圣不可侵犯的,应受到宪法的同等保护。要明确财产权是公民的基本权利,公民的合法的私有财产不受侵犯,依法保护公民的私有财产权和继承权。同时增加保护企业、社会团体法人等组织财产权的条款。在宪法作出修改后,应根据有关规定对我国现行法律的相应条款作进一步修改,清理和修订限制民营企业发展的法律法规和政策,消除体制。产权是所有制的核心和主要内容,包括物权、债权、股权和知识产权等各类财产权。要建立归属清晰、权责明确、保护严格、流转顺畅的现代产权制度,并在今后出台的民法和物权法等法律中予以体现。在宪法中还应明确对企业等组织及个人的财产是否国有化和征收,国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对土地实行征收或者征用,并给予补偿等内容。例如美国宪法修正案第五条规定的法律精神值得我们借鉴。该条款规定如下:“任何人不得因同一犯罪行为而两次遭受生命或身体的危害;不得在任何刑事案件中被迫自证其罪;不经正当法律程序,不得被剥夺生命、自由或财产;不给予公平赔偿,私有财产不得充作公用。”。该条款贯彻了两条有借鉴价值的原则:一是法治的原则。公民的一切权利包括财产权,非经正当法律程序,任何机构与个人包括国家机关不得随意予以侵犯和剥夺。这里特别强调了程序正义对实质正义的保障;二是公平的原则。宪法修正案这个涉财条款在美国通常被叫作“充公条款”,如果必须将私有财产充作公用,政府必须给予事主公平的赔偿。
(二)加强司法保护制度,完善司法程序,加快司法体制改革,健全法律体系
首先,要制定由不同类别、不同层次、结构合理有序、既有一定分工又互相协调统一的民营企业法律体系。在制度上使民营企业充分享有公共事务信息知情权,经济利益表达权,政治民主参与权等。在此基础上,还必须完善司法程序。在当前,一方面要树立司法权威,改变司法的从属地位以追求公平、正义为司法的核心和宗旨;另一方面,要健全法制,保证程序公正,在行动上而不是在理论上,在司法的实际操作中而不是在原则的规定上,切实保护民营企业的权益,给民营企业以权利救济的司法保护屏障。
其次,当国家的法律中出现了明显的侵害民营企业权益的规定时,我们应通过宪法比较认定这一法律规范无效。目前,由于我国还没有宪法争端审查机制,无论是法院还是其他部门在遇到这一问题都会无从下手。现在提出的“宪法司法化”命题,也仅仅是引起了人们广泛的注意,远没有达到设计出合理的争端解决机制的程度。当法律与法律之间、法律与行政法规之间、行政法规与地方法规之间、地方法规与部门规章之间出现矛盾时,虽然我国《立法法》为解决上述纠纷提供了依据,我们可利用现有的法律争端解决机制化解矛盾,但是当不同层级的法都背离了宪法的宗旨,违背了宪法关于保护民营企业的规定时,我们就应依照宪法精神认定这一法律规范无效,并对所有的法进行必要的修改。
(三)加强监督,严格执法
鉴于目前在民营企业问题上普遍存在重人治轻法治、重政策轻法律的错误倾向,因此,“管理者必须得到管理”。在现阶段,我们必须尽快制定监督法,对行政执法的监督实现硬化规定,消除立法空白,明确监督主体的职责和权限,从而消除行政执法的死角。与此同时,切实贯彻《宪法》、《民法通则》、和《中小企业促进法》,加大执法力度,解决民营企业负担过重问题。尤其重要的是,要建立严格而科学的执法监督机制,保证做到有法必依,执法必严,违法必究。应该尽快全面实行费改税政策,明确约束政府行为,真正做到切实保障民营企业经济上的物质利益和政治上的民利,避免侵犯民营企业的合法权益现象发生。
(四)整顿和规范市场经济秩序
整顿和规范市场经济秩序,一是要坚持不懈地打击制售假冒伪劣产品、偷税、骗税、骗汇、走私等违法活动,查处行政机关、事业单位、垄断性行业和公用企业妨害公平竞争的行为,打破部门、行业垄断和地区封锁,尽快建立和完善全国统一、公平竞争、规范有序的市场体系;二是要继续推进行政管理体制改革,进一步实行政企分开,切实转变行政职能,减少行政性审批,政府部门要切实履行制定市场规则、监督市场运行、维护市场秩序的重要职责;三是要建立健全信用体系,工商、税务、公安、法院等部门应建立失信约束机制,任何企业和个人的违法违纪行为,都应记录在案,形成“黑名单”,有关信息要在网上公布,使社会公众能及时查询。通过建立企业经济档案制度和个人信用体系,相应减少商业欺诈、恶意拖欠及逃废债务等不法行为的发生,使违法者为自己的不法行为付出极大的代价。
参考文献
〔1〕《马克思恩格斯选集》第2版第2卷,第510~511页。
三、实行庭前调查制度。在开庭审理前对未成年犯进行社会调查,查找其走上违法犯罪道路的原因,从而对未成年犯准确定罪量刑,促其改过自新、重新做人。主要对未成年被告人的性格特点、家庭情况、社会交往、成长经历以及实施被指控的犯罪前后表现等基本情况进行调查,并制作调查报告。同时还制定了《未成年被告人调查表》、《法定人调查表》、《未成年被告人家庭情况调查表》、《未成年被告人犯罪原因调查表》。通过对未成年被告人居住地居民、亲友的走访调查,使法庭审判人员对未成年被告人犯罪根源、犯罪原因、犯罪前的表现等情况,有了进一步的了解,有利于对未成年被告人正确的量刑和有针对性地对其进行教育,促其接受改造。
经济发展的市面化、全球化,使得人数活动变化全球发展的必定形势。乡村充裕工作力涌向城市进行务工,一范畴是对乡村传统乡土经济秩序的改造,促使乡村产业构造做成积极调动,以此来完成乡村经济的可连续发展;另一范畴是对城市经济发展工作力缺乏的必要弥补,促使城市经济完成产业化、现代化的实践之路。乡村人数流向城市,既减免了乡村的经济压力,又增进了城市经济和全球的不断繁荣,这是一项双赢的韬略。同道夸张指出:“乡村充裕工作力向非农产业和城镇转移,是产业化和现代化的必定形势。”然而,在城市经济发展进程中,只管农民工做成了宏大的功劳和就义,但其权益的保障不断存在缺损题目,这是对农民工的不尊重和蹂躏,是全球经济进程中的不和睦之音。农民工权益的法律有效保障,不断仅是对农民工公民权的尊重,更重要的是对法律的尊重。由于法律彰显的公平、正义是为全部全球负义务,这是其不可推托的任务。
一、农民工权益法律保障缺失的表示
城乡二元模式带来的推拉效应和传统户籍政策的客观原因,成绩了农民工这个特别的全球群体,农民工是我国市面经济发展的必定产物,是国度完成现代化的基本轨道。农民工是介于农民和工人之间的一度全球特别群体,他们既非纯粹的农民又非真正意义上的工人,这就建议了这个群体的无奈和难堪事情。“他们这个群体就像是性命在孤岛上,阔别家门又徘徊在城市的门外。”一位全球学家如是说。农民工权益法律保障的缺失,一范畴把农民工不断推向全球的墙角;另一范畴又加剧了全球相对,增多了全球的动荡定因素。客观上,农民工权益缺损引起的违法犯法等全球题目,终极还是要法律往解决,权利机关的不作为终极还是要以其作为的行动往结束,这无疑于作茧自缚。
(一)全球保障政策对农民工的轻视性
全球保障政策是市面经济的“巩固器”、经济运转的“减震器”和完成全球公平的“调节器”。[1]但是本国目前的全球保障政策存在严重不足,缺乏公平性。全球保障政策只涵盖了国度机关、事业机关和部分集体企业的职工,而个体管理者、私营企业职工和“三资”企业中的农民工并未遭遇到充分的全球保障。固然广东、北京等少数省市开端实行最低性命保障,但尽大部分农民工仍然被消除在全球保障政策之外。当农民工遭遇工资不能和时足额发放、工伤典当、人格轻视等题目时,全球保障政策缺乏有效的监督机制以和对于有坑农民工权益的部门和匹夫缺乏严格的处分机制,往往使农民工连辛苦恳动的“工资”都不能拿到。
(二)法律支援政策滞后
本国自1994年树立宪律支援政策以来,已经树立政府法律支援机构2892个,共有法律支援专职职员9798名,10多年来共解答法律咨询600多万人次,办理各类法律支援事例81万余件,有130余万人取得了法律支援服务。法律支援已经变化一项保障农民工正当权益、完成公安公平、保护全球巩固的不可或缺的政策,但因法律支援经费的缺乏,法律支援辩护律师资源的不足,法律支援机构和政府部分的合作机制缺乏有效的监督,大批愿望需要法律支援的农民工权益纠纷和事例不能取得和时的解决。农民工权益被损害以后,由于交不起高额的诉讼费而丧失了国度法律辅助的权利,这对农民工来说是极大的不公平。法律的权威不是靠金钱堆积兴起的,而是靠公温和正义积攒兴起的。农民工权益受损而不诉诸于法律,却被迫选择自己不甘心的“私了”,这并不是农民工法律意识的淡薄,而是一种埋伏的不同等在作怪。由于他们和雇主之间的不同等位置,迫使其只能接收不同等的原因。
此外,当农民工权益被损害以后,保护全球公平的政府、保护工公民权益的工会、保护妇女权利的妇联理论上应当是保护农民工权益的刚强后盾,但客观上来自他们的关心却竟然看不见。广东商学院教授谢泽宪、中山大学法学院教授黄巧燕于2003年7体液过问卷调查后觉察,专人农民工权益的机关并不能全心全意地保护农民工的亲自好处,从某种水平上说,它但是一度情势罢了。为何广东省手外科医院如此之多、手外科技巧如此繁荣,究其原因,是手指工伤事故太多。每年都有上万只手指手术,每一次手术耗费数万元,这是一度很大的好处市面。农民工工伤以后的典当、性命、就业、子女文化、父母收养等一连串题目都值得我们认真思考,这不断仅是一度法律题目,更是一度全球题目。农民工工伤以后不但背负宏大的经济义务,并且负载更加沉重的实质压力,由于他们有见不得人的一面。谢泽宪教授痛心疾首地指出,“这不是他们的丑,是全球的声誉。”[2]法律把没有解决的题目扔给全球,是对全球的不尊重,更是对法律自身权威性的蹂躏。法律支援是农民工正义维权的全球下线,假如都没有了,那样农民工除非任人宰割。正义成了一扇假想的门,法律把农民工拒之门外,同时也把自己关在了门内。
(三)农民工政治权益被剥夺
农民工处于全球层次体专业的底层,由于受文化水平、身份位置、财产占领等的限制,其政治参和机会往往很少甚或被剥夺,这样使得农民工对政治性命的反应力较低甚或没有。政治性命的货物是法律,而法律则是权势政府对全球公共价值的强迫性和权威性分派。国势群体在法律的制定中具有极其重要的反应力,他们超出自己的反应力或其他行动,使法律的制定有有利自己的好处欲求,或者至少不反应自己的既得好处。农民职业为弱势群体,因其特别的全球身份而无法参和法律规矩的制定,不能使自己的志气体现在法律中,故此,自己的权利被疏忽、剥夺是“情理之中”的事情。法律对国势群体的通知就是对弱势群体的欺负,这在特定水平上折光降生界权利分派不同等的“潜规矩”。同时,农民工政治参和权利被疏忽、剥夺殃和其他范畴,诸如子女受文化、就业、培训、休息、安全保障等权利都得缺席有效和有恒的保障。
“一度全球假如不能充分关注保障题目,特别是全球脆弱成员的保障题目,很可能性要接收损坏性顺利结果的磨难。”[3]农民工权益法律保障虚置的表示,使其不断被逼向“违法犯法”的边缘。2000年震动全国的湖南张君案就是一度明证,这不能不引起全球的高度器重。
二、农民工权益法律保障缺失的深层原因
农民工是市面经济的产物,是历史和现实的反常儿,其特别的全球身份和位置建议了遭遇多劫的性命轨道。因此,农民工权益法律保障缺失的深层原因变化全球亟待探究的重大考题。
(一)以户籍治理为关键的城乡二元模式的历史原因
农民工是在我国特定环境下发生的,是和特定的历史时代相联专业。在打算经济时代,国度履行严格的收进分派政策和户籍治理政策,这两者客观上形成了本国城乡二元化全球分别的模式,限制了农民向城市的活动。只管这种二元模式在打算经济时代为全球的巩固和发展做成了宏大的功劳,显示了特定的优胜性。但是随着改造开花的不断深进,这种二元模式的弊病愈加凸现,在特定水平上制约着市面经济的步伐。二元化的户籍治理政策制约着人数的广泛活动,特别是经济退步乡村的农民向经济繁荣城市的活动。城乡二元模式是历史形成的,它在城市和乡村之间形成不同的经济构造,这种二元化的经济构造拉大了城市全球和乡土全球之间的经济差距,以和由此而来的各种价值观、人生观。经济差距越大,就越能润泽农民涌向城市的心理,也越能加剧城乡两种秩序的相对。
城乡二元模式的相对秩序建议了农民工特别身份的形成,农民和市民不同的效益观念和价值观念也建议了两种全球群体的必定相对。由于城市秩序的特别性,城市市民享有农民可看不可和的优宽待遇,甚至对于在这种不正义的政策下而取得的待遇发生了极大的惯性依附,所以总是要竭力保护这种不正义的好处分派模式。而城内政府对农民工采用的种种限制政策表面上就是保护城市市民这种不正义的既得好处的具体表示,这种好处上的冲突下降了农民工薪资待遇的心理预期,顺有利农民工“心悦诚服”地为城市经济发展服务。同时,和城市居民较大的好处反差使其心理发生“相对剥夺感”,从而引发全球危机。城乡二元模式是历史形成的,我们不能手为转变,但农民工不能遭遇和市民同等的待遇,却是不公平的政策形成的,而政策的不公平是对公民权的最大蹂躏。
(二)执法环境差、维权本钱高、城市轻视强的全球原因
农民职业为全球特别的弱势群体,当其权益被损害以后,会做成两种选择:让步和抗争。让步是农民工舍弃自己的权利,默默接收并予以回避,或者被迫接收“工资”的“高额打折”的便宜原因并进行蒙受;抗争是农民工争取自己权益的积极表示,他们超出上访、诉讼、甚或武力等方法来为自己维权。德国法学家耶林认为,“权利,为取得此对象的手腕就是奋斗。”[4]农民工希看超出政府、人大、工会等机关争回自己的正当权益,然而这些农民工的刚强后盾有时却视而不见,来自他们的关心至多只停留在口头上,让人看缺席客观的内容。固然目前农民工讨薪取得了特定成绩,2002年全国工作监督部分共追回14亿元,但距拖欠400多亿元还有很大的差距,这不能不介绍我们政府的执法部分还存在很大的题目。执法部分力度不够的原因取决执法职员的高素质不高、中央政府的保护学说,中央政府为了自己的经济好处,甚至忍受或纵容这种事情。名扬全国的工伤维权辩护律师周立太,为争取农民工权益积极辩护,深受农民工的尊重和欢迎。但是一些企业却到中央政府埋怨:有这样的辩护律师在这里,我们呆下往了。言下之意假如政府不采用特别的措施,就要撤资。中央政府招商引资、发展经济固然无可厚非,但我们决不能为了经济好处而疏忽、蹂躏农民工的正当权益。
诉讼是农民工权益保障的法律下线,同时也是农民工最不愿意走的一条路。由于目前公安不正常环境,加之较高的诉讼费用使得农民工没有才能争回自己的正当权利。当农民工权益被损害,特别是遭遇工伤以后,农民工急需治疗费用,如若用法律途径来解决,也许能够取得更多的典当,但不能救急。农民工除非被迫接收雇主的很少的典当,并且以后的就业、性命还是一度很大的题目。公安环境不幻想,维权本钱高、风险大是法律难以保护农民工权益的基本原因。农民工打不起官司的原因还取决耗不起时间,即便阅历艰巨疾苦获得胜诉,法院履行难也是一度题目,终极的胜诉但是一张仅有心理抚慰作用而无客观意义的法律白条。因此,即便农民工知道其权益被损害,也不敢、不愿用法律途径来为自己维权。
城乡二元模式的相对秩序造成了市民对农民的某种偏见,这种偏见受历史的反应,但在现实全球中却被不断地夸张,以至于城内政府对农民工发生轻视和排挤心理。农民不是乡村的专利,市民也不是城市的专利,他们都是特定历史的产物。从法律层面上讲,农民工和城市市民享有同等的法律位置,市民享有特别的全球待遇,就是对农民工的轻视,也是对“法律眼鼻祖人同等”的亵渎。城市政策对农民工的轻视具体表示在就业限制、职业环境差、子女受文化需交纳高额的借读费、同工不同酬、保险福利无保障等权利的缺失。只管城市如此轻视,农民工还是“忍辱负重”地进行留在城市,他们不敢对各种各样有害其权益的行动讲价,由于他们怕失来往之不易的职业,这样更加剧了城市轻视的蔓延。
(三)农民工的自身原因
农民工自身高素质的约束也是其权益法律保障缺失的一度重要原因。农民工文化高素质相对较低、现代法制观念不强、自我保护意识淡薄、缺乏权利观念,当其权益遭遇损害以后,由于周济无门,只能自我承担。并且,我国的农民基于某种血统和地缘的同质作用,一般不愿打破这种互相依存的全球关专业。不同,倒是愿意舍弃一些权利,往博得一些情理,以好转同周围的全球关专业。这是我国农民传统的价值观念在作怪,这种退步的权利观念是农民工权益屡屡受损的重要原因,也是其难以接收现代法制思想、不能用法律保护自己权益的关头。此外,农民工缺乏机构性,观察散漫,这样使其无正式的全球机构依附。当其权益缺损后,由于得缺席全球机构内部资源的保护和撑持,农民工只能依附树立在低级群体网络房基上的血统、地缘或业缘的乡土机构来保护自己的权益,但客观上,这种乡土机构的力量对于他们的困境来说是非常牢固的。
三、法治视野下的公民权保障机制——农民工权益保护的法律途径
农民工权益缺损是一度全球题目,但回根结底是一度法律题目,是法律对农民工权益保障缺失造成的,是法律驾驶全球运转中的不和睦之音。因此,必需构建一种公平的和睦秩序——法治视野下的公民权保障机制,来对农民工进行国势关心,这才是清源之术、治本之道。
(一)政策公平:一种法律下线
政策公平对于转变农民工的弱势位置是基本性的。美国法学家罗尔斯在其名著《正义论》中认为,全球公平应体现两条“正义原则”,[5]一是同等原则,即每匹夫应当在全球中享有同等的自由权利;二是特征原则,即假如不得不发生某种不同等的话,这种不同等应当有有利境遇最差的众人的最大好处。罗尔斯对全球和经济中处于顺利位置的弱势者开出的便条是采用特别的积极特征待遇,一范畴保证书国度权利的对内开花,另一范畴又能够使弱势者获得最大好处,这客观上体现了一种表面上的全球公平。
农民工是不公平的政策造成的,这一弱势群体的形成,即证明了不公平已经存在。那样,按照罗尔斯的“特征原则”,国度应当采用积极措施来保障农民工的最大好处。(1)树立保障农民工权益的有效机制,加强权益缺损事情的防备措施。农民工辛苦工作的工资假如不能和时、足额的拿到,不但生存变化题目,并且会加剧其对全球的敌视心理,增多全球的动荡定因素。(2)加快乡村经济建设和城市化步伐,改造城乡二元体制,完成城乡秩序一体化。农民工权益缺损的房基性原因是其依存的乡土秩序在城市中的失落,以和由此而发生的农民工生存和成长期看的落差。故此,加快乡村经济建设进程,转变乡村经济退步的局面是一范畴;另一范畴要打破城乡二元化的不正义模式,完成乡土秩序和城市秩序的融合和重建,终极完成城乡秩序的一体化,取得一种政策上的和睦。城乡秩序一体化是指城市秩序和乡土秩序超出融合能够互相容纳,改造两种秩序上因政策造成的人造相对;越超重建使两种秩序互相渗透,新建一种新式秩序,从而取得一元化形状。除非打破城乡二元模式,性情转变我国传统的户籍治理政策,使全球资源同等而有序的分派,完成农民工权利的公平分派。除非构建公平的政策,性情完整消灭农民工受轻视的全球现实,这也是转变农民工遭遇的法律下线
(二)公民权尊重:一种道德下线
法律是一种普适性的政策。普适性请求法律必需保障每匹夫的好处,这才是其公平正义原则的体现。农民职业为全球的弱势群体,理应受到全球的尊重,法律有任务请求全球大众,往尊重农民工,这是全球的道德下线,同时也是法律的道德下线。尊重是全球关专业中最基本的伦理准则,假如人和人之间连至少的尊重都不能获得的话,那样,不被尊重的一方即是被否定了做人的尊严,这是全球不答应的,更是法律不答应的。
农民工在城市受轻视是一度广泛景象,这重要回因于法律的器重和脆弱,器重表示为法律对农民工权益缺损的“视而不见”;脆弱表示为法律对农民工权益缺损的“能干为力”。农民工所言:物质上的贫困倒在其次,实质上的受轻视却让人难以接收,不尊重的全球现实往往使其难以长期安心肠在城市职业。和此同时,农民工和市民之间的冲淡、相对形状往往给全球治安带来不良反应,因此,法律应当给农民工以市民待遇,让农民工享有和市民同等的城市尊重。从法律功利学说的立场讲,尊重农民工并保障其正当权益,既象样使农民工长期为城市经济发展服务,又能够使全球秩序取得和睦发展,进而减免全球的义务,下降法律的本钱。
农民工进城务工,是市面经济环境下不可恶化的潮流,全球应当顺应而不应禁止。我们必需承认,“在今后的几十年里,农民工和城市市民将是本国城市同性命的、的两大全球群体,除非加强他们之间的懂得、懂得和沟通,消灭他们之间的误解、隔阂和轻视,性情防止全球冲突的呈现,从而保证书本国全球的长期巩固发展。”[6]既然农民工得缺席尊重反应了其权益的保护以和全球的巩固秩序,那样,法律就应当担当此重担,调动农民工得缺席尊重的全球关专业,对于不尊重农民工的行动予以处分,用法律的手腕来保护农民工的正当权益,使农民工取得法律的尊重。例如,成立正式的农民工维权机构,制定专门的《农民工权益保障法》,履行农民工工作合同政策,扩大全球保障政策的连累面,改造文化法规、增进文化同等。
(三)权利意识:一种生存下线
农民工由于天然的脆弱性,加之受传统儒家思想的反应,往往和平,宁可自己吃点亏,也不愿得罪犯,这是乡土全球中的熟名声结。在特定水平上,忍让意识保护着全球关专业的巩固,但长期下往,却埋伏着更大的危机,这种危机是以生存作为下线。在乡土全球中,由于血统、地缘上的特别关专业,农民权利虽然受到小半有害,一般会有乡村干部或德高重视的人出面调节,保持乡土秩序整体上的一种温和。农民这种传统的权利意识在乡村尚象样生存下往,但把它移栽到城市全球中就会碰壁,由于城市全球是在竞争激烈的市面经济中发展的,市面经济决不会同意和辅助弱势者。从某种意义上讲,城市全球是以好处的互动为房基,好处的互动又是以激烈的权利意识为准则,它请求市民要有法律观念。农民工从乡土全球来到城市全球,由于其文化水平较低,缺乏法律观念,所以其权利意识当然大大上升。但是这种上升还有特定的全球原因,农民工背井离乡为的是更好地养家性命,但在城市的轻视中“忍辱负重”进行职业,由于他们怕失来往之不易的职业。这样,一范畴下降了他们召唤遇的期看值,另一范畴也增多了雇主们的剥削心理,双重因素使农民工的权利意识不断跌向生存的下线。
农民工权利意识的缺乏不断仅是其匹夫的原因,法律保障的虚置也是一度重要范畴。罗尔斯认为,“假如法律不能充说明决由全球和经济的敏捷变化所带来的新式的争端,众人就会不再把法律当做全球机构的一度机器而加以信任。”[7]农民工权益缺损而不诉诸于法律,在特定水平上也剥夺了其维权意识。
四、序言
农民职业为全球活动中的边缘弱势群体,其权益保障已经变化一度严重的全球题目,我们要构建公平、正义的和睦全球,就不能不着想农民工权益缺损题目。国度在培养全球资本、开辟农民工人力资源、革命农民工全球位置以和其生存才能的同时,加强法律对农民工权益的客观保护,才是我们全球对其公民权保障的最大福祉。
注释
[1]:《加快完善全球保障体专业,客观保证书国度长治久安》,载《新时代工作和全球保障重要教案选编》,[北京]核心教案塔斯社2002年版。
[2]蒋韦华薇:《断指之痛》,[北京]我国青年报2005年4月27日。
[3]曾湘泉:《价值理念、收进分派差距和全球保障政策构建》,载[北京]全球保障政策2002年第1期。.
[4]何勤华:《西方法学家本纪》,[北京]我国全球大学塔斯社2002年版,第200页。
早期,我国的上海地区曾经做过探索:1985年上海在黄浦江上游实行了总量控制和许可证制度,1987年实行了排污交易。1988年国家环保局(现为环保部)颁布的《水污染物排放许可证管理办法》第21条规定:“水污染物排放指标可以在本地区的排污单位间相互调剂”。与此同时,地方上也根据自己的实际情况,制定出了相关的法规,如1985年上海市为了保证居民自来水的水体质量,颁布了《上海市黄浦江上游水源保护条例》,划定了从淀山湖到龙华港、面积为1058平方公里的上游水源保护区,规定新建项目增加的排污量必须控制在保护区允许的排污总量指标之内,总量指标可以经环保部门同意在企业之间有条件地调剂余缺、互相转让[8]。这一规定,类似于美国在水排污权交易市场的建立初期实行的“气泡(Bubble)”政策。但是,由于地方法规受到区域特征等条件的限制,很难成为国家层面的法律。关于水排污权交易,我国目前还没有一部独立的法律,对于主体的界定一般由地方政府自主决定,如杭州将COD交易的市场主体定为经市环保局核准进行主要污染物排放权交易的排污单位,以及经市环保局委托从事公共资源排放权交易、储备、回购等工作的杭州产权投资有限公司[9]。在水排污权交易中的客体是排放权,该排放权有两个显著的特点,其一是商品性,排放权的产生之初虽然是为了赋予企业排放污染物的权利,但是在水排污权交易中,该项权利已经被商品化,而在市场经济越发达的国家或者地区,其商品化程度越高;其二是多余的排放权,因为只有多余出来的排放权才能实际用来交易,否则排放权只能用来行使排放水污染物这一基本功能。水排污权交易的内容主要包括:区域水环境容量、排污总量、排污权初始分配和可进行交易的排放权量的确定;水排污权交易的原则和模式、价格和交易程序;监督和调控力度[10]。其中容量控制、水污染排放权交易的原则和模式以及监督较为重要。容量控制是实行排污权交易的前提条件,控制的目标可以针对某个水域,也可以针对流域的一部分。容量控制目标的制定必须以实现流域的水环境功能或提高水环境质量为目标。在制定容量控制目标过程中,应对现有所有污染源的污染情况、流域的水力特点、区域特点等有充分的了解[11]。由于水排污权的一般商品特征,其交易原则包括一般市场交易原则,同时又由于水的特殊性导致的水排污权这个商品的特殊性,因此“总量控制原则”也应被列入法律[12]。目前列入我国国家污染物总量控制计划中的污染物质总共有9种,实践中有水排污权交易的化学需氧量(COD),其它几种还未有涉及,说明涉及到交易的排放权的种类还很少。但是水排污权的客体是会随着经济技术、法律的发展而不断扩张的[13]。我国完整意义上的排污权交易是1999年由美国环保协会引入的,至今经历了三个阶段,第一阶段确定为首批试点城市的是南通与本溪;第二阶段从2002年开始,由国家环保总局和美国环保协会开始在江苏、山东、河南、上海、天津等地进行试点,该阶段的特点是针对同一家集团下属的企业进行多地试点;目前试验已经进入了第三阶段,该阶段的特征是从第二阶段试点地区的点状分布转向了上海市、浙江省、江苏省的长三角区域。在我国多阶段、多地区的试点中,取得过一些效果,以上海和太湖为例,自1985年至今,我国上海市陆续在黄浦江上游实行总量控制和排污许可制度,1987年实行了排污权交易,即黄浦江流域水排污权有偿转让。1987—2004年交易37笔,涉及60多家企业,交易价格也从每日每公斤COD0.7万~0.8万元上升至1.5万~2.0万元,并淘汰了一些经济效益差、污染严重的企业[14]。尽管目前全国各地建立了多个环境交易所和交易中心,但实际上并没有多少是企业自发的市场交易行为。很多环境交易所建立多年以来,连一单排放交易都没有。因此,总体而言,我国发展排污权交易困难重重。
水排污权交易在我国发展中存在的问题
关键词:产权完善;政府职责;社会和谐
落实科学的发展观和构建社会主义和谐社会是我国21世纪在经济、社会发展方面的主要任务。如何构建社会主义和谐社会,人们见仁见智地提出了许多理论与政策建议。笔者认为:对和谐社会的理解和构建必须从社会主义市场经济体制,从中国这样一个相对落后,人口众多的东方大国追求现代化,追求民族复兴的进程中来认识和理解。和谐社会不是农民式的“均贫富、等贵贱”的朴素理想,也不是传统计划时期高度管制下缺乏活力的“整齐划一和秩序井然”。而是和谐与活力、和谐与发展的统一,是一个动态、均衡的发展过程,在发展中求得和谐,在和谐中实现发展。那么,如何实现发展与和谐的均衡呢?众所周知,市场经济是发展与繁荣的基础,这是人类社会发展的基本经济规律,也是近30年改革开放实践经验的总结。但是要看到,市场经济的建立并不等于市场体制的完善。当前,我国经济社会发展中存在的问题,不仅表现在基本比例关系,更表现在市场落后和市场制度缺损现象的广泛存在,利益失衡的背后,是市场均衡机制的欠缺,只有进一步深化改革,扩大开放,通过完善社会主义市场制度才能解决。市场制度固然包括许多方面,但关键是产权制度,产权是社会经济生活中一项根本性的制度安排,产权关系是一切经济关系的核心。市场制度的完善首先要求产权制度的完善,产权的确立和有效运作,不仅能极大地焕发人们创造财富的热情,提高生产效率,进而增加整个社会财富。同时也是社会和谐的基础。
一、产权制度的完善及对社会和谐的基础作用
财产权是个人对他(她)所拥有的劳动力、物品和服务的占有、使用、收益、交易和处置的权利,通常情况下,财产权是一束权利。财产权不仅是指人与物的关系,而是由于物的存在及关于他们的占有、使用、收益引起的人们之间的相互认可的关系。这种相互认可的关系得到确认其意义非同小可,财产权的有效保护和社会认可能为人们的社会经济活动提供清晰的边界和稳定的预期,从而大量减少纷争与不确定,在稀缺性资源环境中,理性而信息有限的个体在博弈时,相互尊重并认可他人的财产权利将成为占优的策略均衡(dominatedstrategiesequilibrium)。即“让他人拥有他的物品对我来说是有利的,如果他也能如我对他这样对我。”可见,财产权不仅是效率的源泉,也具有停纷止争的功能。
财产权是利益协调的基础与边界,利益协调是各得其所的最佳体现,其前提是人们提供的要素是否与其贡献一致。那些利益不协调的地方,或是由于产权边界不清晰而引起纷争;或是产权受到侵害的一方因受损而引起的反抗与争斗。产权通过权利的界定来明确从事某项活动的预期收益,而人们获得收益的多少,首先取决于他投入要素明确的数量界限。由于不同的要素通过市场的交易和融合来发挥作用,归属清晰的产权就成为他(她)们进入市场配置前的一个基本要求;没有明晰的产权就没有市场上的交易。即使交易能够进行,交易者在事后的分配也会是一笔糊涂账。这就会在理论上带来说不清,道不明的难题,在实际运行中也会有人利用这个难题使成本外部化。这种情形,一方面,可以表现为国有企业人利用管理和控制国有企业上的便利损公肥私,侵吞国有资产(如,国有资产的大量流失),这些都直接或间接损害了最大多数人的利益,导致社会贫富差距迅速拉大,破坏社会和谐;另一方面,可能使一些并未创造财富的人搭便车分享财富,从而扼杀整个社会的创造活力,并积累社会不满。
在社会主义市场经济条件下,财产权是民事主体进入市场的基础,只有对各类财产权实行平等保护,才能建立符合社会主义市场经济要求的财产秩序和交易秩序。
二、我国社会转型时期产权制度的缺陷
产权的清晰界定和有效保护是市场经济与社会和谐的基础。但现实中的财产权并不总是完整、行使自由和流转顺畅的。特别是处于转型时期的中国社会,还广泛地存在着产权稀释、产权“残缺”、产权的过度保护、产权的“虚置”与流失等,这些都影响市场的完善、竞争的公平有序,进而扭曲资源配置和人们的行为取向。我国当前经济、社会发展中存在的问题,不仅表现在基本比例关系方面,更表现为产权制度的缺损与权利均衡机制的欠缺。这种产权的缺损和权利的失衡大致表现为:
1.产权稀释。产权稀释就是权利所体现的价值实现程度低,其真实价值没有得到现实体现,其原因或是国家保护不力,或是自身的弱势在社会博弈中处于不利地位。当今中国社会,产权稀释的典型表现为劳动力产权,这在农民工和外来工身上表现得更为明显。
2.产权“残缺”。所谓产权“残缺”是指一种资源的所有权或控制权与资源的收益权相分离的状态。按照巴泽尔的解释,就是指对产权施加的约束绕过价格机制而分配资源。对农民土地的征用就是典型的产权“残缺”的表现。
3.产权的过度保护。与产权稀释和“产权残缺”不同的是产权的过度保护。所谓产权的过度保护是指政府通过行政手段赋予某产权主体排他性的经营权。包括特许经营、进入壁垒和政策倾斜等。产权的过度保护往往形成行政性垄断,目前在我国的石油、石化、电力、铁路民航、高速公路、供水供气供热、管道运输、邮政电信、金融保险等行业就是如此。
4.产权的“虚置”与“虚化”。所谓的产权“虚置”是指该资产有名义上和法律上的所有者,但该所有权却不能行使或无法行使。产权主体不能行使其产权,包括选聘人,进行资产交易和处置,这就是产权虚置。在国有企业行使管理权和处置权的,上至各部委的主管局,下至各公司、各厂矿的经理,都是人,而且链条较长。这就产生一个问题,在所有者或终极所有者缺位的情况下,谁来监督各级人,又如何监管。在无法监管的情况下,国有企业的资产和利润具有不断被“私有化”的激励,反过来企业损失的债务则具有“社会化”的激励。这种激励不对称导致的结果必然是,国有企业的资产不断缩小而债务不断拉大,最后资不低债。这个过程也就是产权的“虚化”过程。因此,虚置和“虚化”构成一个因果链条,事实上国企改革的过程也印证了这种逻辑。
通过上述分析我们可以看出:社会转型时期财产权制度的不完善是社会矛盾和冲突包括贫富差别的重要因素。因此,建立“归属清晰、权责明确、保护严格、流转顺畅”的现代产权制度,不仅是完善市场机制创造社会繁荣的基础,而且对于和谐社会的建构也有重要意义。那么,如何才能完善产权制度呢?
三、产权制度完善的政府职责
通过上述分析,我们可以看出,社会转型时期产权制度还存在着一些缺陷,这些缺陷仅靠市场和个人是不能完善的,必须借助于国家(政府)的公权力,而界定和保护公民的财产权,完善财产权制度也是国家(政府)最根本的职能。奥尔森指出:“为实现所有来自贸易的收益,就必须要有法律体系和政治秩序来强制执行合同、保护产权、执行抵押协议、提供有限责任的公司安排,并为长久运转且广泛应用的资本市场提供便利,以提高投资和借贷的流动性。而且这些安排在人们的预期中必须在一段时期内保护稳定。没有了这些制度安排,社会将无法有保障地获得市场的全部好处”。国家作为在暴力方面是有比较优势的组织,在界定产权、保护交易、保障契约的履行方面具有天然的优势,也是打击侵权越界的犯罪行为,保护公民人身,财产安全,维护社会秩序的最有效工具。针对我国目前现状,国家(政府)在界定和保护产权方面着力要解决的是:
1.要切实保障劳动力产权的价值实现,特别是外来工、农民工的合法权益。亚当·斯密曾说过:“劳动所有权是一切其他所有的重要基础,所以,这种所有权是最神圣不可侵犯的,一个穷人所有的世袭财产,就是他的体力和技巧。不让他以他认为正当的方式,在不侵犯他邻人的条件下,使用他的体力与技巧,那明显是侵犯这最神圣的财产”。目前,我国进城农民工已达1.3亿,加上在乡镇企业就业的农民工1.2亿,共约2.5亿人。事实上已经是我国工人阶级的主体,是我国社会财富的主要创造者,也是我国人数最多的社会群体,在他们身上深切体现了中华民族勤劳节俭、吃苦耐劳的传统美德。这一人数最大的劳动者群体如果能够维护他们的权益,提高他们的劳动技能与素质,提供起码的社会保障,他们身上所蕴涵的巨大创造力与活力必将进一步激发,将有力地推进社会发展与繁荣进步。保护农民工,外来工的合法权益,提高他们的收入不仅事关扩大内需,实现国民经济良性循环,社会稳定与和谐,也事关我们建立一支什么样的工人阶级队伍,夯实执政党执政的阶级基础的大问题。
2.真正赋予农民集体以完整意义上的土地财产权,包括使用权、交易权和收益权,让他们分享城市化、工业化发展的成果。不仅如此,对于农民的宅基地,自有房屋,政府也可以进行丈量、界定、确认并颁发相应的所有权证。这种所有权证和城市房产证一样可以交易、抵押、置换。这样为农民进城务工、置产、创办企业、自主创业提供启动资金和便利。让沉淀在农民手中的资产动起来,活起来,让蕴藏在几亿农民中的创业热情与活力迸发出来,可以想象,其对市场容量的拓展,社会财富的增加,创业和就业机会的增加都是无法估量的。马克思在《资本论》中曾论述过,资本只有在运动中才能增殖。党的十六大也提出“放手让一切劳动、知识、技术、管理和资本的活力竞相迸发,让一切创造社会财富的源泉充分涌流,以造福于人民。”让农民以及沉淀在农民手中的资产动起来吧!汇入社会财富创造的洪流中,这比任何一项惠农政策的作用都要巨大。
3.关于行政垄断行业的改革,对于其中的竞争性、盈利性行业应扩大民营成分的市场准入,尽管国务院2005年4月就出台了《国务院关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见》(简称非公经济36条)。但各部委、各地方并未制定相应的实施细则,应尽快制订,为非公有制经济进入这些部门提供具体的制度安排,以便形成有效的竞争。俗话说,竞争是最好的监管。对于其中的非盈利和准公共产品则要形成完善和有效的政府、法律和社会监督机制。以便遏制其日益上升的高收入、高福利,并以此来缓解社会的贫富差距。
4.对国有资源的产权进行深入一步的改革、规范。国有企业,特别是中小企业的改制(改国有为民营)总的方向和趋势是必然的,是符合市场规律的,只是改制的公正性问题,即国企改革与改制的公正、透明与确保国企职工的合法权益等。相对于国有企业的产权改革,更为重要是国有土地、矿产、水、森林、海洋等自然资源。我国目前还没有建立一整套包括产权界定、产权配置、产权流转、产权保护在内的现代产权制度。以矿产资源为例,现行体制是根据矿产的种类,储量及重要性由不同级的政府具体管辖,由政府相关部门审批相应企业法人进行开采、经营。这种经营、开采许可一般为无偿取得,这里的无偿不是不花费成本,只是这种成本不是体现为国库收入,原住民的合理补偿,开采后的自然生态的恢复等。而是体现为审批部门的公关费用和权力租金,只是这种权力租不透明罢了。这从各地的官煤勾结中可见一斑。这种开采权和经营权带有很大的不确定性(官员调整,政策变动等),在不确定的预期下必然导致掠夺性开采,资源浪费、生态破坏和矿难频发等。解决的办法是对国有自然资源进行登记、评估、摸清家底,在此基础上对国有自然资源进行产权的清晰界定,明确真正的所有者。在矿产资源的产权界定过程中要充分考虑到原住民的权益,划分一部分资源权益由他们持有。这不仅有利他们生活水平的提高与社会稳定,也有利于资源保护和利用。在产权界定清晰的基础上按公正、公开、公平的市场规则进行自然资源的转让、拍卖来确立相应的开采和经营者。在自然资源及产权的转让资金中要合理补偿原住民的生产、生活损失并预留开采后自然生态的恢复资金。只有这样,才能避免或缓解现行体制下的资源浪费、腐败、生态破坏以及对原住民生产、生活的不利影响,构筑社会和谐的长效机制。
市场化的改革引领我们走上国家富强、民族振兴之路,而可持续发展、社会和谐的实现必须有赖于市场制度的进一步完善。而要完善市制度仅靠市场自身的演进是很难做到的,即使能,时间也将是漫长的。必须进一步的深化改革,通过制度建设和制度创新来推动社会建设,构建社会和谐。正如总书记所指出:“要在新的历史起点上继续推进社会主义现代化建设,说到底要靠深化改革、扩大开放。要毫不动摇地坚持改革方面,进一步坚定改革的决心和信心,不断完善社会主义市场经济体制,充分发挥市场在资源配置中的基础性作用,同时努力加强和改善宏观调控,保证经济社会又快又好发展。要不失时机地推进改革,切实加大改革力度,在一些重要领域和关键环节实现改革的新突破,同时注重提高改革措施的协调性,使改革兼顾到各方面利益,照顾到各方面关系,真正得到广大人民群众拥护和支持”。总书记的讲话不仅坚定了人们深化改革的信心和决心,而且也澄清了有关改革的一些模糊认识,为进一步改革指明了方向。相信随着政府职能的转变和市场制度的完善必将迎来一个经济繁荣、社会和谐的盛世中华。
参考文献:
[1][英]大卫·休谟.休谟政治论文选[M].北京:商务印书馆,1993.
消费者权益保护的核心问题是消费者的具体权利。在我国目前的研究中,没有对《消费者权益法护法》中的权益的具体含义进行清晰的表述,同时对消费者权益的具体保障在实施上也存在漏洞。本文将以明确《消费者权益保护法》所保护的对象,以及《消费者权益保护法》所保护的角色进行分析,对消费者的法定权利和实际权力进行深入探究,并以此为切入点,厘清消费者的权利。
一、《消费者权益保护法》所保护的对象
根据《中华人民共和国消费者权益保护法》的第一条规定:为保护消费者的合法权益,维护社会经济秩序,促进社会主义市场经济健康发展,制定本法,确保消费者的合法权益得到保障。第二条对消费者做了界定即消费者是为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务的人。
二、《消费者权益保护法》的角色分析
《消费者权益保护法》在消费者权益方面起到了保护消费者权益的作用了吗?这一方面取决于消费者的维权意识;另一方面,在法律适用的过程中也存在消费者权益受侵害取证难的事实;另外,在现实中消费者维权途径模糊,即使权益被侵害消费者本人也有维权意识,也因没有相应的机构处理或者程序繁琐而致放弃维权的事实大量存在;最后,在消费者权益保护方面,消费者处于不利的弱势地位,在维护自己权益方面不能及时有力,就像各种商场的搜身检查时有发生,消费者在权益受到侵害的时候只能坐以待毙,只能采取事后补救。在这些方面里《消费者权益保护法》到底应该扮演什么角色,才能维护消费者的合法权益。
《消费者权益保护法》作为消费者权益受侵害的最后补救措施,应该具备增强消费者维权意识,震慑犯罪,明晰法律应用程序,在制度上完善等作用以保证消费者合法权益不受侵害以及受侵害后的即使维权得以实现。
三、消费者所拥有的实际权利探微
(一)法律规定消费者的权利
首先,消费者权利表现在人的基本生存权方面。这主要是人为了维持生命,维护生存的状态下所体现的基本生存需求。主要表现为出于生理和安全的需求,以及作为人对基本生活的需要和服务的需求。
第一,表现为消费者的安全保障权。消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利。消费者购买的商品、接受的服务,不能危害生命和财产安全。消费者有权要求经营者提供的商品和服务,符合保障人身、财产安全的要求。另外根据《消费者权益保护法》第二十五条规定,经营者不得对消费者进行侮辱诽谤,不得侵犯消费者的人身自由。因此,广泛存在的商家检查、扣押顾客是违法行为,同时,顾客也没有出于证明自己而接受检查和被扣押的义务,更甚者的认为顾客偷窃而进行的搜身活动不但侵害了消费者的人身自由更侵害了消费者的名誉权。消费者有权就这些权益受侵害而诉求法律的保护。
第二,在保障安全的基础上,消费者应该享有知悉真情权。是消费者所享有的对其所购买的商品和所接受的服务的实际情况的权力。这包括对产品的各种性能的了解、注意事项的必须注意、以及主要构成、使用方法的了解、价格、费用的具体情况的知悉权。商品生产者、出售者以及服务提供者有义务在所售物品所提供服务上加以备注并在消费者不知悉、不清楚的情况下告知其具体情况的义务。对于未向消费者告知、对消费者虚假告知、对消费者的不完全告知等情况下发生的消费者权益受侵害情况,义务方要承担相应的法律责任。
在实际过程中,很多商场在利益的驱使下,打出各种“清仓处理”的广告,提高物价、打折促销,这损害了消费者的知情权。这是不法商家利用虚假广告蒙骗消费者,促使消费者在不知悉产品状况的前提下做出错误选择,从而侵害消费者合法权益的惯用伎俩。
其次,是消费者在购买产品和服务的过程中自由、自主的权力。这主要表现为消费者的自主选择权,即消费者对商品的品种、服务的类型、服务的时间等进行自由选择、不受干涉的权利。消费者在选择上商品和服务时的自由,不被强迫的权利。除此之外,《反不正当竞争法》在保障消费者的自主选择权上也做了相应的规定:经营者销售商品,不得违背购买者的意愿搭售商品或其他不合理的条件,不得进行欺骗性的有奖销售或以有奖销售为手段推销质次价高的商品或进行巨奖销售;此外,政府及其部门不得滥用权力限定他人购买其指定的经营者的商品,限制外地商品进入本地或本地产品流向外地,这些也是对消费者权益的有力保护。
第三,消费者的公平交易权也应该在自由、自主的服务过程中加以体现。公平交易权主要是消费者享有的在购买商品和接受服务时权获得质量保障、价格合理、计量准确等公平交易条件,并依法有权拒绝经营者的强制交易、不平等交易的权利。
消费者的公平交易权主要表现为:消费者在消费过程中经营者不得有强制性或者歧视等交易行为,同时兼具商品在质量担保、价格公正、真是的情况下进行交易;在消费过程中,消费者用等价的货币获得了等值的服务和商品,进行了等价交换;最后,公平交易的实现是双方在诚实的基础上协商完成,没有欺瞒和欺诈等行为。
《消费者权益保护法》规定:消费者的公平交易权受到威胁的时候,消费者有权通过合法权益维护自己的权益不受侵害。在生活中捆绑买卖、强制买卖屡见不鲜,大家习以为常便以为正常以为合法。其实这就是侵害消费者公平交易权的典型案例。作为消费者,要有维权的基本意识,在权利受到侵犯的时候,当权利受到侵犯的时候积极维护自己的合法权益。
最后,关于消费者权益受到侵害时及时保障的权利。主要包括依法求偿权(消费者的合法权益受到侵害的时候,有权依法请求赔偿的权利)、接受消费教育的权利(即消费者有获得有关消费和消费者权益保护方面的知识的权利)、建立消费者组织的权利(主要包括要求国家建立代表消费这权益的职能机构和有权建立自己的组织,维护自身的合法权益。)、批评监督权(消费者依法有对所需商品和服务以及消费者权益保障工作的监督权。在消费者权益保障方面,主要包括消费者的检举权、控告权,针对的是消费者权益保护者在维护消费者权益过程中的违法和失职行为。除此之外,品评监督权还包括对消费者权益工作提出的批评和建议。)、获得知识权(指消费者享有获得有关消费和消费者权益保护方面的知识的权利)。
在这里,消费者应该提高维权意识,学习和掌握相关维权知识,并掌握所需商品和服务的使用方法,采用正确的方法是使用商品。那么,普及消费者权益保护法的相关内容,让消费者在懂法、知法的基础上健康消费、公平消费、自主消费。
四、消费者的权利探微
根据我国《消费者权益保护法》,消费者依法享有九种权利,法律明文规定的这些权力当然属于法定权利,然而这些权力能衍生出什么权力呢,那么,下面,我们一了解、探讨吧。
第一,根据《消费者权益保护法》规定,消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产不受侵害的权力。消费者有权要求生产者和经营者提供这样的服务。这包含两层意思:其一,消费者有权要求经营者提供的商品和服务,符合保障人身,财产安全的要求;其二,消费者也有权要求经营者保证购买环境的安全无障碍。法律虽未明文规定,却是根据法律衍生出来的。顾客在商场等营业场所遗失物品或者财产的可以要求经营者赔偿,这是消费者的合法权益。
近年来,我国经济得到快速发展,市场经济日渐繁荣。与此同时,侵害消费者合法权益的事件也频繁发生,这严重扰乱了社会经济秩序,令消费者怨声载道。为保护消费者的合法权益,我国颁布了一系列的法律和法规。其中《消费者权益保护法》作为保护消费者合法权益的重要法律,其提出的协商和解、调解、申诉、仲裁和起诉这五种途径为消费者如何维护自己的权益指明了方向和途径。
一、消费者权益保护的五种途径
(一)协商和解
协商和解,是指在发生争议后,经营者与消费者两方以平等自愿为前提,针对有关争议进行相关协商,以求得达成公平合理的解决争议协议的一种方式。协商和解具有高效、简便、经济等优点,而且程序简单、节省时间和精力。
(二)调解
《消费者权益保护法》中规定的保护消费者权益的调解,主要是指消费者协会的调解。消费者协会调解一般由消费者协会、经营者和消费者三方参加,消费者协会起着居中调解的作用,也可以提出解决纠纷的有关方案或者建议,但是并不能代替消费者或者经营者做出有关决定。
(三)申诉
当消费者认为自己合法的消费权益受到损害时,可以向行政机关要求予以相关的保护。国家工商行政管理总局制定的相关行政规章,都可以作为行政部门及相关人员履行自己保护消费者合法权益的法律依据。
(四)仲裁
经营者和消费者如果有相关仲裁协议,即可根据仲裁协议将争议提交给仲裁机构,由仲裁机构进行裁决。仲裁一般由仲裁机构、经营者和消费者此三方参加,仲裁在程序上不像诉讼严格,当事人享有较大自主权,很多环节可以被简化,有关文书的格式甚至裁决书的内容和形式,也可以灵活处理。
(五)诉讼
《消费者权益保护法》中规定的诉讼途径,一般指的是民事方面的诉讼。即消费者在自己的合法权益受到侵害时,可以向人民法院提起诉讼,要求人民法院解决消费争议,从而维护自己合法的消费权益。即在国家审判权力介入之下,依法对消费纠纷通过国家的司法程序进行解决。
二、存在的问题
我国《消费者权益保护法》提供的维护消费者合法权益的这五种途径虽然起到了很重要的作用,但随着时间的推移,经济的逐步发展,其中存在的问题也逐渐显现出来:
(一)协商和解缺乏强制力
协商和解这种方式,只有在消费者和经营者都能恪守诚实信用的原则时,才能达成相关的和解协议。因为协商和解没有国家强制力,如果消费者个人的力量不足,或者经营者态度不好,不愿意和解,这种方法就很难有实际效果。
(二)调解有局限性
消费者协会存在一些弊端,在调解实践中,有关人员为达到调解目的,会对纠纷反复调解,久拖不决,降低了工作效率,消费者的合法权益不能得到及时有效的保护。另外消费者协会属于民间组织,其做出的调解书没有法律强制力,当事人可以随时返悔。
(三)行政申诉体制存在问题
行政申诉在实际操作中矛盾很多:在受理申诉方面,工商部门和行政部门都各自履行着保护消费者合法权益的职能,致使权利交叉。另一方面,各部门分工不够明确,受理范围不清,这就会出现管辖空白问题。三是在申诉的受理方面,由于有受理申诉职责的部门与有处罚违法行为职责的部门一般不是同一部门,这也会削弱保护消费者权益的力度。
(四)仲裁缺乏专门的制度
《消费者权益保护法》里并没有有关消费仲裁制度的专门规定,因此消费仲裁只能使用《仲裁法》的相关规定。用针对一般民商事纠纷设计的仲裁机构和程序来解决消费者纠纷,就使得仲裁在保护消费者权益的领域不能很好的起到作用。
(五)诉讼程序费时费力
诉讼这种途径虽然最有效,但是仍存在很多弊端:(1)消费者在利用诉讼这种途径维护自己的合法权益时,不仅自己要负担相应的费用,而且也会消耗一定的司法成本费用。(2)如果由司法机关解决全部的消费者权益纠纷的话,那么必然会加大司法机关的工作量,使之不堪负重。(3)我国的消费者在权利保护方面意识比较差,当自己的合法权益受到侵害时往往不愿意打官司。(4)由于消费者权益纠纷的案件的争议标的一般都比较小,即使现行的我国民事诉讼法中有相对的简易程序,但仍然具有办案时间长,程序繁琐的缺点。
三、合适途径的选择
在实际生活中,当消费者的合法权益受到侵害时,可以根据纠纷产生的不同情况,选择合适自己的途径来维护自己的合法权益。选择不同的途径产生的效果也会有差别。因此消费者在自己的合法权益受到侵害时要慎重的选择合适的途径来维护权益。
(一)协商和解与调解的选择
消费者在合法权益受到侵害时,如果该侵害涉及的争议标的金额不大,而消费者既不愿意纵容不法经营者,又不愿意花费过多的精力和时间去解决时,可选择与经营者协商和解或请求消费者协会予以调解的途径来维护自己的权益。此两种途径程序简单、节省时间精力,并且与其他的途径相比成本最低。
(二)申诉的选择
申诉的程序相比协商和解、调解等方式要更正规,因此其可靠性也会相对强些。我国的《工商行政管理机关受理消费者申诉暂行办法》在程序上有关于时间和回避制度等方面的规定,这就使得工商行政管理部门在处理行政申诉的时候,其可靠性和正确度有了保证,所以消费者完全可以放心地让工商行政管理部门来解决他们的权益纠纷。
(三)仲裁的选择
在国外,经营者和消费者之间往往会通过合同约定的方式将仲裁作为解决争议的首先考虑方式,甚至在汽车销售、医疗和金融服务领域,都将仲裁条款作为合同必须具备的条款。仲裁与其他维护消费者权益的途径相比,具有更多的优点。将仲裁作为解决消费者权益纠纷的途径,则会有利于社会的进步和市场经济的快速发展。
(四)诉讼的选择
如果上述几种途径均不能有效地维护消费者合法权益的时候,可以选择诉讼途径来解决纠纷,实践中,江苏省南京市秦淮区人民法院在1993年率先成立了保护消费者权益法庭 ,效益显著。由此可见,诉讼以法律作为后盾,保证判决的公正性,并且有国家强制力保证实施,可以有效的解决纠纷。
四、完善建议
通过对我国《消费者权益保护法》所规定的维护消费者合法权益的这五种途径的分析和比较,在此提出一些完善建议。
(一)确立协商和解协议及调解书的效力
1.虽然通过协商和解或者调解这两种途径达成的解决消费者权益纠纷的协议并不具有国家的强制力,但通过协商和解或者调解而达成的协议可以看作是消费者和经营者双方的合同,因此这种和解协议可以看作是有相应的合同效力和法律约束力。
2.我国的法律制度正在逐步完善,建议在以后的法律制定中,制定明确规定消费者组织做出的调解书具有法律效力,并受国家强制力保护的法律,这样便可更好的解决消费纠纷,维护消费者的合法权益。
(二)严格行政职权划分,制定专门的仲裁机构和程序
1.针对行政体制方面存在的权利划分不明问题,建议做好分解执法职权、确定执法责任等工作。各地方、各部门要根据执法机构和执法岗位的配置,将其法定职权分解到具体执法机构和执法岗位。
2.在《消费者权益保护法》以后的修改中,可以加入之前空缺的消费仲裁制度,从而可以在制度上来保证仲裁途径的可靠性和可行性。
(三)建立小额纠纷法庭,完善集团诉讼制度
针对诉讼费时费力的弊端以及消费案件的特殊性,建议:
② 参考刘毅:《民营快递企业经营模式分析》,现代商业2008年1月28日
③ 资料来源于中国快递协会网站
④ 参考黄丽珊:《基于新《邮政法》实施背景下我国快递管理法律制度的框架分析》,法制与社会2011年10月25日
⑤ 参考左娅,《快递新规:赔偿不限于三倍运费》,人民日报 2013
参考文献:
1.图书:
[1] 崔建远主编:《合同法》,法律出版社2010年版。
[2] 苏号朋:《格式合同条款研究》,中国人民大学出版社 2004年版。
2.论文:
维护中小学生的合法权益,保障中小学生健康成长,既是我国宪法和法律的具体要求,也是社会主义制度优越性的具体体现。随着中国城乡经济体制改革和现代化进程的不断深入,农村留守中小学生变成一个特殊的弱势群体,其受侵害现象越来越严重,越来越复杂。加强农村留守中小学生合法权益的保障更显迫切。因此,研讨农村留守中小学生的合法权益保护,不仅具有一定的理论价值,而且具有极为重要的社会现实意义。
一、农村留守中小学生权益受侵害的主要表现
(一)人身权利受侵害
1.来自家庭的侵害
在农村,父母受教育程度普遍较低,素质不高,法律意识淡薄,封建传统观念强,并不知晓自己的孩子是独立的法律关系主体,享有独立的人格权,而认为孩子是自己的,打骂与否是自己的事,与他人无关。有些父母对孩子任意打骂,将孩子打成轻伤、重伤甚至死亡并非少见。由于农村中重男轻女思想较为严重,女性中小学生遭受侵害的可能性更大。各种新闻报道层出不穷,备受关注。
2.来自学校的侵害
农村留守学生缺乏家庭关爱,本来情感就比较脆弱,加之判断力和辨认能力还不高,在学校对老师更是一种敬畏的心态。一方面部分老师思想素质低,法律意识不强,对学生进行体罚或者变相体罚,不仅严重伤害了这些学生的身心健康,尤其是他(她)们自尊心和自信心,也压抑了他(她)们的聪明才智,影响其个性的健康发展;另一方面,在学校中,女性学生受案件较多,严重侵犯了学生的人身权利。
3.来自社会的侵害
农村留守中小学生年龄小或者较小,生活在相对封闭、落后的的环境里,思想单纯,经验不足,缺乏见识,识别能力低,自控能力和对抗能力差,又缺少父母的关爱和保护,往往成为罪犯嫌疑人攻击的对象,尤其是农村留守女中小学生常常成为犯罪嫌疑人奸的对象。根据全国妇联的有关来信来访统计,在未成年人遭受害的案件中,农村留守女中小学生占了相当高的比例。
(二)受教育权受损害
享受九年义务教育是国家赋予中小学生的基本权利。一般情况下,6-18周岁的未成年人都应是在校学生,享有接受良好的学校教育的权利和机会,但实际情况并非如此,尤其是在经济落后的偏远农村地区,小学没有毕业就帮工打厨,初中还没毕业就回乡务农的现象普遍存在。
(三)思想品德受毒害
1.不健康读物的影响。一方面中小学生猎奇心理很强,又缺乏必要的辨别和抵御诱惑的能力;另一方面,由于市场监管不力,不健康读物充斥着市场,不仅流量大,而且隐蔽性强,不易被查收。一旦在城市严打各种黄色出版物的情况下,大量的黄色书刊和音响资料等以低廉的价格大量涌入农村,传播到农村中小学生手中,而这些缺乏父母监管的学生往往无所顾忌地阅读或者观看,从而严重影响其健康成长。
2.社会不正之风的腐蚀。由于社会管制不力,很多社会上的闲散人员游手好闲,不务正业,偷盗、抢劫、拉帮结派而误入歧途。留守中小学生,在既缺乏父母管教,又颇感孤独的情况下,往往经受不起社会不法分子的各种胁迫或者引诱,极易与上述人员同流合污,自觉或者不自觉地加入到违法犯罪人员的行列,其思想受到严重毒害,甚至走上违法犯罪的道路。
(四)心灵人格权受伤害
相关媒体对农村留守中小学生的关注和报道增多,一方面有利于相关问题的解决;但另一方面,由于相关媒体在报道时不注重隐私的保护,侵犯其隐私权,如我们会在新闻媒介上发现违法犯罪中小学生的姓名,可以在电视上看到其人像,甚至一些地方让失足学生“以身说法”,还有的媒体为了提高关注度,而夸大事实,对留守中小学生的心灵造成很大伤害,同时,在社会中,也受到很多人的歧视和差别对待。
二、农村留守中小学生权益受侵害的主要原因
(一)家庭教育管理不当和监护的缺失
一是监护人自身受教育程度不高,各方面素质较差,缺乏进行良好家庭教育的能力;二是其家庭教育的方法不当,缺乏耐心细致的教育,依赖或强调棍棒打骂,对孩子的合理要求和正当言行给予强制性限制,有的则正相反,对孩子太过放任,不加管教,从而使孩子们的心灵和个性遭到扭曲;三是有的家庭破裂,父母离异,使孩子们失去良好的家庭教育氛围,甚至心灵受到严重创伤;四是由于父母或监护人常年在外,缺乏对孩子的关心和教育,不利于子女健康心理的养成。
(二)学校教育的缺失与偏差
一是某些学校和老师缺乏对思想道德教育的重视,只注重学生的考试分数,使学生缺乏全面的锻炼和发展;二是受封建传统思想的潜在影响。在漫长的封建社会,形成了一整套严格的封建等级制度,并形成了所谓的“三纲五常”的封建伦理道德,子女被看成父母的私有财产,拥有绝对的处分权,在学校内部,
教师则获得了父母所“授予”的权利,于是拥有了教育、体罚学生的权力;三是部分教师素质差,教育方式落后,急于求成,易体罚学生;四是缺乏法律知识教育,老师学生法律意识淡薄,法律观念不强。
(三)农村留守中小学生自我保护能力不强
农村留守中小学生是一个特殊的弱势群体。正处于心理、生理发育成长时期的青少年,无论是文化知识还是社会经验都有限,判断能力和辨认是非能力不强,法律意识淡薄,自我保护意识和能力都不够。他们不知道自己享有的权利内容,也不知道当自己的合法权利受到侵害时应该如何维权。
(四)社会环境的不良影响
一是有益于学生身心健康发展的文艺作品过少,对不健康作品的发表、发行及阅读没有明显地做出限制。二是在农村地区对社会闲散人员的管制不严,使得他们过于放任,而侵犯学生的合法权益。三是人员力量投入不够,缺乏专门的中小学生社会教育机构,对农村留守中小学生的教育基本上就依赖于学校教育。
(五)对农村留守中小学生合法权益的保护措施不力
1.法律法规规定不健全
我国在未成年人法律法规的建设方面取得了巨大的进步,在《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国婚姻法》、《中华人民共和国继承法》等基本法律中明确规定了未成年人的合法权益,同时还制定了保护未成年人的专门法律,如《中华人民共和国未成年人保护法》、《中华人民共和国预防未成年人犯罪法》。这些法律起点高,保护全面。但是,这些保护青少年的专门法律存在一个共性的问题,即原则性比较强,号召性的条文多,道德规范和法律规范混为一谈,使得法律条文过于笼统和抽象,缺乏具体的执行措施,缺少法律责任追究条款,可操作性低。
2.现有的司法保障措施不力
与行政权不同,司法权是一种消极被动的权力。司法机关一般只有经过当事人的告诉才能启动司法程序。中小学生是一个特殊的群体,他们在生理上和心理上极不成熟。当他们权益受到侵害时,大多数学生并不知晓,即使知道也不知如何去寻求合法有效的保护措施。因此,未成年学生法律制度的建构要借助组织和他人的力量,比如监护制度等。我国这方面的制度建设已初具雏形,但存在许多不足。当监护人不履行监护职责时,我们还没有建立完善的责任追究机制,当未成年学生案件进入司法程序时,司法机关却没有合法有效的措施可以采用。
3.轻视政府维权途径
针对农村留守中小学生这个特殊群体,在所有力量保护中,政府应作为中坚力量,起主导作用。然而在具体维权实务中,政府作用发挥的相对不够,没有从政府管理的角度寻找深层次的原因。例如,学校周边的网吧增多,而中小学生的活动设施在农村基本没有,这是地方政府在规划、领导、监督工作上责任的缺失。政府工作不到位,往往会造成大范围的深远的影响。
三、保障农村留守中小学生权益的措施
(一)加强中小学生合法权益的法律保障制度建设
1.尽快出台保护未成年人合法权益的相关法律的实施细则
具体而言,应当尽快出台《中华人民共和国未成年人保护法》实施细则和《中华人民共和国预防未成年人犯罪法》实施细则,对如何维权作出更具体、更明确的规定,对法律如何干预和处罚侵犯未成年人合法权益的措施有可操作性。
2.加强保护农村留守中小学生合法权益的司法保障
司法作为保护权益的最终手段,在法治社会具有不可动摇的地位。司法保障软化不利于保护未成年人的合法权益,离开司法保障的保护很难取得理想的效果。应不断加强保护青少年尤其是农村留守中小学生合法权益的司法力度,提高对农村留守中小学生司法干预的主动性。另外,在司法救济阶段,必须严格执法。
(二)鼓励和调动社会各种力量
在农村,能够有利维护农村留守中小学生合法权益的资源十分有限,所以鼓励和调动社会各种力量,维护青少年合法权益是一个很好的选择。村委会、学校、法律援助中心、法院、检察院、公安机关以及社会志愿者的积极性都应该充分调动起来,结合自身的优势,加大对农村留守中小学生维权工作的投入,肩负起关心未成年人的责任。目前我国大量高等院校都开设了法学专业,为我国提供了大量优秀的法学专业人才,他们与中小学生有着更多的共同语言,更能交流沟通。社会应该鼓励和调动大学生去农村志愿服务,引导农村留守中小学生维护自己的合法权益。
(三)加大法制宣传教育