刑法案例论文大全11篇

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2.从案情得知，对于任某和王某的民事纠纷，区公安局直接根据《治安管理处罚条例》第19条的规定，作出拘留10天的处罚决定，并责令汪某赔偿任某的全部医药费200元。笔者认为这种行为虽不失合法性，因为调解毕竟不是处罚的必经程序，但从常理上来说，该纠纷属于民事纠纷，根据民法中的自愿协商原则，先对于他们俩的纠纷进行调解处理更为恰当。根据《治安管理处罚条例》第9条规定，公安机关可以调节处理因民间纠纷引起的打架斗殴或者毁损他人财物等情节较轻的违反治安管理案件。本案中，任某与汪某之间因商品买卖发生民事纠纷，他们之间发生了打架斗殴行为，可先由区公安局进行调节，经区公安局的调节，汪某与任某之间若达成了协议，比如达成了汪某对任某支付医疗费，赔偿道歉的协议，区公安局可以不对汪某进行处罚；经区公安局调节，汪某与任某之间未达成协议，或者他们达成了协议，但是当事人双方不履行调节协议的，去公安局应当依法对汪某进行处罚，并告知任某可以就民事争议提起民事诉讼。

二．关于汪某不服区公安局的处罚的救济问题。

本案中，区公安局认为，汪某属于妨碍执行公务的违法行为，根据《治安管理处罚条例》第19条的规定，作出拘留10天的处罚决定，并责令汪某赔偿任某的全部医药费200元。汪某对这个处罚不服。由于行政处罚是属于具体行政行为且该案件是复议选择案件，即当事人可以先申请复议，对复议决定不服的，再向法院提讼，也可以直接向法院提讼。因此这是对汪某来说，有两种救济措施，一。依法提起行政复议。二直接提起行政诉讼。

1．依法提起行政复议。⑴.行政复议当事人。汪某可以依法提起行政复议，在这个行政复议法律关系中，复议申请人是汪某，若汪某死亡，则他的近亲素可以取得申请资格；因为行政复议法规定行政复议被申请人，是做出被申请复议的具体行政行为的行政机关，做出处罚的行政机关是区公安局，因此复议被申请人是区公安局；复议机关如果没有例外情况是行政复议被申请人的上一级机关，因此本案中复议机关是区公安局的上一级机关即市公安局。本案中存在行政复议第三人，因为汪某与该行政处罚存在利害关系，因此应列汪某为行政复议第三人。⑵行政复议的申请与受理。汪某应该在知道具体处罚之日起60日内提起行政复议，不可抗力或者其他正常理由耽误的时间，不计入复议期间。区公安局应当在受到汪某的行政复议申请后5日内进行审查，以决定是否受理，对不符合受理条件的，决定不予受理，并书面告知申请人；对于不属于本机关受理的，告知汪某向有关的行政复议机关提出；若不数以前两种情形的，自市公安局的负责处理行政复议的办事机构收到汪某的行政复议申请之日起即为受理，复议申请材料不全或者表述不清楚的，办事机构应该书面通知汪某补正，汪某无正当理由逾期不补正的，视为汪某放弃行政复议申请；汪某按照补正通知的要求补正的，复议申请仍自办事机构收到之日起受理。⑶行政复议的审理。行政复议原则上采用书面审理方式，即市公安局根据书面材料查清案件事实并作出行政复议决定，当事人以书面像是提出自己的申请意见和答辩意见，以书面形式提交和运用证据；汪某提出或者市公安局的负责处理行政复议的机构认为有必要的时候，可以采取书面审理以外的方式，即向有关组织和人员调查情况，甚至可以实地的调查核实证据，可以听取汪某、区公安局以及任某的意见，甚至可以采取听证的方式审理。在市公安局的行政复议决定作出前，汪某说明理由，并且经市公安局内负责行政复议的办事机构的同意，汪某可以自愿撤回行政复议申请，撤回后汪某禁止以同一事实和理由提出行政复议申请。行政复议机关应该在受理复议申请之日起60日内作出行政复议决定，若情况复杂，不能在60内做行政复议决定，经市公安局的负责人批准，并告知汪某和区公安局，可以延长至90日内做出行政复议决定。⑷行政复议的结案，行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，按照下列规定作出行政复议决定：

（一）具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，决定维持；（二）被申请人不履行法定职责的，决定其在一定期限内履行；（三）具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为：1．主要事实不清、证据不足的；2．适用依据错误的；3．违反法定程序的；4．超越或者的；5．具体行政行为明显不当的。该案中市公安局经查认为，汪某的行为性质属于侵犯他人人身权利，根据《治案管理处罚条例》第22条的规定，仍然处以汪某10天的拘留，赔偿任某200元的医药费。⑸复议期间原则上不停止具体行政行为的执行，因此汪某如果向市公安局提起行政复议，在复议期间，区公安局仍然可以对汪某执行行政拘留和罚款的决定。2.直接提起行政诉讼。汪某也可不经复议直接提起行政诉讼。⑴该案行政诉讼的管辖。在地域管辖方面，该案被诉具体行政行为为区公安局对汪某的行政拘留决定，直接限制原告人身自由，属于限制人身自由的案件，不仅可以由被告所在地人民法院管辖，也可以由原告所在地的人民法院管辖。在级别管辖方面，该案不属于上级人民法院管辖的第一审案件，因此应由基层人民法院管辖，因此该案若汪某直接提出行政诉讼，则由汪某所在地或者区公安局所在地的基层人民法院管辖。⑵行政诉讼当事人。行政诉讼原告必须是认为其合法权益受到具体行政行为侵害的人，汪某认为他的合法权益受到了区公安局的行政处罚行为的侵害，因此在该案中原告为汪某。公民、法人或者其他组织直接向人民法院提讼，作出具体行政行为的行政机关是被告，在该案中，行政诉讼被告是区公安局。“同提讼的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织，可以作为第三人申请参加。”任某是治安违法行为的被害人，公安机关能否公正地处理汪某的违法行为，直接涉及到其合法权益能否得到保护，人民法院对案件的判决结果也就直接影响其权利义务。因此，任某与被诉的具体行政行为有利害关系，可以作为第三人参加诉讼。⑶行政诉讼的和受理。该案中，汪某应该在知道作出行政处罚之日3个月内，向法院，因不可抗力或者其他特殊情况耽误法定期间的，在障碍消除后的10日内，可以申请延长期限，由人民法院决定，由于不属于汪某自身的原因超过期限的，被耽误的时间不计算在期间内，若汪某因人身自由受到限制而不能提讼，被限制人身自由的时间不计算在期间内。人民法院受到状后，应当进行审查，审查处理的期限为7日，应当在七日内立案或者做出裁定不予受理。⑷行政诉讼审理中的特殊制度。法院对该案件的审理期限为3个月，从立案之日起计算，其中鉴定、处理管辖争议或者意义以及中止诉讼的时间不计算在审限内。人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规魏依据。地方性法规使用于本行政区域内发生的行政案件。人民法院审理民族自治地方的行政案件，并以该民族自治地方的自治条例和单行条例为依据。在该案件宣告判决或者裁定前，汪某申请撤诉，或者区公安局改变其所作的行政处罚决定，汪某同意并申请撤诉的，是否允许，由人民法院裁定。⑸行政诉讼裁判。人民法院经过审理，根据不同情况，分别作出以下判决：（一）具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，判决维持。（二）具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：1、主要证据不足的；2、适用法律、法规错误的；3、违反法定程序的；4、超越职权的；5、槛用职权的。（三）被告不履行或者拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行。（四）行政处罚显失公正的，可以判决变更。⑹诉讼期间，不停止具体行政行为的执行。但有下列情形之一的，停止具体行政朽为的执行：

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如何对刑事疑难案例进行分析，是法律教学、司法考试和司法实践中经常遇到的问题，也是法律专业在校学生和司法工作人员应当掌握的基本方法。案例分析的方法，从实质上说，是对法学理论和法律条文的理解、掌握和综合运用。近年来，案例分析在司法考试、法律专业自学考试、检察官素质考试等法律考试中所占分值有逐年增长的趋势，考试中不仅有专门的案例分析题，而且选择题也常以案例的形式出现，要求应试者从所给的数个答案中选择出正确的答案。正确掌握刑事案例分析的方法，无论对在校生还是应试人员以较好的成绩通过司法考试，还是对司法工作人员搞好业务工作，都有着重要的意义。以下介绍刑事案例中刑法案例分析和刑事诉讼法案例分析的基本方法。

一、刑法案例分析

刑法案例分析，是指根据所给案例，对行为是否构成犯罪，是否应当追究行为人的刑事责任，以及如何定罪量刑所作的分析。刑法案例分析所要解决的问题主要是三个方面：一是行为人的行为是否构成犯罪；二是如果构成犯罪，构成什么罪；三是阐述定罪量刑的原则（如果是司法考试，只需阐述定罪量刑的原则，不用指出具体适用的刑罚）。具体又可分为以下几个步骤：

（一）定性

首先需要确认行为人的行为是否构成犯罪。肯定不外乎两种结果，构成犯罪和不构成犯罪。如果不构成犯罪，必须说明不构成犯罪的理由和法律依据。例如：行为人的行为在客观上虽然造成了损害后果，但行为人在主观上既不是出于故意，也不是过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所致，属于意外事件。意外事件，不是犯罪。根据我国刑法，不构成犯罪的情况主要有：

1、刑法第3条规定的罪刑法定原则，即“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”。如果行为人的行为即使是具有社会危害性的行为，但在法律上找不到任何相关规定，就必须按照罪刑法定原则来处理，不能以犯罪论处。例如，1979年刑法第160条流氓罪中规定的“其他流氓活动”，包含了行为。但1997年刑法将流氓罪分解为四个新罪名，并取消了原流氓罪的法条，但在新分的四个罪以及其他的各项罪名中，都找不到有关行为的规定。因此，对1997年刑法生效后发生的行为，就不能再以犯罪论处。

2、刑法第13条中规定的“但书”，即“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。“但书”所说的情况，主要是指刑法分则中规定的一些罪名，如盗窃罪、侵犯通信自由罪、交通肇事罪等犯罪，在犯罪数额、犯罪情节、危害后果等方面达不到构成该罪所要求具备的条件时，不能以犯罪认定。

3、不满14周岁的人实施的危害社会的行为。根据刑法第17条的规定，不满14周岁的人，属于完全不负刑事责任年龄阶段。因此，不满14周岁的人实施的危害社会的行为，不能构成犯罪，也不能追究刑事责任。

4、已满14周岁不满16周岁的人，实施了刑法第17条第2款规定的8种犯罪以外的犯罪的。即：“已满14周岁不满16周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、、抢劫、贩卖、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。”换句话说，已满14周岁不满16周岁的人，仅对实施了刑法第17条第2款规定的8种犯罪负责，如果实施了这8种犯罪以外的犯罪的，则不负刑事责任。但需要注意的是，根据刑法分则的规定，已满14周岁不满16周岁的人，实施下列犯罪的，仍应当负刑事责任。它们是：奸的（第236条第2款）；抢劫枪支、弹药、爆炸物罪（第127条第2款）；非法拘禁使用暴力致人伤残、死亡的（第238条第3款）；聚众斗殴，致人重伤、死亡的（第292条第2款）；携带凶器抢夺的（第267条第2款）；犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物，抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的（第269条）。

5、完全无刑事责任能力的精神病人实施的危害社会的行为。根据刑法第18条的规定：“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任”。但这里指的是完全无刑事责任能力的精神病人实施的危害社会的行为，如果是间歇性的精神病人在精神正常的时候犯罪，或者是尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任

6、属于意外事件的。即刑法第16条规定的：“行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪”。但在案例分析时，应当注意区分意外事件与疏忽大意的过失构成的犯罪之间的界限。

7、正当防卫的。即：刑法第20条第1款规定的“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任”；和第20条第3款规定的“对正在进行行凶、杀人、抢劫、、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任”。但如果在上述两款之外，属于刑法第20条第2款规定的“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任”。

8、紧急避险的。即刑法第21条规定的：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任”。但紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，属于避险过当，应当负刑事责任。

9、犯罪已过追诉时效的。即犯罪已过刑法第87条规定的追诉期限的，不再追诉。需要注意的是，在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后，逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制。被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案的，不受追诉期限的限制。

（二）定罪

如果认定行为人的行为构成犯罪，需要进一步确认构成什么罪，并说明构成该罪的理由和法律依据。在案例分析中认定犯罪的程序一般是：

1、根据所给案例，确定行为人的行为构成什么罪。

2、阐述该罪的概念和特征。

3、说明认定构成该罪的理由。主要是根据案例所给的事实，依据犯罪构成的理论和刑法分则中该罪的构成条件，证明行为人的行为在犯罪客体、犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客观方面均符合刑法分则关于该罪的犯罪构成，因此构成该罪。

4、注意罪名的转化。某些犯罪行为，从表面上看，完全符合刑法规定的某些罪名，但刑法分则对这类犯罪在发展到某种程度时又规定应当依照刑法分则的其他条文定罪处罚。这类罪名转化的案例，近年来在考试中经常出现，应当引起考生的注意。这类转化的罪名主要有：刑法第238条非法拘禁罪；第247条刑讯逼供罪；暴力取证罪；第248条虐待被监管人罪；第269条犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照刑法第263条的规定定罪处罚，等等。

5、有时候还需要证明行为人为什么构成此罪，而不构成彼罪的根据，即划清此罪与彼罪的界限。这一点一般不是必经程序，但有时案例分析题要求应试者回答。所以，考生在复习时，也应当注意掌握罪名认定中的一些具体问题。

目前，刑法分则中规定的罪名共有413个，如果要全部记住，难度很大。但在司法考试、自学考试以及检察官素质考试中，都有考试大纲，在考试大纲中，一般都详细划定了考试的范围、需要掌握的常用罪名等。应试者只需将考试范围内的应当掌握的罪名熟记即可。在复习准备中，要认真把握好各罪名的概念、特征和认定中的一些具体问题。考试时，也就不难确认所给案例的罪名性质以及对此展开分析了。

（三）定罪和量刑原则的运用

司法实践中，完全根据刑法分则定罪和量刑的情况极少，通常还要根据犯罪事实综合运用刑法总则与分则中规定的原则。作为考试案例也同样如此，在案例所给的各种事实中，肯定还有一些需要运用刑法总则的有关规定。迄今为止，笔者还从未看到过仅需依据刑法分则就可以定罪量刑的考试案例。因此，在审查所给的刑事案例时，需要特别注意以下事实和刑法的相关规定：

1、行为人的年龄。刑事案例中给定行为人的年龄一般有两种情况：一种是直接注明行为人的年龄；另一种是同时注明行为人的出生日期和实施犯罪的日期，此时就需要用后者减去前者求得行为人的实际年龄。在年龄的认定上，一律以公历的年、月、日计算；行为人只有在过了14周岁、16周岁、18周岁的第二天起，才算已满14周岁、16周岁、18周岁。一定要注意不满14周岁、已满14周岁不满16周岁、不满18周岁这三个年龄段，这三个年龄段对行为人的定罪和量刑有直接影响。例如，对不满18周岁的人实施了犯罪的，必须阐明行为人具有刑法规定的从轻或者减轻处罚的情节，以及犯罪的时候不满18周岁的人，不适用死刑的原则。

2、行为人实施犯罪的时间。应特别注意1997年10月1日新刑法生效这个日期。凡是在1997年9月30日以前实施的犯罪，并在1997年10月1日前判决未生效的，都要根据刑法第12条从旧兼从轻的原则处理。

3、行为人的人数。如果行为人实施的是故意犯罪且为2人以上共同实施的，应适用刑法总则中关于共同犯罪的规定。在案例分析中需要分清各共犯在共同犯罪中的地位、所起作用以及阐明刑法对主犯、从犯、协从犯、教唆犯的处罚原则。

4、行为人在实施故意犯罪过程中的停止状态。行为人在实施故意犯罪的过程中，有可能会因为客观或主观上的原因，使犯罪停止下来，从而形成犯罪的预备、犯罪的未遂和犯罪的中止。因此，要仔细分析行为人在犯罪的什么阶段，是由于客观还是主观上的原因使犯罪停止下来，从而认定是犯罪预备、犯罪未遂还是犯罪中止。同时阐明刑法总则对犯罪预备、犯罪未遂和犯罪中止的处罚原则。

5、行为人的身份。要特别注意行为人的身份是否为国家工作人员、国家机关工作人员等，不同的身份会影响对行为人的定罪和量刑。例如：贪污罪和职务侵占罪的最主要区别就在行为人是否为国家工作人员。此外，国家工作人员实施某些犯罪时，虽不影响定罪，但在量刑时要从重处罚。如国家工作人员犯诬告陷害罪的，从重处罚；国家机关工作人员组织、领导、参加黑社会性质组织的，从重处罚，等等。

如果犯罪主体是单位的，也要阐明根据刑法的规定，对单位犯罪应当适用两罚制，即：对单位判处罚金；对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。

6、行为人是否实施了数个犯罪。如果行为人实施了数个犯罪，需要分清是在判决宣告前一人犯数罪的；还是判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又发现漏罪的；或是判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯新罪的这几种情况，然后分别根据刑法第69条、第70条、第71条数罪并罚的规定处理。

7、行为人是否为累犯。如果案例给了行为人以前曾因故意犯罪被判过刑，且刑罚执行完毕或赦免的时间不满5年，又再次实施故意犯罪的，有可能构成累犯。应阐明累犯应当从重处罚，累犯不适用缓刑，累犯不得假释的原则。

8、行为人在实施犯罪后，是否有自首、立功的情节。如果有，也需要阐明刑法总则关于自首、立功的处罚原则。

9、其他需要运用总则的情况。如：精神病人犯罪的；聋哑人、盲人犯罪的；防卫过当、避险过当的；缓刑、假释期间实施犯罪的；行为人在特定的时间、地点、使用特别的方法犯罪的，等等。这类情况对行为人的定罪和量刑也有影响。

二、刑事诉讼法案例分析

刑事诉讼法案例分析，是指根据所给案例，对犯罪嫌疑人、被告人在立案、侦查、审查、法庭审判、刑罚的执行过程中是否符合刑事诉讼法规定的程序所作的分析。从这几年的考试案例看，主要是从所给的案例中在程序上找错。一般来说，错误主要来自以下几个方面：

（一）主体不当

主体不当，是指权力行使人无权行使法律规定的该项权力，或者虽有权行使，但在一定条件下法律对行使人行使权力作出限制的。如：刑事诉讼法第205条第3款规定：“最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权按照审判监督程序向同级人民法院提出抗诉”。如果地方各级人民检察院对本级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定提起抗诉的，属于主体不当。再如，原审人民法院对于发回重审的案件，应当另行组成合议庭，依照第一审程序进行审判。如果曾担任过一审合议庭的成员，在发回重审时，又参加了另行组成的合议庭的，亦属于主体不当。

（二）适用的对象不当

适用的对象不当，是指权力主体在适用法律时对法律适用的对象发生错误。例如，刑事诉讼法规定的5种强制措施，其适用对象仅限于犯罪嫌疑人、被告人，对其他任何人都不能适用。司法实践中，即便是证人、被害人不配合司法机关的侦查活动，也不能对证人、被害人适用强制措施。

（三）时间或日期不当

时间或日期不当，是指权力主体在行使法律规定的权力时，超过了法律规定的时间或日期。在刑事诉讼法中，有许多法条都规定了相应的时间或日期，以确保刑事诉讼程序的正常进行。例如：对犯罪嫌疑人拘传持续的时间不得超过12小时或者连续拘传；对犯罪嫌疑人、被告人取保候审不得超过12个月；监视居住不得超过6个月，等等。权力主体在行使法律规定的权力时，超过法律规定的时间或日期，也是一种违反刑事诉讼程序的行为。

（四）适用程序不当

适用程序不当，是指权力主体在适用法律时，未按法律规定的程序进行。例如：逮捕犯罪嫌疑人、被告人，必须经过人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，由公安机关执行。公安机关逮捕人的时候，必须出示逮捕证。当中的任何一个程序都不能省略。又如：人民检察院对同级人民法院的判决、裁定提起抗诉，必须通过原审人民法院向上一级法院提出，不得直接提交到上一级法院。再如：二审人民法院对于事实清楚、证据充分，但适用法律有错误的，不是依法改判而是发回重审的，等等。

（五）犯罪嫌疑人、被告人应当享有的权利未得到保障的

在刑事诉讼法中，对犯罪嫌疑人、被告人应当享有的权利也作了规定。其中，对未成年犯罪嫌疑人、被告人和女性犯罪嫌疑人、被告人的应有权利还作有特别规定。司法机关在办理案件时，应当保障他们应有的权利。如果其应当享有的权利未得到保障的，也是违反刑事诉讼程序的行为。

1、未成年犯罪嫌疑人、被告人应当享有的权利。这方面的规定主要有：刑诉法第14条第2款：“对于不满18岁的未成年人犯罪的案件，在讯问和审判时，可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定人到场”；第34条第2款：“被告人是盲、聋、哑或者未成年人而没有委托辩护人的，人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护”；第152条第2款：“14岁以上不满16岁未成年人犯罪的案件，一律不公开审理。16岁以上不满18岁未成年人犯罪的案件，一般也不公开审理”；第213条第3款：“对未成年犯应当在未成年犯管教所执行刑罚”。

2、女性犯罪嫌疑人、被告人应当享有的权利。这方面的规定主要有：刑诉法第60条第2款：“对应当逮捕的犯罪嫌疑人、被告人，如果患有严重疾病，或者是正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女，可以采用取保候审或者监视居住的办法”；第105条第3款：“检查妇女的身体，应当由女工作人员或者医师进行”。第112条第2款：“搜查妇女的身体，应当由女工作人员进行”；第152条第1款：“人民法院审判第一审案件应当公开进行。但是有关国家秘密或者个人隐私的案件，不公开审理”；第214条第1款：“对于被判处有期徒刑或者拘役的罪犯，有下列情形之一的，可以暂予监外执行：（一）有严重疾病需要保外就医的；（二）怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女”；第211条：人民法院执行死刑时，发现罪犯正在怀孕的，应当停止执行，并且立即报告最高人民法院，由最高人民法院依法改判。

3、一般犯罪嫌疑人、被告人应当享有的权利。这方面的规定有许多，例如刑诉法第11条：“被告人有权获得辩护，人民法院有义务保证被告人获得辩护。”第34条第3款：“被告人可能被判处死刑而没有委托辩护人的，人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。”第96条：“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、申诉、控告。”此外，犯罪嫌疑人、被告人还享有一项重要的权利，即：公诉案件的举证责任由检察机关承担。犯罪嫌疑人、被告人除对刑法第395条巨额财产、刑法第282条非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪外，不负有提出证据证明自己有罪或者无罪的义务，侦查人员不得要求犯罪嫌疑人、被告人自证其罪。

（六）律师、辩护人应当享有的权利未得到保障的

在刑事诉讼法中，对律师、辩护人应当享有的权利也作了规定。律师、辩护人在行使法律规定的权利时，司法机关不得限制或阻碍。这些权利主要有：刑诉法第96条第1款：“犯罪嫌疑人被逮捕的，聘请的律师可以为其申请取保候审”；第96条第2款：“受委托的律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，可以会见在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有关案件情况”；第36条：“辩护律师自人民检察院对案件审查之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料，可以同在押的犯罪嫌疑人会见和通信。辩护律师自人民法院受理案件之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料，可以同在押的被告人会见和通信”；第37条：“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料”。

在刑事诉讼法案例中找错时，还有一些窍门可以适当利用。一是从案例分析的分值中估计可能有几个错。如分值5分，一般就是5个错；分值8分，可能有4个错，每个错2分。当然也不是太绝对。二是多找错，不扣分。案例分析中的找错，不像多项选择，多找了要扣分。所以，在答题时，可以多找一些错，对那些似是而非的地方，先可以假定它是错的，即便不是错，也不会因多找了而扣分。

以上是我们对刑事案例分析的常用方法所作的介绍。应试人员还需要注意当前考试中出现的一种新趋势，即实体法与程序法交叉的复合型试题，以考察应试人员对综合知识的掌握和解决实际问题的能力。它表现为在同一个刑事案例中，既要求应试人员对行为人的行为是否构成犯罪，构成什么罪作出认定，还要求解决在刑事诉讼中存在的问题。回答这类复合型试题时，基本上也还是以上所说的方法，只是需要更加灵活地使用。

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作者：崔征 单位：吉林财经大学信息经济学院教师

刑法案例教学法更多模式的探索

（一）师生互动模式师生互动模式，即师生共同参与案例讨论。强调师生互动式的教学理念，是一种改变课堂教学中教师绝对权威的主导地位，创造出师生平等、合作、和谐的课堂氛围，使师生在知识、情感、思想、精神等方面的相互交融中实现教学相长的一种新的教学理念，它的本质是平等与相互尊重。③既包括教师在日常教学过程中，为便于学生理解和掌握某个刑法知识和理论，在讲授理论之前先提出一个引例，将案例作为切入点，引导学生围绕案例和案例所涉及的法律问题进行分析和讨论，再由教师总结、讲解相关知识和理论的模式，这是在刑法教学中经常运用的由教师主导的教学方法。还可以采用另一种学生主导式的刑法案例讨论模式，即学生在教师的指导下，课前自主搜集、整理、分析案例材料，上课时由主讲学生介绍案情，从定罪、量刑、社会影响等角度提出问题、分析问题，其他学生参与讨论，之后由教师总结点评的教学方法。笔者在本学期刑法分论的教学过程中运用学生主导式的刑法案例讨论的师生互动模式，收到了很好的教学效果，学生积极参与，表现出极浓的学习兴趣。过程中始终贯彻“三个互动”，即课前互动、课中互动和课后互动。课前互动是指在教师指导下由主讲学生选择有讨论价值的典型案例，研究案例本身及其涉及的法律规定和法律原理，师生都充分做好课前准备，并提前将案例通过QQ群发给学生，使学生充分了解案情，启发学生思考。课中互动是指，在课前十到十五分钟的时间，由教师和学生、学生与学生，共同参与案例的分析和讨论。笔者一般让主讲学生先用五到十分钟时间先陈述案例、提出问题，再其他同学共同分析、讨论案例所涉及的刑法问题，最后由笔者针对案例和学生的讨论作总结发言，更进一步分析案例，补充漏点、纠正错点。指导学生发言、辩论技巧。学生针对教师的总结，也可以提出质疑，大胆发言时行辩论，以求得真知灼见。课后互动是指如果学生对所讨论案例仍有疑惑或有更深的思考，可以课后在学生之间继续讨论，或者请教教师。在互动教学模式中，教师要注意两个问题，一是善加引导、控制好课堂讨论节奏、避免学生讨论偏离主题。二是要进行合理的成绩评定，根据学生的具体表现给其打分，在平时成绩上加分，以激励学生学习热情。（二）教师对抗模式教师对抗模式、又称同台竞技法，是指在刑法案例教学过程中，由两名以上教师针对同一刑法案例，从不同角度提出观点，互相争辩、学生也可以提出见解、参与案例讨论的刑法案例教学模式。此教学模式借鉴了律师在法庭审判中针对同一案件，根据相关法律，分析案件、提出证据、互相辩论以证明各自主张成立的法庭辩论模式。这种新的课堂教学模式，把法律视为一种实践理性，强调法律教育的实践性、技能性、职业性的独特理念，④具有如下特点：（1）形式上由两名教师主导，多名学生参与。（2）内容上以案例为载体开展教学。（3）核心环节是教师之间针对同一案例进行辩论。（4）以培养学生法律思辨能力为宗旨。现以一堂刑法课为例，介绍笔者在实践中的运用情况。教学内容：刑法案例分析教学老师:法学系崔征老师和吕天宇老师教学对象:法学09级本科生案例来源:杭州胡斌飙车案案情简介：2009年5月7日晚，19岁的胡斌驾驶红色三菱跑车在闹市区超速行驶，将正在穿过斑马线的25岁浙大毕业生谭卓撞死。首先由笔者简要介绍案情并提出问题：胡斌交通肇事是否构成犯罪，若构成犯罪构成何罪？当时这个案例新近发生，社会影响很大，学生大多在一定程度上了解该案，表现出极大的兴趣，积极踊跃发言。几乎全部学生都能准确认定胡斌构成犯罪，但对以何罪名定性有交通肇事罪和以危险方法危害公共安全罪的分歧。两名教师对此也存在分歧，分别主张用以危险方法危害公共安全罪和交通肇事罪进行定罪，并各自进行分析和辩论，辩论的焦点是被告人胡斌的主观心理态度是故意还是过失？笔者认为胡斌在闹市区驾驶改装的跑车超速行驶，明知可能危及不特定人的生命健康，而放任可能致人死伤的危险，其行为方式属于以危险方法危害公共安全罪犯罪构成中要求的“危险方法”，应当构成以危险方法危害公共安全罪。吕老师则认为，胡斌违反道路交通安全法规，驾驶机动车辆在城市道路上超速行驶，造成一人死亡并负事故全部责任，主观方面为过于自信的过失，其行为构成交通肇事罪。在社会危害程度及量刑方面两名教师也存在认识上的分歧，笔者认为被告的行为社会危害性大，危及公共安全；吕老师则坚持认为这只是一个普通交通肇事案件，只不过由于被告富二代的特殊身份才引起社会广泛关注。如以以危险方法危害公共安全罪定罪，量刑过重。学生针对被告主观方面和行为社会危害性以及量刑问题也各抒己见。最后笔者总结：通过这个案例帮助学生们掌握分析案例的基本方法，运用犯罪构成的工具，从定罪和量刑两个角度展开，注重疑难、相近罪名之间的辨析，比如本胡斌案中对被告主观方面的把握是准确认定犯罪性质的关键，故意和过失的不同心态在罪名上有很大和差异，量刑上也不同。这种自由开放的教学模式收到了很好的教学效果，通过两名教师同台竞技，使学生对交通肇事案件应如何定罪量刑有了全面、清晰和深刻的认识，学生积极参与讨论，受到学习和研究方法方面的启迪。教学形式新颖，课堂气氛活跃，是学生获得演讲、辩论技能的绝好锻炼机会和途径。（三）模拟实训模式模拟实训模式，是指在教师的指导下由学生扮演法官、检察官、律师、案件的当事人、其他诉讼参与人等，以司法审判中的法庭审判为参照，模拟审判某一案件的活动。通过亲身参与，将所学到的法学理论知识、司法基本技能等综合运用于实践；通过分析和研究案例，模拟案件的处理，解释法律规定，掌握案情与法律之间的关系，了解熟悉法学理论活学活用，以达到理论和实践相统一。笔者每个学期中后期利用课后时间指导学生进行模拟法庭实训，大致流程如下：1．前期准备（1）在教师指导下，学生利用网络或其他途径（如法院案卷），自主确定案件及参与所需总人数。（2）确定案例后根据具体案件性质进行参加人员的选拔。（3）准备开庭所需要的司法文书，证据材料和手铐等道具，介绍庭审程序，讲解有关的法律基本知识，提供有关的资料和训练辩论技巧。2．模拟法庭庭审（1）由主持人通过PPT和播放学生事先自拍的DV短片简要介绍案情，以吸引学生学习兴趣。（2）介绍参加人员。（3）按照我国现行法庭审理的正规模式进行模拟庭审。即庭前准备、宣布开庭、法庭调查、法庭辩论、合议庭合议、宣判，闭庭的法定程序。3．指导教师和聘请的法院法官、检察官或职业律师现场点评指导模拟法庭实训活动为法学专业学生提供了实践空间，有利于培养法学专业学生实务操作能力、表达能力、应变能力和团结协作能力，提高专业素养和综合素养。实践证明，这种教学模式活跃而有序，学生参与热情高，教师从中也受益良多，也督促教师关注实践，提高自身法律实务处理能力。

选编刑法教学案例应注意的问题

不同模式的刑法案例教学对案例的组织和运用方法不同，前文已论及，此不赘述，仅介绍如何选编案例，好的教学案例应当具备如下特点：（一）针对性刑法案例的选编应根据教学目标与教学内容的需要，有的放矢。不同案例教学模式对案例的要求不同，如学生主导式的师生互动模式由于时间所限适宜选取小案例，教师对抗模式时间相对充裕可以选择有一定争议的中型案例，而模拟法庭由于按照真实庭审规则进行，适宜选取案件内容丰富的大案例。（二）典型性刑法案例的选编要注重案件事实与所蕴含法律知识、法律规则具有密切联系。而且力求真实，真实的案例易激发学生深厚的学习兴趣，如云南大学学生马加爵杀人案等，学生感兴趣，积极发言，课堂气氛活跃。（三）启发性刑法案例的选编必须使案例蕴含具有法律价值和疑难性的问题，启发学生思考，诱导学生深入探究，鼓励学生对现有法律知识进行质疑和辩驳。如广州青年许霆案，许霆利用ATM机故障漏洞取款，取出17.5万元后潜逃，其行为性质的认定具有一定的疑难性，是民事的恶意占有、还是刑事上的盗窃罪或者盗窃金融机构罪？学生对这类具有启发性的案例很感兴趣。（四）新颖性刑法案例的选编必须在形式或内容上新颖，给学生以新鲜感，激发其学习兴趣，尽可能地选取新类型案件或者疑难案。如随着网络技术的发展，近年来网络上出现的“”现象。如北京一家庭妇女以E话通方式在网络上与多人进行“”的中国首例“”案，学生表现出极大的学习兴趣。笔者对刑法案例教学法在教学实践中的运用和探索，略抒己见，以期抛砖引玉。

篇（4）

(一)宣传教育不到位，农民安全意识差。广大农机手对国家关于农业机械管理的法律、法规了解不够，认识不清，部分机手为逃避管理，不愿参加年检、年审、跑夜车、超速超载、自制挂车、超宽超长、疲劳驾驶给农机生产带来隐患，“黑车非驾”情况十分普遍。此外，农机监理部门对监理法规、事项宣传还不够深入，未做到家喻户晓，人人皆知。开展农机常识和驾驶技术及法律法规宣传、教育、培训较少，农机监理部门在处理监理与服务的关系问题上还未到位，造成与监理对象间的脱节。

（二）服务意识不强，执法纪律不严明。在实际工作中，有的个别监理人员忘记了自己是人民的公仆，不善于做机手的知心朋友，仍然存在着“门难进，脸难看，话难听，事难办”的现象；有的喜欢高高在上稳坐办公室，而不喜欢深入基层，为机手排扰解难；有的只顾自身利益，侵害机手利益；有的甚至还存在着“吃、拿、卡、要、报”的个别现象。个别监理人员对监理规章制度及工作纪律置若罔闻，随心所欲，甚至违反政策，违章执法，违规操作。对这些个别人，一些部门为了自身利益，该处分的不处分，该追究的不追究，从而导致一些单位纪律松懈，马马虎虎，不负责任，使监管软弱无力。

(三)服务网络不全，农机监理很难到位。从目前情况来看，县级行政区域都设有农机安全监理机构，其编制、装备、人员、设施比较健全，而乡镇、农场没有专设机构，监理人员很少甚至没有。农业机械90%以上散布在村镇农户，农机主要耕作与田间或行驶在乡村道路上，乡镇农机监理基层网络不全，农机安全生产就难以进行有效监管，个别地方对拖拉机及驾驶员的牌证疏于管理，上照率不足一半。而广西地区又处于多丘陵地带，且甘薯、水稻、甘蔗、林果等农机为主，手扶拖拉机数量居多，给安全执法带来难度。

(四)队伍素质偏低，执法把关不严。由于一些地方在充实监理人员过程中，缺乏严格把关，缺乏竞争机制，造成监理队伍思想素质高低不一，文化程度参差不齐。尤其专业知识匮乏。由于一部分监理人员没有接受过专业培训，对农机专业知识一窍不通，所以在实际执法工作中，尤其是机械检验过程中，不能针对重点问题提出改进意见，不能对机具故障进行排除和指导，为机手提供技术上的服务更是纸上谈兵。工作起来难以顺畅，严重影响了农机监理的社会形象。

究其原因：一是缺乏系统的教育培训，为三农服务的思想根基不牢；二是人治思想根深蒂固，义务本位和管理本位并存；三是执法监督政出多门，监督责任不明确，监督的力度不大；四是责任追究不到位，致使许多行政违法案件无法严肃处理。

二、加强农机监理行政执法行为的措施与对策

（一）创新监理手段，转变服务观念。牢固树立以人为本、为民服务的理念，强化为农机手服务的意识，转变工作作风，将服务理念融入农机监管全过程。一要积极主动按照《行政许可法》和农机治理法律法规的要求热情周到办好牌、证等各项行政许可或非许可事项，让广大机手上门办事有一种归家的舒适感；二要开展好技术服务，适时组织农机监理人员深入基层和农业生产第一线，结合机手讲解农机新技术、新机具的推广使用，开展拖拉机、配套机具以及收获机械等农机的维修和保养。三是开展好便民服务。在年检和机车初审上照时，简化办事程序，实现检验登记、技术检测、喷字等项目的“一条龙”服务，力争做到培训办证到乡村，年度检验到村组，维修服务到田头，宣传动员到农家。

篇（5）

关键词: 酒驾肇 事原因自由行为 法条设置 刑罚制裁 

 

 

    一、酒后、醉酒犯罪负刑事责任的根据问题

（一）酒后、醉酒犯罪的刑事责任能力特点

酒精对人体神经的毒害作用简称酒精中毒，也称醉酒。醉酒一般可分为生理性醉酒和病理性醉酒。由于病理性醉酒属于精神病的范畴，因此刑法上通常所讲的醉酒是指生理性醉酒。

关于生理醉酒，医学上一般将其分为三个时期：第一期为兴奋期，又称轻度醉酒，表现为脱抑制现象，如兴奋话多、情绪欣快、易激惹、容易感情用事、招惹是非等，此期控制能力有所减弱。第二期为共济失调期，又称中度醉酒，此时醉者动作笨拙、步履蹒跚、举止不稳、语无伦次、辨认和控制能力都有减弱。第三期为昏睡期，又称高度醉酒，此时醉者面色苍白、皮肤湿冷、口唇微紫、呼吸缓慢伴有鼾声，此期可有一定程度的意识障碍。[1]

根据饮酒量和酒精发作周期的不同，酒后、醉酒行为人的刑事责任能力也呈现出不同的特点：第一，在兴奋期，行为人虽然出现脱抑制现象，控制能力也有所减弱，但行为人的辨认能力完好，能辨认和控制自己的行为，其对自己酒后、醉酒时实施的行为仍然可能具有完全的刑事责任能力。第二，在共济失调期，行为人的辨认和控制能力都有所减弱属于限制刑事责任能力人，其对自己酒后、醉酒时实施的行为不能完全辨认和控制。第三，在昏睡期，行为人已经出现了意识障碍，其对自己的行为既无辨认能力也无控制能力，属于无刑事责任能力人。

（二）酒后、醉酒犯罪的主观心态特点

第一，根据醉酒原因的不同，醉酒可分为自愿醉酒和非自愿醉酒。在非自愿醉酒中，行为人醉酒系不得已而为，其主观并未预见到醉酒的危险性。因此，在一般情况下，非自愿醉酒者主观上对自己的行为既无故意也无过失。当然，对因非自愿醉酒陷入限制责任能力而犯罪，则可根据犯罪时的心态确定是否成立故意或者过失，并可依《刑法》第18条第3款的规定对其从轻或者减轻处罚。

第二，根据醉酒前有无犯意的不同，自愿醉酒又可以分为事前无犯意的醉酒和事前有犯意的醉酒。事前有犯意的醉酒，是指行为人出于逃避惩罚，减轻罪责的动机或想借酒精对神经的兴奋作用来增强其犯罪勇气，故意醉酒使自己陷入限制责任能力或者无责任能力状态，并利用此状态实施犯罪行为。事前有犯意的醉酒并因此而实施犯罪行为的，行为人主观上具有故意。

第三，根据醉酒后的责任能力状态不同，事前无犯意的醉酒又可区分为：一是因醉酒而陷入无责任能力状态的事前无犯意醉酒；二是因醉酒而陷入限制责任能力状态的事前无犯意醉酒。对于第一种情形，一般来说，行为人实施行为时无犯罪的故意、过失，但其对醉酒时具有故意或者过失。对此，可依其醉酒时对危害结果的心态而成立故意或者过失。对于第二种情形，行为人不仅对醉洒行为有故意或者过失，而且对犯罪行为的危害后果也有故意或者过失。对此，可依其犯罪时心态而成立故意或者过失。

（三）酒后、醉酒犯罪与原因自由行为

原因自由行为是指行为人由于故意或过失使自己陷于限制责任能力或者无责任能力状态，并在此状态下实施的危害社会的行为。[2]行为人使自己陷入无责任能力或者限制责任能力状态的行为，称为原因行为；在无责任能力或限制责任能力状态下实施的符合犯罪构成的行为，称为结果行为。[3]结合有关学说，我们认为，酒后、醉酒犯罪负刑事责任的根据主要在于：

第一，行为人的酒后、醉酒犯罪造成了严重的危害后果。我国《刑法典》第1条规定，刑法的目的是“惩罚犯罪，保护人民”。因此，尽管刑法既要保护人权也要保障人权，但是从社会政策的角度，刑法立法应当以社会公共利益为重，保护社会的根本利益，对于严重危害社会利益的行为予以惩处。这是行为人对其酒后、醉酒犯罪行为承担刑事责任的社会基础。

第二，行为人酒后、醉酒犯罪的原因行为与酒后、醉酒犯罪的结果行为之间具有直接因果关系。行为人酒后、醉后犯罪行为是行为人饮酒这一原因行为所引起的。行为人是整个饮酒行为、酒后或醉酒犯罪行为的发动者。行为人酒后、醉酒犯罪的原因行为和结果行为是一个行为整体，共同导致了危害后果的出现。行为人对此应当承担刑事责任。这是行为人对其酒后、醉酒犯罪行为承担刑事责任的行为基础。

第三，行为人实施酒后、醉酒犯罪的原因行为时具有完全刑事责任能力。虽然行为人在实施危害行为时不具有刑事责任能力或者只具有部分刑事责任能力，但是行为人在饮酒的时候完全能够辨认和控制自己的行为，是完全刑事责任能力人，他有义务和能力控制自己的醉酒行为以防止发生危害社会的结果，但却没有控制。因此，行为人应当对此承担刑事责任。这是行为人对其酒后、醉酒犯罪行为承担刑事责任的行为人基础。

第四，行为人实施酒后、醉酒犯罪的原因行为是出于故意或者过失。虽然行为人在醉酒状态下实施犯罪行为的当时无责任能力或责任能力受到限制，因而在主观上可能不具有犯罪的故意或者过失，但这种无责任能力或限制责任能力状态的出现是行为人故意或过失造成的。行为人应当对其故意或者过失实施的行为承担刑事责任。这是行为人对其酒后、醉酒犯罪行为承担刑事责任的心理基础。

因此，基于原因自由行为理论，行为人应当对其酒后、醉酒犯罪行为承担刑事责任，并且不能从宽处罚。

二、酒后、醉酒驾驶犯罪的法条设置问题

（一）我国酒后、醉酒驾驶犯罪的法条设置及特点

篇（6）

二、指导性案例的编纂与司法的统一诚然

在肯定指导性案例编纂在从事法律解释并发展司法规则的同时，也应该看到的是，较之于普通法系中各级法院的判决都有可能成为被后续案件裁判予以适用的特性，我国当前的案例指导制度变为只承认最高法院对指导性案例的选拔和编纂，就是与大陆法系国家大多由具有权威性的机构编纂判例的模式相比，这种垄断指导性案例编纂的做法也显具特色。具体言之，按照目前的指导性案例编纂规范和实践，一方面，只有最高人民法院才有权编纂并指导性案例，地方各级法院都不得编纂和以指导性案例为名称的判决案例；另一方面，由最高人民法院编纂和的指导性案例并非就是来自最高法院的司法裁—08—判，而是来自于各级人民法院的既定生效裁判，这意味着任何一级的法院生效判决经过推荐、选拔、审核和编纂也都有可能被为指导性案例，被编纂为指导性案例的案例具有了在一般生效判决基础上另外的效力，将对全国各级法院的司法裁判具有参照适用效力。根据以上两个方面的认识而断，虽然我国案例指导制度是对世界司法判例制度的某些形式的借鉴，但是我国当前的案例指导制度可谓打破了人们关于判例编纂的一般性认识。且不说在普通法制度下任何一个层级的法院都可以假借对案件的审判形成新的裁判规则，法院的任何判例根据判例法制度的固有机制而有可能成为被后续审判特别是下级法院的审判所遵循的先例，就是大陆法系司法制度下的判决在其被做出之后也就能因自身的权威和“魅力”而成为有影响力的判例，而我国的指导性案例只有最高法院按照一定程序和条件才能组织选拔、编纂并。这样，一个法院对某个案件的判决被做出并公布以后，并不能凭借某种固有机制或自身权威而就具有案例的效力，它仅仅只对案件当事人发生作用，只有当该案例被层层遴选，报经最高人民法院编辑，并经审判委员会讨论决定并予以之后，才能成为具有效力的指导性案例。另外，在这种工作思路的统合下，可以说，被编纂为指导性案例的判决也并不是最高法院“正向”利用自然汰选的结果，而是案例编撰机构和工作人员通过一定套路在全国各级法院已生效判决中寻找出的“遗珠”。这种借助最高司法权威和文本垄断的方式所进行的指导性案例编纂，很显然是为了在既有的司法制度框架内实现对法律适用所应有的司法统一的寻求，这种司法统一既包括司法裁判的统一，当然也暗含着司法权威与司法组织结构的统一。就司法权威而言，由于最高人民法院在我国法院体系中的最高权威地位，由最高人民法院垄断性地进行指导性案例的选拔编纂，有利于形成一元的司法判例体系，基于我国司法审级体系由最高人民法院统一领导进行指导性案例的遴选和编纂事宜自然是最具现实合理性的一种选择。分析我国现行的司法审级体系，从形式主义的角度看，最高人民法院与地方各级人民法院构成了一种等级化的裁判体系，作为这种体系最顶端的最高人民法院无疑是承担司法统一最有权威性的机构。就司法结构而言，我国当代法院的体系需要着重致力于在组织样态和联系机制上确立在国家范围内的一元化的整体系统，这种一元化的系统不仅要求各级法院在司法裁判中坚持裁判依据的统一和裁判结果的统一，而且要求司法系统在整体上形成一元化的对外格局。就此而言，除了我国案例指导制度本身所具有的志在实现统一法律适用，和需要积极借鉴世界范围内司法判例制度以促进我国司法发展等缘由之外，这或许正是我国目前致力于建构一元化的案例指导制度的一定正当性所在。通过由最高法院垄断指导性案例编纂和的体制安排虽然在对司法统一的寻求方面有其不可被忽视的正当性，但是在实现司法统一的道路上是否就意味着必然能够到达呢？对此，已有研究做了深刻而细致的回答，根据该研究的论述可知，现行的指导性案例编纂制度使得各级法院所做出的生效判决都不当然具备案例的效力但都具有成为指导性案例的资格，但又即使是最高法院自己裁判的案例也不能自动成为指导性案例而必须经过推荐程序，这样，由最高法院统一编纂并指导性案例，表面上看似形成了一元的案例指导制度，但是这种表面的一元也因现行审级制度而实质上趋于破裂，因为最高法院并不能运用其终审权力来确保各级法院统一参照指导性案例。倘若对此种原因进行进一步的追问，我们所要做的是必须考察判例制度建构的实质性原理，并从实质上检视我国法院体系职能设置的现实。可以发现，如果沿着指导性案例所具有的为法律适用提供和发展司法规则的作用寻找，那么以维护司法统一为目标的指导性案例编纂需要具有更为深层内容的制度设置的贯穿，而这种具有更为深层内容的制度设置恰是司法体系中应该具有的某种不统一，这种不统一的表现就是司法在不同级别的法院之间实行职能分层。

三、我国指导性案例编纂的行政程序性质

1.如果从指导性案例的编纂程序与具体步骤出发审视，我国现行的指导性案例编纂体制在案例的推荐、选拔、审核、编辑再到公布的一系列环节，比较鲜明地体现了行政操作式样的运作机理。这种遴选与编纂指导性案例的方式和体制无疑不同于判例法制度下的判例产生和运行机制，因为判例法固有的机制让法院的判决可以自动成为对之后案件裁判具有约束力的判例，每个生效的判决作为先例也会因为司法在之后遇到的案件与其相同或类似而被自动地遵循适用，由此也可以说一定的判例汇编对于先前判决是否能成为判例并没有意义。与此不同的是，在对案例的编纂方面，我国行政化的指导性案例编纂机制与大陆法系多国的判例编纂机制有着较为相似的家族特性，即案例的编纂是生效判决成为有约束力的判例的必要环节和程序，行政式的案例编撰程序是一般案例成为真正判例的前提，也是案例对后续司法裁判产生一定效力的真正源泉。展开来谈，虽然在全球化等时代形势和现实背景下，大陆法系和英美法系一直在加速着互相吸收甚至融合的趋势，但是，与英美法系的判例生成和发生约束力的机制不同，在大陆法系司法体制下，案例如要能够成为应当被适用的判例就需要经过一种类似行政式程序的编纂和确认。所以，在大陆法系中“没有判例编纂就没有判例法”，判例的创制需要获得国家权力的统一认可，这如同制定成文法的立法程序一样，由具备最高权威的司法机关创制并予以公布，只有这样发表的判决才是具有法律效力的判例。就此而言，与英美法系的判例制度相比，大陆法系的判例就增加了一种专门的统一确认、编纂乃至的程序，而这种程序的设置就是为了专门使一些案例获得具有权威性的一定效力或约束力。然而，还可以看到的是，我国指导性案例的编纂和在发展司法规则和催生案例的效力方面于整体上符合大陆法系判例编纂活动的基本要义，但是在一定方面和程度上又有自身的不同之处。在我国当前的案例指导制度下，指导性案例是由作为我国最高司法审判机关的最高人民法院专门设立的机构﹙即案例指导工作办公室﹚从全国各级法院中选的案例，而且指导性案例的效力也是通过最高人民法院审判委员会的审查予以赋予和确认的。同时，在从一般性案例到指导性案例所经历的漫长的行政性的筛选和确认程序中，虽然指导性案例最终是由最高人民法院予以编纂和的，但是，如上所述，大部分指导性案例并不是由最高人民法院自己裁判的［。这一系列的做法基本上是通过运用最高人民法院司法审判职能之外的权力而得以完成的，至于各级人民法院的司法审判职能对于指导性案例的产生和效力的赋予也没有发挥其自然而然的功能和意义。另外，最高人民法院审判委员会对指导性案例中裁判要点的审查和确认“也基本上类似于司法解释的出台过程，而不仅仅是帮助法官或法律工作者理解、查阅、检索案例。”不仅如此，更为特别的要点在于，我国法院指导性案例的这种具有行政性质的遴选和编纂程序没有与司法的审级制度相切合，其除了在最高人民法院这一层次上体现出了一点对法院审级制度的关照之外，在事关指导性案例的最初生成和产生原始约束力的机制方面就不再进行识别和区分。这种看似全体法院都可以参与并受其约束的指导性案例形成机制，其实把各级法院的审判职能和法院审级构造中的司法连接制度﹙如上诉制度﹚排斥在外了，所以，由这种行政性质的操作占据着主要方面和主导的案例指导制度，在何种程度和范围上能够实现统一法律适用的目标也就让人生疑了。这正如有研究所分析指出的，如果依据我国现行的法院体系和两审终审的司法体制构建案例指导制度，尽管由最高人民法院统一编纂和指导性案例，但是每个地方法院为了免于判决过多地受到上级法院的发回重审或改判，只会有动力去接受自身所属的那个上级法院的相关判决和案例的约束，因为我国上诉制度所承担的法院系统内部的监督大多发生在具有上下级关系的两层法院之间，这样，在全国范围内追求法律统一适用的制度梦想就有可能破灭了。

2.既然如此，我国的案例指导制度应当如何来弥补上述可能出现的问题，且应当基于怎样的制度原理认识和促进法院指导性案例编纂体制的合理化呢？同时，值得我们进一步思考的是，在与中国司法模式具有一定相似性并同样存在以类似行政性质的程序推动判例编纂并赋予案例约束力的大陆法系国家，他们是如何契合司法审级制度并因循法院层级体系来设计判例的生成机制和编纂程序的呢？对这些问题的思考与回答可以让我们再一次认识到，在司法判例的编纂乃至整个运行制度中应该具有更为深层内容的制度安排和技术性操作。通过进一步考察发达国家判例制度的运作机制，并思考司法判例制度与法院体系和审级制度的关系，可以看出，完善和优位的司法判例制度是只有通过依赖作为审判职能承载主体并符合现代司法结构原理的法院体系，及其相应的合理技术规范或要素才可以获得建构的。就此而言，在不同级别法院之间的司法职能分层，正是那种能够保障司法判例制度合理建构的更具深层次内容的制度安排和技术设置。现代法院司法职能分层设计的基本原理一般来说，现代法院的司法职能主要就是审判职能，这种职能就是针对诉诸于司法的各类案件纠纷进行审理判决。在现代法院的权力配置中，司法权也主要就是行使审判权的法院和法官就争讼的案件事实进行调查和认定，并通过解释、适用法律对案件作出裁判结论的权力。所以，现代法院通过司法权的行使所承担的主要任务就是通过审判活动来解决社会纠纷。与此同时，司法对案件纠纷的审理既然是通过解释和适用法律的手段进行的，通过对案件的审理和判决，现代法院也要以此来为社会公众提供关于什么是法律的回答，并借由案件的审判活动维护整体的法律秩序和法治价值。就这个层面而言，作为司法制度载体和承担者的一国各级法院具有相同的职能，即通过审判案件以解决社会纠纷，代表国家对争讼就我国当前案例指导制度的构建而言，指导性案例的编纂和事宜由最高人民法院统一组织和掌管，从最高人民法院在我国法院体系中的最高权威性及其司法职权范围上看具有较强的合理性﹙前文已述﹚，这也与许多成文法国家司法判例制度的安排较为一致。随着我国司法制度改革的深入推行，特别是随着完善司法体制和跨行政区划设置法院等具体改革措施的落实，包括指导性案例编纂在内的案例指导制度之建构可以在更大的空间中获得发展。完善我国的案例指导制度需要司法体制改革的支撑并建立相应的配套制度，指导性案例编纂体制的合理化和科学化，也需要以整体的司法制度改革在相应司法组织构造方面的更大变革作为期待。例如，从既定的审判制度和诉讼体制上看，我国现行的司法审级体系在不同层级的法院之间并不存在司法具体职能的划分，上下级法院之间的职责区别更多地体现为一种对案件审判管辖的分工。可以说，除了在案件管辖权方面确立了各级法院的不同受案范围，每一级法院在案件实质审理的范围上都具有基本相同的司法裁判职能，其主要表现就是诉讼的二审程序和一审程序几乎重复相同的任务和程式，二审审理往往变成了一种二次审理，以事实问题和法律问题为依据的体制技术要素在规范各级法院之间的关系方面存在缺失。基于这种认识，我国案例指导制度的建构就不再只是案例编纂等范围的事宜，改变我国诉讼体制中在上下级法院之间缺失司法职能区分的状况，并配之以确立得当的终审审级制度，也成为下一步的司法制度改革值得面对和亟需解决的重要问题。所以，就目前情况来看，合理的法院组织体系和司法审级制度的建构将是我国案例指导制度完善和发展的更大依赖。连接本文的主题来说，在指导性案例编纂致力于实现维护司法统一的目标之语境和背景下，相应的法院结构体系和司法职能分层是值得主张的制度设计和改革安排。于此而言，综上所论，对于构想中的具有合理性的指导性案例编纂体制和案例指导制度，可以认为，一方面，应当以当前的深化司法体制改革为契机，在上下级法院之间实行司法职能划分，在法院管辖分工的基础上建立以事实审理与法律审理为技术要素的具体审判职能分层，并以推动确立合理的诉讼终审审级制度为目标和支撑；另一方面，应当积极推进最高人民法院对司法审判职能的合理履行和完善，改变那种超越具体个案而作出司法解释的通常做法，代之以由最高人民法院通过对具体个案的法律审来作出具有司法解释性质的裁判，且在全国范围内具有普遍的约束力。这可能正是值得我们关注和把握的关于中国司法判例制度未来发展的应然规律。

篇（7）

关键词：自主型     安全    文化

1.引言：  随着社会经济市场的发展，企业生产竞争环境日趋激烈。生产质量、成本的控制只是当前企业生存的基础。但凡是要生存长久，健康成长发展的企业，内部文化建设更是凸显到引领企业发展的重要位置，而安全文化建设更是重中之重。通过企业自主型安全管理文化的创建，可以有效解决目前安全管理的被动局面，让员工“要我安全”真正向“我要安全”、“我会安全”、“我保安全”观念转变。

2. 什么是自主型安全文化

从网络上搜索对文化的定义，文化是非常广泛和最具人文意味的概念，简单来说文化就是地区人类生活要素形态的统称：即衣、冠、文、物、食、住、行等。文化是智慧群族的一切群族社会现象与群族内在精神的既有、传承、创造、发展的总和。如果非要把文化简单比喻的话，中国百姓都知道端午吃粽子，中秋吃月饼，这也是一种默认的文化，大家都知道这么做，而不会相反。所以文化具有一定的 传承性，体现大家公认的一种习惯。自主型安全文化就是基于文化的基本特性而提出，它以依靠职工自行主动参与安全管理，识别并控制现场安全风险，最终形成大家共同遵守并自愿执行的安全工作准则。如有违背准则，就如是端午吃月饼，中秋吃粽子，除自己难以启齿外，也不会得到公众认可。自主型安全文化对传统企业安全管理中基层员工的定位进行了颠覆，形成了现场安全人人管、人人抓、遵者荣、违者耻的价值观。

3. 企业自主型安全文化发展的作用

自主型安全文化是企业安全管理发展的趋势

目前企业在安全管理各种活动中一直在强调基层员工参与率，如何能有效让员工参与到企业安全生产策划中来，提高活动效果，一直是困扰企业安全管理部门的一个难题。职业健康安全管理体系ISO45001-2018版在本次标准修订的时候重点强调了基层员工参与，这也侧面印证了员工主动参与安全管理活动对支撑整个安全体系健康发展的重要性。前期宝武集团工会正在开展《员工岗位安全风险描述活动》，活动的核心内容就是让员工自己书写提交身边存在危险源。这一活动方式，除了让职工自己主动去辨识作业危险并采取措施防范外，更让员工掌握了一种科学的危险预知管理方法。随着活动的深入推进，活动成果得以显现，一个个原先没有认识到的危险源浮出水面，它们中很多都具有一个共性，那就是在作业过程中动态产生，这对我们日常静态的安全管理辨识模式而言是根本无法想到的。其实很多企业都有一个通病，对安全工作的认知还仅停留在依靠让小部分人去完成，缺乏全员参与的意识。企业创建自主型安全文化建设，能有效弥补现有存在的管理缺陷，只有让员工自主参与管理，企业才能将安全的大网织密织牢。

发展自主型安全文化有助于消化职工对管理者的依赖性

通过观察，发现现有基层队伍中职工依赖心里逐渐加强，工作中体现在自我了断能力不强，各种问题寄希望于他人来解决，辅操依赖主操，主操依赖班长现象并不偶发。如果说员工在生产、质量过程活动上的依赖最多对企业竞争力有影响外，那么员工在安全上的依赖将直接威胁员工的健康。应该说现在形成的这种问题与我们日常管理思路也是有一定关系。安全管理在日常一直以“被”的工作方式进行，员工安全意识靠强制被灌输、被检查、被考核形成，职工日常主动的安全活动空间逐渐减弱，逐渐形成了安全管理上职工对管理者的依赖局面，认为安全管理就是管理者的事，既然事不关己，也就高高挂起了。这种安全管理模式下，安全互动空间得到压缩，而现场部分问题靠管理者一时的检查往往是无法及时发现的，致使很多现场隐患无法在第一时间得以消除，事件的根源就是我们在管理上把最基层的职工主动力量给忽视了。创建企业自主型安全管理文化的必要性就是要建立以员工为核心的安全网格，充分激发员工潜能，将以往安全管理上员工的被动接受转化为员工的主动行为。

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当前，公安机关交通管理部门如何正确行使行政处罚权，保障当事人的合法权益成为人们热议的话题之一。但我国公安机关交通管理行政处罚程序存在着处罚缺乏透明度，告知程序存在不规范，陈述申辩制度缺乏有力保障，处罚过程重处罚轻教育等问题，文中仅就这些问题进行论述。

一、处罚缺乏透明度

《行政处罚法》第4条规定：“行政处罚遵循公开、公正的原则。”公开、公正原则是依法执法的基本原则。在现实生活中，我们常听到涉及公安机关交通管理部门执法的一些词语：“偷拍”、“钓鱼执法”1 、“养鱼执法”2等等。这些词语在网上炒得很热。无论是“偷拍”、“钓鱼执法”其实都是违背公开公正原则的现实表现，其所实施的行政处罚行为十分容易因非法取得的证据不能作为处罚的依据而宣告无效。交通执法是公安机关交通管理部门特别指出要在警务中全面公开的项目，在执行交通安全的警务活动中，用躲在角落或树丛后偷拍的秘密执法手段，于法无据，所获的证据不能作为行政处罚的依据。

二、告知程序存在不规范

《行政处罚法》第41条规定：“行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法的规定向行政相对人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取行政相对人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立。”但在公安机关交通管理行政处罚的执法实践中 ,往往忽视告知程序，具体表现在如下方面。

告知时机不合法。在公安机关交通管理行政处罚的过程中，有些交警在案件调查结束后，未经核审和审批就超前告知，还有甚至是在送达处罚决定书的同时下发行政处罚告知书的事后告知，这种违反法定程序的做法在无形中剥夺了当事人的权利。

告知的内容不具体。有些交警在行使行政管理处罚权过程中往往在告知中拟作出处罚决定的内容时，只告知行政相对人行政处罚的种类和处罚的上下线，这使得行政相对人不能知晓将要受到行政处罚的具体内容，不愿陈述，也不敢申辩。有的交警甚至不告知拟作出的处罚种类和罚没款的具体金额，只告诉相对人一个罚款的幅度。

告知送达未遵循法定顺序。有些交警在行使行政处罚权过程中，其告知文书送达并未按照按照规定的先后顺序执行，尽最大可能送达到当事人手中。即能直接送达或委托送达的不邮寄送达，能邮寄送达的不公告送达。有的直接夹着车辆的玻璃上，也不考虑行政相对人是否切实收到，知晓自己受处罚的事实。

告知复核未及时。在法定的陈述、申辩期限内，公安机关交通管理部门应及时充分听取行政相对人的陈述、申辩，对行政相对人的陈述、申辩内容和复核情况要有详细记录。行政相对人提出的事实、理由或证据成立的，办案机构应予以采纳。只有行政相对人在法定期限内未行使陈述、申辩权，才视为放弃此权利，才可以按程序下发处罚决定书。但现实中，有些交警在行使处罚权过程中，很少耐心地听取当事人陈述、申诉，更有甚至直接不告知行政相对人拥有这项权利，更无法谈上说有陈述、申辩权了。

三、陈诉申辩制度缺乏有力的保障

行政相对人的陈述权和申辩权有利于督促公安机关交通管理部门依法行使行政处罚权，正确运用行政处罚手段，减少和防止错误的行政处罚决定，充分保障和维护被处罚人的合法权益。伴随着公安机关交通管理部门沟通能力的提高和相关法律法规的完善，如行政告知内容增加“证据、自由裁量的主要因素和拟定的具体法律责任”等内容；允许行政相对人既可以向案件处理人陈述和申辩，也可以向处理案件的行政机关法制部门陈述和申辩。但在现实执法过程中，行政相对人权利受到公安机关交通管理部门侵犯确基于未能提供足够便利的程序而无法行使该项权利。如：我们常了解到，行政相对人在受公安机关交通管理部门行政处罚后，由于维权成本高、或者嫌麻烦等原因很少有提起行政复议或行政诉讼的，其陈述、申辩权在因复杂而被迫放弃。

四、处罚过程重处罚轻视教育

《道路交通安全违法行为处理程序规定》第 3 条：“对违法行为的处理应当坚持教育与处罚相结合的原则，教育公民、法人和其他组织自觉遵守交通安全法律法规。”在实际操作过程中，有些公安机关交通管理部门对违法行为人的违法行为采取“沉默执法”的方式，其实这也是 “养鱼执法”一种表现，导致许多人在车辆年检或驾驶证年审时才得知有违章记录，且在毫无知情的情况下加处滞纳金，累积金额让其难以承受。曾轰动一时的事件有北京“杜宝良”一案。3在这一案例中，公安机关交通管理部门明知其违章上百次却不予告知，而是采取守株待兔，不教而诛，一罚了之的做法，最后导致天价罚款，无疑为社会矛盾的激化埋下了隐患。同时，公安机关交通管理部门以罚代管的做法也备受质疑，没有做到“依法执法”，更没有做到“执法为民”，更无法体现行政处罚的预防和教育作用，违背执法公开公正透明原则，极大地损害了执法机关的形象。

参考文献：

[1]刘吉光,程峰.公安交通非现场执法模式研究[J].道路交通与安全,2004年第2期

[2]于春全.公安交通行政执法中的几个问题[J].行政法学研究,2002年第3期

[3]刘轶.论公安行政处罚告知程序的法律适用[J].上海公安高等专科学校学报,2005年第5期

[4]武塑.交通管理中公安部门非现场执法问题研究[J].江苏警官学院学报,2006年第5期

[5]杨杭.对完善交通管理非现场执法模式的思考[J].公安学刊,2005年第6期

注释：

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1.1问题提出

中国在由二元经济社会跨入现代经济社会的过程中，农村人口向城市转移和城市化发展是一个长期的必然的趋势。改革开放20多年来，已有大量农村劳动力流入城市，成为城市中“事实上的迁移人口”，在中国城市中已出现诸如“浙江村”之类的移民自发安置形式[1,2]，无论是数量巨大的流动人口还是采取自发安置的“移民”，都已经给中国社会和城市发展带来严重的影响。进入90年代，农村剩余劳动力的转移已从“离土不离乡”[3]的就地转移进入全分离的异地转移阶段，并主要以流入城市地区和发达地区的城镇为主流[4-8]。目前和今后，在中国城市中将面临严重的移民安置问题。

数量巨大的农村剩余劳动力转移去何处？在城市中如何吸收安置移民并让他们能够融入城市社会？其次还有文化的适应和社会的稳定发展问题。但目前国内的研究集中于劳动力转移的原因机制和影响分析，对城市外来移民的吸收安置研究薄弱。

1.2城市外来低收入移民

本文界定研究对象为城市外来低收入移民，主要是指从农村来的、在城市中生活了较长时间、户籍没有迁移的、素质和收入水平较低但存在预期收益的、待迁移和有长期定居意向的“准移民”。“城市外来低收入移民安置”是从“人类安置”的主要含义出发，主要是期望从解决移民最基本的住房问题角度，来达到在城市安置移民的目的。

1.3城市外来低收入移民的调查特征

本文采取观察访谈和问卷调查的方式，通过对广州市和东莞市的一般抽样调查和50个镇村的重点调查，获得合格问卷459份，（占95.8%）。调查发现：近10～20年来，城市外来人口增长速度很快，已接近并超出当地常住人口。在被调查的外来人口当中，男性多于女性，71.1%的人在30岁以下、年龄结构（特别是女性）偏向年轻，70.4%的外来人口接受初中或高中教育，56.8%的外来人口来自农村地区，66.1%的外来人口在城市滞留超过1年以上并且有延长的趋势，主要就业于第三和第二产业的非正式部门，目前仍属城市中收入不稳定的中低收入阶层。

2城市外来人口现状居住特征分析

2.1外来人口现状居住类型

调查表明，目前外来人口在城市中居住类型主要有如下8种（表1），其中住出租屋、住单位集体宿舍、擅自占住和寄（借）住4种主要类型分别占49.45%、25.27%、15.60%和4.84%，合计占95.16%。

表1外来人口的现状居住类型

Table1Actualoccupancytypeofnon-nativebornlow-incomemigrants

居住类型人数（人）比例(%)

A寄（借）住224.84

B擅自占住7115.60

b1露宿34.23

b2废弃房屋57.04

Bb3水上船只11.41

b4建筑工棚4563.38

b5自建窝棚1115.49

b6其它68.45

C住旅馆招待所20.44

D住出租屋22549.45

d1租公房94.00

d2租私房15167.11

Dd3经营用房125.33

d4租临时房屋10.44

d5集体出租屋167.11

d6其它3616.00

E住单位集体宿舍11525.27

F住自己购买房屋91.98

G住自建房屋71.54

H其它40.88

*24人没有回答。

A、寄（借）住。外来人口寄（借）住在亲戚、朋友、熟人和主人家，其居住条件相对较好，但易激发寄住家庭的矛盾，居住既不长久也不安稳。

B、擅自占住。外来人口在城市中露宿、占住废弃的房屋、居住水上船只、在建筑工地搭建工棚、自建窝棚等。擅自占住实质是对土地的“非法入侵”，易受到政府的整治，是一种临时暂时的居住方式。

C住旅馆招待所。在被调查的人中所占比例最小。

D住出租屋。外来人口在城市中租住单位公房、城镇和农民私房、临时房屋以及集体出租屋，这已成为外来人口的主要居住方式。由于外来人口的急剧增加，在需求刺激下城市中非正式的租赁市场已经形成。住出租屋已经使外来人口的居住条件略有改善，但常常是尽可能多的人挤住在一间房子里，居住条件仍非常艰苦。

E住单位集体宿舍。比例上仅次于住出租屋的方式。一般工厂均为工人提供集体宿舍，特别是在珠江三角洲的三资企业，在一些私人企业则可能是在工场旁边随意搭建一些临时窝棚供工人居住。集体宿舍一般只允许个人居住，当家属随来时只好外出寻找出租屋居住。

F自己购买住房和G自建住房。这两种方式目前所占比例较小。

2.2外来人口现状居住特征

2.2.1居住行为特征

目前外来人口短期安置行为趋向明显。虽居住条件较差，但都表现出极强的忍耐性。实质上多数外来人口在对待住房上只是无可奈何的采取一种暂时的、对付式的办法来解决。

2.2.2居住状况

①74.4%的人采取同住方式以分担租金。②69.7%的外来人口人均实际居住面积低于8m[,2]／人。③多数缺乏基本的设施条件。79.5%的人住房缺乏成套设施，40.4%的人其住房有最基本的独立厨厕，其他为根本没有任何设施的工棚、窝棚和水上船只。

2.2.3居住空间分布与景观特征

外来人口在城市中可分为聚居式和散居式两种类型，具体又可分为“村庄”聚居型、单位聚居型和遍在散居型。在珠江三角洲的三资和外资企业，单位宿舍的提供只是保证再生产连续进行的一个中间管理环节，居住行为被作为生产行为的一个部分得到集中管理，就象一只只“口袋”将外来人口装了起来；而在外来人口聚居的“都市村庄”，建筑密度一般在70%以上，“接吻楼”、“握手楼”随处可见、布局杂乱；村庄基础设施不完善，通风不畅、采光不足，而由擅自占住和租住形成的窝棚区，垃圾遍地，污水横流。

外来人口不仅本身居住条件恶化，而且刺激城市非正式的住房租赁市场形成，促使“都市村庄”满目扩建；而暂时性短期安置则使城市出现二元结构、形成社区分割，已给社会和城市发展带来严重的影响。外来人口在城市中的短期安置行为，应源于中国传统户籍管理制度所带来的移民在身份认同上的障碍；安置问题所以产生在于现有住房制度中，面向中低收入阶层的社会住房资源配置不足，或根本没有意识到外来人口巨大的住房需求。

3自下而上的外来移民自助安置

3.1自助安置的内涵与理论应用

自助(Self-help)安置起源于20世纪初，作为一种理论形式则起源于60年代，后由于世界银行的肯定和参与，使其成为一种解决低收入阶层住房问题的世界性计划[9,10]。

自助是一种与其它建设系统不同的建设方式。住在这种自助式住房中的个人和家庭必须通过自财政、自劳动和自管理等等参与住房建设过程，这可能是完全自发的、也可以由机构组织发起的。自助安置理论其核心是期望通过解决城市低收入移民阶层最基本住房问题来达到在城市安置他们的目的[11～19]。在发展中的拉丁美洲等地区城市化过程中，农村人口盲目流向城市，移民首先面对的是最基本的居住问题；其次由于受教育程度低、难于就业而普遍收入低，更进一步加重了移民安置问题。完全自发的城市“擅自占住”因而成为必然，并严重影响城市发展。有组织的自助安置期望通过移民和机构的努力，在解决最基本的住房问题同时，通过提高文化和社会意识，最终在城市安置[10]。

在中国，目前对城市化过程中的农村劳动力转移和流动人口安置，理论上主要有两种解决问题的方式：一是“自上而下”的方式。通过建立国家和地方的宏观调控体系，使流动人口“合理有序”的流动[20,21]。这是一个调控过程没有到达安置的层次；一是“自下而上”的方式。80年代以后，中小城镇的发展作为农村剩余劳动力的“蓄水池”发挥了重要的“截流”作用[22]，改革开放15年以来小城镇累计吸收了3000多万的劳动力就业[23]。这是宏观层面上自下而上的问题解决方式；McGee的Desakota模式描述了在较发达的核心区域以自下而上为主的城市化过程[24]。由于非农经济的迅速发展，这些区域不仅吸收了本地大量农村剩余劳动力，而且吸引了数以百万计的内地民工[25～28]。这是中观层面上自下而上的问题解决方式；在这里，试图构建一种微观层面上自下而上的方式，主要以外来低收入移民自我依赖为主的安置方式。

3.2交叉分析

对城市外来人口基本特征与现状居住类型作交叉分析，结果表明：

(1)在现状三种主要的居住类型中，住出租屋的和住单位集体宿舍的文化程度略高、滞留时间略长，一般主要从事第三产业但住集体宿舍的有更多从事第二产业；擅自占住者以来自湖南和四川的为多，住出租屋的主要来自湖南、广东、江西和四川，其他来源分散；虽然多数来源于农村地区，但住出租屋和住集体宿舍的有更多来自城镇甚至城市地区。

(2)在外来人口中，文化程度越低的现状主要采取方式B和A，初高中及大专以上主要采取E、F和G；滞留时间越短的（1年以下）主要采取B和A，滞留时间较长的（1～3年）主要采取F，滞留时间更长的主要采取E和G；从事第一产业的主要采取G，从事第二产业的以E比例最高，而从事第三产业的则以F和G比例较高；目前储蓄水平越低的（1万元以下）主要只能A寄（借）住，储蓄水平相对较高的主要采取G、F和E；来自湖南、广西和贵州等省的以B和A比例最高，来自距离较远的四川、湖北、江西和河南等省的则以E、F和G比例最高，而来自距离更近的广东其他地区的主要是F和G、或者可能是依靠近亲采取A寄（借）住。

显然，A寄（借）住、B擅自占住和C住旅馆招待所更接近暂时性短期安置行为，而D住出租屋和E住单位集体宿舍属过渡性安置行为，F自己购买房屋和G自建房屋则表达较长期的迁移安置倾向。

3.3解决移民安置问题的一个基本框架

目前采取D住出租屋、E住单位集体宿舍、F住自己购买的房屋和G住自建房屋等居住类型的外来人口可能导向自助安置，以下是一个解决问题的基本框架：

(1)首先要开展自助安置试验。有两种结果：其一是导向移民永久城市安置，其二可能因为移民收入积累、家庭牵制和城市适应等问题失败返回来源地城镇安置或农村；(2)自助试验主要有个人和机构两种启动方式。由于外来移民收入两极分化，一些可在一定政策条件下购房安置，一些开展个人自助建房安置；机构自助的发动者可以是企业、地方和社会组织，国内的或国外的；机构自助是解决问题的主体。(3)在空间层面上，合适的自助安置试验应从发达地区的城市（镇）和大城市的中间及圈层开始。在试验过程中，无论是储蓄收入、文化素质还是城市适应性，移民通过自身积累都会得到提高，其结果：一部分外来移民融入当地城市（镇），一部分可能由于收入提高以购房安置形式进入大城市，一部分可能由于适应问题回返来源地城镇安置，当然仍有部分返回农村。

适合自助安置的城市外来人口基本特征如下：年龄在19～29岁或以上，有一定的文化程度（至少具有初高中或大专以上），目前在该地区已滞留一个较长的时间如1～3年或以上，有一定的储蓄水平（或者接受家庭援助的可能性）如有1～3万元以上，来自距离最近的地区和反而来自距离相对较远的省份的外来人口。

3.4住房发展与自助教育

在中国社会经济条件下，如果政府给予政策上的支持，自助住房生产计划将是可行的。但同时要使自助超出单纯的自助住房生产，关键是在自助住房发展计划中开展自助教育。

通过教育和培训，不仅希望为成员提供住房和服务设施，而且在于促进一个民主的自管理的整合的城市社会的形成。一般自助教育和自助住房建设如影相随同时进行（表2）：

表2一般的自助教育－住房发展时间表

附图

a-A介绍自助合作的规则、组织和功能，介绍机构和自助组织法，讨论成员地位和职责；b-B了解住房规划设计、财政和资助、建设和建筑、组织和管理，讨论并参与规划设计；c-C小规模住房建设的方法、设备和工具使用、建筑技术和合作技巧的理论与实践培训；d-D住房扩张、环境和住房维护、住房资源利用的技术培训，参与成员管理会议；e-贷款偿还、会计知识培训，沟通技巧和职业培训，社会责任教育等等。

通过自助和自助教育，首先可以解决最基本的住房问题，其次学习与建筑相关的技术知识，提高资金运用和相关的组织管理能力；表达自己的动机期望，认识个人

权利和社会责任，形成一定的社会意识并激发个人潜能；增加与社会的联系，提高移民对城市生活的适应能力。自助住房建设的过程因此成为自下而上的开发性移民安置过程，自助住房生产模式是自下而上的外来移民安置模式。

4外来移民安置与自下而上的城市化发展

4.1自下而上的城市化内涵

自下而上的城市化，是指发生在农村地域，由基层社区政府发动和农民自主推动的、以农村人口在农村内就地转移，建立小城镇为中心的城市化过程[6]。

如果在自下而上的开发性移民安置模式作用下，另一种形式的自下而上的城市化将会出现，与以上对自下而上的城市化的理解不同的是：在地域上，城市化发生发展的地域在城市而非农村；城市化人口来源非来自农村的就地转移而是异地转移。但理解大致相同的是：城市化发动的主体来自“下”，即城市化发展投资主体主要来自地方社区和农民群体及个人，以自有和自筹资金为主。

4.2外来移民安置对农村和城市发展的影响

4.2.1外来移民安置与城乡经济发展

在开发性移民安置模式作用下，试图建立一种促进农村社会经济持续发展的机制：在国家鼓励自助安置的政策和减少农村土地对外来人口的牵制作用下，通过自助提高外来人口的城市适应能力，实现劳动力的空间异地转化，农村规模经营和规模经济发展。外来人口在城市就业将大大促进城市非正式经济发展。由于开发性移民安置中自助教育的作用，外来移民的文化和社会意识及移民素质等都会得到提高，移民在就业中逐步从就业于非正式经济部门转向就业于正式经济部门的可能性，显然要大于没有实施开发性移民安置模式以前，从这个角度看则长期有利于城市正式经济的发展。

4.2.2外来移民安置与城市空间的有序评价

在开发性移民自助安置中，人口集中和产业集聚是在同一地点同时发生的，这将意味着实质性的城市空间扩张。如果空间位置选择得当、组织合理、整个开发过程在非完全商业化的前提下来进行，将实现城市空间的有序发展。由于在自助过程中鼓励自助组内密切的家庭联系和住房合作建设的开展，通过自助教育提高移民的质素加强移民与社会的联系，等等，将使所形成的安置“空间连接度”[29]提高，如果通过诸如自助教育、自助规划和计划、政府和操作者的作用等组织过程，对内部连接度已较高的住房活动［D=D（资金、土地、设施等）］、产业活动［I=I（非正式的、正式的）］和衍生活动［S=S（教育文化、社会意识等）等按不同的功能属性和类型结构进行组织，将实现空间的有序发展，形成等级的移民安置空间（图1）。

附图

图1对自助安置模式空间有序发展的认识

Fig.1Knowledgefororderlyspacedevelopmentofself-helpsettlement

4.2.3移民安置与城市社会空间整合

由于在开发性移民自助安置中，鼓励团结的自助来进行住房建设和相应的活动，可以预见地缘、血缘、人缘和业缘关系将再次成为移民在自助中的联系纽带，移民文化将在异地得到发展。自助安置必须充分考虑与移民文化相关的问题，另一方面如果引导不当，在自助中发展的移民文化现象将对城市社会发展带来不利的影响。

在自助教育下发展的移民文化与在自发的地缘、血缘、人缘和业缘关系基础上发展的移民文化相比，将可能发生一些质的变化：自助教育使移民无论在与职业、收入相关的经济层面上，还是在观念、城市文化认同和心理的归属感等文化层面上，其城市适应性将得到大大增强。结果将首先使外来移民在“精神”上实现城市化，其次，移民在文化和社会意识上的质的变化，将最终促进移民与城市的整合，由社会隔膜和社会分割所引起的社会冲突和相应的社会问题将大大缓和。

4.3移民安置与城市化发展

在国家相关政策作用下，经过内外力的交互作用，城市外来移民为发动的主体。资金来源于国际援助、国家长期贷款，并以自助机构获得的信用贷款和自财政为主要的资金来源。在自助住房建设中同时必须开展自助教育和培训，从而使自助模式超出一般的住房建设成为一种自下而上的开发性移民安置。三种有利于城市化发展的结果出现（图2）：

附图

图2自下而上的开发性移民安置与自下而上的城市化发展

Fig.2Below-updevelopingmigrantssettlementandbelow-upurbanization

其一，在相应的户籍制度和农村土地使用制度改革配合下，农村剩余劳动力将通过自助住房建设脱离农村、居住城市，在发达地区的村镇、城镇和城市三个层面实现劳动力空间转化；其二，城乡社会经济发展互动反馈。城市非正式经济的发展，一方面在城市地域通过人口集中和产业集聚使城市空间扩张，另一方面城市正式和非正式经济的发展将改变城市的经济结构；其三，在自助教育过程中，移民城市适应性增强、观众转变、文化和社会意识提高，在“精神”上成为城市化的人。城市空间扩张、经济结构转化和移民精神城市化构成自下而上的城市化发展。

收稿日期：2001-04-28；修订日期：2001-05-31

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篇（10）

【摘要】把关于故意杀人罪与故意伤害罪的法学理论运用到实际的各种司法案例中，合理有效地解决实践中两种犯罪的判定问题，最大范围的维护法律的公平和正义，以及刑法的权威，最大限度的保护当事人的合法权益。

【关键词】把关于故意杀人罪与故意伤害罪的法学理论 运用到实际的各种司法案例中 合理有效地解决实践中两种犯罪的判定问题 最大范围的维护法律的公平和正义

【本页关键词】 期刊征稿 论文投稿 省级期刊征稿

【正文】

区别的关键在于行为人主观心理状态的结构不同。故意杀人（既遂）的故意是希望或放任对方死亡，即主观心理状态只由故意构成。而故意伤害（致死），行为人对伤害结果出于故意，对于伤害所造成的死亡结果存在过失，即主观心理状态由故意和过失两个部分组成。例如：白某与刘某是邻居，因琐事发生口角，引起殴打。后白某找其弟一同找刘某理论，两人在刘家叫骂，刘某遂抄起镰刀，白某见状也拿起铁锹与刘某撕打起来，白弟见状拿起木棍朝刘某头上猛击一下，刘某当即昏倒在地，经送医院抢救无效死亡。本案白弟虽然打死了人，但其目的只是伤害刘某，并不希望发生刘某死亡的结果。其在斗殴中顺手拿起木棍打刘某是因为一时情急的时候造成的，造成刘某死亡是过失行为，所以应该以故意伤害（致死）论处。3.间接故意杀人与故意伤害（致死）的区别间接故意杀人不存在未遂的情况，所以间接故意杀人必然导致对方死亡的结果。两罪都是故意犯罪，并且造成死亡的结果。但是犯罪人的主观恶性程度是不同的，行为人故意的内容和性质也是截然不同的。间接故意杀人的行为人虽然犯意不明确，但其对可能发生的死亡后果有所预见，非死即伤均包括在其犯意之内，预料之中，没有特意追求但是听之任之，采取无所谓的放任态度。而故意伤害（致死）行为人的犯意仅为伤害对方的身体健康，死亡后果的发生不在其犯意之内，是违背其意愿的。在实践中，行为人往往是突然起意行凶，是死是伤在所不计，或者是寻衅滋事、挥刀捅人，这种不确定的故意，实际上是一种放任态度，我认为应该以实际发生的结果定罪。因为间接故意杀人没有未遂一说，如果行为人的伤害行为没有造成对方死亡，即使其对死亡的结果是放任的态度，也不能以间接故意杀人罪论处只能以故意伤害罪论处。如果行为人的伤害行为造成对方死亡，由于其对死亡结果是放任的态度，死亡结果的发生不违背其本意，所以只能以间接故意杀人罪论处而不能以故意伤害（致死）论处。所以如果发生伤害结果，应以故意伤害罪定罪。如果发生死亡结果，则按间接故意杀人罪定罪。但是如果侵害本身是由行为人的故意行为造成的，但死亡结果却是由于其他不能预见的原因造成的，就不能以故意杀人罪定罪，而应该定为故意伤害罪。例如行为人将受害人打成重伤后送往医院途中发生车祸致使被害人死亡。4.故意杀人罪与故意伤害罪主观故意的区别标准至于如何判断两罪中行为人犯罪故意的内容或者主观目的的不同，我认为必须要遵循主客观相统一的原则，以案件的全部客观事实为依据。具体而言应考虑以下因素：（1）犯罪人与被害人之间的关系。（2）被害人有无过错。（3）犯罪的时间地点。（4）行为人所使用的工具以及打击的部位是否有意识的选择、是否可能造成死亡结果。（5）行为人对被害人的侵害是否有节制。（6）行为人对自己行为造成的后果的态度，是否有积极救助。（7）当时的客观情况等。综上所述，故意杀人罪与故意伤害罪无论是在理论上还是在司法实践中，都是有区别的。认真分析刑法分论，正确区分故意杀人罪与故意伤害罪，有助于发展刑法理论和健全刑事立法，发现刑事立法的缺陷和不足；有利于深入理解，正确贯彻刑法总则的基本原理、原则；有助于科学的阐明各种犯罪的构成，划清罪与非罪，此罪与彼罪的界限，准确定罪量刑。我认为区分故意杀人罪与故意伤害罪最重要的意义在于把理论同实际联系起来灵活运用，把关于故意杀人罪与故意伤害罪的法学理论运用到实际的各种司法案例中，合理有效地解决实践中两种犯罪的判定问题，最大范围的维护法律的公平和正义，以及刑法的权威，最大限度的保护当事人的合法权益。

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篇（11）

在切入正题之前我们不妨讨论这样一个观点，即在一个高度复杂的经济细分的社会人们是不可能放弃理性的制定法的。由于制定的法律具有普遍意义上的适用性，它必然包含有人们所认为的“人世间一切存在所具有的全然优势”。但是，这并不足以否定制定的法律尚且存有漏洞和疏忽的问题。如果一旦人们把制定法的普遍性绝对化，那么就会出现这样一种结果：现存的与发生的一切均处于法律的规范之下——不是合法而为法律所允许，便是违法而为法律所禁止。而事实上，对于有些行为方式，我们试图理性地做出法律评价是比较困难的。往往我们既不能简单地评价其为合法，也不能想当然地评价其为违法。也就是说，在我们社会生活中，还有广泛的“法外空间”在。这一点对刑法而言无疑也是适用的。

所谓“法外空间”通常包含两个层面：一是普通意义上的法律没有明文规定；二是法律上有明文规定却无评价。而我们在这里侧重论述的则是后者。因为前者是极易弥补的，我们一般通过新的立法即可做到。而如何应对后者即法“无评价”则是颇费思量的事。

对一行为举止“既不能适当地评价为合法的，亦不能评价为违法的”。这正是法“无评价”的难题所在。而且那种试图以“没有禁止的”语词来表达上述的复合行为举止的做法也并不完全恰当。试举例来看，在刑法的视界中，紧急避难（区别紧急避险）、堕胎、自杀等实例，即为法无评价之情形的法外空间问题。其法律规则在于，刑法上的相关行为，在特定条件下变得不可惩罚，即不违法、无罪责或者其他等等。往往对此问题，立法者没有加以规范，将它留给了司法实务与学说，甚至公众舆论。拿德国刑法典来讲，就曾有人建议在法典内，如刑法第218a条：不依第218条处罚怀孕妇女，使用“如果…，…是不禁止的。”取代“不可罚”。这样才能确保怀孕妇女的行为不可非难、不违法。当然，这一说法随后即遭到了德国立法者和联邦宪法院的反对。不过，类似的情形，我国刑法典（1997年）也出现过。比如对审判时怀孕的妇女不适用死刑问题。

那么到底所有与刑法相关的行为举止，是否都能适当地评价为“合法的”与“违法的”呢？通过上面的表述看，答案是否定的。特别是在带有悲剧性的冲突与发生危及生命的情形。比如，极享盛誉的古希腊哲学家Karneades（生于公元前214年），就留给我们极著名的“木板”案例：两位（假定为X、Y）遭受船难者要求助于一块漂浮的木板，但此木板看起来只能承载一人。因而，二人都极力动武，迫使对方拿不到木板。结果X获救，Y溺毙。

若依刑法信条论通说，在不法领域内只有“合法的”与“违法的”两项评价。Y溺死，X爬上木板获救。要评断此案例，只能以可宽恕的“紧急避险”处理。

再回顾一下上述案例，显然，当二者遭受船难者为木板相互争斗时，此际理应认定为违法的攻击。而对抗不法的攻击，在刑法上，又是可以实施正当防卫的。这样一来，两人都有对抗对方的正当防卫权。可是，刑法规定对正当防卫行为是不能反防卫的。如此则势必陷入僵局和死胡同。因为攻击和防卫混合在一起，以至于同一行为既是合法，又是不合法。

自然，由于对此类行为的“无评价”，抑或无计可施，刑法的地位就变得尴尬起来。不论是“罪刑法定原则”，还是“平等原则”以及“罪责刑相适应原则”此时都变得空泛和乏力了。因为法外空间在某种程度上，又意味着法律规范间接地承认对此放弃评价。那么我们就必然需要有更进一步的原则来适当填补刑法规范的“无评价”。为此，现代法治国家的恰当做法应是，在刑法中引入道德、惯例、风俗、习惯等补原则和多元风险社会所必需的宽容原则。

一、补原则

作为社会正义的一个重要组成部分，补原则，一方面针对国家集体主义与极权主义，保护和防卫人的自由，即保持其相对于较高法律位阶主体（通常是国家）的独立性，并平衡人们之间在法律上的权益；另一方面，也是经常为人们所忽视的，即对抗形式的自由主义。这主要还是涉及国家对自由的保障和支持的问题。如此一来，规定补原则即具备了它的双面价值：积极价值和消极价值。消极意味着国家不允许在个人或团体成员根本不需要的帮助时，而实施帮助行为。积极意味着国家在个人或团体中无人能完成应为任务时提供协助。这些也正是为什么该原则在宪法或其他别的部门法中颇受争议，而在刑法中却扮演重要角色的原因所在。而且由于“刑法不完整的本质”，刑法仅能在保护社会成为势所必需时才能介入。由此可见，该原则不是意在规制刑法的社会功能，而是为刑法的干预设定了明确的界限。

正如美国著名法学家道格拉斯·N·胡萨克在谈到什么是犯罪时所指出的，“依我之见，只有有罪过的、应受惩罚的、非道德的行为才应当被认定为犯罪”。“假如刑法禁止一种行为，而这种行为从道德的角度看公民有权实施，又怎能想象国家因此而有理由来处罚他呢？”毋庸赘言，刑事责任对道德、政治哲学具有巨大依赖性的。否则，我们就无法解释什么行为具有应受惩罚性，以及国家为什么把一些行为（如杀人、纵火等）规定为犯罪，而把另一些行为（如成年人双方同意的性行为、自杀等）不规定为犯罪。对这一点，不是我们现在才要求人们明确无误的，而是早在17世纪英国的《权利法案》中就表达了类似思想，即国家在创制法律时对个人拥有的道德权利必须予以关注。

二、宽容原则