劳动教养论文大全11篇

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篇（1）

1、法律不健全。

目前我们对劳动教养的法律监督仍然依据高检院[*]高检发<三>字第17号关于《人民检察院劳教检察工作办法》的规定对劳教场所的执法活动、管理、教育、生活、劳动、安全防范等工作进行法律监督。劳动教养仍然使用1982年1月21日国务院国发[*]17号《劳动教养试行办法》，这个《办法》是国务院针对当时特定的历史环境下制定的，距离现在已经20多年，随着我国民主与法制建设的深入发展，民主与法制的不断完善，特别是我国加入wto以后，劳动教养工作出现了许多新情况、新问题，目前《劳动教养问题的决定》与《劳动教养试行办法》无论从劳动教养的性质、对象以及对劳教人员的管理、教育等方面已远不适应当前时展的要求，为健全社会主义法制，实现依法治国的伟大方略，加快法制进程，因此，对劳动教养必须从法律角度加以规范，改革和完善现有劳动教养制度，法律监督机关才能做到有法可依，才能完善法律监督机制，才能更好地履行法律监督职能。

2、监督不同步。

目前劳动教养的审批只有公安机关的劳动教养管理委员会审查批准，审批权只集中公安机关一家手中，这种缺乏外部有效制约的权限，是不正常的现象。劳动教养作为剥夺限制人身自由最多可达4年之久的处罚措施，没有检察机关的参预，没有经过必要的司法程序，是不符合法律规定保护公民人身权利的规定。目前，检察机关的监督只限制在对执行机关的执法活动是否合法进行监督，监督不同步，缺乏全程监督的环节，因此，对劳动教养的监督不应限制在执行环节，应全程监督。

二、加强劳动教养监督应采取的措施：

1、加快立法进程，有法可依。党的十六大把“依法治国，建设社会主义法治国家”写时了，成为我们治国建国的行动指南。目前我国的法律体系已经基本健全，广泛地应用到社会主义建设和我们的实际生活中，为保障社会主义现代化建设的顺利进行和有效地打击犯罪起到了积极的保护作用。特别是*年12月29日《中华人民共和国监狱法》的颁布实施，标志着我国的法律体系已经形成和完备。但是劳动教养制度还仍然使用原有的单行决定，这不能不认为是我国法制建设的一个缺陷。劳动教养处罚是存在于刑法处罚与治安管理处罚之间，是刑法处罚与治安管理处罚的补充和完善。为保障国家政治生活、社会生活、家庭生活的稳定，维护公民的合法权益，完善社会主义法律体系，劳教立法势在必行。只有劳教有法可依，检察机关的法律监督才能更有章可循，才能有法可依，才能更好地履行法律监督职能，才能保障劳教执法活动的有序进行。

篇（2）

 

一、案情回放 

 

2007年8月6日，上海市劳动教养管理委员会做出劳动教养决定书，该决定书认定：2007年7月9日，侯某某为向他人索讨赌债，纠集徐某某、张某某、陈某某、胡某、刘某某、颜某等人，携带大砍刀、折叠刀至上海市江场路1400号附近时，被发现并当场查获。刘某某不服该劳动教养决定，提起行政诉讼，请求依法确认劳动教养决定书违法，并予以撤销并赔偿损失。 

对于原告诉上海市劳动教养管理委员会劳动教养行政处罚一案，一审法院认为：被告在劳动教养决定书中，仅对侯某某等七人的行为进行了概括性的认定，对刘某某实行了哪些寻衅滋事行为，则未做出具体的认定；被告做出的劳动教养决定书认定事实不清、主要证据不足，适用法律法规错误，依法应予撤销。 

对于原告刘某某诉上海市劳动教养管理委员会劳动教养行政赔偿一案，一审法院认为：被告据此对原告采取的限制人身自由的强制措施，侵犯了原告的人身权，被告自2007年8月9日起至释放日止，按每天83.66元支付原告刘某某被限制人身自由的赔偿金。被告上海市劳动教养委员会在本判决生效之日起十日内付给原告刘某某。 

一审宣判后，被告对二案均不服，上诉至东营市中级人民法院，二审法院东营市中级人民法院经审理认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法；上诉人的上诉理由不能成立，上诉主张不予支持。案经审判委员会讨论决定，判决驳回上诉，维持原判。现案件已经自动履行完毕，被告共赔偿原告限制人身自由的赔偿金19241.8元。 

本案的处理中涉及我国的劳动教养制度适用，从案例中可以看出我国的劳动教养制度存在合法性不足、合理性令人质疑、审批权缺乏监督等诸多问题，这与当前我国依法治国和建设法制社会的治国方略是及不相称的，不得不引起我们的对该项制度的反思。 

 

二、案情评析：我国劳动教养制度存在的问题 

 

（一）合法性不足 

现行劳动教养制度的主要依据是：国务院1957年8月3日制定的《国务院关于劳动教养问题的决定》和1979年11月29日制定的《国务院关于劳动教养的补充规定》，1982年公安部制定的《劳动教养试行办法》。前两种属于国务院行政法规，后一种属于行政规章。这些依据与现行法律法规存在着很多相互矛盾的地方。 

（二）合理性令人质疑 

劳动教养作为一种强制性教育改造的行政措施，或作为一种治安行政处罚，其适用的对象主要是“有轻微违法犯罪行为，不够刑事处罚”的人。但这种处罚比适用犯罪人的管制和拘役这两种刑罚还要严厉，甚至严厉得多。 

（三）审批权缺乏监督 

目前，劳动教养工作的法定领导和管理机构是各省、自治区、直辖市和大中城市的劳动教养管理委员会，由民政、公安、和劳动部门的负责人兼职组成，并未设置专职的负责人。它们主要的法定权限有两项：一是审查批准收容劳动教养人员；二是批准提前解除劳动教养和延长或减少劳动教养期限。实践中，这两项职权分别由公安部门和司法行政部门以劳动教养管理委员会的名义行使，可以不经检察院审查批准和法院开庭审理，缺乏公正合理的法定程序，缺乏互相监督、互相制约的机制。司法行政部门的劳教机关也不仅对劳教人员提前解除劳教、延长或减少劳教期限拥有审批权，而且还授权劳教场所可以劳动教养管理委员会的名义行使对劳教人员减延三个月期限内（含本数）的审批权。 

 

三、劳动教养制度改革的路径选择 

 

劳动教养制度曾经发挥过其积极的历史作用，但是我们当前更应该正视其存在的不合理之处，尤其是在维护公民基本人权、保障公民人身自由权利方面的明显弊端。改革不是要彻底否定过去，而是为了面向未来。当前我国的治安状况并不乐观，把劳教制度完全取消是不切实际的。因此，根据依法行政的基本理念，对现行劳教制度进行合法、合理的改革，是当前真正有意义的选择。 

（一）依法明确适用对象 

当前，劳动教养的适用对象，已经由最初的国务院《关于劳动教养问题的决定》中规定的四种扩大到现在20余种。随着治安形势的变化，地方性法规也在扩充其适用对象，从而使劳动教养适用对象增加过多过快，甚至在实践过程中被“灵活地”滥用，一些不应当被劳教的人员。因此，劳动教养立法时，必须使其适用对象法定化，避免对象上的泛化。具体而言，主要应适用于以下几类行为人：（1）多次违反治安管理处罚法的违法行为人；（2）有犯罪证据但没有必要予以刑事处罚的轻微犯罪行为人；（3）有严重潜在社会危害的违法者；（4）《刑法》规定的由政府收容教养的未成年人；（5）确有司法证据证明严重扰乱社会秩序的人员；（6）按照现行法律法规应予司法矫治处分的人员。 

（二）促进处分期限的合理化 

从现行立法规定来看，劳动教养的期限为一至三年，必要时可延长一年。与刑法中的管制和短期自由刑相比，在严厉程度上有过之而无不及，违背了罪（错）罚相当的原则，在实践中会导致种种反常现象。 

笔者认为对于矫治期限的设计，一是采用相对确定矫治期限的立法模式，也就是规定矫治的最低和最高期限，具体每个矫治对象适用的期限由法官根据人身危险的不同性质来决定，如戒毒型矫治人员的矫治期限一般应高于普通常习性违法者的矫治期限。二是应建立健全人格调查制度。人身危险性是根据矫治对象的成长过程、人格特点、精神状况、违法行为历史等一系列因素做出的判断，客观上要求建立人格调查制度。三是法官宣布的矫治期限并非不变期限，而是根据矫治对象的人身危险性的增减可以减期、提前解除或延长期限。矫治期限变更的决定应由执行机关决定，决定过程中应充分听取矫治对象的意见和建议，并进行人身危险性的科学评估，最大限度地防止裁量随意性以及自由裁量权力的滥用，不能单纯地以违法者违法行为的社会危害性作为决定处分的定性因素。 

篇（3）

唐慧事件、任建宇事件经媒体曝光后，劳动教养制度改革及违法行为教育矫治法的立法问题再一次成为舆论焦点。全国政法工作会议于2013年1月7日召开，会议明确今年政法工作重点推进“四项改革”，其中包括劳教制度改革。劳动教养报人大批准后停止使用是对此制度自身存在缺陷的正面回应，也是我国违法犯罪治理理念变化的直接结果。但游走于犯罪边缘的违法行为如何得到有效的控制这一问题并不因为劳动教养制度的停用而消失。既然存在问题，那么就需要解决，由此衍生出路径选择问题——是使用现有的制度资源，还是设计一个全新的制度来满足社会的这种需求？本文认为通过制定《违法行为教育矫治法》，实现教育制矫治制度的法治化是相对理性和现实的选择。

一、劳动教养制度变革的基础

纵观劳动教养制度产生、发展变化的历史，可以发现法律制度的变革是基于历史和现实条件设计的结果。对劳动教养制度而言，这其中还蕴涵着更深一层的意义，它在某种程度上折射出中国社会的现代化进程和社会观念的变革。从社会结构角度进行分析，我国正由传统的一元政治社会向公民社会与政治国家分立的二元社会结构转变。一元社会结构的特点是政治国家和市民社会完全重合，社会高度政治化，法律以国家本位为其取向，强调社会控制，至于这种控制是否合理、是否有利于社会和个体的进步则不在其优先考虑的范畴。二元社会结构的特点是市民社会与政治国家分立，社会群体、个人的权利要求得到法律的优先承认和保护。法律制度是以社会为基础的，它维护和反映某一时期的社会结构。劳动教养制度可以视为一个标本，它的出现、发展、变革深刻地反映了这种社会结构变化。或者说特定的社会背景孕育了这样一个制度，而社会结构的变化也决定了这一制度的最终命运。

从法律文化角度分析，我国传统的法律文化为伦理主义型法律文化，根植于自然经济土壤的宗法社会组织，宗教伦理观念“礼”渗透于国家法律之中，从最初神祗本位到家族本位再到国家本位，从国家本位到国家——家族本位，再到国家——社会本位。但是由于社会转型使得原有的社会结构发生了整体的嬗变，而这一嬗变的核心正是社会价值观念的变化。我国“集体本位”的法律观随着生产社会化水平的提高和现代化的进程，逐渐向双向本位靠拢，个人的权利也逐渐受到法律的重视和保护，并且不得以牺牲个体权利为代价实现犯罪控制。可以说，在犯罪控制和人权保障的关系上，劳动教养体现出的是中国传统法律文化中的“国家——社会本位”，更注重的社会利益的保护，强调有效地惩罚和预防违法犯罪，忽视个体权利的保障。在法律价值观发生变化的背景下，劳动教养制度的正当性和合理性等问题逐渐浮出水面，尤其是近几年通过媒体曝光的一些个案更是将劳动教养制度置于一个尴尬的境地。“社会不是以法律为基础的，那是法学家的幻想。相反地，法律应该以社会为基础。”停止使用劳动教养制度可以被视为对这一观点最佳的注脚。

二、违法行为教育矫治制度设计的原则

为了避免“换汤不换药”或“新瓶装旧酒”，违法行为教育矫治制度绝对不能将原有的劳动教养制度通过立法的方式予以合法化，制度设计必须体现以下几个原则：

（一）法治化原则

劳动教养制度作为一个标本折射出中国法治建设的进程，在建设社会主义法治国家背景下，法治化是制度设计中首先要坚守的基本原则，也是必须达到的最低目标。所谓法治化并非通过立法实现制度形式意义的合法化，而是以法治的要求审视制度的正当性问题。制度设计必须要遵循法定原则、必要性原则和成比例性原则，这也是公法领域的“黄金条款”。

（二）人道性原则

人道性是指教育矫治制度的确立与适用应当立足于人性，与人的本性相符合，可归结为以下几点：要关心和改善教养人员的物质生活以满足其生物性需要；要尊重教养人员的人格以满足其社会性需求，教养人员作为人同样拥有人格的尊严，对于教养人员的任何非人对待都是不人道的；要在管理教育过程中注重改善教养人员的人格以实现实现其作为人的价值，这也是一种特殊的人道要求，是人道要求的最高层次。

（三）教育矫治原则

要确定教育矫治制度的功能定位并不是惩戒或排害，而是救助与保护。教育矫治的目的可以通过建立特殊的管理关系和设施内安排的各种处遇措施来实现。这就要求尊重教养人员的人格、保障其基本权益，尽量消除限制自由状态下对人格产生的消极性影响，使被教育矫治者尽早适应正常的社会生活。教育矫治的核心理念是教育、矫治和康复。教育矫治模式包括治疗康复和再社会化两种。

（四）文化性原则

劳动教养制度的重构应符合我国的法律文化类型，特别应该反映出社会转型时期我国法律文化的变迁和“法统”的兼容性。这就要求在制度设计过程中既要有创新又要有继承，它是一个文化整合的过程。继承要求符合我国国情，正确对待传统法律文化中优秀的成分并将其在法律制度中体现、传承下来；创新要求符合时代精神，在“法统”兼容性特点之下吸收借鉴它国法律文化中的精髓，并与我国的法律文化有机统一融合为一体。

三、违法行为教育矫治制度的设计

（一）法律地位问题

违法行为教育矫治制度的定位问题一直有不同的观点。例如：准司法化模式主张其定位为带有强制性教育性质的行政措施，这种模式虽然承继了劳动教养制度的行政高效性，但是未触及深层次的制度实质合理性问题。司法化模式则主张将此制度纳入刑事法治的轨道，将其保安处分化。从世界各国保安处分的立法规制来看，无论是采取一元制立法模式，还是采取二元制立法模式，保安处分都是作为刑罚的补充或替代被纳入刑事制裁的范畴。保安处分的适用对象主要指具有社会危险性的精神病人、有瘾癖者和某些传染病人，这与目前我国现行劳教制度适用的对象有很大不同。本文认为违法行为教育矫治制度可定性为司法措施或司法性强制教育矫治措施。这种措施游离于法律制裁体系之外，可将其作为一种预防措施纳入违法犯罪的预防体系之中。

（二）调整对象问题

“劳动教养是个筐，什么都可以往里装”是对劳动教养适用对象混乱状态的形象表述。建议对目前劳动教养、收容教养、收容教育、强制隔离戒毒等制度的适用对象进行梳理基础，再依据处分法定原则对违法行为教育矫治制度要对调整对象做出明确规定。该剔除的剔除，比如上访人员，该收纳的收纳，并且明确法定的标准。建议对以下几类对象适用：一是严重违法，危害社会治安，屡教不改又尚未构成犯罪的。这类人被形容为“大法不犯、小错不断、难死公安、气死法院”。对此类对象必须设置违法行为次数、类型等限制性条款；二是实施了刑法所禁止的行为但不负刑事责任的未成年，也就是现在《刑法》规定的政府收容教养对象。也行为已构成严重犯罪，但是没有达到相应法定责任年龄的少年，主要指目前的未成年收容教养人员。我国《刑法》规定14岁以下不负刑事责任，14-16岁只对特别严重的犯罪负刑事责任。因不满16周岁不予刑罚处罚的，责令家长或监护人加以管教，在必要的时候，也可以由政府收容教养。这体现出了对未成年人的保护，但是一定要对何为“必要时”做出明确的规定且决定要由法院作出；三是因瘾癖而实施了违法行为且存在实施更严重违法犯罪危险的。瘾癖包括服用含酒精饮料或其他麻醉剂。建议强制隔离戒毒的决定权同样交给法院，执行则统一交给司法行政机关；四是者。建议取消公安的收容教育，但对行为也要区别对待，不能全部一罚了事。如我国台湾地区刑法规定了强制治疗处分，规定明知自己有花柳病或麻风病而隐瞒、与他人进行猥亵行为或奸，以致传染给他人的，可以判令其进入特定处所强制治疗。

（三）适用程序问题

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篇（5）

一、我国收容教养制度的现状及相关问题

我国《刑法》第17条第4款规定：对于因不满十六周岁不予刑事处罚的，在必要的时候，可以由政府收容教养。收容教养的理念虽非我国独创，但收容教养制度的设计与运行，却是我国所特有的对未成年人进行收容、集中管理的制度。但现行的收容教养制度的法律规定过于原则，不够系统，对收容教养的理论和实践认识不能够统一，已经开始影响到了收容教养工作的展开，因此，从立法角度上讲，对收容教养制度进行改革和完善是预防青少年犯罪、维护社会治安、保护未成年人合法权益的需要，也是依法治国的要求，已刻不容缓。

（一）收容教养相关概念

根据《刑法》的规定，对那些因不满16周岁不予刑事处罚的未成年人而采取的强制性教育改造措施，是一种行政处罚措施。学术界对其定义众说纷纭。收容教养，作为一种特殊的行政处罚，某种程度上也属于直接剥夺了人身自由的强制措施，所以基于人权的考虑，其实施标准必须有严格的法律界定。从字面上可以看出，收容和教养，分别意味着将对象集中到一个特定的场所进行管理，并且对其进行矫正和教育。

收容教养的对象，在1993年公安部下发的《公安部关于对不满十四岁的少年犯罪人员收容教养问题的通知》中得以统一，其中明确规定了，《刑法》中“不满十六周岁”的人既包括已满16周岁犯罪，应负刑事责任，但不予刑事处罚的人，也包括未满14周岁犯罪，不负刑事责任的人。目前司法实践中，收容教养的实施对象的年龄范围主要是在14周岁至16周岁。

（二）我国收容教养制度发展状况

最初，我国并没有关于收容教养制度的相关法律规定。随着社会主义法治建设的加快，使其逐步产生和发展起来。在1956年最高人民法院、最高人民检察院、内务部、司法部和公安部等多个部门联合的《对少年犯收押界限、捕押手续和清理等问题的联合通知》中，国家第一次提出了“收容教养”的概念，在该通知中规定：如其犯罪程度尚不够负刑事责任的，则应对有家庭监护的应即释放，交其家庭管理教育，对无家可归的，则应由民政部门负责收容教养。”当时提出的收容教养概念，主要是针对那些十三至十八周岁之间、犯罪程度不足以负刑事责任并且无家可归、无人管制的少年犯和刑期已满但未满十八周岁并且无家可归无所事事的少年犯，并对其提出了一系列社会救济措施，相对于目前的收容教养制度而言，惩戒性太弱，已跟不上实践的要求。

之后，1979年《刑法》首次从法律上确立了收容教养制度，但是对该制度具体包括哪些内容，比如适用条件、执行机构以及执行期限等问题，大多过于原则，都没有作出明确的规定。虽然，一些部委也陆陆续续了对收容教养的有关规定，但大多数只是一些政策性文件而已。同时，这一系列的规章之间也呈现零散且相互抵触，不系统等问题。现在看来，我国收容教养制度很大层面上还处于非正式的状态。长期的理论期待与现实操作的不匹配，使我国的收容教养制度处于进退两难的尴尬之地。那么，作为一项长期剥夺未成年人人身自由的强制措施，收容教养应当在正式的法律而不是一般的非规范性文件中运行，这样才更合乎法理。

从“李某某打人事件”来看，在事情发生后，未经审判就被公安机关认定“构成寻衅滋事罪”，决定收容教养一年。一个15岁的未成年人未经任何审判就被剥夺了一年的人身自由，这样的处理方式过于简单粗暴，颇有顺应民意之嫌。

此事件一出，关于未成年人的教育矫治和权益保护等话题，引起了社会的广泛关注。此外，更是将我国的收容教养制度推到了风口浪尖上。由行政机关中国的公安部门“定夺”未成年人犯罪与否，并有权决定剥夺其人身自由数月、一年，甚至是数年的体制性弊端再次显现，这种使公安机关各种权力集一身的制度必须改革。如此这般制度，使得未成年人案件不得进入正当的司法程序，未成年人得不到法院审判以及不服审判上诉的权利，还有得不到律师的辩护，极其不利于保护未成年人的合法权益，有失法律的客观性和公正性。

二、我国收容教养制度的法律问题分析

收容教养，无论是从其本质上还是从我国最初有关收容教养立法的初衷来看，都是为了社会秩序和未成年人合法权益的双向保护。但是，随着建国之后相关收容教养的政策性文件的出台，明显削弱了其社会救济性，逐步具有明显的惩戒处分性质，已悄然偏离了原来救济为主的轨道。

（一）我国收容教养制度的立法现状

纵观我国的法律体系，关于收容教养制度的立法并不完善，可以说比较零散，有些甚至互相抵触。建国以来，我国出台了一些关于收容教养的政策性文件。随后，公安部又陆续出台了一些涉及收容教养的文件，这些文件大多颁布于不同历史时期，也难免造成文件之间的相互矛盾。例如：1991年，《中华人民共和国未成年人保护法》出台之时，第三十九条重申了关于收容教养的规定，“已满14周岁的未成年人犯罪，因不满16岁不予刑事处罚的，责令其家长或者其他监护人加以管教，必要时，也可以由政府收容教养。”1997年，修订后的《中华人民共和国刑法》仍予以保留，只是将原先条款中的“因不满十六岁不处罚的”修改为“因不满十六周岁不予刑事处罚的”，如此，一是明确了“不满十六岁”不包括虚岁，仅指“不满十六周岁”；二是明确了“不处罚”不包括行政处罚，仅是“不予刑事处罚”，但与此同时关于收容教养的性质、期限、适用对象、适用条件、决定机关和执行机关等重大问题仍未作出进步的规定。

目前，我国司法部制定的关于未成年人犯罪和收容教养的规章制度在效力上并没有行政法规高。对未成年人的收容教养和矫正教育工作并不是仅仅依靠各种规章制度就可以做好的，该项工作涉及到社会各界多个部门，需要政府多个部门如司法机关、行政机关、社会团体、家庭、学校、居委会等等共同参与和互相之间的协调配合，才能做好预防未成年人犯罪工作，确保未成年人走上正途。

目前来说，《刑法》和《未成年人保护法》是我国收容教养制度的主要法律依据，但由于缺乏系统的规定以及配套的法律法规，在实践中出现了一些问题，从而影响了收容教养制度正确而有效的实施。

（二）我国收容教养制度的主要法律问题

自1960年最高人民法院、最高人民检察院、公安部在《关于对少年儿童一般犯罪不予逮捕判刑的联合通知》第一次提出“收容教养”，尤其是1979年《刑法》首次从法律上确立了收容教养制度以来，除了在《刑法》、《未成年人保护法》和《预防未成年人犯罪法》中几条原则体现外，零零散散分布在一些司法部的规范性文件中，这些对于未成年人犯罪后的教育，收容教养制度的规定是过于笼统，原则化且不够全面的，长此以往，极其不利于未成年人的权合法益保护和健康成长。

从其适用条件来看，《刑法》第17条第4款“必要的时候”一词过于笼统，不够明确，使得实际操作上随意性过大。这样弹性太大，不利于执法的严肃性。在李某某案件中，许多人会认为是其父著名歌唱家的名气“害”了李某，一般来说，这种情形都不会收容教养，而是责令其家长或者监护人加以管教。另外，前文提到过，收容教养的对象究竟是13周岁还是14周岁以上，各种说法看出相应的法律规定还是相当地模糊。

从其执行方式来看，作为行政处罚，收容教养最低一年、最高四年的严惩力度与其收容教养的性质极其不符，剥夺自由程度丝毫不亚于《刑法》中对成年人犯罪的处罚。同时，收容教养的方式也颇为单一，更多地是剥夺了未成年人的自由，增加了使其重新融入社会的难度，这也是与我国《未成年人保护法》的精神相悖的，缺乏有效的替代措施，阻碍了教养目的的实现。不如对犯罪的未成年人进行开放的、社会化的矫正措施，使其在感化教育中潜移默化地改过自新。从国外关于少年违法行为的立法及实践来看，大多数国家都在不断丰富收容教养的实施方式，倾向于采取多种形式的非监禁措施，以凸显收容教养中的教养理念，增强教养制度的积极效应。

从其司法程序来看，现有的收容教养制度可以说是没有正当司法程序，一般由公安机关单方面作出决定。我国已经签署的《联合国公民权利和政治权利国际公约》规定：对人身自由各种性质的剥夺，无论是刑事案件还是其他案件，都得由一个依法设立的合格的、独立的和无偏倚的法庭来裁判。以此为鉴，收容教养的适用程序就必须改革，否则便会出现与初衷相悖的现象，本着保护未成年人的立法思想，结果却使得这些弱势群体失去了话语权，即监护人公开庭审和聘请律师为其辩护的等等权利，显然是有失公平的。

我们知道，收容教养的对象是低龄的未成年人，作为维权意识和能力普遍缺乏的弱势群体而言，必须通过各种可能的方式对其进行特殊的保护。诚然，司法保护便是对未成年人实施保护的重要方面。作为一项面对未成年人的制度，现行的收容教养制度是远远不能适应保护未成年人要求的，必须结合现实情况，进行相应的改革和完善，以适应时代的发展。

三、改革我国收容教养制度的对策建议

由上所述可见，现行的关于收容教养的法律法规制度已经与社会现实明显不符，明显跟不上建设法治国家的步伐，已经不能起到预防未成年人违法犯罪、保障社会安全和保护未成年人合法权益的作用，因此，改革我国的收容教养制度已经刻不容缓。必须立足于我国的国情和司法制度，在总结实践经验的基础上，合理借鉴国外经验，使未成年人有个良好的成长环境，依法治国得以实现。现笔者提出以下几点建议：

（一）明确适用对象和条件

收容教养的适用对象应当分为以下三类：一是已满14周岁不满16周岁，犯刑法十七条第二款之罪，应负刑事责任，但因犯罪情节轻微，人民检察院不起诉或人民法院免予刑事处罚的；二是已满14周岁不满16周岁，实施刑法十七条第二款以外的其他犯罪，情节或者后果特别严重的；三是已满12周岁不满14周岁，实施刑法十七条第二款犯罪行为的。对不满12周岁的少年儿童，不论实施了何种犯罪行为，均不得决定收容教养，但是应当责令其父母或者其他监护人加以管教。

至于，对“在必要的时候”作出限定，对于执法部门来说，如果自由裁量性太大，同样会导致徇私枉法的现象，而对于未成年人保护来说却十分不利。值得注意的是，可以责令家长或监护人对于未成年人进行严格的管理和教育，尤其是要做好管理和教育计划并严格遵照计划实施，学校、未成年人保护委员会或公安部门则负起监督执行的义务，定期不定期进行检查汇报。在一定的时间内，如果未成年人不能遵纪守法，家长、监护人或者监督执行机构可以根据实际情况提出政府收容教养的书面申请，这种做法似乎更符合立法的精神，同时也更能对未成年人的成长有所帮助。

（二）调整执行方式和场所

一方面，实施教养场所的多元化和开放化。被收容教养的对象是一些曾有过不良行为的未成年人，他们年龄偏小、涉世未深，是社会上需要特殊保护的孩子，他们与真正的犯罪分子有着本质的区别，他们只要进行关爱和教育就可以走上正途。矫正不是处罚，收容教养的场所原先设在监狱，后来变为劳动教养场所，这种脱离家庭和社区联系的所谓强制措施，不符合未成年人保护的原则，也未必有良好的矫正效果。将一定范围的社区矫正与专业机构看护结合起来，作为收容教养社区的有效补充，既丰富了收容教养执行场所的设置，也可以缓解建设大型收容教养社区的压力。

另一方面，打破传统的执行方式，过于单一且带有浓厚惩罚色彩的方法，终将严重削弱教养的救济本意。在我国香港地区，他们推出了“社区为本”的自新计划，其中包括“感化令”、“社会服务令”和“社区志愿服务计划”等。实践证明在1995年至1998年3年中接受社区服务的犯罪青少年再犯率在828人中只有31人，占3.7%，成效颇为显著。我国可以充分借鉴国外类似制度的经验，实施思想矫正、心理辅导、养成训练、文化补习和技能培训等，真正意义上感化曾经有过错的未成年人，使其健康成长。

（三）规范司法程序和制度

篇（6）

在法制日益健全的今天，绝大多数刑事案件的侦破，都必须遵循严格的法律程序和证据规则，而对于隐蔽性强、证据收集难、无被害人的犯罪案件，依靠一般的侦查手段难以及时侦破，因此在司法实践中大量使用刑事特情这一特殊而有效的侦查力量。但是目前中国的司法制度中缺少关于刑事特情使用的法律依据，也缺少有效监督刑事特情侦查的法律程序。为了充分发挥刑事特情的作用和保障公民的合法权利，有必要对刑事特情制度进行法律制度体系内全方位的分析及体系外的社会反思是必需的。

一、刑事特情概述

（一）概念

特情在《刑事侦查学教程》中的定义是指：公安机关、国家安全机关内部对执行特殊任务的秘密情报人员的通称。而刑事特情的概念在公安部2001年6月29日印发的《刑事特情工作规定》第二条中则是这样表述的：“刑事特情是公安机关刑事侦查部门领导和指挥的、同刑事犯罪活动作斗争的特殊的秘密工作力量，主要用于搜集犯罪活动情报、协助专案侦查工作、发现犯罪嫌疑人”。有学者认为“刑事特情工作，是指公安机关刑事侦查部门对特情人员进行的选择建立、领导使用和教育管理的一整套工作，是刑事侦查部门同刑事犯罪作斗争的一种不可缺少的专门手段，是刑事侦查部门的一项重要基础业务建设。”从上面刑事特情概念的表述中可以看出：（1）刑事特情是侦查机关行使侦查权的一种方式，只能由刑事侦查关机关建立、领导和使用；（2）刑事特情只能用于刑事案件侦查、发现和搜集获取刑事犯罪情报服务；（3）刑事特情不是侦查机关的工作人员,不具有国家刑侦机关的正式编制，而是在侦查机关和侦查人员的领导指挥下，完成特定侦查任务的社会人员。

（二）种类

对于刑事特情的种类，按照公安部《刑事特情工作规定》第五条的规定：“刑事特情分为专案特情、情报特情和控制特情。”专案特情是指“用于协助侦查机关侦查已经发生或正在预谋的刑事案件，秘密调查侦控对象的犯罪事实或犯罪意图，打入犯罪组织内部协助搜集案件证据和线索的人员”；情报特情是指用于搜集犯罪活动情报，了解有犯罪意图和犯罪迹象的各类人员的动向，发现和控制预谋犯罪的人员；控制特情是指用于控制特种行业、重点地区、复杂场所等犯罪嫌疑人易于涉足的场所和身受犯罪侵害的重点部位，发现犯罪嫌疑人以及犯罪线索，发现、核实和获取犯罪证据的人员。

（三）作用

刑事特情的使用作为一项基础性手段，同刑事技术手段、技侦手段一样是一种刑事侦查的手段，而且这种手段具有一些其他手段无可比拟的优势，那就是及时获得真实、准确的情报，这对于打击犯罪非常关键，特别是在打击犯罪中的作用非常明显。犯罪具有组织较为严密、相对外部较为封闭、涉案人员多、贩毒手法多样等特点，这些特点给禁毒工作带来了前所未有的挑战，为了有效的破获犯罪，使用刑事特情就尤为必要。因为刑事特情不但能够打入贩毒组织内部获得准确、有效、高价值的情报，而且能避免由于侦查人员亲自侦查不慎而造成的损失，所以刑事特情是打击犯罪的主要手段。因此，在当前的犯罪侦查工作中要强化这种手段的运用，并且要不断完善刑事特情工作的制度、方法、手段，以更好的服务于犯罪侦查破案工作。

二、存在问题

（一）法律缺失

我国法律关于刑事侦查及侦查机关的职权的规定，主要集中在《刑事诉讼法》、《人民警察法》、《人民检察院组织法》等基本法律中。我国《刑事诉讼法》规定：侦查是指公安机关、人民检察院等专门机关在办理案件过程中，依照法律进行的专门调查工作和强制措施，并在随后规定了侦查讯问等八种专门调查手段和拘传等五种强制措施，但是没有关于刑事特情制度的规定。《人民警察法》和《人民检察院组织法》中也没有刑事特情、刑事特情侦查的规定。事实上，刑事特情、刑事特情侦查主要存在于公安机关的部门规定中，其现有法律依据主要是公安部2001年的《刑事特情侦查工作规定》。根据该规定，特情侦查的审批权属于公安机关主管领导，特情侦查从决定到具体行使的整个过程都由公安机关负责。然而，公安部的规定属于部门规章，对其他司法机关没有法律约束力。因此，我国基本法律中没有关于刑事特情侦查的直接规定。这种法律上的缺失，既不利于保障和促进公民法律权利的实现，也不利于规范刑事特情的使用。

（二）刑事特情的使用和管理缺少外部监督

无论从现有立法还是从实务操作上来看，当前犯罪案件中侦查机关在刑事特情的选取、使用、监督考察和奖惩上都由自己一家单独完成，这使得刑事特情制度缺少一种来自侦查机关以外的监督、约束，存在着一定隐患，主要表现在以下方面：

1．特情的物色、征募、审批等均由侦查机关一手包办。《刑事特情工作规定》仅在第十一条提到：“在看守所关押的犯罪嫌疑人中选建刑事特情，由选建单位商监管部门提出意见，经县（市）级以上公安机关负责人审核，提请同级检察机关批准，以取保候审等形式放出使用；在服刑罪犯和劳动教养人员中选建刑事特情，应当经地（市）级公安机关刑事侦查部门审核，主管处（局）长审批，并征得监狱、劳动教养场所同意，报省、自治区、直辖市监狱管理局、劳动教养管理局批准，依照有关法律和规定办理假释、暂予监（所）外执行等手续。”但是总体而言，是不是刑事特情还是基本由侦查机关说了算，存在为使应受刑法处罚的人逃脱刑法制裁而伪造相关材料将其证明为特情的可能性。“特情侦查从决定到具体行使的整个过程都由侦查机关负责，其中没有一个为法律认可的中立‘第三者’的介入和制约，其程序的公正性值得质疑。”

2．刑事特情使用程序不规范。刑事特情在帮助侦破案件中应遵守什么样的程序缺乏规范，加之刑事特情工作环境的特殊性和刑事特情工作的秘密性，使得刑事特情在刑事特情侦查中的行为过程，容易出现特情引诱犯罪，甚至报复、陷害他人的情况。如马进孝裁赃陷害案中，“甘肃高级人民法院法官惊奇地发现：三起判决死刑的案件里，‘提供情报线索的人都无一例外地失踪或在逃’，从而启动了马进孝一案的调查程序。”

（三）刑事特情手段取得的证据真实性无法核实

总所周知，鉴于刑事特情工作的隐秘性和危险性，需要将刑事特情的个人信息严格保密。因此在实践中，侦查机关用刑事特情手段收集来的证据一般不直接归入到刑事侦查卷中，都是写一份情况说明材料随案卷移送检察院，所以检察官、法官基本上看不到这些具体材料，在庭审中刑事特情人员又不能出庭作证。虽然公安部《刑事特情工作规定》中规定：不准将刑事特情提供的未经核实的材料，作为认定案情的证据或采取强制措施的依据。依据该规定，特情人员提供的材料是可以作为证据来使用的，但须经核实，实践中侦查机关常常并未把审核的机会提供给检察院和法院。本来犯罪证据就比较稀少、比较欠缺，最有证明力的证据在庭审中又很难出示和当庭质证，因此法院也很难认定证据材料的真实性，导致实践中很多案件因证据不足而不能定罪，从而放纵了犯罪。

三、完善措施

由于对“不加约束的权力必将导致腐败”的考量，加之目前刑事特情制度中的“内部约束”存在明显缺陷，因此在刑事特情制度的立法设计上，必须运用法律监督权来监督刑事特情侦查权的运行、规范侦查措施，并通过一定的程序设计来使之能够在刑事特情制度这一领域予以体现，为此，可以从以下几方面进行完善：

（一）刑事特情选取的审批权划归检察院

不可否认，刑事特情对犯罪案件的侦查工作有着很大帮助，但也存在着或多或少的负面影响。因此对于刑事特情选取的审批程序，我们应借鉴西方国家的有关制度，即侦查机关在选取刑事特情前先要向法定的监督机关即人民检察院申请，待检察机关批准后方可使用。刑事特情选取审批权划归检察院以后可以减少警匪勾结、犯罪分子摇身成为特情逃避刑法制裁恶现象的出现。

（二）刑事特情的使用应受到检察机关的监督

由于刑事特情工作环境的特殊性和刑事特情工作的秘密性，刑事特情在刑事特情侦查中的行为过程必须严格保密，但是保密的对象不应包括法律监督机关——人民检察院，否则不可避免地会带来刑事特情侦查活动的随意性。因此，在侦查机关采用刑事特情侦查手段之前，应先经过侦查机关负责人的批准，然后书面抄送检察机关侦查监督部门，经批准后再实施。对于存在侦查人员或者特情进行诱惑侦查的行为，检察机关还需对侦查人员和特情的行为进行监督，以防止侦查人员或者特情实施不合法的行为来收集证据，使提取的证据更加合法有效、客观真实。

（三）特情手段取得的证据必须提供特情的相关证明材料

篇（7）

在当前我省的语文高考中，作文的分量是可谓重中之重；而作文能力在整个语文能力中是属于最为尖端的能力。在语文教学中，通过作文训练，对于培养学生的语言表达能力，特别是创造性思维能力，是非常有效的。但是，现在的应试教育，使得当前的作文教育步入误区。就目前的情况来看，学生的作文有以下几个共同点：

（一）作文结构简单，模式明显，缺乏新意。一个学生从小学到高中，其作文的结构几乎没有什么变化，甚至一成不变。这使得一个高中生的作文水平与一个小学生相当，同一个班级的几十个同学的作文模式几乎雷同。这是一个令人震惊更令人深思的现象。这种情况便是由于学生为技巧而技巧的结果，不是从内容和情感出发选择技巧，而是从技巧（模式）出发编造或改造内容，并且一用再用。如此的作文，必定不真实，而且行文拘谨，思维落入俗套。

（二）语言枯燥乏味，缺乏锤炼。一些作文的句子，上次用了，下次还是继续用，只是增加了一些“狗尾续貂”式的乏味的语言。这种情况也是必然现象，当前的教育，使得学生要么上课，要么做作业，剩下一点课余时间也大都话在背作文选上，而没有时间读一下优秀的文学作品或者是尝试锤炼语言。

（三）搜集材料搭作文，缺乏理性思辨。这在议论文中较为明显。学生一般都备有论据资料合集，书中分门别类，学生要用时一查便可，或者只记住几个较常用的，每个都可以派好几个方面有用场。于是，搭积木式的议论文便大量出现：开头一个观点，中间三两个材料（或正反，或中外，或古今，或详略），最后总概括（或照应开头，或重申观点）。然而，评判一个人的写作能力的高低，并不在于文章中材料是否翔实，而在于其理论上的分析是否深刻。因为，前者是记忆性的，而后者才是智慧和能力的体现。

（四）立意不深，缺乏挖掘。给定一个题目或一份材料，学生普遍立意不深，只及皮毛，并且在深层次的挖掘上更不显功力。这也正体现了学生对生活体验不深，缺乏思考，缺乏思辨。

（五）作文题材一般限定在简单的说明文、记叙文和议论文上，并且在一定时间内完成一定的字数。这种形式很不利于学生的创造性思维的培养，学生是在为作文而作文。以往形成的模式拿来一套便完成，而这也正是应试教育的需要与结果。

应试教育的教学方式使学生走向文学的途径不能再依靠学校和教师了，而只能依靠自己的兴趣爱好去努力了，或者是家庭的支持，但沉重的负担和复杂的社会、家庭关系，又使得学生无法或没有勇气去实现他的兴趣爱好，家长也不支持孩子的文学之路。这样，学生时代接受文学的机会便就此失去了。

面对如此现状，在语文高考中，学生的作文水平和得分只能停留在基本面上，无法脱颖而出，在语文成绩和总成绩上占尽先机。应试作文，不仅应该学会最基本而又常见的模式，也应该多增加阅历，广博知识，方能逐步摆脱千人一面的现状。

（一）培养学生对文学的兴趣、爱好。兴趣、爱好是成功之路的基本起点。受调查的438名世界知名作家几乎都对文学有着入迷的兴趣，对所爱的事业有着执着的追求，其中95%以上自幼就对文学发生了浓厚的兴趣，把全部热情和爱扑在文学事业上，有的甚至不顾社会的压力，不顾家庭的反对，依然走上了文学之路。如意大利的彼特拉克，出身贵族，父亲是著名的律师，希望儿子也学法律，但彼特拉克却酷爱文学，终于做出了辉煌的成就，成为意大利文艺复兴时期的三颗“巨星”之一，同但丁、薄伽丘并立于世界文学之巅。试想当前教育下的学生，有几个有如此的气魄。因此，从小培养学生的兴趣、爱好就显得十分重要。

（二）丰富学生的阅历、见识，使学生有丰富的生活底蕴。“世事洞明皆学问，人情练达即文章。”丰富的生活是文学创作的宝贵源泉，是对学生写作的最佳素材库。纵观古今中外文坛，不少作家曾是流浪汉、军人、记者、上山下乡的知识青年、不幸者，因为他们的生活底子独厚。苏联优秀长篇小说《表》的作者连卡·班台莱耶夫，幼年丧父，少年时与母亲失散，流落街头巷尾，与小偷、流氓、骗子为伍，被遣送劳动教养，以后又放过电影，当过皮鞋匠、图书管理员。他深知自己生活的优势，选择了文学创作的道路，把笔触伸向自己亲身经历了的劳动生活领域。

篇（8）

社会主义新农村建设是实现我党提出的构建社会主义和谐社会发展战略的重要一环。我国农村人口占总人口的百分之八十，所以没有农村的和谐就不可能有全社会的和谐。但是，近年来，我们在研究“三农”问题时，对农村农民健身问题的关注并不多。对于农村农民健身工程与建设和谐社会之间的联系探索不够。如果农村全民健身问题得不到重视和解决，那么建设和谐、富裕的社会主义新农村的目标将是一个空幻的影子。

体育作为全民健身的主要途径与方法，在提高全民素质、促进社会和谐发展方面发挥着积极的作用。民族传统体育作为体育的重要组成部分，有其独特的功能和社会作用。本文在分析民族传统体育的特点和功能的基础上对其在社会主义新农村建设中所具有的重要作用进行分析讨论。并对在农村如何积极有效地开展群众喜闻乐见的民族传统体育运动，促进社会主义新农村建设，提出了解决问题的思路和对策。

1 民族传统体育的特点、功能

1.1民族传统体育的特点

中华民族传统体育是中华民族的一笔宝贵的财富。据统计，仅汉族传统体育项目就有301项，少数民族传统体育项目676项，共计977项。它是各民族特色文化的重要组成部分。

关于民族传统体育特点的研究，学者们从不同的角度，总结出了不尽相同的结论。但总体而言，基本上把握了中华民族传统体育的独特特点，可简要总结如下：（1）中华民族传统体育以“天人合一”和“气一元论”为哲学基础，以自给自足的农业经济为土壤；（2）崇文尚柔，重视体育的伦理教化功能；（3）重视人和自然的和谐、重视整体和基本功练习，养生体育最为发达；（4）体育的礼仪性、等级性和表演性弱化了体育的竞争特征；（5）在体育的深层次文化方面，以宽厚、礼让、平和为价值取向。

在对民族传统体育具有民族性、文化性、健身性、区域性和娱乐性方面的认识，学者们较为一致。

1.2民族传统体育的功能

民族传统体育是民族世代沿袭下来具有悠久历史的一种文化物质和文化模式。它所具有的传承性、地域性、稳定性、健身娱乐性，使其民族文化特征在一代又一代自我复制中得以保存。有些项目已成为民族成员喜闻乐见的活动，甚至成为该民族的一种象征。随着人类社会的进步，特别是现代体育科技的发展，民族传统体育自身的特征及与各种社会现象之间的关系不断被揭示出来，传统体育的功能也在不断地被认识、被开发。学者们对于民族传统体育的功能进行深入的研究，概括地讲，其功能主要表现在：健身功能、娱乐功能、教育功能、表演功能、竞赛功能等方面。这些功能在丰富群众生活、促进民族体育文化的发展等方面得到很好的体现。

2 在农村开展民族传统体育的可行性分析

2.1民族传统体育在农村根深叶茂，开展优势明显。

民族传统体育作为民族传统文化的组成部分，来自于民间、扎根于民间，又服务于民间。在农村开展民族传统体育有着广泛的群众基础和文化传统，因此，开展优势明显。同时，民族传统体育项目在强身健体的同时追求人的“形、神统一”以及人与自然和社会的和谐，它所具有的独特的价值和功能（主要表现在其鲜明的文化特征上——生产实用性，民族、民俗性，宗教信仰性，健身娱乐性，文体交融性等）也是促进其在农村广泛开展的重要影响因素。

2.2经济发展为民族传统体育在农村的开展赋予了广阔的空间。

随着农民经济收入不断提高，农民可供自由支配的闲暇时间和金钱增多，他们迫切要求改变农村那种“干活、吃饭、看电视、睡觉”的枯燥乏味的生活，对文体活动表现出很高的积极性。有文化的新一代农民大军在关注身体健康的同时更加注重精神的健康。健康观念的深刻变化，使农民们迫切需要既强身健体、娱乐身心又能提高人涵养的体育运动。民族传统体育的特点和功能能够很好地满足他们的这一需求。同时农村的这些变化，从物质基础、时间保证、思想重视和活动阵地等方面，为广泛开展民族传统体育文化活动提供了有利条件，为农村实施全民健身计划提供了可能性。

3 民族传统体育在社会主义新农村建设中的作用分析

3.1促进农村人口健康水平的提高。

人的全面发展是社会进步的价值和目标，而身体健康、体质强健则是人全面发展的首要目标。对于社会而言，良好的国民健康状况是经济和社会发展的根本保障。党的十六大已经将健康素质与思想道德素质和科学文化素质一起列为国民素质的重要组成部分。有了健康的身体，人们的积极性、主动性、创造性才能充分发挥出来。而体育运动则是增强人的体质、增进健康的最佳途径。我国各族人民在漫长的社会生活中发现并积累了丰富的、各具特色的民族传统体育的健身方式。因此，在农村广泛开展健康向上的民族传统体育运动，不仅可以增进农民的健康、增强体质，还可使人们在锻炼的同时，享受到精神的愉悦和美的教育。

3.2丰富农民体育文化生活，促进农村精神文明建设。

中华民族传统体育作为一种具有深刻历史内涵和丰富活动内容的文化类型，是一种从逻辑上脱离生产劳动的文化活动，同时，也是一种群众广泛参与的社会活动。它在劳动教养、道德修养和审美情趣的培养等方面都发挥着不可替代的作用，从而保证了其社会文化价值的实现。它将精神的愉悦与充实作为其主要目标。农民参与民族传统体育活动对增进社会和谐、提升文明素质等具有重要作用。农民可利用农闲季节、节假日、民族传统节日开展有益的民族体育活动，如扭秧歌、耍社火、舞龙舞狮、武术等项目，既有利于增强体魄，愉悦身心，陶冶情操，密切人际关系，也有利于移风易俗，丰富文化生活，形成良好的农村社会风气。对于净化社会环境，提升社会道德水准，促进精神文明建设有着十分重要的作用。近年来，在一些地区，随着丰富多彩的民族传统体育活动的开展，该地区农村的社会治安情况有了很大变化，原来赌博、打架等现象少了，参加文体活动的多了，这说明在农村广泛开展民族传统体育活动，对社会的稳定和发展有很大的促进作用。

3.3体育搭台，经济唱戏，促进农村经济的发展。

随着农村经济的发展以及农民健康意识的逐渐增强，体育消费在农民消费结构中所占的比重会不断地增加。而民族传统体育运动在农村的广泛开展，一方面可以扩大农村体育人口的数量，增强农民群众的健身观念，促进他们积极主动地参与体育运动，这必将拉动农村体育消费，客观上为整个体育产业的发展创造了有利条件。另一方面，农村具有广阔的、天然的健身场所，各地区可根据附近地形优势，开发形式多样的民族体育项目旅游资源，吸引游客参与的同时，又能加快当地体育附属设施的健全，加速农村体育产业、旅游业及其相关产业的全面发展，从而带动一方经济。

论文关键词：民族传统体育 作用 对策

论文摘要：民族传统体育是我国体育的重要组成部分，在提高全民素质、促进社会和谐发展方面发挥着积极的作用。本文运用文献资料法、调查法、逻辑分析法等方法，对民族传统体育在社会主义新农村建设中的积极作用进行了深入的探讨，并对在农村如何积极有效地开展群众喜闻乐见的民族传统体育运动，促进社会主义新农村建设提出了解决问题的思路和对策。

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社会主义新农村建设是实现我党提出的构建社会主义和谐社会发展战略的重要一环。我国农村人口占总人口的百分之八十，所以没有农村的和谐就不可能有全社会的和谐。但是，近年来，我们在研究“三农”问题时，对农村农民健身问题的关注并不多。对于农村农民健身工程与建设和谐社会之间的联系探索不够。如果农村全民健身问题得不到重视和解决，那么建设和谐、富裕的社会主义新农村的目标将是一个空幻的影子。

体育作为全民健身的主要途径与方法，在提高全民素质、促进社会和谐发展方面发挥着积极的作用。民族传统体育作为体育的重要组成部分，有其独特的功能和社会作用。本文在分析民族传统体育的特点和功能的基础上对其在社会主义新农村建设中所具有的重要作用进行分析讨论。并对在农村如何积极有效地开展群众喜闻乐见的民族传统体育运动，促进社会主义新农村建设，提出了解决问题的思路和对策。

1 民族传统体育的特点、功能

1.1民族传统体育的特点

中华民族传统体育是中华民族的一笔宝贵的财富。据统计，仅汉族传统体育项目就有301项，少数民族传统体育项目676项，共计977项。它是各民族特色文化的重要组成部分。

关于民族传统体育特点的研究，学者们从不同的角度，总结出了不尽相同的结论。但总体而言，基本上把握了中华民族传统体育的独特特点，可简要总结如下：（1）中华民族传统体育以“天人合一”和“气一元论”为哲学基础，以自给自足的农业经济为土壤；（2）崇文尚柔，重视体育的伦理教化功能；（3）重视人和自然的和谐、重视整体和基本功练习，养生体育最为发达；（4）体育的礼仪性、等级性和表演性弱化了体育的竞争特征；（5）在体育的深层次文化方面，以宽厚、礼让、平和为价值取向。

在对民族传统体育具有民族性、文化性、健身性、区域性和娱乐性方面的认识，学者们较为一致。

1.2民族传统体育的功能

民族传统体育是民族世代沿袭下来具有悠久历史的一种文化物质和文化模式。它所具有的传承性、地域性、稳定性、健身娱乐性，使其民族文化特征在一代又一代自我复制中得以保存。有些项目已成为民族成员喜闻乐见的活动，甚至成为该民族的一种象征。随着人类社会的进步，特别是现代体育科技的发展，民族传统体育自身的特征及与各种社会现象之间的关系不断被揭示出来，传统体育的功能也在不断地被认识、被开发。学者们对于民族传统体育的功能进行深入的研究，概括地讲，其功能主要表现在：健身功能、娱乐功能、教育功能、表演功能、竞赛功能等方面。这些功能在丰富群众生活、促进民族体育文化的发展等方面得到很好的体现。

2 在农村开展民族传统体育的可行性分析

2.1民族传统体育在农村根深叶茂，开展优势明显。

民族传统体育作为民族传统文化的组成部分，来自于民间、扎根于民间，又服务于民间。在农村开展民族传统体育有着广泛的群众基础和文化传统，因此，开展优势明显。同时，民族传统体育项目在强身健体的同时追求人的“形、神统一”以及人与自然和社会的和谐，它所具有的独特的价值和功能（主要表现在其鲜明的文化特征上——生产实用性，民族、民俗性，宗教信仰性，健身娱乐性，文体交融性等）也是促进其在农村广泛开展的重要影响因素。

2.2经济发展为民族传统体育在农村的开展赋予了广阔的空间。

随着农民经济收入不断提高，农民可供自由支配的闲暇时间和金钱增多，他们迫切要求改变农村那种“干活、吃饭、看电视、睡觉”的枯燥乏味的生活，对文体活动表现出很高的积极性。有文化的新一代农民大军在关注身体健康的同时更加注重精神的健康。健康观念的深刻变化，使农民们迫切需要既强身健体、娱乐身心又能提高人涵养的体育运动。民族传统体育的特点和功能能够很好地满足他们的这一需求。同时农村的这些变化，从物质基础、时间保证、思想重视和活动阵地等方面，为广泛开展民族传统体育文化活动提供了有利条件，为农村实施全民健身计划提供了可能性。

3 民族传统体育在社会主义新农村建设中的作用分析

3.1促进农村人口健康水平的提高。

人的全面发展是社会进步的价值和目标，而身体健康、体质强健则是人全面发展的首要目标。对于社会而言，良好的国民健康状况是经济和社会发展的根本保障。党的十六大已经将健康素质与思想道德素质和科学文化素质一起列为国民素质的重要组成部分。有了健康的身体，人们的积极性、主动性、创造性才能充分发挥出来。而体育运动则是增强人的体质、增进健康的最佳途径。我国各族人民在漫长的社会生活中发现并积累了丰富的、各具特色的民族传统体育的健身方式。因此，在农村广泛开展健康向上的民族传统体育运动，不仅可以增进农民的健康、增强体质，还可使人们在锻炼的同时，享受到精神的愉悦和美的教育。

3.2丰富农民体育文化生活，促进农村精神文明建设。

篇（9）

一、信息不对称基本理论及发展

以不完全信息和不对称信息为前提取得的理论研究成果，形成了当代最富特色的信息经济学研究领域。信息不对称这一现象早在19世纪70年代便受到三位美国经济学家乔治.阿克罗夫、迈克尔.斯彭斯、约瑟夫.斯蒂格利茨的关注和研究，其中阿克罗夫将其表述为“市场上买卖双方各自掌握的信息是有差异的，通常卖方拥有较完全的信息而买方拥有不完全的信息；在信息不对称的市场环境中，企业管理者比投资者更多地了解企业的全部经营信息，因此在与投资者的对弈中处于优势地位。实际上，管理者披露的信息常常带有许多噪音，这就使得投资者在获得有效信息和获得投资利益时处于不利地位，受到不公正的待遇”，这为市场经济提供了一个新的视角。目前学界普遍认为信息不对称是在不完全信息市场上，交易双方掌握的相关信息的不对称分布对市场交易行为产生了影响，并引发了市场运行效率问题。信息的形式及效用、委托理论与激励机制设计、不利选择与道德风险、最优税制理论等内容构成了不对称信息经济学的微观分析基础。

信息不对称现象在日常生活中也无处不在，一个最经典的案例就是鱼目混珠的二手车市场，最近曝光的“百度卖吧”事件也体现着信息不对称的危害，近几年被舆论炒得沸沸扬扬的“唐慧案”更折射出有人别有用心的利用信息不对称来操纵司法公正的可怖，等等诸如此类，我们应当正视生活中此类由信息不对称引发的问题，吸取教训，总结经验。

二、信息不对称现象分析

（一）经典案例二手车市场及其新发展

阿克罗夫于1970年提出“柠檬市场”的概念，“柠檬”一词在英语有次品、劣质品的含义。这一概念是用来描述在旧车市场上，交易双方之间存在非对称信息，卖方对产品质量掌握比买方更多信息，买方无法区分次品和好车。买方只知道车的平均质量，因此只愿意根据平均质量支付价格。这导致提供质量高于平均水平的二手车的卖者退出交易，只有质量低的卖者才愿意进入市场，导致“劣币驱逐良币”现象的出现，低质量产品驱逐高质量产品，从而使市场上出现产品质量持续下降的情形。而在市场充斥次品的情况下，买主与其承担风险还不如直接不买，这样需求下降又使价格下降，又近一步提高了次品的比例，引发一种恶性循环。最终，卖主选择销售次品而买主选择不买，“逆向选择”由此产生。

二手买卖双方的不对称给予了中介可乘之机。中介公司在交易过程中，不断对买方抬高卖方要求的价格，而对卖方则不断强调买方所能给的价钱。交易一旦形成，买方则要多付出给卖方，而卖方实际拿到的比买方所付价钱要少，中介公司利用买卖双方信息不对称的情况赚取利润，加剧了双方的逆向选择。其实不只是在二手市场，回想日常生活，这样的情况屡见不鲜，金融机构赚取的其实就是信息的费用，他们为资本盈余方和资本短缺方提供信息，实现二者的融资交易，自己则获得相应的费用和差价。

而这种情况有了新的发展，笔者注意到在二手车市场上有新的交易模式出现，比如一个名叫“瓜子”的二手车交易网站，它通过O2O的发展模式专注于二手车和汽车后服务市场，推动国内个人二手车市场发展，建立直接面向二手车买家卖家的交易平台，省去了中间环节（中介、车商等），以互联网连接买家到卖家，实现C2C。以武汉为例，该网站的武汉站自开通来，综合业绩已跻身公司前五名。通过引入全新的C2C交易模式，瓜子网已让逾1000万武汉市民初步享受到了一站式的卖车、买车服务带来的好处1。这或许是一种不错的发展模式，利用先进的互联网技术在一定程度上解决了逆向选择的问题。

（二）医药市场中的信息不对称问题

引起群情激奋的百度卖吧事件体现着商业利益和社会利益的博弈，引得人们扼腕的同时不禁让人思考背后的原因。笔者认为这一行为利用的就是信息不对称现象的存在。当下我国医疗体系还比较薄弱，地区差异明显、信息扩散程度不均，有很多偏远地区的人或者感到“看病难、看病贵”的人不得不更“青睐”于“百度一下”来“求医问药”，而人们对医学知识的缺乏更加剧了信息的不对称，且受到病急乱投医的心态的影响，更容易相信所谓的各种神医和偏方。百度卖吧事件被曝出后，有很多网友回顾自己和身边人的经历，想起很多情况下都是生病了“百度一下”，还有人在医院无能为力时“百度一下”找到了所谓的神医却被骗，更糟糕的是甚至有人选择相信网上的所谓的诊断和医治方法，不相信医院，放弃科学治疗，因此耽误了病情。于是，信息不对称的情况被虚假医疗机构利用，引得大量患者上当受骗。

（三）信息不对称与司法公正

公平正义是人人期许的，而有人却利用信息不对称妨害了法治实践的公平正义，为自己谋利。一个比较典型的案例是持续了数年之久的“唐慧案”，它实际包括三个案件，第一个案件、最受公众关注的案件、也是后两起案件的源头是唐慧女儿乐乐被强迫、的刑事案件，第二起案件是唐慧被劳动教养行政复议案，三是唐慧被劳动教养诉请国家赔偿案。后两起案件均以唐慧的胜利告终，而第一起核心案件在历经六年多的多级法院审理之后终于以两名主要被告人无期的判决结束。该案之所以引起广泛关注是因为唐慧在案件判决过程中不断的缠访闹访行为以及媒体对案件的大肆悲情渲染和不实报道，引发舆论对劳教制度、司法独立的大讨论。

该案的主角唐慧最初是以悲情母亲的形象为世人所熟知的，因为她的为女儿争取公道却貌似无果的历程让网友心痛和愤懑。在案件审理过程中，唐慧屡屡打着为女儿争取公道的旗号干扰司法独立和公正，具体要求是一定要判处被告人死刑，而实际上被告人罪不至死。唐慧利用媒体为自己大肆宣传，为达到自己的目的，隐瞒了案件的部分事实信息，争取了舆论的广泛支持，在舆论的重压之下，法院最终的判决虽没有按唐慧的要求予以死刑，但依旧是过重的。

我们看到，信息不对称再一次被人利用，通过隐瞒部分信息，指向性的、自利的、加工过的信息，为自己谋利，甚至妨害司法独立，造成“道德危机”。

（四）信息不对称与人们的主观认知

个人与国家所站角度不同，获取的信息量和方式更是有着天壤之别，因此，当个人从自己的角度、根据自己掌握的信息出发评价某项国家政策或者某个社会问题时，很容易得出不全面甚至是错误的评价。而若个人能够掌握更全面的信息、从多个角度考虑同一问题时便会理解国家的政策和行为，正如“站得高才能望得远”。对于这种现象，公民个人首先应该关心国家大事，及时了解国家的宏观政策；其次拓宽获取信息的渠道，通过电视新闻、报纸、网络等载体从中获取相关信息；三是要注意对自己特别关心的信息做到重点收集，做好记录；最后要提高自己处理信息的能力，也即文化素养。

三、对策

虽然信息完全对称是理想状态，但毫无疑问我们应通过制度建设和自身努力尽可能实现信息交流的畅通，减少信息不对称带来的危害，降低交易成本。为应对信息不对称带来的逆向选择和道德风险等负面影响，笔者认为文中提到的通过O2O的模式实现直接的C2C是一个不错的案例。其次，实行许可制也是一条思路，这样可以减少质量的不确定性，从而缩小信息不对称的差距，规避逆向选择的发生。另外，完善信息披露与中介制度，通过制度强制公布应公布的信息，并规范中介的行为，避免中介利用信息不对称赚取“猫腻”，同时也利于买卖双方进行合理选择。再者，大量释放和获取市场信号也能够从一定程度上解决信息不对称问题，经典的案例就是劳动者的文凭，用人单位在获取应聘者的实际能力的信息上处于劣势地位，文凭此时便成为了他们可供参考的重要信息，以此弥补信息不对称带来的逆向选择的风险，类似的例子还有如厂商不吝重金推广自己的产品、推出试用版等等。虽然每个事件就具体情况而言会有不同的、具体的解决办法，但总体上来说，无疑要做到的都是通过法规制度的形式，来规范每一个主体的行为，做到应披露的信息坚决披露，公之于众接受大家监督，尽可能做到防止有人利用信息不对称的漏洞谋取个人利益、损害他人利益。值得注意的是，个人也应该从自身出发，拓宽自己获取信息的渠道、提升自己处理信息的能力，尽量规避生活中由信息不对称引发的问题。

信息不对称理论，指出了信息对市场和日常生活的重要影响。随着信息时代的到来，信息在市场经济中所发挥的作用比过去任何时候都更加突出，并将发挥更加不可估量的作用，但同时我们也应该意识到信息的不对称性对生活的影响，并积极寻求解决方法，通过完善制度建设、开发新的交易模式和提升自身，来规避逆向选择和道德风险，减少信息不对称带来的危害。

参考文献

[1]高红阳.不对称经济学研究现状述评.当代经济研究，2005（10）.

篇（10）

一、我国缓刑的适用条件

我国《刑法》第72条规定：“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。”第74条规定：“对于累犯，不适用缓刑。”

1、适用缓刑的前提条件。

必须是被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子。对此，必须注意以下几点：（1）必须是被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子才可以考虑适用缓刑。超过三年的有期徒刑，无期徒刑，死刑都不能适用缓刑，因为被判处这些刑罚的犯罪分子所犯的罪行都是严重犯罪；被判处管制的犯罪分子，由于不被关押，一样是放在社会上对其考察，没有必要适用缓刑；对于附加刑，不管是独立适用，还是附加适用，都不适用缓刑。 （2）拘役、三年以下有期徒刑是指宣告刑，而不是法定刑。因为我国刑法规定的法定刑幅度比较大。绝大多数犯罪都挂有多个刑种或跨有较长刑期，如果依法定刑为准，就会导致缓刑无法适用或适用范围大大减少，不利于缓刑的积极作用的发挥。宣告刑较法定刑而言，更能体现具体犯罪的个性差异，因为宣告刑是审判人员在综合考虑被告人的犯罪客观危害及人身危险性的基础上而得出来的。缓刑适用的依据是在考虑犯罪客观危害的同时，更加注重犯罪人主观恶性的大小。如果犯罪人主观恶性较大，再犯的危险性很强，审判人员就会在法定刑幅度内处较重的刑罚，反之，就会处较轻的刑罚。可见，宣告刑更能反应缓刑的适用条件？？犯罪人的人身危险性。

2、适用缓刑的实质条件。

必须是根据“犯罪情节”、“悔罪表现”犯罪分子“确实不致再危害社会”。对于这一实质条件的理解，是正确适用缓刑的关键。

我国刑法对适用缓刑的这一实质要件规定得比较原则，在实践中，这一条件如何把握，无法定标准。如果仅凭审判人员的主观推断，自由裁量权较大，一旦疏忽，容易发生偏差和失衡。对于这一实质条件，可以从以下几方面把握：

（1）关于“犯罪情节。”从立法精神上去理解，“犯罪情节”实际上是指犯罪事实，就是体现犯罪行为的社会危害性的各种主客观因素，其实质是行为的社会危害性及其程度大小。因此，在理解犯罪情节时，不必拘泥于各种细节，只要抓住犯罪行为的社会危害性及其大小，就抓住了该概念的本质。

（2）关于“悔罪表现”。所谓悔罪表现，是指犯罪人犯罪以后对自己所犯罪行悔悟的表现。它可以直接体现行为人的主观恶性程度和犯罪人的人身危险性大小，因此，悔罪表现是衡量犯罪人的危险性的重要因素，其实质是犯罪人的人身危险性大小，即再犯可能性大小。由此可见，在适用缓刑时必须考虑犯罪人的犯罪前的表现，犯罪的事实及悔罪表现。如果能出台相关司法解释，对“悔罪表现”提供具体明确的标准，如“投案自首”、“归案后如实交待罪行”、“主动检举同案犯及其它犯罪行为”、“积极退赃”、“积极赔偿被害人损失”等等，将更利于审判人员在实践中具体把握。

（3）关于“确实不致再危害社会”。缓刑的适用最难把握的条件是“确实不致再危害社会。”作为适用缓刑的一个实质性条件，立法上规定得过于原则、抽象，缺乏可操作性的具体、科学的标准。在司法实践中不好掌握，各人理解相差甚远。“确实不致再危害社会”只是审判人员对犯罪人未来情况的一种主观上的推测和判断，是审判人员对犯罪分子各种因素归纳的结果，只是一种极大的可能性而非现实性或绝对性。 它对审判人员提出了很高的要求，除了要求审判人员忠于事实，秉公执法外，对于犯罪人在缓刑宣告后的思想变化和行为选择，审判人员是难以掌握的，有的犯罪人在审判时确有悔改表现，但在缓刑考验期间由于各种主客观因素作用的结果又犯新罪，这是完全可能的。如果发生了这种情况，不能将审判人员在审判时所做出的“确实不致再危害社会”的结论视为审判工作的失误而予以追究。因为任何事物都是处于不断变化之中的，罪犯的思想和行为也不会静止不变，它既可能向好的方向转变，也可能向坏的方向转变。只要在审理时对罪犯做出“适用缓刑不致再危害社会”的判断有根据，并合乎缓刑条件，审判人员没有故意歪曲事实和法律，也不是徇私舞弊，即使被宣告缓刑的罪犯在考验期间又犯新罪，也不能由此否定适用缓刑的正确性。

所以，对于条件中的“适用缓刑确实不致再危害社会”中的“确实”不能理解为“绝对”。否则，缓刑就不可能适用。如果能借鉴国外的做法，建立量刑前调查制度，设专门机构、专门人员对犯罪人犯罪前的表现，犯罪后的表现及对其放在社会上考察，犯罪人面临的生活状况、就业状况做出调查，提供报告，会使审判人员对 “确实不致再危害社会”的判断更理性，更科学。

3、适用缓刑的限制性条件。

被适用缓刑的犯罪分子须不是累犯。累犯从严是一项世界性的刑罚制度 .我国刑法有一般累犯和特殊累犯之分。一般累犯是指被判处有期徒刑以上刑罚的故意犯罪的犯罪分子，刑罚执行完毕或赦免以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的故意犯罪的犯罪分子。特殊累犯是指危害国家安全的犯罪分子在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯危害国家安全罪的，都以累犯论处。累犯的主观恶性较深，人身危险性大，极有可能再危害社会，不符合缓刑的实质条件。

二、正确适用缓刑

目前，刑法只对累犯不适用缓刑作出禁止性规定，对哪些情况应适用缓刑没有制定明确的标准。如果立法上能明确规定原则上应当选择适用缓刑的犯罪类型或罪犯类型，如交通肇事等过失犯罪；轻伤害犯罪且已对被害人进行了赔偿的；犯罪中止危害不大的；未成年人犯罪等可以引导审判人员对此类符合缓刑条件的优先适用缓刑。此外，在实践中，应结合犯罪事实，犯罪前的表现，悔罪表现，犯罪动机等正确把握缓刑的适用。

1、犯罪动机是比较恶劣的故意及恶性犯罪、暴力性犯罪不宜适用缓刑。 恶性犯罪、暴力性犯罪的社会危害性大，历来是重点打击的对象，行为人参与了恶性犯罪、暴力性犯罪，说明其主观恶性较大，存在较大的危险隐患，对其适用缓刑放在社会上考察，不利于打击犯罪。因此该类犯罪即使可以判处三年以下有期徒刑，也不能适用缓刑。

2、以犯罪的次数及数量判断，多次犯罪、犯罪动机复杂的一般不宜适用缓刑。 在司法实践中常见的如盗窃犯罪，某个犯罪分子实施盗窃作案，占有公私的合法财物，即使数额不大，但屡次作案，犯罪动机属复杂性，且社会危害性较大，对这类犯罪不宜适用缓刑。

3、犯罪动机向良性转化的可考虑判缓刑。过失犯罪；犯罪后有自首、立功表现及坦白交代积极退赃的；从犯、胁从犯、犯罪情节较轻的；赔偿了被害人的损失或者被害人请求免予处分的；未受过刑罚，未受过劳动教养或者两次以上治安处罚的，可考虑适用缓刑。 这是“确实不致再危害社会”这一实质条件的具体化。犯罪动机是驱使罪犯实施行为的心理动因，它不是静止不变的，而是处于一种动态的不断变化中。罪犯在实施犯罪的过程中，可能会由于某些心理因素的影响而向良性方向转化。例如某一犯罪分子盗窃得逞后，想到被害人的处境可能因此而艰难，主动向司法机关投案自首或主动将财物退还给被害人。对于这类犯罪可判断犯罪动机向良性转化，因其主观上已经开始了改过自新的变化。对于这类犯罪，可考虑适用缓刑。过失犯罪；犯罪后有自首、立功表现的；积极退赃的均说明行为人已认识到自己的行为应受到刑罚处罚，又有真诚悔罪的表现，应给予重新做人的机会，体现宽大的政策。可将现行刑法只有累犯不能适用缓刑的限制，扩大为“未受过刑罚，未受过劳动教养或者两次以上治安处罚”，这样能更有效地发挥刑法的威慑力。行为人因违法行为受过刑罚处罚、劳动教养或治安处罚后，理应吸取教训，引以为戒，真心改过，若再犯罪，说明行为人并无悔过之意，这就有必要进行强制性的 改造，不能只强调教育而忽略了惩罚。从犯、胁从犯、犯罪情节轻微的，这些行为人主观恶性不深，对社会危害性不大，给他一个改过自新的机会，也体现了刑罚的社会效果。积极赔偿被害人的损失或被害人请求免予处分的，犯罪后积极赔偿被害人的损失，说明已经认识到行为的社会危害性及对被害人造成的伤害并积极进行补救。

转贴于

如张某故意伤害一案，因张某怀疑李某盗窃自家财物而追上去发生争执，争执中李某抽出皮带殴打张某，张某被打了两下后，在警告无效的情况下，夺过皮带打了李某一下，致李某右眼损伤，经鉴定李某的伤情为重伤，伤残程度为八级伤残。此案发生后，张某积极地赔偿了李某的经济损失，李某也对张某的行为表示了谅解，该案虽是重伤害，但考虑到案件的起因及张某的犯罪动机，对张某适用了缓刑，促使双方握手言和，化解了社会矛盾。

4、罪行较轻的未成年人是初犯，或是被引诱、胁迫犯罪的 ，可考虑适用缓刑。 对于未成年人采取特殊保护的刑事政策，注重教育感化，这是世界各国推行的刑事政策。《中华人民共和国未成年人保护法》专章规定了对未成年人的“司法保护”并于第38条明文规定，“对违法犯罪的未成年人，实行教育、感化、挽救的方针，坚持教育为主、惩罚为辅的原则。”对犯罪的未成年人司法干预从宽，尽量避免关押是我国上述刑事政策的具体体现。所以对于未成年犯应当特别规定一般情况下适用缓刑，至少在适用缓刑上对未成年犯适当地予以倾斜。司法实践中他们适用缓刑后的重新犯罪率大大低于成年犯。未成年犯由其身心特点所决定，是否实际执行刑罚，对其产生的影响远远超过成年犯。实践也证明对未成年犯适用缓刑，使之不脱离原来的学校和单位，有利于他们在健康的社会环境和家庭环境中顺利完成弃旧从新的历程，避免因被监禁所产生的不良后果。

例如未成年人陈某抢劫一案，陈某随同成年人吴某、高某闲逛，看见一外地牌号出租车，吴某、高某遂提议敲诈该出租车司机，陈某听后未表示反对并随同前往，三人拦截并乘坐该车，途中，高某提出提前下车，下车时以假装扭伤脚为由，吴、高二人向司机索要钱财，司机不从，吴某让高某拿刀戳司机，司机反抗并及时跳车逃跑报警，抢劫未遂。陈某在犯罪过程中始终没说话也没有具体行为，该案虽由敲诈勒索转化为抢劫，但考虑到陈某是未成年人，且在犯罪中只起辅助作用，又系初犯，依法对陈某适用了缓刑，在惩罚的同时，体现了对未成年人教育为主的原则。 上述建议既遵循了适用缓刑的原则性规定，又易于在实践中具体操作。

三、缓刑执行的现状

目前，我国缓刑的执行存在着一些问题，法院对缓刑人员“一缓了事”，没有建立规范的定期回访制度；缓刑的执行机关也即公安机关由于自身任务繁重，对缓刑人员的监督、考察不力；缓刑人员所在单位或基层组织也不知如何“配合”执行机关，以致造成某些地方有些缓刑人员外出打工、经商无人过问的现象存在。对缓刑人员的考察、监管不力，缓刑制度就形同虚设，无法实现建立缓刑的价值取向，使缓刑制度的存在不仅失去了应有的意义，而且还可能产生滥用缓刑，导致产生司法腐败的温床。 缓刑执行中存在问题较多的是对缓刑犯的考察监督。对于缓刑犯的考察，1997年《刑法》规定是由公安机关考察，所在单位或基层组织予以配合。这种考察和管理机制，在实践中存在许多问题：

1、监督考察的组织、人员落实情况较差。虽然《刑法》规定由公安机关负责对缓刑犯进行考察，但实际上，公安机关的性质和任务决定了他们没有精力和力量来对缓刑犯进行管理和考察。公安机关内部一直没有设立专门的机构，也没有专门的人员来负责对缓刑犯的考察，而是由公安派出所来兼管这一工作。此外，基层公安机关任务重，警力不足，根本抽不出专门人员负责这项工作，缓刑犯所在单位或基层组织也没有相应的机构和专门的人员来负责对缓刑犯的考察，无形中就造成了对缓刑犯的监管不力。

2、缓刑的执行流于形式，未能发挥缓刑考验作用。据调查，多数法院将缓刑执行通知书送到公安机关，即完成了缓刑的交付执行程序，公安机关由于没有专门的人员对缓刑犯进行监督和管理也没有确定具体配合考察监督的单位或组织，以至在缓刑的执行中，监管手续未能很好的衔接，监督考察措施落不到实处，客观上造成监管真空，缓刑犯在缓刑考验期间和无罪释放享有相同的自由，在多数地方实际上处于无人监督的状况。

3、现行的监督考察体制已经不能适应新形势下对缓刑犯考察工作的需要。由于我国改革开放的深入，特别是社会主义市场经济体制的建立，出现了人、财、物的大流动。农民进城打工，做生意，城镇居民去外地投资，搞项目，人口流动加剧，城乡居民人户分离现象严重，由于农村经济的发展，农村各种改革措施逐步落实，以家庭为单位参加各种农村活动成为主要形式。农村的各种组织也因农村改革而成为一种松散状态。这大大增加了缓刑犯的监管考察的难度。由于监管不力有的缓刑犯违法乱纪， 有的甚至重新走上犯罪的道路，严重地影响了缓刑的质量。

四、缓刑制度的完善

1、把好判决关。人民法院对考虑判缓刑的罪犯不能就案断案，应作量刑前调查，使对犯罪人的人身危险性的评价建立在客观、真实的基础上，适用缓刑的关键是根据犯罪人的犯罪事实和悔改表现来判断犯罪人的人身危险性大小，这种判决是对犯罪人未来情况的预测。因此，我们可以设计一系列评价标准，建立起一种评估犯罪人的人身危险性的评价体系。在这方面我们可以借鉴国外的量刑前调查。 国外适用缓刑的第一步是量刑前调查，在调查的基础上要向法官提交量刑前调查报告。量刑前调查报告的内容包括以下几部分：⑴犯罪情况；⑵犯罪人的情况；⑶被害人的情况，包括犯罪行为对被害人造成的伤害情况，被害人的个人特征，被害人对犯罪人的态度；⑷如果对犯罪人适用缓刑放在社会上考察，其面临的生活状况、就业状况；⑸量刑建议，说明是否可以对犯罪人判处缓刑，供法官在量刑时参考。结合我国司法实际，因我国目前没有设立专门的机构和人员进行量刑前调查，我国法官可在量刑前，走访犯罪人所在的单位或组织、居民委员会、村民委员会，犯罪人所在学校，犯罪人的邻居、同事，请他们对该犯罪人以前的表现，生活、工作态度发表意见，作为是否适用缓刑的参考依据。对于平时一贯表现较好，再犯可能性小的罪犯，可以适用缓刑，对于再犯可能性大的不适用缓刑。

2、我国可借鉴国外的做法设立专门的缓刑考察机构。 在公安部设全国缓刑考察监督委员会，在省、自治区、直辖市公安厅设缓刑考察监督委员会，各地、市及县、区也设立缓刑考察监督委员会，各公安派出所设专门考察人员。缓刑考察监督委员会的职责为：（1）领导各所在单位或基层组织对缓刑犯的监督考察工作；（2）制定、完善、实施对缓刑犯的帮教措施及对撤销缓刑提出建议；（3）检查、督促缓刑考察工作的落实。专门的缓刑考察人员应针对缓刑犯的不同特点和心理状况进行具体帮教，对不同的缓刑犯要因人施教，采用不同的方法和教育措施，缓刑犯存在什么问题解决什么问题，有针对性地帮教；要定期或不定期地组织他们认真学习法律知识和党的政策，教育他们树立正确的人生观和世界观，克服自卑感，树立自信心，排除外界不良因素的影响，自觉地坚持思想改造，同时还要定期或不定期地对缓刑犯履行刑法第75条所规定义务的情况进行检查，本着政治上不歧视，生活上要关心，经济上同工同酬的原则，对原来是国家干部职工的缓刑犯，在考验期不安排职务，降低其工资待遇，但不得以此为借口开除公职；对于无业、待业的缓刑犯，要通过各种途径，尽量安排工作，解决其生活上的困难，大胆使用，充分发挥其积极性。既要坚持对缓刑犯严格要求，严格管理，又要保护其合法权益不被侵犯。缓刑考察监督委员会应为每一个缓刑犯建立档案，并严格按照刑法的规定制定缓刑犯的定期汇报制度，缓刑考察人员根据每一个缓刑犯的缓刑考验期的长短，确定其汇报的次数，缓刑犯应定期向执行机关汇报自己的改造情况，缓刑犯的汇报材料，缓刑考察人员对其实行的帮教措施及缓刑考察人员对缓刑犯在考验期间的阶段性评价均应存入缓刑犯的档案，这样便于掌握缓刑犯的活动方向和思想改造情况，避免脱管和放任自流。

篇（11）

一、国内外事实劳动关系的发展概述

（一）国外事实劳动关系的不同定性

劳动关系起源于英国，第一次工业革命带给英国发达的劳资关系网。此后的西欧工业革命的进行，使得劳动关系在西方国家的立法中得到长足的发展。19世纪以劳动关系的法律调整一直沿用罗马法的体系，雇佣契约关系被当作劳动力的租赁，而非独立的契约类型。19世纪末以来，随着社会特别是经济的发展，劳工问题对社会的影响越来越俱突显性，各国对劳动关系的法律属性的定位上，开始出现多元化的发展。概括起来，主要有以下的几种立法类型:(1)将劳动关系作为雇佣关系的一种，由民法典来规定。(2)劳动关系完全取代雇佣关系，仍然在民法典中规定。(3)劳动关系独立于民事关系，劳动关系脱离于民法典的调整，而只由劳动法调整。①

对劳动关系不同的定性，使得各国对劳动关系的立法千差万别，从而对事实劳动关系的见解也大相径庭。比如，主张劳动关系作为雇佣关系的一种的国家，在劳动关系的建立上更加注重当事人的意思自治，只要当事人达成契约，是否需要一个书面的劳动合同无关紧要，事实劳动关系是劳动关系的常态，仅在特殊情况下才需签订书面劳动合同。而将劳动关系独立于民法的国家，则更加注重劳动法的社会属性，特别对社会实质正义的实现的影响。这样的情况下，国家将相对更多地介入劳动关系，甚至对劳动关系和事实劳动关系作出区分。

（二）我国事实劳动关系的相关规定和概念界定

我国在20世纪80年代实行了劳动合同制度，为劳动关系的调整提供法律依据。最早使用事实劳动关系这一概念的规范性文件是原劳动部办公厅1992年3月31日在给吉林省劳动厅的《关于全民合同制工人合同期满后形成事实劳动关系问题的复函》，该文件将事实劳动关系描述为“合同期满后既没终止又没续订”而形成的一种事实上的劳动关系状态。

现阶段，我国除了在《民法通则》里对一般的合同关系做了原则性规定以外，另立单行法《劳动法》和《劳动合同法》，作为调整劳动关系的特别法。可见，我国将劳动关系作为独立于民法的一种特殊的合同关系来调整，并采用脱离民法的劳动法立法模式。根据2008年新颁布的《劳动合同法》第十条第一款规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。②从这条规定推断，我国立法者坚持采用书面劳动合同形式，而对事实劳动关系原则上不予支持。但事实劳动关系在我国现实经济生活中大量存在，甚至对正常的劳资关系产生了挑战，如何在现阶段的我国，对事实劳动关系加以正确合理地调整，已经成为我国劳动立法一项重大的任务，不仅关系劳动法律体系的完整和合理，最重要的，事实劳动关系牵系了社会利益的平衡。

在事实劳动关系的定义上，学术界仁者见仁，智者见智。董保华教授认为:在我国，事实劳动关系是指用人单位与劳动者之间既无劳动合同又存在着劳动关系的一种状态。③郑尚元先生认为:事实劳动关系即无劳动契约或无效的劳动契约，而为劳务之给付。徐智华先生认为:所谓事实劳动关系是指用人单位和劳动者就某些劳动权利和义务达成口头协议，形成劳动者向用人单位提供劳动，用人单位对其支付劳动报酬的事实上的劳动用工关系，④等等。笔者认为，以上各学者的论述均只反映了事实劳动关系的某一层面。笔者支持这样一种说法，事实劳动关系，是劳动者与用人单位之间形成的一种既成事实、客观上存在却未依法签订劳动合同的劳动关系。⑤结合我国《劳动合同法》对该定义解读，笔者认为，所谓未依法订立，不仅包括没有订立书面劳动合同的情形，也包括订立的书面劳动合同违法而致使其无效的情形。

笔者支持这种定义，因为这样的定义能最大限度地使劳动关系归于有效成立。有些学者将事实劳动关系局限于订立口头协议的劳动关系，不承认无效的合同导致的事实劳动关系，认为既然劳动合同已归于无效，则该劳动关系至始不存在。这样的认定对劳动者是十分不利的。劳动关系虽然起源于雇佣关系，但劳动关系因其特有的人身属性和财产属性的兼具而于一般的契约关系不同。调整劳动关系无法用一般民法上的恢复原状、返还财产等救济手段，劳动者更关心的是自己的工资待遇问题。其次，劳动关系作为一种特殊的契约关系，双方当事人之间的地位是不平等的。用人单位作为强大的经济实体，掌握全面的信息，于作为个人的劳动者相比，具有太多的优势，在建立劳动关系的整个过程，一般劳动者都处于被动接受的地位。再次，劳动法作为第三部门的社会法，其最重要的功能就是维护社会的实质正义，为弱者提供维权的平台。立法者在订立相关条款时，应当在价值取向上有所倾斜，如此才能达到社会法的最终目的。最后，从一般意义上来讲，劳动合同归于无效对劳动者不利。劳动者在劳动关系中处于弱势，劳动关系的无效的认定将使劳动者失去社会保险、经济补偿等一系列应当享受的待遇。尽管在这个法律关系里，劳动者仍然能够按照民法的一般规定得到相应的救济，但民法作为调整一般平等民事主体间的民事关系的普通法，其对劳动者救济的程度自然不能和向劳动者倾斜的劳动法相提并论。从两者救济的结果来看，劳动者仍然被牺牲了一部分权益。

二、事实劳动关系的发生和认定

（一）事实劳动关系发生的原因

从人类认识论角度来说，对一项事物的认识总是先看到它的结果，之后才会去分析它存在的原因。在探讨过事实劳动关系的存在及概念之后，笔者将简单分析事实劳动关系在我国大量存在的原因。

（1）用人单位与劳动者确立劳动关系时未按国家规定订立劳动合同。其中，分为劳动者不订立和用人单位不订立。劳动者不订立劳动合同，大多情况下是处于跳槽便利的考虑，用人单位不订立劳动合同，则是为了逃避自己的法律责任。一旦签订书面劳动合同，用人单位则必须承担相应的法律责任，如为劳动者缴纳保险费，提供同工同酬的待遇，以及与工作岗位相关的福利待遇，并且用人单位必须遵守相关集体合同和行业合同等规定，这将大大增加用人单位的成本。

（2）双方因履行无效劳动合同产生事实劳动关系。劳动关系的无效，根据《劳动合同法》第26条，以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，是对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；违反法律、行政法规强制性规定的，可导致劳动合同无效或部分无效。此外，劳动合同不具备相应的必备条款，也可能导致合同的无效。双方既然不存在有效的契约，自然不能成立劳动关系，由此产生事实劳动关系。

（3）合同期满后没有续订合同，也没有终止合同。虽然《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十一条规定，固定期限劳动合同中约定合同到期后自动续延并实际续延的，视为续订固定期限劳动合同。⑥但如果合同中未约定续订条款，双方间就形成事实劳动关系。

（4）我国就业竞争激烈的国情以及《劳动合同法》发展历史，劳动关系中用人单位与劳动者双方地位的不平等性,造成了事实劳动关系的产生。劳动者处于弱势，很多时候不得不接受用人单位的不合理条件，甚至包括将自己的合法权益置于不稳定无保障的状态，而作为追逐利润的经济主体，用人单位的目标是追逐更高的利润空间。在这样的事实状态下，事实劳动关系自然有了生存的空间。

（5）因双重劳动关系而形成事实劳动关系。根据新颁布的《劳动合同法》，应当特指劳动者与一个用人单位存在书面劳动合同，建立劳动关系的同时，又接受其他用人单位的工作任务，接受其劳动报酬，建立事实劳动关系的情形。主要表现为以下三种形式:（1）兼职，即与一个用人单位订立书面劳动合同后，又与其他用人单位建立事实劳动关系。(2)停薪留职:劳动者在停薪留职期间仍与用人单位保留劳动关系，若在此期间接受其他用人单位的工作任务，则与后一用人单位形成事实劳动关系。(3)下岗待工(包括离岗退养):根据《国有企业富余职工安置规定》及某些地方再就业工作的意见，职工离岗退养期间、下岗待工人员在一定期间(一般为二年)仍是原企业职工，如果该职工在此期间又在其他用人单位劳动，则形成事实劳动关系。

此外，有学者认为，劳动者被判劳动教养或判刑，没有与用人单位办理解除劳动合同的手续也能够形成的事实劳动关系，但笔者认为，劳动法意义上的事实劳动关系当事人应当是追求经济利益的用人单位和寻求劳动报酬和福利待遇的劳动者，其所针对的劳动关系是具有经济意义的劳动关系，而劳动教养或判刑所形成的关系，虽然具有劳动特征，但不具有经济意义，使用劳动者劳动的并非追求经济利益的团体，使用劳动者劳动的目的也不是为了经济目的，而是惩罚目的，故不应当将其列入劳动法意义上的事实劳动关系范畴。

（二）事实劳动关系的认定

结合学界的一般表述，以及我国《劳动合同法》相关规定，事实劳动关系的认定可以总结为以下要素：

(1)劳动行为已经发生。劳动事实的存在是劳动关系存在的客观必要条件，劳动关系的标的是劳动行为，该行为的存在和终结，可称为判断劳动关系存在与否的“连结点”。《劳动合同法》第七条也规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。⑦《劳动合同法》第十条第三款规定，用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。⑧可见，我国的劳动立法秉持了客观劳动事实存在的原则。

(2 )从属关系己经形成。这是劳动关系最大的特征，也是事实劳动关系的重要特征和构成要件之一，是劳动者让渡自己的部分劳动权利的最集中的体现。劳动者不仅将自己劳动使用权让渡给用人单位，同时放弃相应一定范围的人身权利，而接受用人单位的管理。《劳动合同法》第三十九条第一款第二项规定，劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同，且无需支付经济补偿。⑨但应当明确，即便在劳动者人身部分从属于用人单位期间，劳动所有权仍是劳动者专有的，用人单位不得利用其规章制度或其他手段侵犯劳动者合法权益。《劳动合同法》第三十八条第一款第四项规定，用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的，劳动者可以解除劳动合同。⑩虽然这些规定是针对形成书面劳动合同的当事人而规定的，但我们可以合理推断，这些规定亦类推适用事实劳动关系。

(3)默认的意思表示。如果双方并没有成立劳动关系的意愿，劳动关系自然无从谈起。双方当事人的合意是劳动关系契约性质的体现，也是事实劳动关系成立的必要主观要件。此外，默认的意思表示应当包括双方当事人意思表示真实。即，若存在欺诈、胁迫、乘人之危等情形，笔者认为该事实劳动关系应当归于无效，由过错方承担过错责任。

(4)欠缺法定的形式要件。如果具备形式要件，则双方当事人即形成劳动关系，而不是事实劳动关系。

三、我国事实劳动关系法律规范的不足和完善建议

（一）我国现行相关法律中的不足

2008年新《劳动合同法》实施以后，引起社会各界认识的热切关注。总体来说，新《劳动合同法》大大加强了对劳动者的保护力度，在这一点上，它的地位是不容置疑的。但是，基于我国现实，立法者难免在用人单位和劳动者的利益取舍间摇摆不定，这点可以从紧接新法的《中华人民共和国劳动合同法实施条例》中某些解释里得到体现。这种犹豫在现阶段是不可避免的，同时也将造成现行法律法规对劳动者保护的不力。结合我国现阶段国情，笔者认为，在以下方面，我国法律在事实劳动关系上仍存在缺陷：

（1）事实劳动关系产生的劳动仲裁案件对劳动者来说存在举证难题。在事实劳动关系的确认上，仍然是以谁主张谁举证为基本的举证原则。作为个体的劳动者，不仅相关文件掌握在用人单位手里，而且劳动者在相关法律知识的熟悉度上无法和用人单位相提并论，这对劳动者维护权利造成大大的不利。虽然新的法律法规规定，由用人单位对其掌握的资料负举证责任，但笔者认为，这种情况仅适用于劳动关系已确认的情况。若连双方间是否存在劳动关系都无法得到证明，则用人单位完全可以以双方不存在劳动关系而不曾掌控相关资料为由，推卸举证责任。

（2）我国禁止口头合同，并照搬了民法的无效合同的规定，导致大量事实劳动关系的存在，使得一部分劳动关系处于不稳定状态。事实上，国外立法在建立劳动关系上，大多以不规定特定合同形式为准则，而以特定书面形式为例外。即使在越南等发展中国家，也采用这种形式。自由的合同形式不仅适应经济发展的需要，也利于维护稳定的劳动关系。同时，实践证明，承认事实劳动关系不仅在法律体系发达的国家适用，即使在法治相对落后的发展中国家，也可以发挥其不可比拟的优越性。

（3）我国《劳动合同法》原则上禁止双重劳动关系，接受其他用人单位工作任务的，不仅不能影响到本用人单位交付的工作任务，经本用人单位指出拒不改正的，用人单位甚至有权利解除劳动合同，并且解除劳动合同无需支付经济补偿。?B11?而事实上，在现代的经济生活里，双重劳动关系是不可避免的。即使法律上不予支持，却难以避免现实里的“暗箱操作”。况且，笔者认为，建立双重劳动关系与否，是劳动者对自己劳动权的处分，不应由国家过多地干预。限制劳动者建立双重劳动关系的行为，事实上侵犯了劳动者的劳动权利。

（4）劳动者与用人单位签订劳动合同被认定为全部无效后，劳动者与用人单位之间形成的劳动关系按事实劳动关系处理不妥。如果存在欺诈、胁迫、乘人之危等情形而订立劳动合同，对于受害者而言，该劳动关系的存在使其遭受了损失。如果劳动合同被认定为无效以后，仍然认定为存在事实劳动关系，则无法达到救济的根本目的。

（二）对事实劳动关系的法律完善建议

（1）确立以口头形式订立的劳动合同的法律效力。口头形式订立合同不仅便于建立劳动关系，适应经济发展，同时也是与国际接轨的表现。以口头形式订立合同，不仅在建立劳动关系上为国际社会所广泛采用，甚至在国际经济贸易中也被普遍承认。我国虽然对该项规定作出保留，但在以后的发展中，合同打破书面形式的限制是不可逆转的趋势，在劳动关系的建立上亦是如此。

（2）在一定范围内承认“双重劳动关系”。这是对劳动者劳动权的保护，也是现实所不能避免的问题。与其让双重劳动关系在暗地操作中产生更多的纠纷，不如将其明文化规定，从正面调整其法律关系。更何况，承认双重劳动关系并不损害我国公序良俗，因此在双重劳动关系的承认上，并不存在太多的障碍，唯一需要注意的是建立双重劳动关系与用人单位间的利益平衡问题。

（3）确立可撤销的劳动合同制度，减少国家在劳动合同无效确认中的干预色彩。劳动关系，无论是事实劳动关系，还是以书面形式建立的劳动关系，其本质上仍是一种契约关系，国家应当给予当事人充分的意思自治。在这一点上，可以适当参考一般的合同立法，以完善我国事实劳动关系的相关立法。

（4）对事实劳动关系引起的有关纠纷可按缔约过失责任进行处理，同时，加大用人单位的举证责任。这是对劳动者利益保护的需求，也是劳动法作为社会法的一个部门的体现。特别是关于事实劳动关系的确认上，应当由用人单位负主要举证责任，但劳动者也承担一定责任的举证责任。

注释:

①肖东梅：《论事实劳动关系》，中国知网，2006年11月，第一章第一节。

②《中华人民共和国劳动合同法》，中国法制出版社，2007年11月版，第十条第一款

③董保华：《劳动关系调整的法律机制》，上海交通大学出版社，2000年7月版，第22页

④徐智华:《关于完善劳动合同立法的几个问题》，《中南财经大学学报》1999年第1期，第78页

⑤杜波:《事实劳动关系实践中的问题及法律对策》，《中国劳动保障报》2001年11月，第49页

⑥《中华人民共和国劳动合同法事实条例》,新劳动合同法资料网，第十一条

⑦《中华人民共和国劳动合同法》，中国法制出版社，2007年11月版，第七条

⑧《中华人民共和国劳动合同法》，中国法制出版社，2007年11月版，第十条第三款

⑨《中华人民共和国劳动合同法》，中国法制出版社，2007年11月版，第三十九条第一款第二项

⑩《中华人民共和国劳动合同法》，中国法制出版社，2007年11月版，第三十八条第一款第四项

?B11?《中华人民共和国劳动合同法》，中国法制出版社，2007年11月版，第三十九条第一款第四项

参考文献:

［1］《中华人民共和国劳动合同法》，中国法制出版社，2007年11月版

［2］董保华：《劳动关系调整的法律机制》，上海交通大学出版社，2000年7月版

［3］徐智华:《关于完善劳动合同立法的几个问题》，《中南财经大学学报》1999年第1期

［4］杜波:《事实劳动关系实践中的问题及法律对策》，《中国劳动保障报》2001年11月

［5］史晓娟：《劳动合同与事实劳动关系的法律思考》，《四川师范大学学报增刊》，2005年5月

［6］李群：《事实劳动关系的认定依据及规范》，《经济与法》，2006年5月

［7］竹文君：《事实劳动关系的认定及其法律后果》，《学海》，2001年6月

［8］朱行军、张琴：《事实劳动关系探析》，《重庆工商大学学报》，社会科学版，2006年第5期

［9］王飞：《事实劳动关系之探究》，《中国劳动》，1999年3月

［10］王艳丽、邵小波：《试论事实劳动关系的法律调整问题》，《中国劳动》，2004年9月