宪法论文大全11篇

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中日东海划界争端及其实质

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(一)协议管辖制度在国际上的确立

协议管辖制度虽然最早可追溯至罗马法汇纂中的规定,但在相当长的历史时期内并未得到各国的广泛认同和重视。不过,自20世纪中叶起,国际社会对协议管辖的态度开始发生变化,过去那种不承认协议管辖的观点遭到越来越多的质疑。批评者指出,管辖协议剥夺法院管辖权的观点充其量仅是一种逐步退化了的法律拟制,反映出对其他法院的公平性采取的偏狭态度。以其他连结因素作为法院行使管辖权的依据往往带有一定的偶然性、不确定性、不便利性,法院也常援引不方便原则拒绝审理其原本享有管辖权的案件,而法律也明文规定调解、和解、仲裁优先于法院的审理,这就意味着问题的关键不在于法院是否被剥夺了管辖权,而在于法院是否应在特定的案件中对其自身的管辖权有所克制。况且,当事人签订协议时通常已经慎重考虑了诉讼便利的问题,即使有不便利的存在也是当事人事先可以预见到的,实难以不便利为由否定管辖协议的可执行性。

协议管辖制度逐渐为各国所接受并最终在国际上得以确立,其实就是其自身优越性在国际社会逐步得到广泛认同的集中体现,是一种历史发展的必然结果。总的来看,该制度主要具有以下一些优点:首先,该制度赋予了当事人选择法院的自主权,不仅有助于避免或减少因有关国家关于国际民事管辖权的规定过于刻板、僵硬而可能造成的不公平、不合理管辖的现象,而且借当事人之手使各国间的国际民事管辖权冲突轻松而巧妙地得到了解决。其次,在各国法院平行管辖的情况下,原告单方面拥有太多选择法院的机会,他可以选择到那个为其所信任且对其最为有利的法院去起诉,而被告则只能屈就原告的选择,或者另择法院起诉。前者导致当事人之间诉讼机会的不均等,后者则导致一事两诉,两者均不利于国际民事诉讼顺利、有效地实施。而承认协议管辖,则能实现当事人之间程序和实体的平衡,并能有效防止和减少一事两诉现象的产生。最后,承认协议管辖,允许当事人协议选择法院,当事人双方即可在签订协议时对法院办案的公正性、诉讼所用语言及交通方面的便利程度、双方对诉讼所采程序的熟悉程度、判决的可执行程度及费用的可接受程度等因素进行全面的考虑和权衡,大大增强了国际民事诉讼的确定性和可预见性,有利于维护交易安全及交易双方的合法权益。

(二)协议管辖制度的发展

随着时代的进步,各国间民商事交往与合作的日益密切以及科技的迅猛发展和商业实践的深刻变化,协议管辖原则在晚近也呈现出一些新的发展趋势,主要表现在以下几个方面:

1.管辖协议的形式要件日益放宽。根据管辖协议订立的方式,可将管辖协议分为明示的管辖协议和默示的管辖协议。对于明示的管辖协议,大多数法律都要求以书面形式达成。这无疑有利于防止和减少管辖权争议的产生,即使产生争议,也容易举证并及时解决。但是,过于强调书面形式,很多时候并不利于国际民商事争议的妥善解决,无益于保护当事人的正当权益。因此,许多国家都主张对管辖协议的书面形式作扩大和灵活的解释。例如,1988年《瑞士联邦国际私法》第5条第1款即规定,管辖协议可通过书写、电报、电传、传真或其他可构成书面证明的通讯方式达成。2005年海牙《协议选择法院公约》第3条第3项也规定,选择法院协议可通过书面方式或其他任何能够提供可获取的供后来援用的信息的传达方式缔结或证明。

2.协议管辖的适用范围日益拓展。各国均允许在涉外合同案件中适用协议管辖,但对于在合同以外的其他涉外民商事案件中是否允许当事人协议选择法院,则存在分歧。晚近的发展趋势是,越来越多的国家开始打破陈规,逐渐将协议管辖原则广泛适用于身份、婚姻家庭、继承等原先被视为禁区的领域。

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(一)公民的“基本权利”、“人权”与“宪法权利”的内涵

及其关联从现实的角度来分析，如果说“人权”是一种人类与生俱来的产物，那么，保障“人权”就显得是笼罩在宪法之下的一种庇护，这就不符合理想主义的自然法意义上的实践体现。但无可厚非，当现代社会越来越趋近文明理性的社会环境时，尊重以及保障“人权”是整个时代影响下人们思想深处价值观的反射。相对而言，“宪法权利”则是从宪法的角度所定义的公民权利，它与“人权”有着本质上的不同，简单来说，“宪法权利”中的条文规定仅仅代表人的“基本权利”当中能够被提炼出来的框架，当然，“宪法权利”也是公民“基本权利”当中最重要的权利内容，主要是为了界定公民所应该享有的权利内容。

(二)宪法取消的权利性质问题实质上是“基本权利”本身的重新归属问题

在时代的发展变革中，我们可以清晰的看到社会体制所呈现出来的每一处细微变化，因为这些变化终将给我们的生活带来实质性的影响。经济与社会发展带领我们重新认识到了社会关系和制度对于一个国家、一个时展的重要性，尤其是法律机制的构成，关系到社会中每一个人的利益。事实上，“基本权利”是“人权”的本源，换句话而言，如若无“基本权利”便无“人权”。从本质上来看，“基本权利”与“人权”间有着千丝万缕的关联。二、透过宪法的“迁徙自由”了解宪法取消的权利性质现阶段，在我国社会体制的变化过程当中可以明显看到，国家法律对广大弱势群体的保护力度逐渐增强，人民群众的法律意识较以往有所提高，国家的法律环境将呈现良性的发展态势。从整体来看，国内市场经济格局的形成，不仅需要我国社会各环节、各产业链条的共同维护，而且需要一个健全的法制环境来支撑。透过宪法的“迁徙自由”了解宪法取消的权利性质有一定的理论基础可以遵循。

(一)关于“迁徙自由”权利性质的辨析

若要想更加深入地研究宪法取消的权利性质，就要从“权利”归属问题来着手，因其与“权利”本身并未有太大的干系，而主要在于将“权利”剥离政治化干扰。就以“迁徙自由”为例来看，改革开放以来，随着我国市场经济体制的逐步建立，以限制人口流动为主要目的的户籍制度，在经济社会快速发展进程中受到冲击，社会层面之上的户籍制度改革的呼声越来越高。但尽管如此，从宪法的角度来规制“迁徙自由”并未出现，人们也都适应当时并不健全的法制环境。在人们的观念中，法律制度在执行起来是极为严谨的，而且从社会稳定和谐的角度来看，法律制度的存在必然是一种人人都要遵守的硬性规范，绝大多数的社会活动都受制于国家法律之下。市场经济客观上形成的劳动力自由流动，与外来人口流入城镇后无法与当地居民享受平等待遇，形成了强烈的矛盾和冲突。从本质上来看，我国宪法所追求的实质公平的内涵是有一定的前提条件的，只有满足了这些基础条件，才能将法律实质正义的价值激发出来，进而才可能实现社会的公平性。例如:人们的“基本权利”———“生存”、“平等”、“自由”的权利。在这些基本权利受到维护的基础上，社会经济领域中的所谓“公平”才可能成立。因此，“迁徙自由”被纳入到公民的“基本权利”之中。透过“迁徙自由”的内容来看，“基本权利”、“人权”以及“宪法权利”三者是一个有机的整体，脱离任何一个概念都是不现实的，正因为由于三者的内涵有所差异，所以就有了从人权跨度到宪法权力这一说法的产生，以及针对从宪法的视角来看权利性质确定等相关内容的研究。实际上，即便我国通过特殊手段来限制“迁徙自由”，也无法阻挡宪法本身的权威性，以及对“迁徙自由”这项公民“基本权利”的确认，因限制的条件是既定的，这些所谓的限制条件与国家“公共利益”、“公共秩序”、“国家安全”等内容有关，这是无法逾越的界限。

(二)探究宪法取消的权利性质透过宪法的迁徙

自由来看宪法取消的权利性质较为合理，因其是最能够说明宪法取消的权利性质的实际案例。从某种意义上讲，长期以来，无论国内、国外，如若打着“宪法可以禁止某种权利”的旗号来“治国”都是行不通的，如若暂时出现了社会法制混乱，那也是由于极端政治化言论的干扰所导致的，并未构成实质性的法律规制。从我国宪法体系变革的过程来看，有关“迁徙自由”等宪法内容的修正可谓是“一波三折”，由此，可以看到人们对宪法体制内容的争议确实存在着。我国宪法体系中所规制的“基本权利”与“人权”间关系较为复杂多变，如若单纯地从国家刑事诉讼的角度来分析，国家法律主体对于社会公共“权利”的责任较重，它需要在特定的时刻能够对社会公众负起责任来，为其提供公平、细化的法律法规标准，以便于经济各方能够遵照执行。实际上，要想从根本上厘清“国家宪法”与“国家政治”之间的关联，显然需要将“迁徙自由”等其它同质权利内容剥离宪法规制以外，将其归并到其它基本的法律体系当中，从而保障公民的“基本权利”，如此看来，“迁徙自由”等同质公民基本权利内容的属性就不言而喻了。

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（一）宪法解释学与宪法学分支学科

宪法学体系是由不同的知识、理论与规则组成的有机的体系，反映了社会发展进程中人类运用宪法治理国家的基本经验与智慧。宪法学知识体系通常由宪法学说史、宪法社会学、宪法经济学、宪法政治学、宪法哲学、宪法政策学、宪法解释学等学科构成。在整个的宪法学知识体系中宪法解释学处于知识体系的核心与基础的地位，直接影响其他分支学科的发展，为整个宪法学理论的发展提供价值判断与方法的基础。宪法学体系的建立与新的分支学科的出现实际上以宪法解释学的成果为基础，并为发展的未来提供方向。在考虑宪法学体系与框架时首先需要以解释学的知识、技术与规则为基础，把宪法解释学的经验作为理论创新的出发点。特别是，在社会转型时期宪法理论与宪法实践的良性互动主要是通过宪法解释活动得到实现的。宪法解释学不仅作为宪法学体系的组成部分而存在，同时也作为制约和影响宪法学体系发展的基础性要素而存在。因此，在分析宪法学体系时我们需要研究宪法学结构的分析与解释的功能、宪法社会学与宪法解释学、宪法经济学与宪法解释学、宪法政治学与宪法解释学、宪法学说史与宪法解释学、宪法哲学与宪法解释学、宪法政策学与宪法解释学等学科之间的内在联系与逻辑关系。[2]

（二）宪法解释学与宪法原理

宪法解释活动以宪法原理为基础，并在宪法原理的指导下进行。宪法解释的实践为不断完善宪法原理提供了现实基础与验证原理的平台，构成推动宪法原理不断发展的动力。宪法解释学的出发点是宪法本身价值的理解，即什么是宪法，宪法在事实与价值之间如何保持平衡。现代宪法学由不同的原理构成，其中影响宪法学整体发展的基本原理是国家与社会、个人与国家、自由主义与共和主义、文化普遍性与特殊性之间的关系问题。不同的宪法观与宪法理论尽管表现形式不同，但都不同程度上影响了宪法解释实践的发展。比如，个人主义与团体主义的协调是宪法学的基本原理，在个人权利保护与团体利益关系上，宪法解释活动应合理地协调两者的利益关系，在社会各种冲突中追求利益的平衡。特别是，在解释基本权利时，在多大程度上认定个人与团体的价值是宪法解释中经常遇到的问题。如果在宪法解释实践中不能保持个人价值与社会价值的统一，那么有可能破坏宪法作为政治共同体的基础，作为法律规范意义上的宪法就会失去存在的意义。解释的多元化与原理的统一性是宪法体制得到发展和完善的重要基础。

二、宪法解释学的基本框架

宪法解释学是解释宪法的理论、规则、知识与方法的一门独立学科，具有特定的研究对象、研究领域与研究方法，是对宪法现象进行事实与价值判断的基本依据。宪法解释学的基本框架涉及的问题主要有：

（一）宪法解释学建立的基础

宪法解释学建立的基础是：形式意义的宪法与实质意义的宪法的划分；成文宪法的现实化；宪法理念的确立与宪法权威的存在；立宪主义体制的确立；具备有效地调整宪法规范与社会现实冲突的基本体制；宪法学家独立的理论品格与自由的学术环境的存在等。当宪法规范与现实出现严重冲突，宪法作为价值体系得不到充分尊重的条件下宪法解释学的存在是不可能的。因为这种环境中宪法的存在只是对宪法规范内容的实证分析，解释过程与效果受政治的主导性因素，成为一种政治的“注释”，或者只作为“政治过程法律化的形式”，客观的规范分析受不规范的政治需求的影响。另外，在宪法解释学的建立和发展中宪法审判制度是十分重要的制度要素，实质意义上的宪法解释学一般存在于宪法审判制度的运作过程之中。

（二）宪法解释的意义

宪法解释是探求宪法规范客观内涵的一种活动，其基本的价值趋向是追求解释的合理性、正当性与法律秩序安定性的价值。

宪法解释的必要性首先取决于宪法规范的结构与特点。宪法规范与宪法条款的模糊性、抽象性、开放性与广泛性实际上决定了宪法解释的客观必要性与空间。这一特点同时决定了宪法解释与法律解释的不同性质与功能。由宪法规范的特点所决定，几乎所有的宪法条款都需要通过宪法解释的活动做出客观的说明。

探求宪法规范内涵的意义在于客观地认识宪法，在具体的宪法问题（宪法事实）中寻求和感受宪法的价值。其实质是：一方面是对宪法问题的发现，另一方面是对宪法问题的判断与决定。

通过宪法解释制度的功能，为宪法运行机制的完善提供基础，使宪法在持续性与变化中满足开放性价值的实现要求。

宪法解释学在宪法规范与社会现实冲突的解决过程中发挥着重要的功能，有助于维护宪法尊严，为及时地解决宪法冲突提供有效的机制。

宪法解释在一定条件下启动宪法变迁机制与程序。实际上，宪法变迁的启动主要是通过宪法解释活动来实现的，具体的社会变迁与特定的宪法解释活动有着密切的关系。宪法解释与宪法审判并不是必然对应的关系，有时宪法解释并不通过宪法审判活动来实现。弄清宪法解释与宪法审判的关系是正确理解宪法解释学功能的重要问题。

（三）宪法解释的性质

在宪法解释学体系中如何认定宪法解释的性质是学术界争议比较大的问题，是宪法解释学框架中的基本问题。宪法解释学领域中出现的很多争议大多数与性质问题有关。如前所述，宪法解释的主要任务是解决宪法规范的理念与下位法之间的矛盾与冲突，发现、判断与决定宪法规范中隐含的客观性，实现宪法的理念。

在解释宪法中不可避免地出现的问题是，宪法解释中是否允许存在解释者的主观价值。解释宪法的过程中解释者能否排斥主观性，能否不以价值性分析为出发点。多数学者认为，宪法解释过程中主观价值判断是不可避免的，但需要以客观性制约主观性，使解释活动尽可能具有客观性要素。

在宪法解释学发展过程中围绕解释的主观性与客观性主要有三种学说对立：

主观说认为，宪法解释是法的发现，不是法的创造。宪法解释的本质是探求制宪者的意图（Intention），其理由是：为了保持宪法解释的中立性，只能依据制宪者意图来解释；为了遵循多数决原则和三权分立原则等。对这一观点的批评意见主要有：在现实的解释过程中确认制宪者的意图是比较难的；即使分析制宪者意图其程度难以把握；当制宪者采用特定概念时难以作出解释等。

客观说认为，宪法解释是一种法的创造，宪法解释的本质不是“读”宪法，而是“写”宪法。其理论基础是法现实主义与批判法学。

折衷说认为，宪法解释既具有法发现的性质，同时也具有法创造的性质，不能对宪法解释的性质作简单化的理解。其理论的核心内容是：在宪法解释中需要作出基本的选择，而选择是一种价值的判断过程。在宪法解释中有时需要认定宪法上没有规定的权利，需要探求“中心的价值”与规范内容。在宪法解释中“保守的”价值与“积极、批判”的价值是同时存在的。解释者应在多元价值的对立中寻求中立的价值。德国的在判例中实际上采用了这种折衷说，如认为“在任何法律规范的解释中起到决定作用的是隐含在规范中的客观化的立法者的意图”。

（四）宪法解释的基本态度：司法积极主义与司法消极主义

在宪法解释问题上司法积极主义与司法消极主义是两种对立的态度。司法消极主义的基本观点是：司法机关在进行违宪审查时要尊重立法机关与行政机关的决定，尽可能抑制违宪判断。其理论依据是：作为违宪审查根据的宪法规定通常是由抽象的规范组成，其规定的意义难以确认。人们对规范的理解不尽相同，故需要依据民主主义原理由国民本身决定是否违宪，并在下次选举中重新做出判断。

司法积极主义的基本主张是：在宪法规范具有抽象性和不透明的情况下，根据“统合法的”的原理，可以积极地对违宪问题做出判断，可以立法和行政机关的违宪决定。在采用司法积极主义时需要注意把握“原理”与“政策”之间的界限。

（五）宪法解释的认识论基础：自然法与宪法解释的理念

解释任何宪法条款都是一个十分重要的认识问题。可能有两种选择：一是单纯地把宪法解释理解为实定法，从实证主义角度解释宪法；二是以自然法精神为基础，依据宪法优位的规范原理来解释宪法问题。

宪法解释中自然法与法实证主义对立的基础是自由主义思想体系中的经验主义与合理主义的对立。

（六）宪法解释的主体

宪法解释学体系中解释主体的设定与具体功能是十分重要的问题。主体的合理设定是发挥宪法解释功能的重要因素。由于宪法解释体制是在一个国家特定的政治、经济、社会与文化条件下形成与发展的。具体宪法解释主体的设定并不仅仅是宪法解释技术层面的问题。在宪法解释理论的研究中我们需要从社会生态学角度综合地分析不同宪法解释体制产生的背景与特点。宪法解释主体是一种多样化的概念，可以从不同的角度分析和判断。从宪法解释的事实与价值关系看，宪法解释主体主要分为国家机关的宪法解释、学者的宪法解释与公民的宪法解释。

根据宪法解释价值多元化的要求，国家机关可以不同的形式行使宪法解释权，实现执行宪法的义务。在国家机关所进行的宪法解释中宪法审判机关的解释是具有最终效力的有权解释，具有约束一切国家机关活动的效力。当某种法律或行为没有被宪法审判机关宣布为违宪或合宪时，其他国家机关应按照宪法规范的要求进行活动。合宪性推定原则是法治国家的基本原则与标志。国家机关所进行的宪法解释中首先需要研究国会宪法解释权问题，不论宪法上是否规定国会为宪法解释机关，国会所进行的各种立法活动实际上就是一种宪法的解释过程。行政机关在行使行政权时也在一定意义上解释宪法，行政机关的宪法解释有时可能成为宪法变迁或宪法修改的内容。司法机关主要是通过司法权的行使解释宪法。从某种意义上讲，司法权存在与运行的前提是宪法解释活动，即法院在审理案件过程中发现可能违宪的法律或规范时，要么依法自行解释，要么请求具有最终宪法解释权的机关进行解释。毫无疑问，在请求解释的理由中自然包括法官对宪法规范的某种解释。通过司法活动进行宪法解释是当代宪法理论发展的基本特点之一，但绝不是唯一的形式，不适当地强调宪法解释过程中的司法的功能有可能导致“法官国家”的状态。

在宪法解释主体中宪法学者对推动宪法解释活动起着重要的作用。在英美法系国家法学者的学说成为法律渊源，而在大陆法系国家学者的理论虽不能直接成为法律渊源，但在探求法的意义或适用法律时学者的观点起着非常重要的影响。特别是，在宪法解释过程中宪法学理论成果和价值体系产生的影响是不可否认的。合理的宪法解释活动是以合理的宪法理论的开发为条件的，并通过学者的具有创新的学术活动确认社会共同体的意志和社会成员的宪法意识。

在法治社会中公民（国民）是否具有宪法解释权是值得我们认真研究的问题。从国民的宪法地位看，国民作为政治共同体参与宪法解释过程，并行使宪法解释权是无可质疑的。国民参与宪法解释活动是以社会多元化利益为基础的，需要从利益多元化角度分析国民的宪法解释权。除了在宪法和法律上明确国民的宪法解释权主体外，需要在具体的法律程序上赋予其宪法解释提议权。

（七）宪法解释的目的

探讨宪法解释目的首先需要解决的问题是为什么进行宪法解释，通过宪法解释实现谁的利益。宪法解释过程中价值判断是不可避免的，不可能达到完全自由主义的宪法解释。宪法本身具有的价值开放性要求宪法解释过程体现一定的价值性。宪法解释目的的具体构成要素有：

一是宪法解释中实现多元价值的协调与平衡；

二是通过有说服力的、客观的宪法解释及时地解决社会发展中可能出现的冲突；

三是通过宪法解释形成和不断强化社会成员的共同体意识与价值体系的共识；

四是通过宪法解释向社会成员普及宪法理念与知识，推进宪法规范的社会化、生活化的进程；

五是通过宪法解释合理地确定公共利益的界限，建立多样化的利益格局。

（七）宪法解释的标准

宪法解释是在不同利益主体的价值与理念的冲突与协调中进行的，利益衡量是宪法解释的出发点与基本形式。在考虑宪法解释标准时我们需要研究以下几个原理：

一是宪法内在的原理。主要是宪法规定的基本权利的解释，宪法解释是不断地揭示和挖掘宪法价值的过程。

二是历史与政治的原理。宪法解释是在特定国家环境中进行的，应充分考虑宪法解释对象的社会环境，从现实的各种利益关系出发选择合理的解释方法与内容。

三是社会经济原理。根据宪法解释的经济与社会的要求，确定解释的规则与内容。在解决社会矛盾与冲突中合理地运用宪法解释权，确立符合社会现实的客观认识。

四是利益衡量原理。对不同的利益关系进行合理的协调，寻求利益的平衡。

五是统一解释原理。在解释宪法条文时，对条文之间的相互关系进行综合分析，并在相关性中进行宪法解释。

上述宪法解释原理和各种标准的具体运用过程中我们需要注意分析各种原理之间可能出现的冲突问题。美国哈佛大学法学院著名宪法学家特赖夫教授在《宪法解释论》一书中提出了超统合解释理论可能产生的问题。这一问题同时产生了现代宪法解释学在功能上的局限性，即宪法解释在社会变革中并不是万能的，当社会的变化达到一定程度时宪法解释似乎失去调整的功能，需要借助于宪法修改权的启动。另外，如果宪法解释缺乏必要的程序与规则，有可能成为破坏宪制的因素，需要防范宪法解释可能带来的负面作用。

宪法解释的基本框架中还包括宪法解释的程序、效力等问题。

三、宪法解释的方法论

在现代宪法解释学中核心的问题是方法论，即通过采用何种方式解释宪法。在宪法实践中宪法解释的方法论更多地涉及到技术与程序问题，并不一定涉及是否科学的价值判断问题。

（一）宪法解释方法论基础

宪法解释学体系中方法论问题居于重要的地位，其解释的水平与发展程度实际上反映了宪法理论与实践发展的总体要求。从某种意义上讲，成熟的宪法解释体系是检验宪法理论与学说的过程与平台。构成宪法解释方法论基础的主要要素有：宪法理论自身发展的程度；宪法规范社会化的进程与效果；宪法解释与法律解释的自然的分工与界限的存在；宪法解释者的良好的素质与队伍构成等。迄今为止，作为主流宪法理论对宪法解释方法论产生影响的主要有：纯粹法学说、政治决定主义与整合理论。在不同的宪法发展阶段，特定的宪法理论对宪法解释的实践活动产生了重要影响。传统与现代宪法解释学方法论的基本界限在于宪法理论发展的不同要求。

（二）传统的宪法解释方法论

传统或古典宪法解释学的方法论是在古典法解释学的基础上发展起来的。其代表性的理论是Sa—vigny的法解释学，即宪法和法律都具有统一的规范体系，在具体的解释方法上可采用相同的方法论。Fosthoff教授从宪法的角度进一步发展了法解释学理论，批判了Smend提出的精神科学的宪法解释理论，认为它超越了宪法解释本质的界限。其基本理论构成是：宪法和法律具有共同的规范结构；对具有共同法律规范的体系只能采用共同的方法论加以解释。在他看来，宪法作为法律规范，具有技术性与形式性特征，而形式性是宪法的基本特征，可以采用法律的形式性方法进行解释。很显然，这种解释理论只关注宪法的形式性特征，忽略了宪法不同于法律的结构性特征。

（三）现代的宪法解释方法论

现代宪法解释学是在传统宪法解释学基础上发展起来的，反映了人们在宪法实践中积累的经验与思考。现代宪法学理论发展的重要特点是以宪法解释方法论的演变为基础的，出现了宪法解释方法论的不同形式与学说。如客观主义与主观主义、合理主义与历史主义、合理论与经验论、形式主义与实质的价值论、系统思考与问题思考等不同形式之间的理论争议。其中具有代表性的解释方法有：

（1）精神科学的宪法解释：宪法解释以宪法意义与现实为基础，以精神科学的方法为基础理解和认识宪法。

（2）问题辨证的宪法解释：认为研究宪法的思维应当是问题的思维，以辨证的、问题为中心的方式解释程序，解决社会生活中出现的宪法问题。

（3）多元-过程的宪法解释：因宪法规范具有高度的开放性，只能通过解释得到具体化。在法治国家中，这种解释本身需要民主的价值。在解释的过程中应防止主观的任意性，确立以合意为基础的民主的内容。

（4）规范构成的宪法解释：克服存在与当为、现实与规范的二元主义，建立与现代宪法发展相适应的解释方法。

（5）理性法的宪法解释：为了保持宪法解释的合理性与客观性，在解释过程中引进各种存在的要素。

（6）目的论的宪法解释方法：宪法解释中不能单纯考虑基于法条文的文理的、逻辑的解释，应以现实的认识为基础，追求共同体指向的共同价值。宪法解释过程中应尽可能超越主观的认识，进行具有客观性的解释活动。

（7）具体化的宪法解释：认为宪法解释是赋予宪法内容与意义的具体化的过程，“宪法解释本身是一种法的创造性活动”。

宪法解释方法论具有现实性与开放性，在实践中不断得到发展。在建立宪法解释学框架的过程中我们需要关注特定时期解释方法的更新与完善，寻求科学、合理的宪法解释方法论体系。

（三）宪法解释方法论的发展趋势

目前，在世界宪法学发展过程中宪法解释方法论问题日益得到学者们的广泛关注，在宪法实践中出现了各种新的宪法解释思路与方法。随着宪法文化的多元化与宪法理论的多样化，宪法解释方法呈现出专门化、程序化与独立化的趋势。未来的宪法解释方法主要围绕价值与事实、规范与现实、主观与客观的相互关系中进行，合理地平衡主观价值与客观价值是宪法解释方法论取得合理性的基础。另外，在宪法解释方法论中我们还需要进一步研究解释方法的法律性与政治性之间的关系，尽可能以规范体系吸纳政治发展的需求。就宪法解释方法论而言最大的危害是政治需求不受限制地控制解释过程，盲目地把宪法解释过程“政治化”。

四、中国宪法解释学的发展展望

（一）中国宪法解释学的传统

在研究和思考中国宪法解释学体系时我们首先需要分析中国宪法文化背景下解释学产生与发展的过程。需要分析宪法解释学作为一门独立的知识体系和研究方法，在中国形成的基础、形式与具体功能发挥的途径。这一部分可结合中国宪法学说史进行共同研究，以揭示宪法学说形成过程中宪法解释学的性质与特点。具体的内容有：宪法解释学与宪法学说史的关系；宪法解释学理论引进的过程与途径；宪法解释学与中国文化的关系；中国背景下宪法解释的意义；制宪过程中宪法解释权的安排等。

（二）中国社会转型与宪法解释制度发展

社会转型时期的社会结构处于不断变化与演变过程之中，旧的法律规则与新的法律规则并存，各种利益关系呈现出多样性与不确定性。由于宪法本身构成社会共同体的价值基础，社会生活中的各种利益关系问题首先表现为宪法问题，或者社会的冲突与矛盾反映到宪法体制中，要求通过宪法途径解决各种社会问题。社会转型时期的宪法体制一方面需要适应社会变化的需求，另一方面又要保持其应有的稳定性。在解决社会冲突与矛盾的过程中应合理地选择对法治环境与宪法体制变动相对小的方式，把社会矛盾尽可能纳入到已有的宪法体制内部，依据宪法体制与程序解决问题。在宪法制定、宪法解释、宪法修改、宪法惯例等多种方式中首先需要选择的方式是宪法解释，即以宪法解释的方法处理社会转型时期出现的矛盾，尽可能稳定宪法秩序，减少社会关系可能出现的振动。

在中国未来社会发展中宪法解释是解决社会冲突与矛盾的基本形式，需要给予高度的重视。如前所述，宪法解释是探求宪法规范内涵的一种活动，其目标在于追求解释的合理性、正当性与宪法秩序稳定性价值。一般而言，宪法规范与宪法条文具有模糊性、抽象性、开放性与广泛性等特点，几乎所有的宪法条文都需要通过宪法解释的活动做出说明与解释。在中国宪法的发展过程中加强宪法解释，建立科学的宪法解释学体系，具有重要的理论与实践价值：一方面发现宪法问题，另一方面判断与解决社会生活中出现的宪法问题；通过经常性的宪法解释活动，可以统一人们对宪法的认识，以生动、形象的形式普及宪法知识，使人们在社会生活中能够感受宪法的价值，树立宪法的权威；宪法解释活动有助于人们在生活中认识宪法、运用宪法，平衡社会多元的利益关系；有助于通过宪法解释形成社会的共同体意识与共识；有助于合理地确定公共利益的界限等。

自1982年宪法颁布实施以来，在解决社会冲突与矛盾的过程中我们主要依赖于宪法修改的方式，没有启动过严格意义上的宪法解释权，重“修改型模式”，轻“解释型模式”是目前我们解决宪法争议与矛盾的基本思路。产生这种局面的主要原因是：

1、在宪法的认识上，重现实政治的需求，对技术性的或程序性的宪法价值缺乏必要的关注，简单地把宪法解释学等同于“宪法注释学”；

2、在宪法运行过程中我们没有对宪法文本给予必要的关注，缺乏解释宪法文本的技术与规则；

3、由于宪法规范与诉讼活动是相互脱节的，诉讼中出现的大量宪法问题不能通过宪法解释活动得到有效的解决；

4、宪法解释机关没有认真地履行解释职权，使宪法解释权长期处于虚置状态；

5、由于宪法规范生活化的进程比较缓慢，现实生活对宪法解释活动提供的动力是非常有限的。上述问题的存在，使得宪法解释制度在中国发展中没有发挥应有的作用，客观上影响了宪法实施过程与效果。因此，建立中国宪法解释学对于法治国家的建设和的发展具有重要的意义。

（三）中国宪法解释学的体系

为了进一步发挥宪法解释制度在中国社会转型时期的作用，我们有必要在认真总结经验的基础上加强宪法解释理论的研究，关注中国社会现实，努力建立“中国宪法解释学”，为中国宪法问题的解决提供必要的理论支持，使宪法运行过程得到进一步规范化、程序化。从某种意义上讲，能否建立完善的宪法解释理论体系是衡量中国宪法学成熟程度的重要标志。根据中国的经验与宪法实施的社会环境，我认为中国宪法学体系可分为三个部分，即宪法解释理论、宪法解释制度与宪法解释程序。宪法解释理论部分主要研究宪法解释学基础、宪法解释性质、宪法解释目的、宪法解释功能等。宪法解释制度部分涉及到的主要问题是宪法解释原则、宪法解释方法、宪法解释主体、宪法解释效力等。宪法解释程序主要涉及宪法解释提议权、宪法解释审议程序、宪法解释通过程序和宪法解释公布程序等。当然，在建立宪法解释学的过程中我们既要借鉴外国宪法解释制度运用过程中积累的合理的经验，同时也要注意从本土资源中发掘有利于解释中国宪法现象的理论与规则，解决宪法学规定与实际生活之间存在的矛盾，使宪法学成为以中国人的思考方式解决中国宪法现象的理论体系与规则。宪法解释学是以实践为基础的、应用性的知识体系，在学科基础的确定与具体理论的开发方面既要考虑解释学中存在的共同原理，同时也要考虑不同宪法文化背景下各国宪法现象的特殊性。因为具体解释规则是在不同背景下对不同宪法现象进行提炼的基础上形成的，表现其浓厚的文化色彩。中国宪法解释学在建立和发展过程中应注意社会结构的特殊性和解释对象的特殊性，努力以中国化的宪法解释理论为基础建立中国宪法解释学。

篇（5）

宪法义务的存在既是古代的、现代的又是后现代的，它是在社会发展进程中所出现的全能政府和自由主义危机所进行的一种学理与实践的反思和内省。今天宪法义务已经得到世界上绝大多数国家的肯定和国际社会的普遍认可。联合国在《世界人权宣言》第29条规定：“（一）人人对社会负有义务，因为只有在社会中他的个性才可得到自由和充分的发展。（二）人人在行使它的权利和自由时，只受法律所确定的限制，确定此种限制的唯一目的在于保证对旁人的权利和自由给予应有的承认和尊重，并在一个民主的社会中适应道德、公共秩序和普遍福利的正当需要。（三）这些权利和自由的行使，无论在任何情况下均不得违背联合国的宗旨和原则。”《公民权利和政治权利国际公约》中规定，权利附有特别责任及义务，为“保障国家安全或公共秩序、公共卫生或风化。”可以进行某种限制。1981年的《非洲人权和民族权》规定家庭和社会、国家和其他社区及国际社会负有义务，顾及他人权利、集体安全、道德和共同利益；不歧视相互尊重；维护家庭和谐、尊重、赡养父母，为本国社会服务；不得危害国家安全，维护社会和国家团结，维护国家独立和，纳税，维护非洲文化的积极价值，为实现非洲统一贡献力量。1948年《美洲人的权利和义务宣言》规定了社会义务，父母与子女的义务，受教育义务，选举，守法，为社区和国家服务，与社会保险和福利有关的义务，纳税，工作，克制在外国从事政治活动等。1969年《美洲人权公约》规定对家庭社会人类负有责任，每人的权利都受其他人的权利、全体的安全和大众福利的正当要求所限制等。

如同各洲人权规定的宪法义务有区别一样，在各国宪法中，宪法义务的内容和结构也有很大的不同。我们以地域、时间、发达程度和国家性质为别对我们所掌握的宪法予以分类，并量化各国宪法义务的数量、种类和结构。通过对各国宪法义务共识与差异的比较研究，推测宪法义务发展的不同历史阶段，尝试归纳与总结各国的经验教训，为我国宪法义务的完善提供借鉴。这种基于数据的比较有的我们认为印证了某种发展趋势，有的我们试图从中推出一定的结论，有的我们并没有结论或者根本得不出结论，我们仅从兴趣和资料的角度把数据提供给读者，留下的问题有待于我们进一步的研究。

一、宪法义务内容比较

关于宪法义务的内容比较主要涉及在各国宪法中有无直接规定宪法义务以及种类。宪法义务的内容与特定地域、特定时期的思想文化发展程度密切相关，同时似乎也与一国的经济、政治制度有所关联。

（一）基于地域的比较

学习和借鉴是人类的本性，地理原因为同一洲的不同国家之间相互学习和借鉴提供了更为便利的条件，这使得他们宪法和宪法义务的规定有着惊人的相似之处。也有一些国家的宪法义务因战争、民族、种族、意识形态和等原因表现出与该地区其他国家或多或少不同的内容与特征，如以色列、梵蒂冈等，不过总体而言，就我们所掌握的155部宪法中①，各洲的宪法义务有趋同的倾向，具体如下：

地域

项目

欧洲亚洲北美洲南美洲大洋洲非洲

宪法（共部）473617111034

有宪法义务规定的宪法33311011216

保卫祖国，依法服兵役的义务25246708

依法纳税的义务181722210

抚养子女，受教育的义务11105526

环境保护的义务8101120

遵守宪法、法律的义务8175426

劳动的义务594503

尊重、赡养父母的义务322221

（二）基于时间的比较

在人类思想发展的不同阶段，宪法义务也呈现不同的特点。美国宪法之前是人类以“启蒙思想”为标志的第一代人权最为活跃的时期；到19世纪，由于权利膨胀所产生的消极影响，开始向有限自由主义过渡；进入二十世纪，福利国逐渐兴起并对宪法义务产生了重要的影响。20世纪60、70年代后，大批的民族国家崛起，与此同时，随着生产力的发展，人们对环境的破坏日益加剧，环境问题成为影响人类繁衍生息的全球性问题，“环境保护作为一个较为明确和科学的概念在1972年联合国人类环境会议上被提出来。”①基于此，我们将宪法义务按时间大致划分为以下四个阶段。如下：

时间

项目

美宪

之前

1789年法宪-20世纪前

1900-1972年

1973-

宪法（共部）387272

有宪法义务规定的宪法053860

保卫祖国，依法服兵役的义务002149

依法纳税的义务001734

抚养子女，受教育的义务001326

环境保护的义务00121

遵守宪法、法律的义务001131

劳动的义务00818

尊重、赡养父母的义务00012

（三）基于发达程度的比较

宪法义务似乎也与一国经济发展程度有着某种关系，因此我们把发达国家和其他国家宪法义务作以比较。对于发达国家的定义，有多种说法，但公认的标准是：较高的人均GDP（不是GDP总量）和社会发展水平。根据2005年联合国世界发达国家最新名单，将过去的人均GDP在8000美元（按名义汇率计算）的标准提高到10000美元以上。按这个定义，在原有24国基础上，又有8个国家已经加入了发达国家的行列。即共有32个发达国家，分别是卢森堡、挪威、瑞士、爱尔兰、丹麦、冰岛、瑞典、英国、奥地利、荷兰、芬兰、比利时、法国、德国、意大利、西班牙、希腊、葡萄牙、美国、加拿大、日本、新加坡、澳大利亚、新西兰、加上后来的塞浦路斯、巴哈马、斯洛文尼亚、以色列、韩国、马耳他、匈牙利和捷克。另外，阿联酋、科威特等产油国人均GDP很高，但社会发展程度低，文盲率在30％以上，不能列入发达国家之中；摩纳哥、列支敦士登等微型国家也不列入其中，香港、台湾、荷属安的列斯等未获国家地位的经济体也不列入其中。共有宪法32部。如下：

发达国家的程度

项目发达国家非发达国家

宪法（共部）

有宪法义务规定的宪法1687

保卫祖国，依法服兵役的义务1357

依法纳税的义务942

抚养子女，受教育的义务732

环境保护的义务220

遵守宪法、法律的义务240

劳动的义务422

尊重、赡养父母的义务012

（四）基于国家性质的比较

宪法义务在不同国家性质和意识形态下也表现出不同的内容和特征，我们按国家性质的不同将宪法义务作分类比较。一般认为，现存的主要的社会主义国家是越南，古巴．朝鲜,中国，加上收集到的前苏联1918年、1924年、1936年和1977年4部社会主义宪法共8部。如下：

国家性质

项目

社会主义国家

资本主义国家

宪法（共部）

8

147

有宪法义务规定的宪法

7

96

保卫祖国，依法服兵役的义务

7

63

依法纳税的义务

2

49

抚养子女，受教育的义务

4

35

环境保护的义务

1

21

遵守宪法、法律的义务

6

36

劳动的义务

7

19

尊重、赡养父母的义务

3

9

（五）简要地说明

1、就我们掌握的155部宪法而言，按照地域比较，宪法中直接规定公民义务的南美国家比例最高，其次分别是亚洲、欧洲、北美、非洲和大洋洲。非洲国家公民宪法义务规定的比例不高，很重要的原因是他们也鲜有公民宪法权利的规定，如1960年马里共和国宪法、1960年上沃尔和国宪法、1961年毛里塔尼亚伊斯兰共和国宪法等既无宪法义务规定也无宪法权利的规定。2、在时间上，20世纪60年代后欧亚大陆各个民族国家纷纷崛起，建立国家和制定宪法，在一时期的宪法义务受“国家社会化”的影响呈现多样化的特点。工业化导致各国的环境破坏明显，甚至影响公民的生存和国家的发展，环境保护作为公民的权利和义务开始被很多国家所接受。3、发达国家的宪法义务并不多，主要涉及保卫国家和纳税的义务。4、社会主义国家把依法纳税作为公民宪法义务的并不多，这与特殊的社会经济制度有关，在社会主义国家，国有经济对国家经济起到主要的支撑作用，国家的存续与公民纳税没有特别明显的因果关系。另外，社会主义国家更加强调与“家”相关的义务，以及对道德的要求较多，如劳动的义务、尊重、赡养父母的义务等。

对于上面的四表，还需要说明的是：1、从国家权力或公民权利角度来推定的宪法义务虽然也具有明显的宪法义务的特征，如所罗门群岛宪法第8条规定“不得强行占有任何财产，不得强行夺去任何财物的股权或所有权，除下列情况：为了防务、社会治安、社会秩序、社会道德、公共卫生、城镇或国家计划和发展，占有或获得财产，以及为提高社会福利而利用的一切财产，都是理所当然的……”但由于没有在宪法中直接表述为公民的义务，因此没有列在表内。2、抚养与教育子女是两个义务，但是二者在教育方面又有着密切的联系，我们将之归为一类，主要是突出公民受教育的义务。3、严格的讲，遵守宪法与遵守法律也是两个义务，将撰它文予以探讨。3、宪法义务的内容还有很多，许多宪法义务只在个别国家宪法中规定，不具代表性，如印度宪法关于“提倡友爱精神”、“发展科学精神”、“人道主义和探索改革精神”、“奋斗进取，创立功业”的规定；1977年前苏联宪法中的“国际主义义务”的规定以及朝鲜宪法关于“严守国家秘密”的规定等，由于没有得到各国宪法的普遍认可，我们没有列在表内。二、宪法义务结构比较

（一）基于宪法义务与宪法权利的结构关系比较

各国的宪法义务结构多种多样，我们按照宪法义务是否和宪法权利规定在一起，分为宪法义务-权利捆绑式结构和宪法义务-权利分散式结构。这一分类可能与各国在特定时期对宪法以及宪法义务与宪法权利关系的认识有联系。我们把这些宪法义务的结构在155部宪法中所占的比例列出，如下：

宪法义务的结构图

(100%)

宪法义务-权利捆绑式结构（79.35%）

权中有义（33.55%）

义中有权（0.64%）

权在义前（34.19%）

义在权前（1.29%）

义权交叉（9.68%）

宪法义务-权利分散式结构（20.65%）

义务专立（9.68%）

义务分散（10.97%）

（二）简要的说明

宪法义务-权利捆绑式结构是义务与权利规定在同一章或节中，在155部宪法中占79.35%。在宪法义务-权利捆绑式结构中，若继续细分，还可分为“权中有义”、“义中有权”、“权在义前”、“义在权前”和“义权交叉”。

所谓“权中有义”是指在宪法中没有直接而明确的义务规定，宪法义务被包含在宪法权利或国家权力条款中。在我们所掌握的155部宪法中，有52个国家的宪法属于这类情况，占33.55%。如巴哈马宪法第21条关于公民财产权保障的条款规定，其中“合理要求”不视为违背和触犯本条。对“合理要求”的解释之一就是“征收国家税、地方税和期限税……”

所谓“义中有权”，是指宪法中的权利条款是国家赋予公民通过宪法形式确定下来的，而不是公民天赋或自我争取的，换言之，从国家角度来说，宪法权利是要求公民进一步为国家服务和承担义务的筹码。我们所接触到现行宪法只有朝鲜宪法一部，占0.64%。从朝鲜宪法来看，权利与义务是国家给予，朝鲜宪法第50条（1998年修改为第64条）规定：“国家给一切公民切实保障真正的民利和自由以及幸福的物质文化生活。在朝鲜民主主义人民共和国，公民的权利和自由随着社会主义制度的巩固和发展进一步扩大。”公民的义务在宪法中居于尤为重要的地位，该宪法第49条（1998年修改为第63条）规定，“朝鲜民主主义人民共和国公民的权利和义务以‘以一人为全体，全体为一人’的集体主义原则为基础。”第67条（1998年修改为第82条）规定，“公民必须彻底遵守国家的法律社会主义的生活规范和社会主义的行动准则。”第68条（1998年修改为第81条），公民必须高度发扬集体主义精神。公民必须热爱集体和组织，树立为社会和人民的利益、祖国和革命的利益而献身工作的革命风格。第69条（1998年修改为第83条），“劳动是公民的神圣义务和荣誉。公民必须自觉地诚实地参加劳动，严格遵守劳动纪律和工作时间。”第72条（1998年修改为第86条，），“保卫祖国是公民的最大的义务和荣誉。公民必须保卫祖国，必须依照法律的规定服兵役。背叛祖国和人民，是最大的罪恶。背叛祖国和人民的人，依法严厉惩办。”（1998年修改删除了后半句，即“背叛祖国和人民，是最大的罪恶。背叛祖国和人民的人，依法严厉惩办。”）等。

“权在义前”，是宪法权利规定在义务之前，大部分国家都是如此，占155部宪法的34.19%如中国、列支敦士登、丹麦等国宪法。“义在权前”，是指宪法义务规定在宪法权利之前，这样的国家并不多，占1.29%，主要有吉尔吉斯斯坦和黎巴嫩。“义权交叉”，权利与义务交叉规定在宪法之中，占9.68%。如日本、土耳其等国宪法。

宪法义务-权利分散式结构是宪法义务与权利不在同一章或节中，共有32部宪法属于这种类型，占20.65%。这一结构又可分为“义务专立”和“义务分散”。

“义务专立”是指宪法义务设立独立的章或节，这样的国家有15个，占9.68%。如斯里兰卡、泰国、巴布亚新几内亚等国。

“义务分散”是义务既不与权利规定在一起，也没有专门的章或节，这样的国家有17个，占10.97%。在这17个国家中，瑞士、巴基斯坦、菲律宾、克罗地亚和圭亚那的宪法义务规定在宪法权利之前。

在宪法义务的结构中，“权中有义”的规定方式多为早期资本主义国家的规定方式；“义务专立”的方式在宪法中更系统和易于辨认；“权在义前”的规定方式为现代多数国家所认可，也更明确的表达了宪法权利与宪法义务的密切关系以及权利的主导地位。

篇（6）

就我国而言，国家在节假日实行强制休息制度以及对劳动者实行带薪休假制度。《劳动法》第40条规定:“用人单位在下列期间应当依法安排劳动者休假:(一)元旦;(二)春节;(三)国际劳动节(四)国庆节;(五)法律、法规规定的其他休假节日。”2008年1月1日《职工带薪年休假条例》和9月18日《企业职工带薪年休假实施办法》的和实施，是我国休假制度的一次重大进步，是对休息权的现实维护，也是国家在劳动保障和劳动福利方面所做的一个重大举措。《职工带薪休假制度条例》规定:“职工累计工作1—10年的，可享受5天年休假;工作10—20年的，享10天年休假;工作20年以上的，享15天年假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”

二、我国劳动者休息权保障的不足及其对策

篇（7）

姓名(居中，楷体四号字)

专业、班级、学号(居中，楷体五号字)

指导教师：姓名(居中，楷体四号字)

摘要：(黑体五号字)内容(楷体五号字)

篇（8）

随着中国社会主义法治建设的不断推进和“依法治国”方略的提出，宪法在中国政治经济和社会生活中的地位日益增强。构建现代法治社会，离不开宪法功能的实现。就法律体系而言，宪法功能的定位与实现直接影响着整个法律体系功能的总体指向与有效发挥，这是由宪法作为根本法的核心地位所决定的。宪法功能主要是指宪法在一定条件下，基于其内在结构属性和宪法价值的指引，对其他社会现象所产生的影响，它是一个由各种不同层级的功能所构成的复杂的、动态的功能体系，是应然与实然的切换点。宪法正是通过其复杂多层次功能体系的实现过程将整个人类社会生活纳入到宪法所构建的宪法秩序中。因此，对宪法功能的研究不应仅仅停留在应然的层面，还需要从应然走向实然，宪法的功能也只有从应然走向实然，宪法才能生动起来，才具有存在的现实意义。

一、宪法功能实现的必要性

1.宪法功能应然与实然差异的存在

由宪法本质属性和宪法核心价值取向所决定，宪法的应然功能在成文宪法的制定及作用于现实的过程中不断向实然转化。然而，宪法功能作为一种动态的功能体系，具有历史性、具体性等特点。随着社会的变化发展，受到客观条件的影响，宪法实然功能只能向应然功能无限趋同，而非完全一致。一般情况下，宪法应然功能和实然功能会存在部分的脱节和悖离，在特殊条件下甚至会出现某些实然功能完全悖离应然功能。造成这种差异的原因多种多样，它们既产生于法的客观性与主观性、确定性与不确定性的对立统一中，也体现于法的一般性与事物多样性，以及宪法规范与社会现实的矛盾冲突之中。

从程度上来看，宪法实然和应然功能的部分脱节，会导致宪法对社会实际生活具体部分领域调控的缺失。而宪法主要功能的缺失和异化，不仅使宪法难以满足宪法主体的主要需求，沦为空构的摆设，还会对社会其他现象产生消极影响，甚至阻碍社会的进步与发展。也正是从这个意义上以功能的实现与否及实现程度来判断善法与恶法的分野。法之善与恶实际是对法的应然性贯彻与否的表征。法之善，意味着实然的法最大限度地接近于法的应然基准，具有丰富、深厚的理性成分、价值构成、道德基础和科学内核。法之恶，则意味着实然的法偏离它作为法的应然基准，且这种偏离达到极致，缺失了理性成分、价值构成、道德基础和科学内核。因此，宪法的良善与否也有赖于宪法的功能从应然走向实然，从而促进人与社会的和谐发展。

2.宪法的生命在于实现

宪法对其他社会现象产生影响赖于宪法功能的实现，而宪法功能的实现不仅包括宪法的制定产生，也包括宪法在现实生活中的有效实施。倘若宪法功能不能从应然走向实然，宪法本身也将失去存在的意义。宪法正是在由观念性的应然要求转化为现实性的实然存在的过程中彰显着生命。我们说宪法应该具有怎样的功能时，表现为一种功能的可能性状态，而这种可能性并不等于现实性。宪法一经制定便体现着其应然的功能，但这种应然的功能不会自动地发挥。中国法学家瞿同祖先生指出：“研究法律自离不开条文的分析，这是研究的根据。但仅仅研究条文是不够的，我们也应注意法律的实效问题。条文的规定是一回事，法律的实施又是一回事。某一法律不一定能执行，成为具文。社会现实与法律条文之间，往往存在着一定的差距。如果只注重条文，而不注重实施情况，只能说是条文的，形式的，表面的研究，而不是活动的，功能的研究。”[1]9“法的实现是法的存在、作用和法执行主要社会职能的特殊方式。如果法的规定不能在人们和他们的组织的活动中，在社会关系中得到实现的话，那法就什么都不是”[2]170。因而对宪法功能需要从应然走向实然，宪法功能需求实现，只有这样，宪法才能由此生动起来具有存在的现实意义。“如果包含在法律规则部分中的‘应然’内容仍停留在纸上，而并不对人的行为产生影响，那么法律只是一种神话，而非现实”[3]255。从另一个角度看，宪法功能从应然走向实然的实现过程，不仅有利于从宪法与其他社会现象的互动过程中评价宪法自身存在的不足，还益于我们发现在宪法实施过程中的障碍因素并寻找出解决的途径，反过来促进宪法的发展和完善。只有当宪法功能从应然走向实然，宪法所推崇的社会模式才能在社会生活中变为现实，其静态的规范才能影响并作用于社会现实，形成动态的、现实的宪法关系，也只有当宪法功能得以实现时，宪法才能真正将其他社会现象纳入到其所构建的秩序中来。

二、宪法功能从应然向实然转化的条件

宪法功能并非在任何情况下都能从应然走向实然，它需要多方面条件的综合作用，受到内在和外在各种因素的影响和制约。宪法是否适应其赖以存在的社会经济基础，宪法规范结构是否完善，特定国家的法治环境是否优良，宪法能否得到充分实施，宪法监督和宪法解释是否具备，公民宪法意识是否充分等等都对宪法功能从应然向实然的转化产生影响。综合来说，宪法功能从应然向实然的转化的条件主要有宪法自身的完善，良好的外部社会环境，宪法切实的实施这三个方面的条件[4]。

1.宪法自身的完善

宪法作为功能的载体，其自身完善与否是宪法功能从应然向实然转化的前提条件。宪法自身的完善包括宪法的内容和结构两方面。首先，从宪法的结构要素来看，不仅要求宪法的内在构成要素，即宪法的指导思想、基本原则和宪法规范相协调一致，还要求宪法的外部构成要素，即宪法典、宪法性法律和宪法习惯构成严密的宪法规范体系，将整个基本社会关系纳入到宪法调整的范围[4]。宪法结构越是科学严谨，越能利于宪法功能的体现，越能为宪法的实然功能以应然功能为基准，向其趋同创造条件。从立法技术来看，宪法形式结构的完善要求宪法条文应当简单、明确、肯定、严谨、规范与周延，宪法条文之间应当协调一致、相互配合，形成一个统一有序的整体，而不能相互矛盾和冲突。模糊的宪法条文容易造成对宪法功能理解的偏差和错误，而宪法条文之间的矛盾冲突会导致宪法功能体系的紊乱，制约和影响宪法功能的实现。此外，宪法规范还需是实体规范和程序规范的结合与统一。仅有实体规范，缺少程序规范的宪法是难以切实有效施行的。从宪法的内容上看，宪法需要真实的反映社会现实生活，体现宪法主体的需求，符合宪法内在价值的旨趣。也就是说宪法规范本身需要涵盖宪法的基本品格，具体而言，宪法需要具有规范国家权力运行、积极体现民主政治和保障公民基本权利等涉及宪法根本性问题的相关内容规定，且与社会现实变化发展相适应。“法律还必须服从进步所提出的正当要求。一个法律制度，如果跟不上时代的需要和要求，而且死死抱住上个时代的只具有短暂意义的观念不放，那么显然是不可取的”。“法律必须巧妙地将过去与现在连接起来，同时又不忽视未来的迫切要求”[3]340。

2.良好的外部社会环境

宪法功能从应然走向实然还需要良好社会环境的基础和保障，既包括稳定的国内政治、经济、思想文化和法制环境，也包括良好的国际环境。首先，宪法功能的发挥需要相对和平稳定和发展的国际政治经济环境。一方面，战争与动荡的国际环境会影响宪法的运作实施，使得宪法功能难以有效发挥，另一方面，霸权主义和强权政治对国家的干预，也将阻碍宪法功能从应然走向实然。其次，国内政治的稳定，为社会的安定，公民基本权力的充分享有，国家权力的有效运行以及宪法秩序的实现提供了一个良好的基础。倘若国家政治动荡，社会混乱，民主遭到破坏，人权遭到践踏，宪法的实施得不到保障，宪法功能的发挥也将沦为一句空话。再次，国家经济的持续稳定增长，以及经济秩序的稳定有序也为宪法功能有效发挥的重要因素。市场繁荣，经济发展，人民物质生活条件和水平得到改善和提高，为人民当家做主提供基础，也为宪法功能从应然走向实然提供了物质保障。另外，国家法制的完备也为宪法功能的发挥提供了支持。完善的法制是宪法功能从应然走向实然的必要条件和基本因素。

3.宪法的切实实施

宪法的实施不同于宪法的实现，宪法的实现不仅包括宪法的制定过程，也包括宪法制定之后在现实生活中的运作过程。宪法实施是宪法实现的第二个阶段，它是宪法运作过程中的重要组成部分。宪法的实施要求宪法主体，即国家机关、社会团体和公民个人严格遵循宪法规范所设定的行为模式，在自己意志的支配下，按照行为模式的要求作出合法行为，正确地行使权利、履行义务。在这个过程中，也离不开宪法主体对宪法的正确认识和主观认同，以及依此尊重、维护宪法的自觉。换而言之，宪法的切实实现离不开宪法主体的宪法观念、或称为宪法意识。历史经验告诉我们，一个国家宪法主体的宪法意识越强，宪法越能得以有效地实施。反之，则会阻碍宪法功能的实现。宪法的切实实施还有赖于宪法运行机制的健全。宪法的实现过程是不同宪法制度的有机统一过程，它包括宪法的制定和修改、解释、司法适用以及监督制度。宪法的实施则主要体现在宪法的解释、司法适用和监督及其相互作用的过程中。它是宪法功能从应然向实然的转化过程的一部分，也是宪法功能实现的制度保障。

三、宪法功能从应然向实然转化的过程

1.运行轨迹

从宏观上来看，宪法功能从应然向实然的转化体现在宪法实现的过程中，即现实宪法通过观念宪法体现于成文宪法，并在观念宪法的影响下作用于现实宪法这一过程。也就是说，宪法功能从应然向实然转化的过程包括前后相继的两个部分：首先，成文宪法的形成和制定是宪法功能实现的第一步。此时，宪法主体的需求和主张通过观念宪法得以体现，形成宪法的应然功能并以成文宪法规范为载体。宪法规范本身应当以客观事物为基础，以宪法的本质为前提，尊重客观发展规律，排除主观臆断。与现实宪法相适应，真实反映现实宪法状况和要求的成文宪法，也必然在不同程度上反映现实宪法中宪法主体对宪法的预期设计和理想状态，即宪法应然的功能。从这个意义上说，成文宪法规范的制定和形成的过程，就是其体现宪法应然功能的过程，它反映了“社会—宪法”的关系。其次，成文宪法规范和调整现实宪法的过程，即宪法切实有效地实施是宪法功能从应然迈向实然的第二步。成文宪法制定形成后，其自身的结构，不同时期不同的宪法价值取向，不同国家不同的政治经济文化条件及民族特性等时空因素，赋予了具体历史条件下成文宪法应然功能的不同具体内涵。这些由成文宪法所体现和反映的宪法的应然功能，又通过成文宪法对现实社会现象的具体规范调整的运作过程，以不同程度和形式发挥着实际的作用，从而使宪法功能从应然向实然转化。宪法这一实现过程体现了“宪法—社会”的关系。宪法功能正是在宪法实现的这两个前后相继的过程中，通过由社会到宪法再到社会的宪法运行过程，由应然向实然转化，对其他社会现象产生着实际的影响。

2.保障机制

功能的实现离不开制度的保障。宪法功能的实现过程，也是宪法运行机制的建构并良性运作的过程。具体来说主要指宪法制定和修改、宪法解释、宪法司法适用，以及宪法监督机制的有机统一。

宪法制定和修改机制应当是一套实体性和程序性相结合的规则体系，它需要符合严格独特的程序。制定出来的宪法需要具有相对合理的结构体系、严谨的规范逻辑形式，体现宪法的内在价值，符合现实社会的需要。随着社会现实的变化发展，宪法的内容会出现与社会现实不相适应的时候，由有权机关依照法定程序对宪法进行修改，使其与社会的变化发展相适应。通过宪法的制定和修改机制，使成文宪法的结构合理完善、条文规范、内容上能够完整地反映人们的宪法观念和价值追求，为宪法功能的实现提供重要保障。

宪法功能从应然走向实然，也是立宪、行宪和护宪的有机结合。一方面由于立宪者的技术水平和对宪法认知和理解程度的局限性，使得所制定出的成文宪法不可避免地存在某些缺陷，与社会现实部分脱节，导致宪法功能的缺位或者应然功能的不明确，形成宪法功能向实然转化的障碍。这时，除了宪法的修改机制，宪法的解释机制也起着完善成文宪法，维护宪法科学性和权威性，明确宪法功能的作用。另一方面，社会现实的不断发展变化，使得宪法规范本身具有相对滞后性、保守性等特点，难以及时反映现实社会中宪法主体的所有需求，而通过完善的宪法解释机制，可以避免宪法的频繁修改，利于维护宪法的稳定性和权威性。

宪法适用机制分为直接适用和间接适用。由于宪法具有原则性、根本性及概括性等特征，使宪法功能的实现过程有别于一般普通法律功能的实现过程。当宪法规范通过其他部门法律规范具体化、明确化时，宪法的功能才能贯彻于社会生活的各个层次和环节，当体现宪法规范基本内容的部门法律规范在普通司法程序中适用，则实现了宪法的间接适用。而宪法的直接适用主要包括宪法诉讼和违宪审查。无论是直接适用还是间接适用都是宪法功能有效发挥的重要保障。

宪法监督机制，在整个宪法运行机制中具有重要的作用。它实现了由依法建立的特定国家机关、按照一定程序并在其监督权限范围内，审查法律、法规、规章和有普遍约束力的条例、决定、命令等的制定、使用和执行这些活动是否符合宪法的规定。在宪法间接适用中，宪法监督足以保证法律、法规的“合宪性”、协调统一性[5]。宪法监督机制的目的在于宪法完全有效的实施，但宪法监督功能并不局限于保障宪法的正确适用，还在于维护和体现宪法的内在价值要求。宪法功能从应然向实然的转化过程正是宪法的制定和修改机制，宪法的解释机制，宪法的司法适用机制，以及宪法的监督机制所共同构建的宪法运行机制的共同作用的过程。

四、宪法功能从应然到实然的阻碍因素及解决途径

1.阻碍因素

宪法功能从应然走向实然的过程是一个客观的、动态的过程，是由宪法规范、制度和观念等内容和因素所构建的宪法系统与社会这一庞大而纷繁复杂的体系不断进行物质、能量和信息交换等的过程。这个过程是要受到多种因素的制约和影响。仅从宪法自身的运作和实现的过程来看，主要表现在以下三个方面：

(1)宪法结构的缺陷。结构是功能的内在依据和前提条件，功能是系统内中各个构成要素运行的综合结果。宪法结构的缺陷将导致宪法功能的局限，制约宪法功能的发挥，阻碍宪法功能的实现。宪法结构的缺陷表现在内容和形式两个方面。从内容上看，宪法内部构成要素的部分缺失是宪法结构与客观现实脱节的最直观表现。究其原因，可能是宪法制定者在制定宪法过程中的疏漏，也有可能是统治阶级内部未就某些内容达成共识，还有可能是制宪者的认识水平及对宪法理解程度上的局限性所致。宪法内部构成要素的部分缺失会导致宪法部分功能的缺失，也有可能导致宪法功能体系的紊乱，不仅缺失部分的功能得不到实现，还会影响制约其他功能的实现程度，甚至阻碍其他一些功能的发挥。另外，由于宪法外部诸因素影响或外部力量的强制等原因，还有可能出现宪法的内容与社会现实部分相悖离的情况。从形式上看，合理的宪法结构要求宪法外部结构要素协调一致，符合宪法的规范特征。即要求宪法外部结构需要宪法条文应当明确具体，用语应当规范准确，逻辑结构应当规范统一。宪法作为法律体系构建的总规则，其规范之间应当比其他法律具有更完美的和谐性，这种和谐性体现在宪法规范之间的协调一致、相互配合，形成有机统一整体的过程中。宪法条文用语的不规范则会导致歧义的产生，宪法内容表达的不充分或者与宪法原则、精神的悖离，直接影响着宪法功能的实现。宪法结构的规范和完善还应体现在宪法的稳定性上。无论是从形式意义上，还是从实质意义上看，宪法的稳定性体现着宪法的权威性。一个需要频繁修改或与社会现实不相适应的宪法难以保障其功能的有效发挥。

(2)宪法观念的滞后。宪法观念对宪法功能实现的制约主要体现在两个方面：从程度上来看，公民宪法意识的淡薄和宪法信仰的缺失影响宪法功能的发挥。宪法主体既是宪法作用的对象，也是宪法权威的载体，任何宪法的实现都离不开宪法主体的认同。宪法观念对宪法功能的影响贯穿于现实宪法到成文宪法再到作用于现实，适应并调整现实宪法的过程之中。当宪法主体具有良好的宪法意识，拥有共同的宪法信仰时，即使宪法本身不够完善，其应然功能也有可能在现实社会中得以实现。反之，当宪法主体的宪法意识淡薄和宪法信仰缺失时，纵使再良好的宪法，再完备的运行机制，没有主体的认同并遵守，也难以实现其实然功能。从理解差异上来看，不同的宪法观念，影响并制约着宪法的功能。在宪法的制定过程中，不同的宪法观念可能会影响成文宪法内容的侧重，从而对具体宪法功能体系的结构造成直接影响，导致本应是主要功能的宪法功能成为次要功能，本应是显性的功能，成为隐性的功能，影响其在现实中发挥作用的程度。如，仅将宪法理解为政治法的观念必然导致对宪法在政治内容方面的偏重和对社会其他方面的相对忽视。在宪法的具体实施过程中，宪法观念的理解差异也影响着具体宪法所体现的特性，以及其对社会其他现象的作用。例如，仅将宪法作为政治统治工具的观念，将导致宪法最终沦为政治附庸，并在其运作过程中严重阻碍宪法保障人权，维护和推动法治的功能。

(3)宪法运行机制的有效供给不足。所谓制度是“一系列被制定出来的规则、守法程序和行为的道德伦理规范”[6]225-226。宪法功能从应然走向实然离不开一系列制度的构建和相互作用。这里的制度是法律化、规范化、定型化了的行为方式与交往关系结构，这种法律化、规范化、定型化了的行为方式与交往关系结构，受到一定权力机构的强有力的保障，它表现于外则体现为具有管束、支配、调节作用的法律行为规则和程序[7]。而宪法运行机制正是这一系列制度相互协调统一，共同构建的宪法运行模式。具体来说，宪法运行机制的有效供给不足主要体现在以下三个方面：首先体现在宪法制度的缺位上。宪法功能的实现过程是宪法各运行机制共同作用的结果，它们构成统一的有机整体，保证着宪法功能的有效发挥。任何一种制度的缺位都将严重阻碍宪法功能的实现。其次体现在制度的缺陷上。宪法各运行机制能否有效发挥其作用有赖于制度本身的完善。制度在发挥规范作用的同时不可避免地具有一定的瑕疵，需要通过制度创新不断使其走向完善。而制度先天的抽象性、滞后性也会阻碍功能的有效发挥。再次体现在宪法各运行机制的冲突上。制度之间的相互矛盾，不仅阻碍宪法本身的运作和实现，也将阻碍宪法功能的实现。它们之间协调发展，和谐统一，才能为有效提供可能性。

2.解决途径

在分析宪法功能实现过程中的阻碍因素之后，相应的解决途径主要有以下三个方面：

(1)完善宪法结构。概括来说，完善宪法结构就是要求宪法从内容上看，其精神、原则和规范三者的协调一致，体现宪法的内在价值，反映宪法主体的客观需求，突显宪法的主要功能；从形式上看，宪法外部结构符合宪法的规范特征，宪法典、宪法性法律、宪法习惯的相协调一致共同构成科学的宪法规范体系。具体表现在以下几个方面：第一，宪法规范应突出宪法的主要功能。宪法不是万能的，虽然它是对社会生活各个方面和领域的调整，但并不是直接全面的调整，因而在宪法内容规定的组成上应当有所偏重。具体而言，需要着重规定具有规范国家权力运行、积极体现民主政治和保障公民基本权利，维护法治统一等涉及宪法根本性问题的相关内容。第二，宪法应当具有稳定性，应反映并适应现实社会的发展变革。宪法的稳定性主要包括形式稳定性和实质稳定性两种。宪法的修改并不绝对意味着宪法不具有稳定性。社会在不断发展，宪法应当及时反映在社会变化发展中宪法主体的需求，所以修改宪法是必要的，也是维护宪法稳定性的有效手段。但是修改宪法需要严格遵守相应的法定程序，不能任意频繁修改，所以完善宪法还需要通过宪法解释以及监督等制度使宪法内容真实地反映社会现实。第三，宪法条文需要科学规范，增强可操作性。宪法规范体系需要科学严谨，这要求宪法条文应当简单、明确、肯定、严谨、规范与周延，能易于宪法主体认识和理解，避免歧义。宪法规范应当增强可操作性，也就是避免过多的空洞抽象、口号式的条文，增强宪法规范的科学性和技术性。第四，宪法规范应当是实体规范和程序规范的统一。正如其他实体法的实现需要通过相应的程序法一样，宪法功能的实现也必须依赖于宪法程序性规范的明确规定。具体包括对权力主体行使权力的范围、方式等方面的程序规定，也包括权利主体行为模式的程序规定。

(2)引导和培养宪法主体的宪法观念。从主体上看，尽管宪法功能的实现赖于全社会成员宪法意识的增强和宪法信仰的树立，但其中对两类主体，即国家工作人员和普通公民宪法观念的树立、引导和培养尤为重要。国家工作人员是行宪的基本主体，其自身的素质是影响宪法运行，功能实现的重要因素。“一种制度的功能如何，须取决于操作者的素质”[8]6。国家工作人员需要具有良好的思想道德素质，以及专业知识水平。尤其是对于立法机关参与立法的工作人员来说，正确认识和理解宪法，对于宪法的制定具有直接影响。普通公民是国家和社会最基本的组成单位，公民宪法观念的培养和引导直接影响着宪法权威的树立。对宪法主体的宪法观念的引导和培养的方式和途径多种多样。直接途径主要是通过开展普法教育，坚持法制宣传教育，加强宪法的宣传教育等方式培养宪法主体的人权、民主、法治、守法等宪法观念，树立宪法至上的权威，为宪法的切实有效实施提供保障。也可以通过各种民主政治实践，锻炼公民参政、议政能力，培养公民的宪法观念。另外还可以通过完善宪法的监督制度和司法适用制度等途径引导公民宪法观念的形成。超级秘书网

(3)健全宪法运行机制。宪法运行机制的缺陷是阻碍宪法功能实现的重要因素。宪法运行机制的健全直接推动宪法的应然功能向实然功能的转化和最大程度的趋同。首先，其要求宪法运行的各项制度的建立和有效运作，即要保证在宪法实现过程中已经建立宪法的制定和修改制度、解释、司法适用和监督制度，避免出现制度缺位的情况。这些宪法的各项制度需要体现在宪法的法律文本中，见之于宪法运作的实践之中。其次，同时也要求各项宪法制度相互之间协调统一，互为补充，形成有机整体，共同构成有效的宪法运行机制，以保障宪法功能的发挥。具体而言：第一，通过宪法的制定和修改，使宪法的形式规范，使宪法的内容符合社会现实的变化，真实的反映宪法主体的需求，体现宪法的价值取向。第二，通过宪法的解释制度，一方面使抽象性、原则性的宪法规范能切实引导和作用于现实，避免宪法实施时产生偏差，指导其他法律的运行；另一方面使宪法内容的规定与变动的社会相适应，避免宪法的频繁修改，利于维护宪法的稳定性。第三，完善宪法的适用，尤其是宪法的司法适用，为宪法的实施建筑强制力的保障，为公民权利的侵害提供救济的途径。第四，通过宪法监督的完善保证法律、法规的“合宪性”、协调性，维护法律体系的稳定和合理性，确保立宪、行宪、护宪的有机统一性，同时，“恰当地设计宪法规范的具体内容”[9]。

注释:

[1]瞿同祖.瞿同祖法学论著集[M].北京：中国政法大学出版社，1981.

[2]雅维茨.法的一般理论——哲学和社会问题[M].朱景文，译.沈阳：辽宁人民出版社，1986.

[3]E·博登海默.法理学——法律哲学与法律方法[M].邓正来，译.北京：中国政法大学出版社，2004

[4]刘茂林.中国宪法导论[M].北京：北京大学出版社，2005.

[5]周叶中.中国研究：上[M].武汉：武汉大学出版社，2006.

[6]道格拉斯·诺斯.经济史中的结构与变迁[M].陈郁，罗华平，等，译.上海：上海人民出版社，1994

篇（9）

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篇（10）

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(8)正文文中标题

一级标题：标题序号为一、， 4号黑体，独占行，末尾不加标点符号。

二级标题：标题序号为(一)与正文字号相同，独占行，末尾不加标点符号。

三级标题：标题序号为 1. 与正文字号、字体相同。

四级标题：标题序号为(1)与正文字号、字体相同。

五级标题：标题序号为 ① 与正文字号、字体相同。

(9)注释：4号黑体，内容为5号宋体。

(10)附录： 4号黑体，内容为5号宋体。

(11)参考文献：另起页，4号黑体，内容为5号宋体。

(12)页眉用小五号字体打印上海复旦大学XX学院2007级XX专业学年论文字样，并左对齐。

5、 纸型及页边距：A4纸(297mm210mm)。

篇（11）

首先，法官应具有基本的宪法知识。宪法知识是建立宪法理念的基础，没有必要的宪法知识就不可能产生维护宪法的意志与理念，不可能按照宪法要求合理地行使审判权。因此，法官应具备的素质中宪法知识是最基本的知识，它直接影响法官行使审判权的过程。基本的宪法知识使法官能够认识到审判权的来源、行使审判权的目的与解决宪法争议的基本方法。正因为宪法知识是法官的基本素质，凡是建立司法考试制度、律师考试制度的国家普遍把宪法知识作为基本的考试科目，而且在整个考试科目与分数上突出宪法知识。在法官的培训方面宪法知识的培训也是最基本的内容，要求法官认识到自己的职责，在从事法官职业时牢牢地确立宪法理念。在我国过去进行的律师考试和去年开始进行的统一司法考试中宪法知识的考核并没有得到应有的重视，所占比例还是偏低的。另外，在法院、检察院录用考试中宪法知识似乎是“非专业知识”，没有成为考核的基本内容。不重视法官的宪法知识是目前我国法官队伍建设中普遍存在的问题。各国的司法实践告诉我们，缺乏宪法知识与没有经过宪法思维训练的法官是不可能成为合格法官的。在作者看来，在我国推行法官的职业化是必要的，但职业化的前提首先是掌握基本宪法知识，树立现代宪法理念。因为对法官来说职业道德与人格的完善在很大程度上是通过宪法理念来实现的，不以宪法理念为基础的职业化是空洞的，有可能给司法理性带来损害。

其次，以宪法知识为基础，进行宪法思维的训练，培养宪法思考能力，能够对各种法律问题进行宪法的思考与分析，以达到理性的判断。特别是，在我国社会转型时期，法官的宪法思维能力具有特别重要的意义。尽管我国还没有建立系统的宪法诉讼制度，但在现有的制度框架内发挥司法能动性的空间是比较大的。比如法官要善于发现各种法律问题以及各类案件中适用的法律、法规以及其他规范性文件中可能出现的合宪性问题。如发现有违宪怀疑的法律、法规时可以通过现有的法律程序请求有解释权的机关作出必要的解释。大量的宪法争议首先存在于审理案件过程中，法官的发现和判断是及时地启动解释程序和合宪性审查的基础。按照宪法和《法官法》的要求，法官的基本责任是不适用违宪的法律、法规，为受侵害的宪法权利提供司法救济。尽管法官个人还没有法律的解释权，但从履行执行宪法义务的要求看，法官实际上需要进行一定意义上的“解释”活动，并通过这种活动发现可能违宪的法律、法规等规范性文件。因为法官在执行宪法的过程中首先需要以宪法为依据判断审判中可能适用法规是否符合宪法，需要判断宪法争议的性质。这种判断权实际上允许法官进行职权范围内的、必要的解释。