宪法监督论文大全11篇

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自19世纪以来，高度危险作业随着社会化大生产的迅速发展及科学技术的不断进步而兴起。在我们享受高效与快捷的现代科技文明的同时，就必须在一定程度上容忍高度危险活动给人类带来的人身和财产的巨大损害。时至今日，科学技术高度发达，我们所处的社会仍然是“一个危机四伏、充满损害的社会”，因此，如何在促进科学技术发展和应用的同时，使其造成的损害得到合理的分担已成为侵权行为法不容回避的课题，于是危险责任制度便应运而生。

一、我国危险责任的立法现状及存在的主要问题

(一)我国危险责任的现状

在我国侵权行为法上，危险责任是无过失责任的下位概念，借助我们对危险责任含义的理解，我国危险责任立法的主要内容

1．《民法通则》及其司法解释中关于危险责任的规定。第一，《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)。《民法通则》的106条第3款：“没有过错，但法律规定应承担民事责任的，应承担民事责任。”这是无过失责任的立法体现，而危险责任是无过失责任的一种类型，因此该条也是危险责任的法律渊源。另外，《民法通则》第123条以列举的方式对危险责任作了原则性的规定，具体内容是：“从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任，如果能证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任。”第二，《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见(试行)》第154条是对《民法通则》第123条的补充，它规定：“从事高度危险作业，没有按有关规定采取必要的安全防护措施，严重威胁他人人身财产的，人民法院应当根据他人的要求，责令作业人消除危险。”

2．特别法中关于危险责任的规定。除《民法通则》及其司法解释外，还有一些单行的民事法律法规涉及对危险责任的规定：

第一，《环境保护法》第4l条第1款规定了环境污染致害责任，其内容为：“造成环境污染损害的，有责任排除危害，并对直接受到损害的单位或个人赔偿损失。”第4l条第3款规定了免责事由，“完全由于不可抗拒的自然灾害，并经及时采取合理措施，仍然不能避免造成环境污染损害的，免予承担责任。”类似的规定还有《大气污染防治法》第45条、《水污染防治法》第55条。

第二，《电力法》第60条第1款规定了电力运行事故责任，具体内容为：“电力运行事故给用户或者第三人造成损害的，电力企业应当依法承担赔偿责任。”第60条第2款规定了免责事由：“电力运行事故由下列原因之一造成的，电力企业不承担赔偿责任：(1)不可抗力：(2)用户自身的过错。”

第三，《铁路法》第58条第1款规定了铁路运营事故责任。具体内容为：“因铁路行车事故及其他铁路运营事故造成人身伤亡的，铁路运输企业应当承担赔偿责任：如果人身伤亡是因不可抗力或者由于受害人自身的原因造成的，铁路运输企业不承担赔偿责任。”第58条第2款是铁路运输企业的免责条款，‘违章通过平交道口或者人行过道，或者在铁路线路上行走、坐卧造成的人身伤亡，属于受害人自身的原因造成的人身伤亡。”

第四，《民用航空法》第157条第1款规定了民用航空器对地面第三人的损害赔偿责任。具体内容为：“因飞行中的民用航空器或者从飞行中的民用航空器上落下的人或者物，造成地面(包括水面，下同)上的人身伤亡或者财产损害的，受害人有权获得赔偿：但是，所受损害并非造成损害的事故的直接后果，或者所受损害仅是民用航空器依照国家有关的空中交通规定在空中通过造成的，受害人无权要求赔偿。”第159条规定“未经对民用航空器有控制权的人同意而使用民用航空器对地面第三人造成损害的，有控制权的人除证明本人已经适当注意防止此种使用外，应当与该非法使用人承担连带责任。”第l60条、第161条规定了免责事由，即损害是由于武装冲突、骚乱或者完全由于受害人及其受雇人、人的过错造成的，应当承担责任的人不承担责任。第16l条还规定了“应当承担责任的人证明损害是部分由于受害人或者其受雇人、人的过错造成的，相应减轻其赔偿责任。但是，损害是由于受害人的受雇人、人的过错造成时，受害人证明其受雇人、人的行为超出其所授权的范围的，不免除或者不减轻应当承担责任的人的赔偿责任。”第1条规定了“民用航空器的经营人应当投保地面第三人责任险或者取得相应的责任担保。”

第五，《道路交通安全法》第76条第1款第2项规定了机动车肇事责任，具体内容为：‘机动车与非机动车、行人之间发生交通事故的，由机动车一方承担责任：但是，有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，减轻机动车一方的责任。”第76条第2款还规定：“交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意造成的，机动车一方不承担责任。”

(二)我国危险责任立法中存在的问题

根据以上我们对危险责任的理论分析及对各国危险责任制度的考察，重新审视我国危险责任立法的现状，就会发现存在许多问题。

1．《民法通则》第123条存在的问题。

第一，《民法通则》第123条规定的高度危险作业范围难以界定，给危险责任的适用带来很大的困难。《民法通则》第123条对“高度危险作业”进行了一种列举式的规定，但它又是一种不完全性的列举，只列举最常见的七种。这七种作业不但不能完全概括所有的高度危险作业，而且这七种概念和相互的界限也是不清楚的，因此，对已经列举出来的高度危险责任的范围，学术界和实务界的看法是不统一的。例如，高空作业，多高算是高空：高速运输工具，机动车是否属于高速运输工具，都没有一致的看法。这样就使得危险责任在实践中的运用缺少了某种信任基础，处于一种无把握的状态。在具体案件的判决中，法官对是否适用《民法通则》第123条及‘如何适用享有过多的自由裁量权，难以保证司法公正，损害了法律的威严。

第二，《民法通则》第123条的规定过于原则，需要借助特别法对责任主体、构成要件、赔偿数额、免责事由等进一步具体化。由于立法规定的不明确，导致不同的利益主体会做出不同的解释。例如，《民法通则》只规定了“受害人的故意”为免责事由，但《铁路法》第58条中规定“不可抗力”或者“受害人自身原因”造成的损害，铁路运输企业可以免责。“不可抗力”作为侵权责任免责事由的一般性规定，适用于铁路运输事故责任，当无疑问。但“受害人的故意”与“受害人自身原因”是否可作同一解释，有待于立法的进一步明确。对“受害人自身原因”，第58条中只列举了违章通过平交道口或者人行过道和在铁路线路上行走、坐卧两种情况，其它情况怎么处理?《铁路法》中没有规定，只能借助于铁路部门的规章进一步明确。规章的立法层次低，而且很难绝对避免部门利益保护问题。类似这种基本法与特别法的规范冲突，使法官在具体法律适用上颇感困惑：是认定特别法违反基本法的规定，排除特别法的适用，用基本法的规定处理案件；还是应该按照“后法优于前法”、“特别法先于基本法”的规则，以特别法的规定作为判案的依据。同时，原被告双方由于利益的冲突，也会提出完全相反的主张。2.机动车事故责任与危险责任的关系不确定。如果根据《民法通则》第l23条的规定将机动车作为“高速运输工具”的一种，机动车事故责任是当然属于危险责任体系。

2004年5月1日之前处理机动车事故损害赔偿一直沿用的1991年国务院的《道路交通事故处理办法》，规定机动车事故责任适用过错责任原则，也就是否认机动车事故责任属于危险责任的一种类型。2002年出台的民法典草案继承了这一思想，将机动车事故责任从“高度危险作业责任”一章分出，适用过错或过错推定责任，说明民法典草案将机动车事故责任排除在危险责任之外。2004年5月1日施行的《道路交通安全法》在机动车事故责任问题上与民法通则的立场一致，确认机动车驾驶人的无过失责任，肯定了机动车事故责任属于危险责任的范畴。立法现状的极度冲突导致了司法适用中极其混乱的局面。

3．《民法通则》与特别法的规定存在冲突。由于《民法通则》第l23条的规定过于原则，就需要特别法对责任主体、构成要件、赔偿数额、免责事由等进一步具体化。但由于立法规定的不明确，导致不同的利益主体会做出不同的解释。例如，《民法通则》只规定了“受害人的故意”为免责事由，但《铁路法》第58条中规定“不可抗力”或者“受害人自身原因”造成的损害，铁路运输企业可以免责，关于“受害人的故意”与“受害人自身原因”是否可作同一解释，有待于立法的进一步明确。另外，在许多特别法中危险责任的规定要靠配套规章才能进一步适用，而规章的立法层次低，而且很难绝对避免部门利益保护问题。类似这种基本法与特别法的规范冲突，使法官在具体法律适用上颇感困惑，既给司法审判带来了很大的困扰，也不利于保护受害人的合法权益”

4．特别法对危险责任赔偿限额的立法规定不一致。目前我国因高度危险活动造成的损害赔偿仍采用限额赔偿原则，并且最高赔偿数额限于法律规定，但立法对此规定很不统一，不利于对受害人的保护。例如，《铁路旅客运输损害赔偿规定》第5条规定：“铁路运输企业依照本规定应当承担赔偿责任的，对每名旅客人身伤亡的赔偿责任最高限额为人民币40000元，自带行李的损失的赔偿责任限额为人民币800元。”而《国内航空运输旅客身体损害赔偿暂行规定》第6条规定：“承运人按照本规定应当承担赔偿责任的，对每名旅客的最高赔偿金额为人民币70000元。”这便陷入了我们常说的“同名命不同价”的理论困境。

二、完善我国危险责任制度的立法建议

针对上述我国危险责任立法的不足，本文拟提出如下的立法建议：

1．我国危险责任的立法模式选择。一般认为，一般条款立法模式更能适应当今社会科学技术发展迅速，危险责任类型层出不穷的现实需要，因此，我国未来的危险责任立法仍应坚持一般条款立法模式的传统，但是应当抛弃现今的具体列举模式，走民法典上的一般化与特别法上的类型化相结合的立法道路，即采取以特别法上的类型化规定构成危险责任的主要内容，民法典上的一般条款只作为主流规范存在。民法典上的一般条款规定危险责任的归责原则、免责事由、责任主体及构成高度危险活动的判断标准等一般事项，特别法对各种类型的危险责任从构成要件、责任主体到责任形式、免责事由等方面做具体的规定。根据“特别法优于基本法”的规则，当特别法落后于危险责任的社会实践或个别危险责任类型的规定不够严密周延时，民法典上的一般条款便可以充分发挥其主流规范的作用而予以适用。采取这一模式可以避免特别立法模式封闭性、滞后性、立法复杂重复以及漏洞难以弥补的弊端，限制了法官滥用自由裁量权，适合我国法官素质整体水平不高的国情，以不变应万变，顺应危险责任的发展潮流，是一种比较理想的立法模式。

2．机动车事故责任应当回归危险责任体系。前文笔者曾指出我国相关法律规定对机动车事故责任地位的规定极其混乱的现象，本文认为，将机动车事故责任作为危险责任的一种类型，适用无过错责任的做法更为可取。由于人的注意力和应变能力均有一定的界限，损害的发生与加害人的主观过错有时并无必然的联系，当事人即使尽了一切必要的、高度注意义务，也难以绝对避免交通事故的发生。如果机动车一方能够证明其已尽到了高度注意义务就可以免责的话，对于弱势一方的生命健康权的保护是极为不利的。当然，对于机动车事故责任加害一方，法律可以通过适用过失相抵以及机动车第三者责任强制保险，避免让加害人不合理地承担赔偿责任。

总之，对交通事故损害赔偿实行无过失责任是历史的进步，是各国的共同经验，是20世纪侵权行为法领域的重大成果。我们不应该违反国际潮流。在未来的立法中应把机动车事故责任置于“高度危险责任”一章的规定之中，与其他的高度危险责任并列在一起，或者作为其中的一节。

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随着现代工业的发展．产品责任保险有着突飞猛进的进步。我国尚无产品责任保险法，有关规范产品责任保险的法律主要分散在产品责任法和保险法中，其立法分散，实践中难以操作。这样一来．既不能对合法产品经营者进行应有的保护．也不能对假冒伪劣产品的不法炮制者实施有力度的制裁．更不能对消费者给予充分的保护。因此．对我国产品责任保险法律制度的缺陷进行完善实践意义重大。

一、我国产品责任保险法的缺陷

1产品责任法关于产品责任的缺陷

我国尚无统一的产品责任法．其主要分散于《民法通则》、《产品质量法》等法律中。这些法律对产品责任的规定存在以下不足(1)产品范围界定不明确。现有法律对产品的界定显得有些混乱，民法通则》未对产品作出任何界定，《产品质量法》规定产品是“经过加工、制作．用于销售的产品”。这一概念并未明确产品范围易让人产生分歧。(2)产品缺陷标准不清。衡量产品缺陷有两个标准：不合理危险标准和国家、行业标准，实践中后者优于前者。但是符合国家、行业标准的产品并不排除其具有危险性，这种缺陷认定标准在一定程度上并不能规制到产品所具有的潜在危险性。(3)对经营者处罚较轻。根据损害赔偿理念．产品责任以补偿被害人的实际损失为限。而且，我国没有设立惩罚性赔偿，精神损害赔偿也不成熟从而对经营者处罚较轻。因此，有必要从调节利益入手，加大对经营者处罚力度，减少进而制止制假售假的违法行为。

2．保险法关于产品责任保险的缺陷

保险法中对产品责任保险没有直接规定，仅笼统地规定责任保险的内容。因此，法律对产品责任保险的规定存在诸多不足：(1)未明确保险人的抗辩义务：保险法中未明确规定保险人的抗辩义务．保险人若对被保险人的赔偿责任进行抗辩将从本身的利益加以考虑，极少顾及被保险人的利益。因此，对被保险人不利，尤其是保险人和被保险人的“责任‘利益发生冲突时，被保险人处于更加不利的地位。(2)未确立第三人的直接请求权保险实务上，通常不允许第三人直接向保险人要求给付保险赔偿金的。为确保第三人利益在一定条件下确立第三人对保险人享有保险赔偿金直接给付请求权是产品责任保险法的发展方向。(3)责任保险条款不规范。产品责任保险作为地方性险种在保险责任、索赔事项等方面存在漏洞。

二、完善我国产品责任保险法律制度的建议

完善产品责任保险法律制度是经营者转移其不确定产品风险保障消费者权益不受损害的需要，也是安定社会秩序、建设和谐社会的需要。笔者认为：完善产品责任保险法律制度可从以下人手：

1完善产品责任法中有关产品责任的规定

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环境污染责任保险，是基于环境污染赔偿责任的一种商业保险行为，是以排污单位发生的事故对第三者造成的损害依法应负的赔偿责任为标的的保险。在这种保险机制中，排污单位作为投保人，向保险公司预先缴纳一定数额的保险费，保险公司则根据约定收取保险费，并承担赔偿责任，即对于排污单位的事故给第三人造成的损害，直接向第三人赔偿或者支付保险金。随着现代工业的蓬勃发展和科学技术存在的局限性，即使是正常的生产作业也可能对环境造成严重污染，给人民的生命财产带来巨大的损失。而环境污染责任的认定实行的是无过错责任原则，就形成了污染企业对受害人的侵权之债。但由于环境污染损害往往会造成近天文数字的赔偿金，侵权企业常常无力负担，为了适当转移和分散这种污染赔偿责任，从而既使污染受害人能够得到补偿，也确保生产单位的经营活动能够继续进行，环境污染责任保险机制应运而生。

一、环境污染责任保险制度构建的理论支持

1.环境污染侵害由私法救济到社会化救济

由于当代社会环境侵权行为的特殊性，不论是侵权行为法遇到的理论困境还是现实问题，都导致在解决纠纷、填补利益的过程中面临诸多问题，要摆脱上述困境，就必须超出“损害要么由加害者承担，要么由受害人自担”的狭隘眼界，构筑环境损害赔偿社会化制度，即环境侵权所产生的赔偿责任不再由加害人独自承担，而是还要由国家、社会、法人组织或者社会上不特定的多数人来分担赔偿责任，使“传统的自己责任、个人责任原则下的损失转移转化为现代的社会责任原则下的损失分配、损失分散”，将环境侵权行为所生损害与责任保险、社会安全体制等密切衔接，从而使环境侵权损害的填补不再是单纯的私法救济，既及时、充分地救助环境受害人，又避免环境加害人因赔偿负担过重而破产。

2.可持续发展理念的贯彻

可持续发展实际上需要有效地解决经济效益、生态效益与社会效益之间的冲突。国家通过环境法来为环境污染或环境破坏设定可以容忍的限度，其目的即是为了满足整个社会对经济效益的追求。然而在追求经济、促进社会发展的过程中，环境污染的发生不仅频繁而且后果严重。单个污染企业承担责任的能力有限，致使污染受害者和公共环境损害往往得不到应有的赔偿。为分散企业环境污染赔偿责任，最大限度地保护受害者。尽量减少社会和国家的损失，有必要探索建立我国的环境污染责任保险制度，从而实现经济的可持续发展和实现更加抽象的社会正义。

3.和谐社会实现的保障

发展保险业是完善社会保障体制，构建和谐社会的必然要求，也是市场经济的重要组成部分。和谐社会的构建着眼于方方面面，对于民生的基本保障和实现是其追求基本价值之一。如前所述，环境责任保险制度就是对复杂的突发性环境污染事故造成的损失进行赔偿的一种合理机制。这一制度的构建不仅可以分摊污染者的赔偿责任，避免他们因无力赔偿而即将面临的悲惨命运，而且可以使被害人在损害一发生时就及时向保险人提出请求，迅速获得理赔，以填补其遭受的损失。这样既节省时间和金钱，又避免了求偿无门的情形，还能减轻司法诉讼量，及时解决法律纠纷，从而实现高效诉讼的价值目标，最终达到双赢的局面。

二、中国环境污染责任保险承保范围需明确的问题

（一）关于持续性环境污染事故能否纳入承保范围

目前在各国理论和实务中，对于突发性环境污染事故属于承保范围已成定论。难点在于对于渐进性或累积性污染事故是否应该承保的问题。

1.从理论上探讨对于持续性污染是否属于可保风险的问题。

依照我国保险法律和保险实务，“可保风险”以风险发生的可能性、偶然性和不确定性为其根本特征。持续性污染，从无限制的长期来讲，污染积累到一定程度，污染事故必然爆发，但环境污染责任保险合同与一般的保险合同一样，保险人和被保险人会在合同中约定保险责任期间。在该期间保险事故可能发生，也可能不发生，危险的发生并非保险人和投保人在订立合同时完全可以确认的必然事情，因此，符合“危险的发生存在可能”的特征。同时，累积性污染事故发生的时间也是不确定的、事故造成的后果严重性程度也是不确定的，这符合可保风险的偶然性特征。

2.实务中将累积性污染事故纳入中国环境责任保险的范畴是否可行

当然，将所有的环境侵权行为都纳入责任保险的范畴无疑是最理想的。但一项法律制度的实际效果，既与其法律规范的完善程度有关，更与其满足社会生活的需要程度，以及在程序上的可执行程度有关。考虑到中国目前环境责任保险所依托的相关法律规范并不完善，而环境责任保险制度的实施和完善也需要一定的进程，再加之中国保险业特别是责任保险还很不发达的情况下，将累积性污染事故纳入环境责任保险的范畴条件尚不具备。

（二）关于生态损失是否应纳入环境污染责任保险所涉及的损失赔付范围

环境污染责任保险所涉及的损失赔付范围有以下几种：第一，因环境污染而造成的第三人人身伤亡或财产损坏、灭失而产生的损失；第二，因环境污染事故而产生的救助费用和诉讼支出，以及为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用；第三，由于环境污染而导致被保险人的财物损失；第四，因环境污染而导致的生态破坏而引起的损失。一般来说，对于第一种损失列入损失赔付的范围是毫无疑义的。从我国保险法的相关规定来看，对于第二种损失列入损失赔付范围也是有法律依据的。我国《保险法》第42条第2款规定：保险事故发生后，被保险人为防止或者减少保险标的的损失所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担……。”该法第49条规定：“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。”该法第51条还规定：“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，除合同另有约定外，由被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，由保险人承担。”但是，对于第三、第四中损失是非应当乃如环境污染损害赔偿的范围呢，目前尚未有定论。

三、中国环境污染责任保险范围的思考

（一）中国环境污染责任保险的承保范围的思考

环境污染的发生形态有突发性和持续型两种。突发性的环境污染在发生前没有明显的征兆，一旦发生损害立刻显现，受害人的受损程度的认定也较为容易。持续性环境污染事故侵权持续时间长，侵权原因复杂，往往是多种因素复合累积的结果。受害人对侵权行为的存在往往缺乏深刻的认识，以至对侵权行为何时发生、侵权人为何人都不知晓。因此，对持续性的环境污染事故造成的损害进行救济是较为困难的。

环境责任保险作为对环境污染损害的救济方式，将所有环境污染损害都纳入环境责任保险的承保范围，无疑是最为理想的。但鉴于我国保险业的发展水平、环境污染的现状及相关民事法律的完善程度，目前仅将突发性的环境污染事故纳入环境责任保险的承保范围是较为适宜可行的。待条件成熟后，再将持续性的环境污染事故纳入承保范围。这类似于法国“分步走”的做法。当然，扩大承保范围是大势所趋。但这势必会增加保险公司的风险，使它们出于自身利益的考虑而有可能不愿承保。所以为了避免和鼓励保险公司承保持续性的环境污染事故，就需要政府在政策上予以扶持，对此中国在借鉴国外成功经验的基础上可以采取以下几种做法：（1）注入保险基金；（2）由政府主持成立由多家保险公司组成环境责任保险集团以分担承保的风险；（3）效仿法国的做法，成立一个专门负责环境责任保险的机构；（4）建立一个法定的环保监测部门，专门从事对有关环境责任保险承保范围内的环境侵权行为的监测，分担保险公司在辨别、确定理赔范围时所花费的时间、费用及人力等资源，减轻保险公司的业务负担，使其成为保险公司的一个隶属部门专为环境责任保险这项保险业务服务，发挥其良好的补充减负之功效。

（二）中国环境污染责任保险赔付范围的思考

对于前面所提到的“第三种损失”，笔者认为，根据责任保险的特征原则上应该属于除外责任，比如因污染而引起的被保险人自己所有或照管的财物损失，以及由于环境事故而导致工厂全部或部分停产而引起的损失，被保险人自己的损失不是我们这里所要讨论的问题，可以从企业财产保险的险种设计上寻找解决问题的途径。但对于自有场地污染应该借鉴发达国家的立法实践及其环境责任保险的发展历程纳入到损失赔付范围之内。美国的判例一般认为公众的健康与安全较保险单的任何明示约定更为重要，当被保险人污染了场地而又无力治理时，损害的又会是公众环境权益了，所以从环境法的公益性出发应该将自有场地污染纳入到环境责任的赔付范围当中。

至于生态损失，笔者认为目前尚不宜纳入损失赔付范畴。当然，随着人与自然和谐发展的理念在法律体系的渗透，以及人类对于生物多样性、环境权的日益关注，生态损失的赔付将会成为法律所无法回避的一个难题。当然考虑到我国目前环境责任保险才刚刚起步，不顾及实际情况将所有损失不加区分都纳入赔付范围很容易引发保险人因资金缺乏而无力支付巨额赔款的支付机制恶化，这不仅使环境责任保险无以为序，而且也极容易引起保险市场乃至整个金融市场的混乱。所以对于生态损失的保险赔付要依托于相关理论的进展，法律制度的完善以及高度发达的保险业。

参考文献：

[1]周珂,杨子蛟.论环境侵权损害填补综合协调机制[J].法学评论,2003,(6).

[2]CodeofFederalRegulation,Title40,Chapter1-EnvironmentalProtectionAgency,SubchapterI-SolidWaste,264.140.

篇（6）

 

在买卖合同的框架下，出卖人应当履行自己的给付义务，即将买卖标的交付于买受人，并使买受人取得标的的所有权而且不存在任何负担。也就是说，出卖人不仅应当使买受人取得标的的“经济”所有权，而且还要使买受人取得标的的“法律”所有权。从另外角度观之，这构成买受人的正当期待：自己之所以要支付一定的价款为代价来获得买卖标的就是因为买卖标的具有自己所看重的价值或者适合于自己之特定用途和目的。在买卖标的不符合双方约定的标准时，买受人的正当期待将会落空，至少将会受到妨碍。于此种情形，买受人应当能够解除买卖合同，减少支付价款，或者请求相应的损害赔偿。在买卖标的不符合合同要求时，也就是在买卖标的具有瑕疵的情形下，无论其所涉及的是何种瑕疵，期待落空的买受人都将因此拥有一定的权利。从对方当事人的角度讲，出卖人都将因此承担一定的责任，这就是买卖法中的瑕疵担保责任制度。[1]这种规制模式在理论上以“瑕疵担保责任说”为依据。而对于上述情形，出卖人在交付的买卖标的有瑕疵时，同时也是一种对给付义务的不适当履行，应承担相应的违约责任。这种规制模式的理论依据为“履行说”。而如何在理论和实践中处理这两种竞合的规制模式，颇值得思考。

一、问题的提出：瑕疵担保责任制度与一般给付障碍法的关系

      瑕疵权利[2]与给付障碍法中一般性规定的关系特别是与双务合同规则的关系，是整个买卖法中最具有争议的问题之一。对这个问题的回答涉及瑕疵担保责任制度的性质和定位，更为具体地讲，涉及出卖人交付瑕疵标的物是否构成出卖人给付义务的部分不履行从而决定双务合同规则是否适用的问题。如果不构成出卖人给付义务的不履行，那么就涉及在此义务之外的出卖人责任与义务问题。

      在这个问题上，学说见解虽然存在歧异，但大体上可以区分为下述两种学说：一是“瑕疵担保责任说”。持该种见解的学者认为，出卖人的给付义务不及于物之瑕疵，即出卖人的瑕疵担保责任义务不是作为不履行给付义务的制裁，而是构成出卖人的一种附加义务。该项见解为德国民法学家拉伦茨(larenz)教授所极力倡导。[3]二是“不履行说”，亦被称为“履行说”，为德国民法学者布罗克斯(brox)教授所极力主张。[4]持该种见解的学者认为，买卖标的物无瑕疵构成出卖人的给付义务，由此决定买受人因标的物瑕疵———被视作出卖人部分不履行———而享有的请求权内容。

      这种学说争执并非仅具有理论意义，而是亦具有实际意义。[5]因为如果将保证买卖标的无物之瑕疵认定为出卖人的履行义务，那么在出卖人交付瑕疵标的物时，买受人即享有拒绝受领和拒绝支付合同价款的权利，理由是作为双务合同不履行的后果，买受人享有合同不履行的抗辩权。而按照“瑕疵担保责任说”，出卖人交付瑕疵标的物非构成不履行，而仅系适用相应的瑕疵担保责任规则。进而言之，对出卖人所交付的瑕疵物，买受人不能够拒绝接受；对出卖人的付款请求权，买受人不能够主张同时履行抗辩权。

二、传统规制模式：瑕疵担保责任制度的独立性

      (一)特定买卖中的瑕疵担保责任制度

      在传统买卖法的规制模式之下，在特定买卖中，如果出卖人交付的标的物存在瑕疵，那么买受人原则上可以在两种权利之间作出选择：可以因瑕疵而主张解除合同，即溯及地消灭合同；或者主张减价，即相应的减少合同价款；在一些特殊情况之下，亦可以请求损害赔偿。[6]在此种规制框架下，买受人无权请求除去瑕疵，也无权将所出卖的瑕疵之物调换成为另外一个同一种类的无瑕疵之物，因为出卖人所应交付之标的物系“此”物而非“彼”物。纵然在诉讼中，买受人也只能要求出卖人向自己交付此物，并且向自己转移此物的所有权；假如此物并不具有其所应具有的性质(应然性质)，买受人也不能够要求出卖人交付具有应然性质之标的物，而是应当行使此种规制模式之下所享有的诸项特殊性质的权利。按照拉伦茨教授的想法，如此可以得出下述结论：在特定买卖的情形下，使买受人取得具有应然性质之物并不构成出卖人原给付义务的内容，出卖人所应完成者仅为依物之实际状态而向买受人给付。[7]这进一步意味着，在特定买卖中，出卖人交付瑕疵物并非构成给付义务的部分不履行，而是构成瑕疵担保义务的违反，由此应当适用“瑕疵担保责任说”。

      适用此种学说的正当理由在于，买受人因合同所怀有的正当期待落空。买卖合同之所以作为典型的双务合同乃系基于主观等价关系，而在主观等价关系的框架下，买卖合同的当事人认为双方所完成的给付具有同等价值性。如此，在标的物之性质不符合买受人的期待时，当事人所认定的、存在于标的物与所约定价款之间的同等价值关系将不复存在。在此种情况下，本着合同正义原则的要求，买受人要么可以依据现存的价值关系来调整价款，即进行减价；要么可以解除买卖合同，因为此时的买卖合同因存在物之瑕疵而不再能够符合当事人所认定的价值关系。也就是说，出卖人承担责任的理由并非在于其违反了给付义务，而系在于买受人于合同订立之时所形成之买卖标的物性质方面期待的落空。对于这一点，拉伦茨教授表述得至为形象而又清楚：“给付义务的不履行与物之瑕疵担保责任是两个事情。”[8]前者的制裁表现为再行完成给付，而后者的制裁则表现为减少价款或者溯及地消灭买卖合同。这显然是两种不同的制裁措施和手段。

      (二)种类买卖中的瑕疵担保责任制度

      在种类买卖中，出卖人不给付特定之物，而系依种类给付一定数量之物。当事人通过约定标的物的特定性质，或者通过约定标的物适合于特定的用途，即可以决定所应给付的种类，并由此决定出卖人给付义务的内容。假如出卖人所交付的标的物不具有所约定的性质，或者不适合于所约定的用途，那么标的物不仅存在瑕疵，而且不适合于清偿。[9]在此种情形下，出卖人尚未完成自己为给付所应当完成的必要行为，因此尚未使种类债务发生特定化，也就是还没有完成种类债务向特定债务的转变。如此，若出卖人向买受人交付不适合于清偿的瑕疵标的物，则买受人可以拒绝接受，而使债务关系继续停留在履行阶段。

      在出卖人交付的标的物存在瑕疵时，买受人也可以将所交付的瑕疵物视作为买卖标的物而予以接受，[10]从而使双方当事人之间的债务关系由原本的履行阶段走向下一个的瑕疵担保阶段。[11]这具体意味着， 买受人不仅可以像在特定买卖中那样因瑕疵而主张解除合同或者减价，而且还可以请求出卖人交付一个不存在瑕疵的标的物，以此作为履行合同的修正性继续。当然，在买受人请求交付一个无瑕疵之物的情形下，买受人有义务将自己所受领的瑕疵标的物返还于出卖人。[12]

      (三)权利瑕疵情形的瑕疵担保责任制度

      在传统买卖法架构之下，如果出卖人所交付的标的物具有权利瑕疵，并且出卖人的权利瑕疵责任并没有被排除，那么买受人首先享有履行的请求权：其可以请求移交所有权，并且是无负担地移交所有权。但是，如果出卖人不履行自己的义务，如不能够除去权利瑕疵，或者在除去权利瑕疵方面陷于迟延，则买受人的权利原则上又由债法总则中关于双务合同不履行的一般性规则决定：[13]在出卖人不能够履行其权利取得义务的情形，原则上适用给付不能规则；在出卖人迟延履行其权利取得义务的情形，原则上适用债务人迟延规则。也就是说，标的物存在权利瑕疵意味着出卖人不履行给付义务，也就是存在权利瑕疵的给付被认定为债务之不履行。换言之，在传统买卖法框架下，在发生权利瑕疵时，瑕疵担保责任制度不具有独立性；从现代债法的角度看，瑕疵担保责任已经被统合到债法总则的一般给付障碍法之中了。

三、现代规制模式：瑕疵担保责任制度的统合

      在传统买卖法框架下，为正确适用买卖法规则，一方面需要区分物之瑕疵与权利瑕疵两个范畴，另一方面还需要区分特定买卖与种类买卖两个范畴。债法总则一般法律救济体系中的解除制度与买卖法规则中的瑕疵解除制度在适用要件上也存在着不同：前者要求存在归责事由；后者则可以径行解除，而不要求义务违反能够归责于出卖人。由此决定了将买卖法中的瑕疵担保责任制度统合于债法总则中的一般给付障碍法———也就是彻底消除买卖法瑕疵担保责任制度在传统买卖法中所具有的特殊地位———是一个国家债法现代化以及买卖法现代化的首要要求。

      (一)统合的法律技术连接点

      在现代买卖法架构中，为实现瑕疵担保责任制度统合于合同法总则中的一般给付障碍法，必须引入一种无瑕疵给付的义务，或者称给付无瑕疵之物的义务，并且必须将其提升为出卖人的给付义务，也就是出卖人应当使买受人取得一个不存在物之瑕疵和权利瑕疵的标的物。[14]如果出卖人交付的标的物具有瑕疵，那么就会构成对无瑕疵给付义务的违反，其原则上将引起与一般给付障碍法同样的法律后果：即买受人可以解除合同，并且在义务的违反可以归责于出卖人时还可以向出卖人要求损害赔偿。为满足买卖法中的特殊情况和需要，有必要对债法总则中的一般性法律救济体系作出相应的调整和修正，这特别表现在对合同解除权和损害赔偿请求权所作出的修正方面。[15]例如，除债法总则关于合同解除权和替代性损害赔偿请求权可以不再指定宽限期间外，在买卖法领域，如果出卖人拒绝执行这两种再履行方式或者以失败而告终，又或者再履行已经对出卖人构成一种苛求，那么亦不需要指定宽限期间；又依照标的物或者瑕疵的性质或者依照其他情况不能够得出其他结论的，则在再履行方式尝试未果后，这种修复形态的再履行即视为失败。作为统合的必然结果，传统买卖法上关于不履行之损害赔偿的特别规定，具体讲就是关于恶意不告知瑕疵情形之损害赔偿的特别规定以及关于欠缺保证品质情形之损害赔偿的特别规定，不复存在。[16]这意味着，在传统买卖法框架下存在的理论争执，即“瑕疵担保责任说”与“履行说”之间的争执，以“履行说”得以最终实现而告终结。

      另外，在传统债法框架下，一般性的解除权要求具备出卖人应当归责的要件，而买卖法中因标的瑕疵而产生的解除权(瑕疵解除)则不要求满足应当归责的这一要件，这使得瑕疵解除成为传统买卖法架构下的一种特殊制度。现代买卖法的发展要求通过取消一般性合同解除制度中的应当归责要件，实现瑕疵解除统合于一般性合同解除制度。这意味着，传统买卖法中关于瑕疵解除的特殊规定已经不再存在。在合同解除问题上放弃应当归责之要件，是由合同解除制度的功能决定的：[17]如果债权人的请求权没有得到履行，那么债权人应当得到的利益就不能实现。而通过解除合同，债权人不仅可以免除对待给付之义务，而且还可以不再受领给付。由此可见，解除合同制度的功能在于使债权人重新获得处分的自由，也就是说， 并非单纯在于对债务人实施制裁。虽然合同解除有悖于契约神圣原则，但解除合同的诱因非在于债权人，而系因债务人不履行或者不良履行合同义务所致，即完全是由功能性牵连关系所决定的。至于说在义务违反不可以归责于债务人时，缘何准许债权人解除合同?其是否构成苛求?回答是否定的。其具体理由如下：第一，可以通过指定期间的做法再为债务人提供一个挽救合同的最后一次机会；第二，可以设置利益丧失的界限，以此使债务人与债权人的利益得到调和。

      (二)统合的法律技术表现

      在法律技术上，应当在买卖法总则中设置一个“便条性质”的法律原因引用条文，以此彰示买卖法中的瑕疵担保责任制度统合于债法总则中的一般给付障碍法。在这一方面，德国新债法和欧洲私法示范法具有范式作用。[18]除引用再履行等买卖法特殊制度之外，该法律原因引用条文主要引用债法总则中的有关规定，如引用解除方面的规定、损害赔偿方面的规定以及无谓费用偿还方面的规定。这同时意味着，相较于传统买卖法框架下的损害赔偿责任方面的优遇，即仅系对恶意隐瞒瑕疵负责任以及对欠缺保证品质负责任，在现代买卖法框架下，出卖人应当依一般给付障碍法的规定负责任，亦即应当对任何的过失负责任。[19]《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)分则之内的买卖法中不存在如此高度的法律原因引用条文。

      (三)统合的体系要求

      买卖法中的瑕疵担保责任制度统合于一般给付障碍法，在规制体系上要求采取法律效果进路(救济进路)，即需要一个诸如“义务违反”或者是“不履行”这样具有充分涵盖力的范畴，以此将在传统体系架构之下必不可少的给付不能、给付迟延和积极侵害债权等诸种履行障碍形态一并涵盖进去，然后在该体系建构的法律效果层面再行区分诸种不同的障碍形态，以实现合同之作为债务关系的正当性内涵。[20]在这一体系建构之下，如果将出卖人无瑕疵给付的义务提升为出卖人的履行义务，也就是提升为出卖人的给付义务，那么在出卖人向买受人交付瑕疵标的物时，出卖人的瑕疵给付行为即构成一般给付障碍法中所称的义务违反或者不履行，以此实现买卖法中的瑕疵担保责任制度统合于债法总则中的一般给付障碍法的转向。[21]

      (四)统合的附属效果

      买卖法中的瑕疵担保责任制度统合于债法总则中的一般给付障碍法后会带来诸多附属效果。

      首先，这种附属效果表现在债务关系的履行阶段与瑕疵担保责任阶段的区分意义上。[22]在传统买卖法中的瑕疵担保责任制度的框架下，对债务关系的履行阶段，适用一般给付障碍法的规则；而在债务关系的瑕疵担保责任阶段，则适用权利瑕疵和物之瑕疵方面的特殊规则。在现代买卖法中的瑕疵担保责任制度的架构下，由于权利瑕疵和物之瑕疵方面的责任原则上已经被统合到一般给付障碍法之内，故债务关系两个阶段之间的区分已经没有以前那么重要，至少在程度上已经得到缓和与减弱。然而我们必须正确认识到，无论如何，在现代买卖法中的瑕疵担保责任制度的框架下，债务关系履行阶段与瑕疵担保责任阶段的区分意义并没有完全丧失，也不可能完全丧失。因为相较于一般给付障碍法而言，在买卖法中尚有一些特殊规则存在，如再履行规则的引入、短期时效期间的适用、合同解除和损害赔偿规定的修正等。除此之外，买卖法中的瑕疵担保责任制度统合于债法总则中的一般给付障碍法的意义，还特别表现在可以放弃原本具有体系支撑性质之特定买卖与种类买卖的区分。因为在特定买卖领域，同样引入了无瑕疵给付的义务，即同样适用“履行说”。在现代买卖法的框架下，原本于不可以消除瑕疵的情形才适用“不履行”理论所遭遇的理论困难，[23]如将镀金戒指作为真金戒指出卖、将一幅赝品油画作为真品油画出卖、将一辆事故车辆作为无事故车辆出卖等处理上的困难已经不复存在。因为以给付不能为内容的合同仍然具有效力，出卖人的给付义务仅系被排除而已。此时，由于合同基础继续存在，故买受人之合同权解除和损害赔偿请求权等法律救济不受任何妨碍。事实上，特定买卖与种类买卖的区分已经被转移到法律规范的涵盖层面：[24]特别是在认定是否分担风险以及在认定是否存在再履行的可能性和可苛求性的问题上，特定买卖与种类买卖的区分仍然具有意义。[25]假如在订立买卖合同时买卖标的物尚没有以个性化方式确定，那么发生种类债务，由此适用关于种类债务的规则；出卖人应当由合同所确定的该种类债务向买受人交付一个“平均品质” 之物，仅在出卖人已经实施为完成给付自己所必须执行的行为时，买受人的履行请求权始得以特定化于该种类的一个物。

      其次，这种附属效果在于，在传统买卖法架构下常常为必要且常常滋生问题和困难的物之瑕疵与权利瑕疵的区分，特别是公法建筑限制和用益限制的界定问题，不再具有意义。因为在现代买卖法架构下，无论物之瑕疵责任还是权利瑕疵责任，都应当统一地适用债法总则的一般规则。在现代买卖法瑕疵担保责任制度的框架下，权利瑕疵之所以能够适用减价规则，说到底是由物之瑕疵与权利瑕疵的同等化处理要求所决定的。

      再次，这种附属效果在于，减少了买卖合同与承揽合同作为不同合同类型之间的差别。因为在现代债法乃至合同法框架下，无论买卖合同还是承揽合同均要求债务人(出卖人和承揽人)负担无瑕疵给付义务，而在债务人给付存在瑕疵时，债权人(买受人和定作人)都可以要求再履行，并且在再履行不能够完成的情况下转而采取债法总则一般给付障碍法中的诸种法律救济手段。在这种情况下，至少在瑕疵给付的界定方面，困难将会显著减少。

      最后，这种附属效果在于，相较于传统瑕疵担保责任制度而言，风险移转作为时间关联点已经失去根本性的意义。这是因为在传统瑕疵担保责任制度的框架下，之所以有必要将风险移转规定作为准据时点，是因为无瑕疵给付并不构成出卖人给付义务的组成内容，为避免出现准据时点无从确定的情况，就必须规定准据时点。而现代买卖法瑕疵担保责任制度采“履行说”，即将无瑕疵给付规定为出卖人履行义务的内容，故已经没有必要再规定准据时点。[26]这一是因为在引入无瑕疵给付义务的情况下，无论在危险移转之前还是在危险移转之后，买受人都将享有无瑕疵给付的请求权；[27]二是因为在现代买卖法瑕疵担保责任制度的框架下，买受人因标的物瑕疵所生之权利的时效规定亦不以风险移转为准据时点，而以标的物的交付为判断的连接点。[28]

(五)现代买卖法瑕疵担保责任制度的体系“回归”

      将无瑕疵给付义务提升为出卖人的给付义务，是实现买卖法瑕疵担保责任制度统合于一般给付障碍法的基本出发点。那么，我们又当如何认识这一被统合到一般给付障碍法之内的现代瑕疵担保责任制度?在德国有著名学者提出，任何存在物之瑕疵或者权利瑕疵的给付在结构上均构成无瑕疵给付的延迟情形，或者构成无瑕疵给付的不能情形。[29]也就是说，出卖人的瑕疵给付要么构成给付延迟，要么构成给付不能。

      在出卖人将一事故车辆作为无事故车辆出卖的情形时，出卖人虽然能够向买受人转移车辆的占用和所有权，但却不能够完成无瑕疵给付的义务，就此而论，构成给付不能，更进一步讲，构成部分给付不能。考虑到这里的瑕疵不可以消除，故为质的不能，或者称质的部分不能。无论这种给付不能系自始发生，抑或是嗣后发生，甚或是再履行阶段始行发生，原则上都应当发生给付不能的法律效果。[30]

      在瑕疵给付的情形下，即使瑕疵可以消除，出卖人也不会从无瑕疵给付的义务中解脱出来，买受人继续享有依约给付的履行请求权。此种瑕疵给付构成给付延迟，或者称给付的部分延迟，由此应当适用给付延迟法的规定。在买卖法上，买受人的这种履行请求权表现为再履行请求权，相较于解除、减价和替代给付之损害赔偿等法律救济具有优先地位。就此而论，出卖人的瑕疵给付构成质的给付延迟。[31]

      我们应当认识到，给付不能作为给付障碍的一种表现形态，经历了一个漫长而又曲折的发展历程，大致可以划分为三个阶段：一是被高度肯定的繁荣时期，始自19世纪中叶至20世纪70年代末期；二是被极力否定甚至被唾弃的衰落时期，大致始自20世纪80年代初期至90年代初期；三是受到中肯评价的时期，也就是当前被正确认识的时期，确切地讲，应当是在德国2001年债法改革前后一段时期。[32]而上述思考方法似可以被认定为旨在“复兴”给付不能，又或者可以被认为是给付不能的“回归”，如果再加上给付延迟的范畴，这种做法似可以被认为是传统给付障碍范畴重新到来的体现。在现代给付障碍法系以法律效果进路(救济进路)为体系思考的架构之下，那些经典的给付障碍形态已经不具有初始的意义。因为义务违反或不履行的认定纯系客观性质的，仅在法律救济的次级层面上，始以给付障碍的具体形态为适用的连接点。如此一来，再一般性地突出给付不能和给付延迟的体系地位，就不再是妥当的。从比较法和国际统一法的角度看，这种一般性侧重给付障碍范畴的思考方法，同样不再具有典型性和代表性。[33]

四、《合同法》的规制模式：独立抑或统合

      在我国合同法瑕疵担保责任制度定位的问题上，我国民法学者的意见十分歧异：有学者持统合说，认为《合同法》已经将瑕疵担保责任制度统合于债法总则的一般给付障碍法之内；[34]有学者持相反观点，认为《合同法》并没有将瑕疵担保责任制度统合于债法总则中的一般给付障碍法之内。[35]那么，究竟应当如何看待这一理论争执?笔者试作如下分析。

      (一)统合的法律技术连接点及其表现

      认定统合不统合的法律技术连接点或者称法律技术杠杆只有一个，采用德国新债法的表述，就是一个物的出卖人除因买卖合同而有义务向买受人交付该物并使买受人取得该物的所有权之外，尚应在无物之瑕疵和权利瑕疵的情况下使买受人取得该物；采用《联合国国际货物销售合同公约》的表述，就是出卖人交付的货物必须与合同所规定的数量、质量和规格相符，并须按照合同所定的方式装箱或者包装；采用《欧洲联盟消费品买卖指令》的表述，就是销售者必须向消费者交付符合买卖合同约定的商品；采用《欧洲私法共同基准框架草案》的表述，就是出卖人必须保证货物与合同相符合，等等。[36]在法律技术连接点的问题上，我国合同立法未采传统之瑕疵概念范畴，而是秉承《联合国国际货物销售合同公约》的做法，采用了较为现代的“与合同相符”或者“合约性”等表述。[37]《合同法》第111、153、155条的规定都表明，《合同法》非以瑕疵(物之瑕疵和权利瑕疵)而系以合约性为法律技术的连接点。有了这个连接点，再配上贯穿《合同法》的法律效果之体系进路安排，也就是再附以《合同法》所实现的救济性体系进路，就在学理、法律技术、体系乃至结构上决定了《合同法》中瑕疵担保责任制度应统合于债法总则一般给付障碍法。

      为方便法律理解和适用，我国合同立法还应当在法律技术上将统合的连接点清楚地表现出来。德国新债法和《欧洲私法共同基准框架草案》通过采用法律原因引用条文实现了这一点。[38]德国新债法采瑕疵担保责任说，其主要内容可以表达如下：物有瑕疵的，以具备法律规定的要件并且无其他规定为限，买受人可以依2002年《德国民法典》第439条请求再履行，或者依第440、323、326条第5款解除合同，或者依第441条减少价金；或者依第440、280、281、283、311a条请求损害赔偿或者依第284条请求偿还无谓费用。如果去除所引用的条文，则可以简单地表述为：物有瑕疵的，以无其他规定为限，买受人可以请求再履行、解除合同、减少价金、请求损害赔偿或者偿还无谓费用。然而必须注意的是，德国法上的这一条文并非表现为单纯的列举，而是同时包涵买卖法上所进行的必要修正和补充，如关于再履行的规定以及关于合同解除和损害赔偿请求权的特别规定等。这一方面体现出债法分则与债法总则之间的内在关联，另一方面，则表明债法分则对债法总则所具有的补充和修正功能。《合同法》第155条虽然在形式上与之相当，但在所蕴涵的体系思考和学理方面以及在细致和精微方面，则远为不及。

      (二)外在独立化不妨碍统合实质

      制度的外在独立化表现或者说外在独立化存在，如买受人所负担的瑕疵检验和通知义务，[39]不应当妨害对瑕疵担保责任制度统合的认识。买受人在出卖人交付货物之后应当不迟延地对货物进行检验并且通知所发现的瑕疵。这虽然不构成买受人所负担的真正意义上的法律义务，而系一种所谓的对己义务，即买受人在不及时履行这种义务时将会丧失所享有的全部关于物的瑕疵的权利。然而不应当忽略的是，买受人的这种对己义务无论如何都是以买卖标的物存在瑕疵作为关联点的，[40]即以标的物存在瑕疵作为适用的前提条件。故其同样应当而且必须构成买卖法瑕疵担保责任制度的内容，而非独立地存在于该项制度之外。[41]如此，买受人的瑕疵检验和通知义务虽然在体系上强化了买卖法瑕疵担保责任制度对于一般给付障碍法的特殊地位，但随着瑕疵担保责任制度的统合，这种特殊地位仅具有附属性的意义，而非具有创设性质的意义。[42]这里还应当指出的是，货物瑕疵检验和通知义务与买卖法上存在的特别时效期间之间尚存在着诸多方面的关联：[43]从功能角度看，货物瑕疵检验和通知义务构成买卖法特别时效的辅和支撑性规定。两者的根本性不同在于：前者以知情为要件，即适用主观体系；后者以交付为要件，即适用客观体系。[44]从目的论角度看，无论货物瑕疵检验和通知义务还是买卖法的短期特别时效，均以加强保护出卖人为其意旨，由此决定两者之间存在密切联系。[45]

      外在独立化的买卖法上的减价制度，[46]并不妨碍买卖法中的瑕疵担保责任制度统合于债法总则中的一般给付障碍法。因为在现代买卖法的架构下，买受人可以对合同解除代之以主张减少合同价款，这就将减价置于与解除合同相同的条件之下。这具体意味着，为进行减价，买受人首先必须通过指定宽限期间为出卖人提供一个最后机会，仅在该期间届满后始得直接主张减价。这表明，外在独立化的买卖法上的减价制度已同样统合于债法总则中的一般给付障碍法了。

      (三)统合应当依客观性认定

      在瑕疵担保责任制度统合的认定方面，应当区分客观方面与主观方面：前者指义务违反或者称不履行，应当作为单纯的客观构成加以认定；后者则指义务违反或者称不履行的主观可责性，也就是指过错问题。[47]买卖法瑕疵担保责任统合于一般给付障碍法的转向，仅应当从客观方面加以认定，即出卖人交付瑕疵标的物构成义务违反或者称不履行，由此决定债法总则一般给付障碍法规则的适用，至于主观非难性质的问题应当在下一个层面始行考虑，即在法律效果(法律救济)方面始予以考虑。非归责性的法律效果主要表现为再履行(修复和再交付)、解除以及减价，归责性的法律效果主要表现为损害赔偿和费用偿还。一言以蔽之，瑕疵担保责任被统合到一般给付障碍法的认定系属客观性质的判断，仅在适用法律效果方面始存在主观可责性(过错)的考量空间。编辑

注释:

  [1]瑕疵担保责任制度不构成买卖法中独立的法律制度，其同样可以存在于其他法律制度之中，如存在于承揽合同法、租赁合同法、赠与合同法、借用合同法、遗产买卖法、遗赠法、代物清偿法以及共同共有分割法，等等。

  [2]在传统买卖法框架下，买受人因出卖物存在瑕疵而享有瑕疵“请求权”，这是因为解除和减价都表现为请求权；而在现代买卖法架构下，解除和减价都被设计成为形成权性质的权利，不再为请求权性质的权利。参见杜景林：《买卖法中瑕疵权利的规制问题》，《法学》2009年第5期。

  [3][7][8][9][11][13]vgl. larenz， lehrbuch des schuldrechts， band ii/1， besonderer teil， 13.auflage， 1986， s.66， fn.103； s.67； s.68；s.77； s.78； s.30.

  [4]vgl. brox， besonderes schuldrecht， 24.auflage， 1999， s.32.

  [5][16][24][28]vgl. lorenz/riehm， lehrbuch zum neuen schuldrecht， 2002， s.249； s.255； s.244； s.266.

  [6][10]参见1896年《德国民法典》第462-463条，第480条第1款。

  [12]然而应当注意的是，在传统买卖法的架构下，虽然买受人被赋予了再交付的请求权，但出卖人并未因而被赋予再交付的权利和修复的权利。也就是说，若买受人因瑕疵而请求解除买卖合同或者请求减少价款，则出卖人不能够以自己愿意再交付或者修复为由而抵御买受人的这种请求。在现代买卖法的规制框架下，出卖人的这种权利被称作为二次提供服务权，并受买受人指定的再履行期间而得到保障。

  [14]参见2002年《德国民法典》第433条第1款、《联合国国际货物销售合同公约》第35条、《欧洲私法共同基准框架草案》第iv.a.-2：101(d)条以及《中华人民共和国合同法》第153条。

  [15]这不仅体现出债法分则与债法总则之间的关系，而且体现出特别法与一般法之间的关系。

  [17][47]vgl. lorenz， in： jaymer/mansel/pfeiffer (hrsg.)， aktuelle entwicklungen im europ? ischen verfassungs-， wirtschafts- und schuldrecht， 2009， s.53f.； s.50.

  [18]参见2002年《德国民法典》第437条第2款、第3款和《欧洲私法共同基准框架草案》第iv.a.-4：201条。

  [19][22][23]vgl. canaris， karlsruher forum 2002： schuldrechtsmodernisierung， 2003， s.54； s.70； s.56.

  [20]参见杜景林、卢谌：《债权总则给付障碍法的体系建构》，法律出版社2007年版，第1-32页；卢谌、杜景林：《论债权总则给付障碍法的体系进路》，《法律科学》2006年第1期。

  [21]参见2002年《德国民法典》第280条、《联合国国际货物销售合同公约》第45条和第61条、《欧洲私法共同基准框架草案》第iii.-3：101条以及《中华人民共和国合同法》第107条。

  [25]在范畴学和类型学上，乃至在社会生活中，特定买卖与种类买卖的区分更加不会因此而失去任何意义。

  [26]vgl. begr. bt-drucks. 14/6040 s.213.

  [27]从2002年《德国民法典》第434条第1款的规制情况看，立法者并没有消除准据时点的规定。然而必须指出的是，这一规定仅具有“清楚化”的意义，或者说仅具有“彰示”性质的意义，而并不表明这是一种具有充分信服力的规制做法。这与欧盟指令的规制做法是完全一致的。因为后者在第3条第1款明确将消费品交付时间作为评价与合同不相符的准据时点，也就是将之作为评价出卖人瑕疵责任的准据时点。参见《欧盟债法条例与指令全集》，吴越等译，法律出版社2004年版，第115页。

  [29]vgl. lorenz， karlsruher forum 2005： schuldrechtsmodernisierung， 2006， s.65.

篇（7）

中图分类号：DF5

文献标识码：A

文章编号：1003-949（2005）-10-026-02

在现代民主法治社会，知情权已被普遍认为是一项基本人权和民利，受到了国际社会的广泛关注和普遍认同。而当前中国，有关知情权的法律法规还不完备，侵犯知情权的行为时有发生，公民的知情权得不到充分、有效的保障。究其原因，最重要的是：有关公民知情权的理论研究还不成熟，对其权利属性缺乏准确的定位。公民知情权的权利属性，主要从以下几个方面进行剖析：

1.知情权是公民的固有权利

现代民主国家都承认在民的观念，人民是国家的享有者，是国家最高意志的决定者，政府只不过是依据人民意志及授权代表人民管理国家的机关 。基于人民原理，人民作为者出让的仅是管理权，但保留了对国家机关的监督权和参政议政权。人民只有知悉政府行为，才能客观地评价政府能力，判断政府是否值得信任，判断其行为是否符合人民的意愿，否则人民有权撤换政府人员，而行使这一权利的前提是对政府行为的知情。如果政府封锁各种信息，不给予人民获取任何事实的机会，人民便无法有效地监督国家机关及其公务人员的管理活动，无法对国家事务发表意见进而对其施加影响，国民原则也就无异于空中楼阁，人民原则便形同虚设。正如美国时任司法部长的克拉克在《情报自由法》说明书序言中写的“如果一个政府真正的是民有、民治、民享的政治的话，人民必须能够详细地知道政府的活动，没有任何东西比秘密更能损害民主，公民没有了解情况，所谓自治、所谓公民最大限度地参与国家事务只是一句空话。”因此说，知情权是公民原则的内在要求，是公民固有的基本权利。

2.知情权是公民的基本权利

公民知情权就其权利属性而言应是一国公民的基本权利，即宪法权利。最早在宪法中规定这一权利的是1949年实施的联邦德国基本法，该法第5条中规定，公民享有以语言文字和图画自由发表传播其言论的权利并无障碍地依通常途径了解信息的权利。北欧诸国对知情权的保障也十分完善，比如瑞典在构成其宪法一部分的《关于出版自由的法律》第二“政府文件的公共性质公开制”中就详尽地规定这一权利。即便是宪法中没有明文的规定，知情权也依然有其存在的宪法基础，以宪法中没有明确的规定为由而否定知情权的存在是没有根据的，“虽然有人以没有明示性法律规定提及知情权为由，用一副得意洋洋的表情论述说没有这项权利，但这是否定宪法基础的谬论。”[1]

之所以说，知情权是公民的一项基本权利，因为它具有基本权利的特征：基础性、普遍性、不可剥夺性。首先，基础性是知情权的基本特征之一，主要体现在知情权是公民其他权利得以正确行使和实现的先决条件。只有知情权得到了充分行使，公民追求的其他权利才可能充分实现。在社会里，公民行使政治权利，参与社会政治民主生活的前提是获取与自身利益密切相关的各种信息，而信息的充分性与真实性决定了政治民主的实质性。可以说没有知情权这一基础性的权利，就没有真正的民主政治。在公民最起码的知情权得不到保护的情况下，公民的其他权利诸如生存权、健康权等更是无从谈起。在公民的知情权得不到尊重和满足的情况下，公民便无法知道自己拥有哪些权利，要履行哪些义务，也就难以充分享受自己的权利，履行自己的义务，也可能由于不知情致使权益受损的情况出现。在自己的合法权益受到损害时，也不知道该如何寻求救济的途径，其合法权益也就难以保障。对于国家机关不负责任的行为，公民也无从知晓、无法追究它们的责任。因此，可以说人权始于公民的知情权，知情权具有基本权利的基础性特征。

其次，普遍性是知情权的另一基本特征，包括知情权主体的普遍性和客体的普遍性。知情权的权利主体十分广泛，公民、法人和其他社会组织是知情权的当然主体。另外，外国人或者外国组织经有关部门的同意也可以成为知情权的主体。知情权权利的客体也非常广泛，凡是承载政府信息的所有的载体形式，只要不违反法律的例外规定，都是知情权的权利客体。知情权的内容也非常丰富，它是一项集合性的权利，包括权利主体对信息的获得、复制、传播、处理加工及司法请求等过程，涉及民事活动、政治活动、社会活动等各个方面。但是，无论是国家体制的改革还是宪法的修改或重新制定，知情权的内容都不会消失而只能越来越丰富、越来越发展，这也体现了基本权利的稳定性。

最后，知情权还具有不可剥夺性。知情权使公民有机会充分获取对个人而言至关重要的各种信息，使个人发展自身人格以及实现自身价值成为可能，在一定程度上也可以说是公民其他的基本权利得以实现的基础，无论信息与思想的社会价值多么低下，对于自由的社会而言，获取信息的权利都是最基本的。因此，可以说知情权是人之成为人的保障，是人类不可或缺、不可剥夺的基本权利。[2]1969年联邦德国在一项判决中曾指出，信息的自由即意味着个人权利，它指出尽可能从多个来源接受信息、拓宽自己的知识、发展人格乃属人类根本性需求；并且，现代工业社会里拥有信息对个人的社会性地位尤为重要，信息自由的基本权利与表现自由的基本权利一样，是自由民主制度最为重要的前提之一。[3]

3.知情权是公民其他基本权利的基础和核心

知情权在宪法上主要是作为一种基础性权利而存在，与其他宪法权利不同，在整个宪法的权利体系中具有一定的超越地位，是各项基本权利的基础性权利和前提性权利，是诸多权利的基础和核心。现代民主社会中，如果缺乏作为基础性权利的知情权，将无法达到权利运行的良好状态，它不但是人民原则的必然要求，也是参政权、表达自由、监督权及其他宪法权利的基础性权利。

知情权是公民生存权、发展权的题中之意。知情权是发展个人人格的最本质的权利，最大限度地获取信息、拓宽自己的知识是作为人所必须具有的最本质的要求；公民获取、知悉各种准确可靠的信息有利于获得健康有尊严的生活状态和实现人生价值。尤其是现代社会，信息已成为每个人活动的基础和原动力，公民需要大量的信息来判断自身处境、做出各种选择，信息已成为比物质或能源更为重要的资源，成为决定每个人发展与进步的重要因素，离开了信息每个人必将落后于时代而无从发展。同时，现实生活中存在着大量与个人生活息息相关的信息，只有充分地了解这方面的信息，公民个人才能采取各种手段予以应对，趋力避害。因此，知情权应当成为公民的一项最基本的权利，受到宪法的保障。

知情权是实现平等权的重要基础。在信息化社会，信息和知识对权力和财富的决定作用越来越重要。所以人们因接触信息的频度和理解力的不同，也会发生新的阶层分化，从而导致政治上的不平等。如果将知情权规定为基本权利，由政府承担积极提供信息并帮助指导那些不能利用信息的人的义务，就会防止或减少新的社会分化，实现公民权利的平等。

知情权是公民的监督权、选举权、批评建议权、言论自由权、参与权等基本权利运行和实现的前提和基础。在人民原则下，民众是国家的者，政府是实现民意的机关，民众有权通过各种途径了解政府的工作状况，监督政府的各种行为。而监督权的正确行使主要通过选举自己满意的代表和通过政府信息公开，及时了解政府行为和纠正行政出现的偏差。选举权的行使须建立在人民对代表情况了解的基础上，如果公民对国家机关及其工作人员没有了解的话，便无法选举出真正代表他们利益和意愿的代表，选举权的行使便是一句空话。行政机关作为民意的执行机关，要想让他们能忠实地为人民服务就必须让人民了解他们的一举一动，就必须让人民拥有知情权，行政机关进行政务公开。同样，公民不能有效地获取和利用国家掌握的信息便无法进行谨慎的思考，也就不可能提出具有深度见地的批评和建议；而言论自由权的行使更需要以获取信息资料为客观基础。

4.知情权具有民事权利的属性

知情权民事权利的属性主要体现在请求权上。作为公民的一项最基本权利的知情权，如果公民仅限于被动地接受信息，而不是积极地争取这一权利、主动地寻求信息公开，那么知情权将永远不具有实益。既然公民知情权的宪法基础在于人民、民主主义的参政议政、维护个人基本权利等，在国家秘密不断膨胀、国家职能不断增加、国家掌握的信息大量积聚的情况下，人民无法再像过去那样从政府获得更多的信息，传统的自由权已经无法满足人民的需要，所以必须认可公民积极主动的寻求获取信息、要求有关部门公开信息的权利，赋予知情权以请求权的性质，只有这样，才能够使信息自由流通。

总之，在“以人为本”的民主法治社会里，知情权是人权的一项重要内容，是国家的“社会公众权利”。我们必须加强对公民这一最基本权利的理论研究，对其权利属性给予准确的定位，从而建构保障这一权利实现的制度体系。

注释：

[1]转引（日）奥平康弘著《知情权》。岩波书店1981年10月15日第3次印刷发行，第38页。

[2]转引（日）芦部信喜著《现代人权论――违宪判断的基准》。有斐阁1984年3月15日出版.第12次印刷发行，第382页。

[3]转引（日）芦部信喜著《现代人权论――违宪判断的基准》。有斐阁1984年3月15日出版.第12次印刷发行，第383页。

参考文献：

[1]王名扬：美国行政法，中国法制出版社，1995年版。

[2]应松年主编，比较行政程序法，中国法制出版社，1999年版。

[3]张文显，法理学：法律出版社，1997年版。

[4]唐小波，信息公开与公民知情权，社会科学，2003年第11期。

[5]孟丽娟：公民知情权，中国政法大学，中国优秀博硕士学位论文全文数据库。

[6]曾凡珂：论知情权的宪法保障，四川师范大学，中国优秀博硕士学位论文全文数据库。

篇（8）

近几年以来?大学生状告母校的事件时有发生?归纳起来主要涉及到高校的学籍管理、日常管理、学历学位的授予等三个方面。高等学校对学生的行政处分是否侵犯学生的合法权益?对于部分学生拒绝授予学历或学位的决定是否合法及日常管理过程中是否侵害了学生的利益等都曾经作为重要案例在法庭上受审。

一、大学生权利受到侵害的实例及其权利保护的宪法依据

实例一:2002年10月初?重庆某大学女生李某由于与其大学生男友张某在外出旅游途中同居?导致其怀孕。事发后该大学依据原国家教委颁布的《高等学校学生行为准则》、《普通高等学校学生管理规定》以及该校《违纪学生处罚条例》中关于道德败坏、品行恶劣、发生不正当性行为者?给予留校察看直至开除学籍处分的规定?给予两名当事学生勒令退学的处分。两名学生认为学校的处分没有法律依据?故而一纸诉状将该高校告上法庭?要求学校撤销这一行政处分?恢复名誉、赔偿精神损失费。2003年1月底?重庆市南岸区人民法院做出一审行政裁定以此事不属于法院受理范围为由?驳回了当事人的起诉。

此案例直接涉及到高校大学生是否享有性自由和怀孕的权利的问题。《中华人民共和国宪法》明确规定:中华人民共和国公民在法律面前一律平等。这里说的公民指的是具有中华人民共和国国籍?年满十八周岁、不论民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限的中国人。高等院校中的大学生绝大多数已经年满十八周岁?除外籍学员之外?也都拥有中华人民共和国国籍。所以他们应当享有宪法规定的一切公民权利。普通公民年满十八周岁之后?即享有自由恋爱、性生活和怀孕的自由?高等学校的大学生也应当享有这些权利。当然这里还有一个道德败坏、品行恶劣和不正当性行为的界定的问题。什么叫“不正当性关系”?按过去的理解?在校学生只要发生性关系就是不正当的?但也有人认为“男生漂娟、女生”才算是不正当性关系。

实例二:某高校在日常的宿舍管理之中?值班员经常到各个宿舍检查卫生和违规电器的使用情况。但是不管宿舍内是否有人在?她们都是用钥匙直接开门?几乎从来都不敲门?笔者在硕士研究生就读期间就曾遇到过此类尴尬问题。

这个案例涉及到公民的住宅权的问题。《中华人民共和国宪法》第三十九条明确规定:“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。”公民住宅不受侵犯有以下含义:(1)公民的住宅不得随意侵人;(2)公民的住宅不得随意搜查;(3)公民的住宅不得任意查封;(4)公民的住宅不得随意毁坏。“风能进?雨能进?国王不能进”是英国普通法的一项原则?也是法治社会对公民生存权的承诺。公民住宅不受侵犯是社会安定的最基础的条件。公民住宅有两种?一是固定住宅?二是临时住宅。公民住进宾馆?就和宾馆形成服务契约?短期居住的宾馆客房就形成临时住宅?长期包租的客房就形成固定住宅。任何机关和个人都无权搜查。学生宿舍作为学生休息生活的场所?每学年要交相应的住宿费用?而且他们交的住宿费用一般都要高于同类房屋的同期的出租价格。所以他们的宿舍也应当视为私人的住宅。他们的住宅权也是神圣不容侵犯的。宿舍楼的值班人员作为物业管理人员未经允许就进人学生私人的宿舍?应当视为是对公民住宅权的侵犯行为。如果值班员要进人宿舍检查卫生?就应当先征得学生们的同意?否则就视为违法。

实例三:北京科技大学应用科学学院学生田永在考过程作弊?根据该校规定?决定对田永按退学处理?并填发了学籍变动通知。但是田永继续在该校以在校大学生的身份参加正常学习及学校组织的活动?并如期缴纳各项费用。田永在该校学习的4年中?成绩全部合格?通过了毕业实习、设计及论文答辩?获得优秀毕业论文及毕业总成绩全班第九名。但是1998年6月?北京科技大学以田永不具有学籍为由?拒绝为其颁发毕业证和派遣证?原告田永认为自己符合大学毕业生的法定条件?被告北京科技大学拒绝给其颁发毕业证、学位证是违法的?遂向北京市海淀区人民法院提起行政诉讼。

该案例中?北京科技大学最终败诉。北科大败诉的原因是侵犯了原告田永的受教育权中的程序性权利。学校在做出退学决定后未以书面形式通知田永本人?学校在田永临近毕业时通知其所在系不能授予其毕业证书、学位证书和办理正常的毕业派遣手续?也没有给田永向学校有关部门进行申诉、申辩?以实现救济的权利和机会?违背了程序正义的基本要求。根据《中华人民共和国宪法》第四十一条规定:中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员?有提出批评和建议的权利;对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为?有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利?但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。从宪法的这条规定可以看出?当自己的权利受到行使国家教育权利的高校的不法侵犯时?大学生也应当享有申诉权。

二、大学生宪法权利的保障

1.实体法的保障

也就是根据宪法制订完备的高等教育法和相应的配套法规?明确规定大学生应当享有的权力、违法的惩罚措施和救济途径。这样?在大学生的权利受到侵害时能有法可依?切实保护好大学生的合法权利。

2.程序法的保障

高校在行使教育行政管理职权中侵害学生宪法权利时?还必须有相应的程序法的保障。学生权利的保障应当成为依法治校的一个重要组成部分。大学生对学校给予的处分不服向有关部门提出申诉必须有相应的法律程序来保障。而且?这个法律程序必须有实体法来明确规定?对于违反法律程序的行为应当有相应的惩罚措施。

三、大学生宪法权利的救济途径

1.行政救济

篇（9）

二、外宣方面。坚持专兼结合，利用好检察开放日、宪法宣传日等重要活动节点做好检察工作的对外宣传，发放材料100余份。围绕身边人、身边事开展重点宣传，全力做好优秀检察官、优秀检察工作者评选的宣传推介，1名干警入选优秀检察官，1名干警入选优秀检察工作者。在检察日报发稿2篇，山东法制报、潍坊晚报发稿6篇，在正义网发稿10余篇，省检察院微信公众号采用5篇。

三、做好领导安排的其他工作。全力做好综合文秘、党组会、检委会及其他各类会务、机要文书工作，确保政令检令通畅，为领导决策发挥参谋助手作用。起草各类报告、汇报、讲话、文件等60余件。全年编写简报、信息30余件，向市院报送检察要情20余期，筹备召开检委会7次，审议案件34件。收发各类文件、通知2400余份，加盖公章4000余份，承办各类会务30余次。

2018年，区检察院的宣传工作虽然取得了一定成绩，受到政法委等相关部门的肯定，但仍然存在对宣传工作认识不够、落实不严等问题。在新的一年里，高新区检察院宣传工作要在宣传的力度上、效果上下功夫。

篇（10）

一、引言

宪法司法化不是一个新话题，在齐玉苓案后学界对宪法司法化研究掀起一个热潮。2005年11月在北京举行的宪法司法化理论研讨会上，基本确立了宪法司法化的正当性和必要性。宪法“只有获得‘司法化’之后，才能进入到普通人的生活中去，而不是高高在上的‘最高法’或‘根本法’——换言之，宪法效力才能真正的体现出来”。近来，宪法司法化的问题又重新引起了学者们的热议。这主要源于最高人民法院于2008年12月8日以“已停止适用”为理由，废止了《最高人民法院关于以侵犯姓名权手段侵犯宪法保护的公民受教育权的基本权利是否应当承担民事责任的批复》(“法释字[2001]25号”)，该决定自2008年l2月24日起实施。紧接着华东政法大学童之伟教授在《中国法学》2008年第6期撰文《宪法适用应遵循宪法本身规定的路径》，以宪法实施、宪法适用和宪法遵守的区分为切入点，对我国宪法“司法实践”进行评析。认为“宪法司法适用在我国没有宪法依据，在我国既无采行的现实可能性，也看不出发展的前景”。并最终得出我国宪法的适用应该走最高权力机关立法适用和监督适用的路径，法院审理案件时援用宪法是对宪法的遵守而非适用，应该强化国家权力机关的宪法适用，同时消解“宪法司法化”这一伪命题。最高法院决定的出台和学者的上述言论，又一次将宪法司法化理论争议推向新的。如何看待宪法的适用与宪法遵守的区分，并进一步追问我国宪法学界多年来一直探讨的“宪法司法化是一个假命题还是一种希望与追求”，关乎我国宪法今后的发展道路和前进的方向。

二、宪法适用的辨识

童教授在他的文章中指出：“宪法适用方面之所以出现这种情况，不小程度上是因为我国学术界没能结合我国实际理顺一些基本概念及其相互关系。理Jl~IfH关的基本概念并合乎逻辑的运用这些概念，是人们解决好面对重大课题的学理基础。”因此，要搞清楚宪法能否司法化，我们不妨也从这一问题所涉及的一些基本概念谈起，进行系统的梳理和阐释，以消除我们在理解和应用中的诸多偏颇。

1．宪法的适用的界定

狭义上的“宪法的适用是指特定国家机关，依照法定程序，具体的适用宪法处理违宪案件的专门活动。”“从广义上讲，宪法的适用就是宪法的贯彻与执行，俗称‘行宪’。”“宪法的适用从广义上说是指宪法在实际生活中的运用，它主要体现在以下几个方面：(1)凡公民和国家机关都必须遵守宪法；(2)宪法在司法活动中被适用。狭义上仅指司法机关对宪法的适用。” “宪法的适用是一定国家机关对宪法的实现所进行的有目的的干预。它一方面指国家代议机关和国家行政机关对宪法实现的干预。……另一方面则指国家司法机关对宪法实施的干预。”对于宪法适用的概念不同的学者有不同的理解，但无外乎从以下三个方面进行界定：第一，宪法适用的主体。宪法的适用必须是法律授权的专门机关来行使，其他任何组织与个人无权适用。第二，处理具体事务的过程中运用了宪法，在遵守宪法的基础上将宪法作为一种活动的方式或工具加以利用。第三，处理了一定的具体事务或者为一定行为。适用宪法的核心或者说最终目的就是要为一定行为。这一行为是宪法适用的载体，若没有行为，宪法的适用将无法落实。根据以上分析，对宪法的适用可以作出如下界定：广义的宪法适用指特定的宪法关系主体依照法律程序，运用宪法处理具体事务的活动，包括宪法的立法适用、监督适用、行政适用及“司法适用”。狭义的宪法适用仅指宪法的“司法适用”，当然有学者主张宪法不能在司法过程中适用，这是我们在后文要讨论的内容。

2．宪法适用与宪法遵守的辨析

反对宪法司法化的学者主张，那些所谓的“宪法司法化”的案例不过是人民法院遵守宪法的行为，并非对于宪法的适用。那么，究竟如何区分宪法的遵守和宪法的适用呢?这确实不是一件很容易的事情。童教授认为，遵守宪法与适用宪法的区别表现在诸多方面。(1)所有宪法关系主体都有遵守宪法的义务，因而遵守宪法的主体具有普遍性；适用宪法的主体具有严格的要求，不仅通常必须是国家机关，而且必须是经宪法授权的国家机关，因而适用宪法具有主体上的垄断性。(2)宪法关系主体遵守宪法的行为较多被动性、服从性，较少主动性和可选择性，而适用宪法的行为有较多的主动性和可选择性。(3)宪法关系的主体遵守宪法时不用宪法的规定直接处理具体问题或据以裁判争议，但适用宪法一般会运用宪法的具体规定处理具体问题或裁断具体争议。(4)遵守宪法时，宪法有关规定对宪法关系主体和有关事项的有效性、权威性，往往是无可争议或不证自明的，而适用宪法情形通常并非如此。l2童教授不仅在理论上大下工夫，还对《中国宪法司法化：案例评析》中所收录的33个案例进行了分类评述，以区分宪法的适用和遵守。宪法的适用和遵守确是两个概念，我们应该对其加以区分。但在上述四点中，童教授用了“较多、较少、较多、一般、往往、通常”六个这样模糊的修饰词。可见，童教授对于两者的区分也很难准确地予以把握。

按照学界的一般理解，所谓宪法的遵守是指一切国家机关、社会组织和公民个人依照宪法的规定，行使权利(职权权)和履行义务(职责)的活动。它也有狭义和广义之分，狭义的遵守指依法办事，依法享有权利并行使权利，依法承担义务并履行义务；广义的宪法遵守相对于违反宪法而言，不违背宪法即是宪法的遵守。我们这里所讲的宪法遵守指的是狭义上的宪法遵守，即依宪法办事。仅从概念上我们还无法将遵守与适用区分开来，还必须从以下几方面进行分析。(1)宪法的义务主体具有普遍性，包括一切国家机关、社会组织和公民个人；宪法的适用主体具有特殊性，必须是经法律授权的专门机关。(2)在宪法的适用活动中，遵守宪法是适用宪法活动行为的另一个方面，其与遵守宪法并不是完全割裂的两个过程，是一枚金币的两面。同时，宪法遵守是宪法适用的基础，任何适用都必须以遵守宪法为逻辑前提。特定机关遵守宪法的行为，从另一角度来看也是对于宪法的适用。因为遵守宪法是依据宪法而为一定行为，相对于整个活动过程来说，并没有处理具体的事务，但相对于该行为本身来讲，它也是在处理一定的事务。在王禹编著的《中国宪法司法化：案例评析》的33个案例中，作者将其分为三种情况：一种是作为原、被告提交的法律依据，仅仅在判决书中提到过；第二种是出现在法院判决书中的说理部分，来分析双方当事人提出的权利主张是否有宪法依据；第三种是直接出现在判决部分。第一种情况，宪法被作为原、被告的法律依据来主张自己的权利或否认对方的权利，是对宪法一般性的提及，当然不属于宪法的适用情况。在第二种情况中，我们举一例，莫尊通不服福州市人事局批准教师退休案，福建省福州市中级人民法院(1997)榕行终字第43号判决书：“被上诉人福清市人事局作出的批准退休决定处分了《中华人民共和国宪法》所规定的公民的劳动权，是具体的行政行为，行政相对人对此不服的，有权提起行政诉讼，人民法院对此具体行政行为进行司法审查。该案在说理部分运用宪法，将其作为支持其他法律形式的法律根据加以引用，从判决上来看并没有对具体的案件起到决定性的作用。但是，司法活动是一个过程，而不是一个判决结果，宪法的司法适用不仅包括在判决结果中适用宪法，在司法活动的过程中适用宪法也理所应当是对于宪法的适用。福清市中级人民法院对于宪法的援引，一方面从整个司法活动来看，宪法“参与”了这一活动过程；另一方面，法院运用宪法确认莫尊通的劳动权，也是对于具体事务的处理，符合童教授对于宪法适用内涵的界定。第三种情况中，法院利用宪法直接作出判决当然是对宪法的司法适用(3)遵守宪法是相对主体是否按照宪法来规范自身行为而言的，而适用宪法侧重于强调宪法在主体的行为过程中是否得到了应用。宪法适用的主体对于宪法的适用也是对于宪法的遵守，在这种情形下，两者是对同一行为不同角度的理解，并没有本质的区别。

篇（11）

一、问题的提出

(一)政府的传统宪法观念

从历史上看，“宪法并不能适用于私法领域”是有着世界范围内的深远渊源的。

传统的大陆法系宪法学理论认为，宪法作为公法之首，应当首先成为公私法划分的约束对象。宪法本身主要规定了国家权力与国家权力之间、国家权力与公民权利之间的关系，而对私人权力之间的关系，宪法无意调整和干涉。宪法对公民的各项基本权利的规定也是基于对公权力侵犯的防卫。“国家之权利行使，须与节制，而人民的(自由)基本权利，原则上是无所限制的”，“宪法基本权利之规定，是完全针对国家而发，基本权利条款的本身，就富有纯粹针对国家性质，而非针对人民性质”。

英美法系不存在公私法之划分，同样认为宪法的功能是限制政府权力。根据美国的宪法理念，宪法是公民与政府的契约，是公民用来约束政府权力的武器。美国成立之初的制宪者认为，只有政府权力的危险性才能达到以宪法对其加以约束的程度。

由此可见，传统宪法理论认为宪法产生于国家和公民二元化对峙的假设之上。宪法对基本权利的保护是防止政府的不法侵害。对于政府与公民之间在司法领域的纠纷，以及公民之间关于基本权利的纠纷，很难通过宪法途径直接得以解决。

(二)困境的产生

现代社会的如下逐渐而重大的变化使传统的宪法观念面临困境：

第一，意思自治、平等自由的纯私法界限已经越来越模糊，越来越多的民事纠纷中夹杂了非平等和类权力因素：第二，国家权力本身向市民社会日益渗透，政府对公民经济社会生活的干预日渐加深，公民对人权保护的要求越来越迫切；第三，宪法的基本权利由消极权利向积极权利转化，由传统的三大权利延伸到经济、文化和社会权利等等。上述事实使两大法系法系都不得不承认公共领域和私人领域之间界限的不确定性，而将宪法中基本权利的保护限定在公共领域之中。

二、基本权利私法化

通过对其他国家的研究我们可以发现，对基本权利效力的保护一般有两个途径，或者说有两种纠纷解决的机制：

(一)美国的“国家行为”理论与司法审查结合

一般情况下，当公权力侵害公民基本权利之时，通过违宪审查的方式来保护其基本权利。美国司法审查制度非常发达，正是在这一制度的基础上，美国发展了“国家行为”理论来解决司法领域中基本权利受到侵害的问题。

随着美国社会的不断发展，国家机关为规避宪法的适用，往往采取私法的形式调整公法关系，以此侵犯公民的基本权利。为了更好的保护公民的合法权利，最高法院通过扩大对“国家行为”理论的解释，将符合一定标准的私人纠纷纳入了宪法调整的范围。对国家行为的理解不再仅仅局限于国家机关从事的行为，其他从事具有公共职能、并受国家多方面管制与监督的行为都被视为国家行为。

美国人以扩大“国家行为”理论解释的方式将私人行为看作是国家行为，从而通过成熟而发达的司法审查制度为私人之问基本权利的纠纷提供解决方案，从而既保持了宪法只规范国家行为的立宪传统，又使公民的基本权利得到了有效保护。

(二)德国的“基本权利对第三人效力”理论直接将宪法私法化

“基本权利对第三人效力”理论就是指宪法上的基本权利在私法上的适用。对于基本法能否介入私法领域问题，德国学界基本持肯定态度，但在以何种方式介入的问题上，则存在直接效力与间接效力的争论。

直接适用说的代表人物尼伯代肯定宪法基本权利在私人法律关系中具有直接效力，他主张宪法的基本权利是最高层次的规范，如果宪法中的基本权利条款不能直接在私人间具有拘束力的话，则宪法基本权利条文将沦为仅具有“绝对的宣示性质”。。虽然这～理论受到了不少的批评，但目前德国劳工法院在保障人类尊严和人格尊严条款(基本法第l条)、言论自由、出版自由条款(第5条)等方面仍采纳直接效力说。

间接适用说的基本内容是：基本权利是首要规范，应该在法律的所有领域内获得实现。此首要规范是其他次级规范的基础，而且该次级规范是由首要规范衍生的。因此在私法领域内，基本权利的适用就可以借助一定的私法条款(尤其是所谓的“概括条款”，如公序良俗等)来发挥效力。。根据这种理论，宪法基本权利成为法官对民法基本原则等概括性条款的解释前提，从而宪法基本权利效力“辐射”而非直接作用到私法领域。最终联邦采纳了宪法基本权利对第三人的间接效力理论，并逐渐成为学术界的主流学说。

这两种理论在基本权利适用于私人领域的范围，对私人关系的效力程度，基本权利发生效力的方式等方面都存在着重要差异。

(三)对各种理论的评价

1．直接适用说

正如德国学者沙兹卫伯所说：“宪法也并未要求每个国民都过着理智及道德的生活。”所以，硬要将国家力量注入私人生活，造成私人间关系的平等，无疑侵害了自由权利。鉴于国家和公民二元对峙的模式以及公私法分离自治的法律设计，宪法基本权利不能直接在私法领域发挥效力，因此直接适用说不可取。

2．间接适用说

间接适用说作为经德国通过判例确认后成现代的通说。它具有极缜密的逻辑，既与德国《基本法》第l条第3款规定“基本权利是直接有效的法律”相契合，尊重以宪法为基础的法律秩序的统一性，又尊重私法秩序的独立性与固有准则，避免了直接运用宪法基本权利可能对“私法自治”造成威胁，在两者协调中寻求和谐，因而成为通说但是问题在于内容更为具体之基本权利条款却要通过原则、抽象的民法概括条款等媒介来实现，其内容显然难以充分落实，利用宪法基本权利条款来解释民法基本原则等概括性条款，本身也就具有宪法基本权利适用的行为，实际上已经将宪法基本权利直接用于私法领域。宪法基本权利要通过私法的媒介发生效力，如果没有私法上的媒介可以借助，此时，宪法基本权利如何发挥间接效力?这值得我们认真思索。

3．准国家行为说

准国家行为说的优点在于：第一，相比直接适用说，它固守了公私法界限，避免了宪法基本权利直接深入私法领域的弊端；第二，比德国间接适用说的调节效果好。比如“国家行为”在很大程度上也存在着公权行使的情形，因此，美国准国家行为对国家的规制相比德国要有效的多。第三，如果坚持宪法基本权利只调节公权行为的做法，那么国家可能通过向社会转移职能来逃避宪法责任，而社会组织则由于传统理论的缺陷而得不到直接调整，因此是不利于人权保障和发展的。美国的“准国家行为”考虑了这种可能性，有利于宪法基本权利在最广的公法意义上发挥直接效力。

准国家行为说的缺点在于其认定的可操作性不强。纷繁的标准与界限不仅没有将准国家行为厘清，标准与标准之间的冲突、个案与个案之间的不一致、法院立场的摇摆不定都使得美国的‘国家行为’理论成为了所谓‘理论上的灾区’；美国联邦最高法院在进行司法审查中，将大量的精力都用于分辨什么是“国家行为”以确定宪法诉讼的范围。可见，美国法院及法官的高水平、高权威是该理论得以适用的独特条件。同时，美国的“准国家行为”虽可能无处不在，但也未必处处都在。当美国法院不能在私法纠纷中适用“准国家行为”时，对此纠纷宪法基本权利就没有效力。因此，对它的借鉴最好和其他相关理论补充来用。

三、中国的选择

(一)我国的现实背景

改革开放以来，随着市场经济改革，社会经济生活状态的急剧转变以及贫富分化的加剧，强势对弱势的侵犯与欺压屡见不鲜，这种侵犯在很多时候是隐性的，因而也是无法用私法法律规范来调整的。这是世界各国在经济社会发展到一定阶段的必然现象，也是各国宪法理论发展的必由之路。

宪法是用来调整国家与公民关系，中国的立宪思想与西方的“主流思想”存在着明显的不同，不仅公民的基本义务在宪法中设专章加以规定，即使在公民的基本权利中，也可以看到对公民义务的要求，如宪法第36条对自由的保护，第40条对公民通信自由和通信秘密的保护，第49条对婚姻家庭的保护等都直接或间接的规定了个人的义务结合我国宪法的现实状况，不论从宪法具体规定上讲，还是从中国实际情况出发，单纯的照搬美国模式或德国模式并不可取。

(二)我国宪法基本权利私法化的设计

德国宪法基本权利对私法领域的直接效力说不应为我国所用，否则可能导致“个人与国家的二元对峙结构”的稀释化，有悖立宪主义的精神。结合我国的国情，我国应当借鉴德国的“问接适用说”并以“准国家行为理论”作为补充。

首先，在国家行为介入的情况下，宪法基本权利应该在公法上具有直接效力。公民和国家之间的公权纠纷，可以通过宪法基本权利发挥直接作用。当嗣家侵犯公民的基本权利时，如果符合宪法诉讼的条件，则公民可以相应提起宪法诉讼来维护自己的权利，特定法院也可以通过对宪法基本权利的适用来进行违宪审查。