买卖合同论文大全11篇
时间：2023-03-22 17:37:35绪论：写作既是个人情感的抒发，也是对学术真理的探索，欢迎阅读由发表云整理的11篇买卖合同论文范文，希望它们能为您的写作提供参考和启发。
篇（1）
现行《合同法》对试用合同相关的规定只有第一百七十条规定：“试用买卖的当事人可以约定标的物的试用期间。对试用期间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，由出卖人确定”。第一百七十一条规定：“试用买卖的买受人在试用期内可以购买标的物，也可以拒绝购买。试用期间届满，买受人对是否购买标的物未作表示的，视为购买。”这样的规定太过简单笼统，针对越来越复杂的现实情况，俨然已经无法满足需要。这亟待立法者对其予以更加细化的规范。
试用买卖的性质和特征
关于试用买卖的性质，在学理上存在争议。一 种观点 认为：试用买卖是附延续条件的买卖合同，故该买卖合同成/:请记住我站域名/立 ，但未生效。另一种观点认为：试用买卖中双方当事人就试用达成合意，而未就买卖达成协议，故不为买卖合同 。
笔者认为，试用买卖仍然属于买卖合同范畴，买卖双方并非未就买卖标的物达成协议，而是已经达成协议，即卖者将购买与否的决定权交由买者，在试用期结束前，买者既可以做出购买的意思表示，也可以做出不予购买的意思表示。 而在试用期间，合同虽然成立但并不生效。故试用买卖仍为买卖合同，只不过是一种特殊的买卖合同。我国《合同法》将试用买卖划归在买卖合同项下，显然也是持此种观点。魏振瀛先生在《民法》教科书中说道：试用买卖的特殊性在于，由买受人试用标的物并以买受人经试用后的认可为合同的生效条件。试用买卖合同自双方意思表示一致时成立，但买受人试用后认可标的物的，买卖合同才生效；买受人不认可标的物的，则买卖合同不发生法律效力。从试用买卖的特殊性上分析，试用买卖应属于附条件买卖合同，至于这种条件既可理解为延缓条件，也可以理解为积极条件，还可以理解为随意条件。延缓条件又称生效条件，是指合同效力的发生决定于所附条件的成就。附积极条件的合同，是指以将来事实的发生为成就的条件。附随意条件的合同是指依一方当事人的意志决定其是否成就。根据试用买卖的定义可知，试用买卖同时满足以上三个标准，只是三者考虑问题的侧面不尽相同。试用买卖作为一种特殊的买卖，其特征体现在以 下两方面 ：
（一 ）试用买卖约定由买受人试用或者检验标的物。对于一般买卖，出卖人并无义务让买受人适用标的物，而在试用买卖合同中，出卖人有义务在买卖合同生效前将标的物交付给买受人试用或者检验，如将标的物交给买受人试用或者试穿等。出卖人许可买受人试用或者检验标的物，是试用买卖成立的一个基本条件，出卖人不按约定让买受人试用 或者检验标的物的，买受人可以请求交付标的物由其试用或者检验，也可以解除合同。
（二）试用买卖以买受人认可标的物为生效条件，试用买卖经当事人双方意思表示一致而成立。但该种合同对买卖 权利义务关系的发生附有买受人认可标的物的生效条件。也就是说，买卖在买受人认可标的物时才生效，若买受人经试用或者检验对标的物不认可，则买卖不发生法律效力。可见，买受人认可标的物，为条件成就，买卖合同生效；买受人不认可标的物，则为条件不成就，买卖合同不生效。买受人的认可完全取决于自己的意愿，而不受其他条件的限制。如果当事人在合同中约定标的物非经试用或者检验符合一定的标准或者要求，买卖合同不生效，那么这种合同就只是一般意义上的附条件买卖合同，而非本法所规定的试用买 卖合同。
试用期间标的物风险承担
关于试用期间的风险承担样存在多种观点：第一种观点认为因交付已经完成，应由买受人承担。第二种观点认为应由双方当事人合理分摊。第三种观点认为应适用所有权人承担风险的规则。笔者认为，根据以上探讨，我们认同试用买卖合同的买卖合同性质，因此，就应当适用买卖合同风险承担的一般规定。我国《合同法》第一百四十二条规定：“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定的或者当事人另有约定的除外。”该条是合同法关于买卖合同标的物风险承担的一般规定。但是试用买卖与一般的买卖合同不同之处在于，试用买卖合同在最终完成交易前的交付行为，是一种事实上的交付，这种交付并不发生物权变动，就如同无偿借用中的被借用物一样，由于产品在买受人手中占有，买受人就应该负有一定的保管、保护的义务。因此，在试用期间的标的物风险由买受人承担是合乎情理的。在买卖双方最后决定产品交易之前，产品就已经在买受人手里，但是产品的所有权并没有如一般的买卖合同那样，交付即完成转移。“试用”顾名思义，是一种使用权的使用，并非是基于对物的所有权而使用。如果在试用期届满时候，买受人接受产品，那么只用完成一个简易的交付就可以成就物权的变动。而如果买受人拒绝购买的话，出卖人可以根据物权请求权要求买受人返还该产品。
综上所述，试用买卖是一种附条件的买卖合同，对它的研究有助于试用买卖领域纠纷的解决，促进试用买卖这种商业促销模式的健康发展。（江西省新建县人民法院 张小秀 欧阳群）
参考文献
篇（2）
合同解除的立法目的在于，给予一方当事人根据合同履行中出现了的法定事由，为避免因合同的履行而遭受重大损失提供的法律救济措施，以及违约方不应因合同的解除获得不当的利益。合同解除最重要的法律后果即“合同的权利义务终止”。《解释》涉及合同解除的条文多达10条（详见司法解释条款第八条、九条、十二条、十三条、十四条、十五条、十九条、二十三条、二十四条、二十五条），占所有解释28条的36.7％。结合审判实践，商品房买卖合同的解除之事由概括起来主要有以下几种：1.协议解除；2.根本违约；3.迟延履行；4.法律规定的其他情形。具体言之，解释对后三种事由明确列举规定。根本违约：商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人；故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实；房屋主体结构质量不合格；房屋质量问题严重影响正常居住使用的。迟延履行：出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行的；办理房屋所有权登记的期限届满后超过一年，由于出卖人的原因，导致买受人无法办理房屋所有权登记的。其他解除情形：面积误差比绝对值超出3％；商品房买卖合同约定，买受人以担保贷款方式付款、因当事人一方原因未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的。
司法解释主要从实体上规定了解除商品房买卖的事由，对其解除程序则应根据我国合同法的规定处理。我国合同法第九十六条第一款规定：“主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。”该项紧接着规定，“对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”可见，行使商品房买卖合同解除权的一方应该履行通知的程序。没有通知的，法院应该行使释明权，要求主张解除的一方及时向对方通知解除。问题是，通知已经送达，但对方一旦提出异议之诉，主张合同解除的通知人对于合同解除的效力便处于不确定状态，须由法院裁判。作为法院，在解除商品房买卖合同的诉讼实践中，应该围绕上述司法解释所列举的情形来审查主张解除合同的理由是否成立，从而确认解除商品房买卖合同的效力。
商品房买卖合同标的物所涉金额大，楼花按揭为商品房交易的主要形式。但是，对于楼花按揭中以担保贷款为付款方式的商品房买卖合同的解除，与对担保权人的权利保护的冲突问题，司法解释没有规定解决的方案。如乙向甲公司购买价值30万元的商品房一套，应首付15万元给甲公司，实际支付10万元，尚欠5万元。合同约定“乙未依约定期限付款，甲公司有权解除合同”；余款15万元向丙银行申请按揭贷款15万元支付给了甲公司，并由甲公司提供保证担保。甲公司经催讨未果，遂以乙为被告，丙银行为第三人向人民法院，请求判令：1.解除与乙签订的商品房买卖合同；2.乙返还商品房给甲公司；3.甲公司返还10万元给乙，返还15万元及利息给丙银行。乙、丙均答辩不同意解除商品房买卖合同。此案是否应该解除商品房买卖合同呢？如果商品房买卖合同解除了，是否必然解除按揭贷款合同呢？首先，本案的商品房担保贷款合同已经签订并且按揭贷款也支付给了开发商甲公司，不属于司法解释中的“商品房买卖合同约定，买受人以担保贷款方式付款、因当事人一方原因未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行”的情形；其次，乙未依约支付5万元的行为从表面看，似乎属于司法解释中“买受人迟延支付购房款”的情形。但是，我们认为，乙迟延交付的5万元只是商品房预售合同总价款30万元的六分之一，为此，乙的行为性质应该认定为“部分迟延交付行为”。鉴于该司法解释未明确买受人迟延支付购房款在量与质上的尺度，法院在适用该司法解释的同时，应注意结合我国合同法第九十四条第三项规定“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”加以考虑。我们认为司法解释中迟延支付的购房款应该是指主要的购房款，在识别“主要”上，应不少于购房总价款的二分之一，而不是一小部分的购房款，当然如果少于总价款二分之一，但迟延交付的购房款足以影响开发商生产经营的，亦可认定为“主要”。这才符合合同法力促交易成功的立法目的。本案乙的迟延支付购房款行为显然不是迟延履行主要债务，不构成解除合同的理由。虽然双方合同约定“乙未依约定期限付款，甲公司有权解除合同”，但是，乙并不是未依约定期限付款，只是没有按期付清所有房款，因此甲公司也不能以此主张解除合同，除非双方合同明确特别约定了没有付清全部房款时甲公司有权解除合同。
同时，法院还面临着与担保权人（按揭贷款人）的权利保护的法律价值选择问题。此类案件有两个相互牵连，但是又相互独立的法律关系：一个是商品房买卖双方的法律关系，一个是商品房担保贷款的法律关系。后一个法律关系中，借款人是商品房的买方，并且也是以该房产作为贷款抵押的抵押人，作为商品房卖方则为买方的贷款提供保证担保，担保权人就是贷款人银行。商品房买卖合同的解除往往也就影响到后一个法律关系的履行问题，然而，其是否必然导致解除商品房担保贷款合同呢？司法解释没有具体的直接规定，只是在第二十五条第二款规定了两个合同关系都被解除的法律后果，即“商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的，出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人”。对于该款，我们认为，商品房买卖合同的解除不必然逻辑地得出商品房担保贷款合同应该解除。后者是否解除仍然应该根据我国合同法及相关司法解释来具体认定。如果借款人和贷款人都没有主张解除商品房担保贷款合同的，作为商品房担保贷款合同的保证人（卖方）提出解除商品房担保贷款合同缺乏法律依据。上述案件中，乙、丙银行关于贷款合同不应解除的抗辩理由成立。此时，甲公司选择行使解除商品房买卖合同解除权，将购房款和贷款本息退给乙；乙返还房产给甲公司，但不影响丙银行行使抵押权。这样处理对甲公司也显然不利。甲公司应该放弃选择解除权，而选择以追索乙债务为由提讼为宜。
篇（3）
一、违约救济制度的概述
（一）违约及违约救济的概念
1、违约（BreachofContract），是违反合同规定的行为。依《英国法律辞典》的解释，“违约是指无论是行为亦好，遗漏亦好，凡是不履行契约里所规定的都叫做违背契约。”[①]著名学者高尔森教授认为：“凡是合同的一方在缺乏正当合法理由的情况下未能按照合同的规定履行自己的义务，就叫做违约。”[②]也有学者认为，违约不仅包括违反约定义务还包括违反法定义务，其定义应该涵盖免责事由。
在国际货物买卖合同的履行上，违约则是指买方或卖方在不存在合同约定的不可抗力事故的情况下未能全部或者部分履行其合同义务（包括不符合合同约定的内容）的一种行为。例如：卖方不交付合同约定的货物、迟延交付货物、交付与合同规定不符的货物等；买方不按约定支付货款、不及时办理进口证件、不按约定接收货物或对货物进行复验等，都属于合同当事人的违约行为。除合同或法律上规定的属于不可抗力原因造成以外，违约都要承担违约的责任。
2、违约救济（Remedies），是指一方当事人违反合同约定或法律规定义务的情况下，另一方当事人依照合同约定或法律规定，以保障合同的法律约束力，维护其合法权益为目的而采取的各种措施的总称。违约救济一词来源于英美法律。“依《布莱尔法律辞典》的解释，救济一词指实现权利、或补偿权利侵害的手段以及运用这些手段的权利。”[③]依合同法的一般原则，合同一经依法成立，当事人都必须遵守，任何一方没有法定的事由不经法定程序不得变更或解除，任何一方违反合同都必须依法承担相应的民事责任，因此受损害一方对不适当履行有权进行补救。
违约救济的目的是保护受害方的权益，为了使其尽量避免或者减少违约造成的损失。本质上，违约救济是一种权利，是受害方在对方违约时，为保护自己的利益所享有的一种权利，受害方既可以行使这项权利，也可以放弃这项权利。
（二）违约救济的方法
救济方法是救济制度的核心内容，是依据一定标准对救济制度进行划分的外在表现形式。根据行使救济权的法律性质可将救济分为刑事救济和民事救济；根据救济权的来源可将救济分为司法救济和自助救济；根据救济的内容和目的可将救济分为实际救济、替代救济和终止合同的救济。
虽然各国法律对违约救济方法有诸多不同规定，但都普遍认可实际履行、损害赔偿和宣告合同无效这三种主要救济方法，这三种救济方法是在国际货物买卖合同中买卖双方均可采用的救济方法。首先，损害赔偿是最广泛的救济方式，一般来说，它可以在任何违约情况下单独或者与其他救济方式共同行使，旨在使受害方回复到合同应该被履行时的状态；其次，实际履行是很重要的救济方式之一。在《公约》中，实际履行是最主要的救济方式，以尊重“约定必须遵守”的原则和适应国际商事实践的特殊性为立法目的；再次，宣告合同无效是违约最后的救济方式，旨在使受害方回到合同没有履行之前的状态。
本文随后将对实际履行，损害赔偿和宣告合同无效这三种救济方式进行详细的阐述。
（三）违约救济方法的共同原则及各自特点
1、违约救济的主要目的在于补偿受害人因对方违约而遭受的损失，使其能够得到他订立合同所合理期望得到的东西。虽然在大陆法中，还认为违约救济是对违约行为的一种惩罚，但各国合同法普遍认可以下的违约救济原则：（1）以补偿受害人的损失为限，特别在英美法中，法庭原则上不支持惩罚性的赔偿；（2）违约救济仅补偿受害人的财产损失，一般而言，在买卖合同中并不考虑受害人的精神方面的损害；（3）受害人可自行选择违约救济方法。在对方违约时，受害人可采取自助行为予以救济，也可通过诉讼或仲裁程序进行救济。
2、违约救济方法的各自特点主要体现为不同救济措施所具有的的独特法律意义。以下就三种主要救济救方法的特点进行分析：
其一，实际履行。请求实际履行是债权人享有的一项权利，其基本内容是要求违约方继续依据合同的约定而履行自己的义务。通过保证合同得到切实执行以实现缔约目的，对守约方的合同利益加以保护。该救济方法旨在维护契约神圣原则、维护交易规则和经济秩序。
其二，损害赔偿。损害赔偿的作用在于使受害者得到完全的赔偿。国际货物买卖合同双方都追求其商业利润，而守约方的利润损失可以由违约方以现金赔偿方式弥补。损害赔偿的最主要特点，一是适用范围极其广泛；二是即使违约方履行了义务或采取了救济措施，只要守约方还有损失，仍可要求损害赔偿。
其三，宣告合同无效。宣告合同无效是一种积极防御性的救济方法，采用此方法可避免或减少对方违约给自己带来的损失，在预期违约时尤其如此。通过解除合同可以摆脱合同义务的约束，自此结束原有的合约关系，而且尚未履行的义务不再履行。
二、实际履行救济制度
（一）实际履行制度立法的国内法背景
1、实际履行的含义
各国法律对实际履行作为一种救济方法都有规定，但不同国家规定的具体制度是不尽相同的。对于大陆法和英美法关于实际履行的含义的差异主要表现在以下两个特殊的问题上：
（1）交付瑕疵货物
大陆法对交付瑕疵货物规定了“瑕疵担保责任”，这里的“担保”是指基于合同标的物存在的瑕疵所产生的责任。瑕疵担保责任属于严格责任，因而虽然违反了这种责任并不能构成一种违约，它会产生两种特定的救济：要求减价和取消合同。这两种方法任择其一。[④]
如果存在瑕疵的货物为特定物，买方通常只能行使上述两种救济方式，不会存在要求卖方补救瑕疵的实际履行问题。另一方面，如果存在瑕疵的货物为种类物，可以基于两种理由产生两类救济，即基于瑕疵担保责任而产生的降价或者取消合同的救济方式；基于所承担的交付符合某种质量的货物的义务而产生的违约救济方式。后一种理由在特定物中不存在。因此，在瑕疵货物为种类物时原则上卖方被要求重新交付符合合同的货物以补救他的瑕疵交付。另外在德国法中还存在一个例外：出卖人保证其售出的物品具有某种特定的品质，以及出卖人欺骗性地或故意地对其已知的某种瑕疵保持沉默。在这两种情况下，买受人仍可选择解除契约或降低价金，但他也可以请求损害赔偿。
而英美法则不存在“瑕疵担保责任”的特殊规定。卖方所承担的义务仅是要求他出售的货物不具有某种瑕疵，因此他应该执行这种义务，一般采用赔偿金的形式，但也可以通过补救这种瑕疵来避免支付赔偿金，不过受害方不能被强迫进行这种补救。
《公约》没有对瑕疵担保责任规定特殊规则，如果所交付的货物为瑕疵货物，无论是否种类物都一样可以行使公约规定的违约救济方式，包括降价，要求宣告合同无效，要求交付替代货物或者要求损害赔偿。
（2）要求支付约定数额
如果买方的义务仅是支付约定数额，卖方可以要求其履行该义务，向买方提起支付价款之诉。由于这种义务的特殊性，其履行不会对债务人造成身体上的强制，因而它不会受到对其他实际履行的限制，这些限制主要指要求某人违背意愿为某种行为的困难或者不实际等情况。
也正是由于这个原因，英美法认为要求支付约定数额的诉讼不是要求履行之诉，也不是要求损害赔偿之诉（因为要求支付的数额是所约定的数额加上利息）。原告是要求约定数额还是要求支付损害赔偿的问题更多的是受到减轻损失的规则来限制，而不是对实际履行的限制。
根据上述的分析，实际履行在大陆法系中不包括瑕疵担保责任的违反，而在英美法系则不包括支付价款。这是两大法系在实际履行的含义方面最明显的差异。
2、实际履行的范围
英美法中的实际履行窄于大陆法系，实际履行的裁决仅是针对被告本人，要求被告履行合同并且如果违反该裁决就会因藐视法庭而受到惩罚，如监禁和罚款。而在大陆法系国家，实际履行范围很广，任何可以使债权人得到他所交易的实质内容都是实际履行。包括债权人可能会通过第三方执行合同或者修补瑕疵，并由债务人来支付费用；债权人自己修补瑕疵并且请求债务人支付费用等。
3、实际履行的限制
虽然各国法律对实际履行作为一种救济方法都有规定，但是考虑到债权人通过履行所获得的利益和执行履行所带来的成本之间适当的平衡，对实际履行又有所限制的。根据不同国家对实际履行的限制可以分为三种立法模式：
第一种，实际履行是一般原则，但受到一些例外的限制。这种模式以德国为代表。从《德国民法典》的规定可以看出，债权人有权利获得履行的裁决是德国法中的一项基本原则。但德国法规定的货物买卖中又对实际履行的权利作出了一些限制：（1）如果债务人没有遵守债权人给予的宽限期，债权人就可以要求金钱赔偿，但是不能要求履行；（2）如果实际修理或者履行是不可能的（但是这些不可能不能成为免责事由），债权人只有权利要求损害赔偿，通常是金钱赔偿；（3）在实物修理不能充分补偿债权人时，债权人就不能要求实际履行；（4）如果使债权人处于合同得到履行时应有的地位的履行需要债务人作出不合理的努力或者支付不合理的费用或者如果这样做结果就会给债权人获得一个比以前商品的价值更高的商品，那么债权人不能要求实际履行；（5）在积极违约的情况下，鉴于损害的性质一般只产生损害赔偿请求。
第二种，实际履行是一般原则，但是只能在一些特定类型的债务中被允许。这种模式以法国为代表。法国法中关于实际履行的根本原则和规则体现在《法国民法典》中。依据《法国民法典》，将债务分为给付之债、作为之债和不作为之债。对于后两类债务，一般被看作是不能执行的债务，因而通常只能采用损害赔偿的救济方式。[⑤]
第三种，实际履行是一种例外的、自由裁量的救济。这种模式以英美法系国家为代表。与大陆法系国家完全不同，英美法系的首要救济是损害赔偿，实际履行仅是从属于损害赔偿的一种例外救济，损害赔偿的不充分性是要求实际履行的主要条件，只有在第一位的救济（损害赔偿）不能得到的时候才能允许实际履行。
由此可见，法国和德国虽然在具体的限制范围上存在着差异，但是二者在原则上承认了实际履行为首要的救济，这也是大陆法系国家的普遍做法；而英美法系则将实际履行作为一种补充性的救济，只有在损害赔偿不能充分补偿的时候才可以行使。不过无论是大陆法系还是英美法系，对实际履行进行限制的共同特征都是为了避免对违约方造成过分的艰难。
（二）公约的实际履行救济制度
1、实际履行制度的地位及立法理由
《公约》在第28、46、62等条款中对实际履行作出了相应的规定，可见，实际履行是公约中确立的首要的救济方式。考察公约的立法史，可以发现公约确立实际履行的首要地位具有以下几个方面的理由：
第一，对约定必须遵守的原则的尊重。“约定必须遵守”是合同法的根本基础。合同是当事人之间自愿缔结的，对双方当事人具有约束力。任何一方有权相信彼此承诺的确定性，并有权合理期待未来可以得到的权益。因此，一些代表认为合同当事人有权获得合同的完全履行，法律不能强迫非违约方接受少于合同履行而产生的权益。
第二，损害赔偿的有限性。损害赔偿是一种简单便捷的救济方式，但是对于商事实践，尤其是国际商事实践，损害赔偿存在着局限性。首先，受害方的损失中包括不能用金钱精确计算的时间和浪费的精力；其次，替代交易价格与合同规定价格之间的差价以及其他的违约损失不能精确地计算。
第三，国际贸易实践的需要。国际贸易中的实际履行比其他的救济方式更加能够保护当事人的利益需要。国际贸易很大程度上是由于买方本地市场供应资源的有限性而产生的，在此类情况下，仅允许他接受损害赔偿救济并不能有效补偿他所遭受的损失，因为他不可能或者很难发现替代货物，因而无法满足他的需要。
2、要求实际履行的权利
实际履行是卖方和买方都可以行使的救济权利，主要是通过公约第46条和第62条作出了具体规定。以下将通过第46条和第62条以及其他条款的解释对买方和卖方所享有的要求实际履行的权利进行论述。
（1）买方要求实际履行的权利
根据《公约》的规定，买方要求实际履行的权利适用于以下几种情况：
第一，对卖方不履行合同时的救济。《公约》第46（1）条规定，“买方可以要求卖方履行义务，除非买方已采取与此要求相抵触的某种补救方法。”可见，如果卖方不履行他在合同和本公约中的任何义务，买方就可以要求实际履行，除了一个限制（对于该限制在下文中有详细的阐述）。
第二，对卖方延迟履行合同时的救济。依《公约》第47条的规定，在卖方延迟履行时，买方可以规定一段合理时限的额外时间，让卖方履行其义务。除非买方收到卖方的通知声称他将不在所规定的时间内履行义务，买方在这段时间里不得对违反合同采取任何补救方法。但买方并不因此丧失他对迟延履行义务可能享有的要求损害赔偿的任何权利。宽限期既是实际履行的延续，也是实际履行的一种灵活方式。
第三，对卖方不完全履行合同时的救济。依《公约》第46条的规定，卖方所交货物与合同不符时，买方可以要求卖方对不符合合同的货物进行修补；卖方所交货物与合同不符构成根本性违约时，买方可以要求卖方交付替代货物。可见，公约的实际履行不仅指完全严格意义上的实际履行还包括了要求交付替代货物和要求修理这两种特殊的形式。应该注意的是，要求交付替代货物和修理只能由买方来行使。
（2）卖方要求实际履行的权利
《公约》第62条是关于买方违约时卖方要求实际履行的一般规定。卖方可以要求买方按合同的规定进行实际履行，如要求买方支付价款、收取货物等，即除非卖方已经采取与此要求相抵触的救济方式。由于买方义务的特殊性，卖方要求履行与买方要求履行不同，因为它不会对买方产生额外的义务，仅是要求他继续履行他最初的义务。当然，在要求买方履行的同时，卖方不会丧失要求损害赔偿的权利。
打官腔但是在贸易实践中，如果买方拒收货物、拒付价款，卖方诉诸法院或提交仲裁以把货物强制推给买方的做法是很少见的。因为，如果卖方这样做，要承担仓储保管费，要花费时间和费用进行诉讼或仲裁。有时还会遇到买方丧失支付能力或破产的情况。因此，卖方通常是采取宣告解除合同，将货物转卖，同时请求损害赔偿的方法获得救济。
3、对实际履行的限制
《公约》第46（1）条和第62条均以一种广泛的措辞在确立实际履行权利的同时规定了对实际履行的限制，即“买方或卖方已经采取与此一要求不一致的某种救济方式。”实际履行是一种非金钱履行的行为，它以合同关系的存在为前提。该规定的立法目的为：避免与实际履行行使条件完全相反的救济方式以及避免对于受害方的重复救济。
再考察公约中的其他救济条款，主要有两类救济方式不能与实际履行同时行使。一是《公约》第81（1）条的规定，“合同的无效解除了双方当事人的义务。”这说明了宣告合同无效与实际履行是两种对立的救济方式；二是《公约》第50条的规定，如果当事人按照实际交付的不符合同的货物与合同规定的符合合同的货物两者在交货时的价值比例要求降低价格，也不能要求实际履行。
《公约》第28条规定：“一方当事人有权要求另一方当事人履行某一义务，法院没有义务做出判决，要求具体履行此一义务，除非法院依照其本身的法律对不属于本公约范围的类似销售合同愿意这样做。”可见，《公约》并没有赋予法院判令实际履行的权利，如果法院按照本地法对不属《公约》范围的合同作出实际履行的判决，则属例外。《公约》之所以授权法院依据本国法律决定是否作出实际履行的救济方法，主要是为了照顾大陆法与英美法在实际履行上的分歧。第28条是一条折衷条款，它是公约实际履行制度的最大特色。
第28条是对实际履行的一种特殊限制，即本身没有对实际履行作出具体限制，而是通过第28条指引国内法律来限制实际履行，因而被认为是外部限制。然而，这一做法看似折衷了各国对实际履行的不同意见，但实则并未真正解决问题，最终仍然是各依其国内法行事。
三、损害赔偿救济制度
（一）损害赔偿立法的国内法背景
1、损害赔偿责任的成立
大陆法采取过失责任原则，认为损害赔偿责任的成立必须具备三个条件：（1）须有损害的事实。对于发生的损害事实，一般须由请求赔偿的一方予以证明；（2）须有归责于债务人的原因。原则上债务人仅对其故意或过失所造成的损失负责；（3）损害发生的原因与损害结果之间必须有因果关系，即损害是由于债务人应予负责的原因所造成的。
英美法则采取无过失责任原则。依英美法的解释，只要一方当事人违反合同，对方就可以提起损害赔偿之诉，而不以违约一方有无过失为条件，也不以是否发生实际损害为前提。如果违约的结果并没有造成损害，债权人虽无权要求实质性的损害赔偿，但他可以请求名义上的损害赔偿，即在法律上承认他的合法权利受到了侵犯。[⑥]
2、损害赔偿的形式
大陆法一般规定，以回复原状为原则以金钱赔偿为例外。如按《德国民法典》第249（1）条规定，负损害赔偿责任者，应回复损害发生的原状。只有在出现该条第2款的几种特定情况下才可要求金钱赔偿。
而英美法中损害赔偿是以金钱赔偿受害人所遭受的损失为主要方式，并且是第一位的救济方法。英美法关于实际损失的赔偿大原则是“尽量用金钱来另受害方回到一个合约被履行的地位”。[⑦]
3、损害赔偿范围的界定
大陆法国家法律一般规定可主张赔偿的损失应包括违约所造成的实际损失和可获的利益。如《法国民法典》第1149条规定，“对债权人应付的损害赔偿，除下述限制外，一般应包括债权人所受的损失和所失的可得利益。”所谓所受的损失是指合同所规定的由于可归责于债务人的原因而受到损害的利益；可获利益是指如合同能得以履行，债权人本应能够获得的利益。《德国民法典》的规定与法国相似。
按英美法的原则，由于违反合同而可以主张的赔偿有三种：（1）直接的损害赔偿，指违约行为直接造成的损失；（2）附属的损害赔偿，指违约行为所造成直接损失以外，受损害方附带承担的损失，如对货物的保管、运输、检查等所支出的费用；（3）间接损害赔偿，指因违约行为后果上所造成的损失，主要指由于一方违反合同而造成对人身的伤害或财产的损坏。上述三种范围的损害赔偿仅仅是概括性的归纳，实际运用中尚要依从某些法律原则。
（二）公约的损害赔偿救济制度
1、损害赔偿制度的立法特征
尽管实际履行是公约中的首要救济，但损害赔偿一直是公约乃至整个合同救济领域中最重要、最常见和最有效的方式。
第一，损害赔偿具有广泛适用性。单一的救济方式往往不能给当事人提供充分救济，因此公约允许多种救济方式的共同作用，而只有损害赔偿能在任何情况下与其他救济方式结合使用[⑧]，这是由它的金钱给付特性所决定的。此外，其他救济权利的丧失并不能排除损害赔偿的救济[⑨]，这意味着它不受任何特定违约形态的限制。
第二，损害赔偿以严格责任为归责基础。公约采用严格责任制，对于国际贸易更为合适。如果在国际货物买卖中实行过错责任原则，那么一方不履行合同义务时，只要其证明自己无过错就可以免除赔偿责任，并由受害方来承担损失，这会增加国际货物买卖的风险。
第三，公约在给予受害方充分补偿的同时，不惩罚违约方。公约第74条将利润等可得利益的损失明确界定在赔偿范围内，被认为“给予了受害方交易好处的补偿，包括期待和信赖利益”，[⑩]体现了充分补偿原则。但公约又通过“可预见性”标准和减损规则加以限制，以实现受害方和违约方之间利益的平衡。这一做法和各国内法相吻合。
2、损害赔偿的范围
依《公约》第74条规定，“一方当事人违反合同应负的损害赔偿额，应与另一方当事人因他违反合同而遭受的包括利润在内的损失额相等。”学者们一般认为包含了两种损失：财产的直接减少和可得利益的丧失。财产的直接减少是指因一方违约造成的财产的毁损灭失或价值的减少、费用增加，又称为积极损失；可得利益的丧失指如果债务人正当履行了自己的义务，债权人本来可以得到的收入，主要指利润，又称为消极损失。本条规定与《法国民法典》的规定具有相似性。
在确定损害赔偿范围时，必须牢记公约的第5条，“本公约不适用于卖方对于货物对任何人所造成的死亡或伤害的责任。”
3、损害赔偿的计算方法
（1）损害赔偿的一般计算方法
《公约》第74条在确立损害赔偿范围的同时，亦是关于计算方法的一般规定。依据第74条第1句和第2句的关系，考虑到损害减轻的有关规则，一般的损害赔偿方法可表述如下：（直接财产损失十可得利益损失十减损支付的费用）一（应该避免的损失十避免的成本或因违约损害而获取的收益十属于受害方自己过错造成的损失）=违约方应该支付的损害赔偿数额（≤受害方的实际损失）。[11]
（2）宣告合同无效时损害赔偿的计算方法
具体计算方法。《公约》第75条规定了宣告合同无效时损害赔偿的具体计算方法，即以合同的价格和替代货物交易价格之间的差价来计算赔偿数额。因此，计算的关键就是确定替代货物的价格，而确定货物的价格首先必须要存在替代交易。对于替代交易具有两个要求：一是替代交易实际存在，即卖方事实上转售了货物或者买方事实上购买了替代货物；二是替代交易具备合理性，即在合理的时间内以合理的方式进行替代交易。合理性的时间应该从受害方行使无效救济的时候开始评价。合理的方式一般指受害方在当时情形下尽可能合理地以最高价转售或尽可能合理地以最低价购入，原合同价格可以作为一个参照。无论是合理的时间还是合理的方式，都是为了避免受害方以一种草率的或恶意的行为伤害违约方，以加重违约方的赔偿金额。
抽象计算方法。《公约》第76条规定了宣告合同无效时损害赔偿的另一种计算方法。该方法的适用应具备以下几个条件：第一，必须是在宣告合同无效的时候；第二，必须存在时价；第三，受害方没有进行替代交易。抽象计算方法关键在于时价的确定。时价具有时间性，该条规定了两个可以确定时价的时间：宣告合同无效时和接收货物时。后者是一种特殊的规定，如果要求损害赔偿的一方在接收货物之后宣告合同无效，则应适用接收货物时的时价。除此之外，都是以宣告合同无效时的价格来确定时价。时价又具有地域性，该条亦规定了可以确定时价的两个地点：原应交付货物地点和另一个合理替代地点。作为一般规则，时价指原应交付货物地点的现行价格；只有在原应交付货物地点没有时价时，才采用另一合理替代地点的价格。
4、损害赔偿的限制
（1）可预见性规则
《公约》第74条的规定包含了“可预见性”标准的规定。可预见性标准限制了损害赔偿的范围，如果损失不在违约方可预见的范围之内，则不能赔偿。可见，让违约方能够预料到给对方造成的损失是很重要的，这就要求买卖双方在订立合时把自己与合同有关的情况尽量告知对方，让对方知道其不履行合同将会给自己所造成的损失，即让违约方预料到或理应预料到其违约的损失，并在违约时予以赔偿。
（2）减轻损害规则
公约第77条规定了减轻损害规则，该条规定：“声称另一方违反合同的一方，必须按情况采取合理措施，减轻由于该另一方违反合同而引起的损失，包括利润方面的损失。如果他不采取这种措施，违反合同一方可以要求从损害赔偿中扣除可以减轻的损失数额。”这就要求，在一方违约给对方造成损失时，对方有防止损失扩大的责任。若受损方没有尽责任防止损失扩大，则对于这种受损方扩大的损失，受损方无权要求违约方给予赔偿。这项规定体现了法律中的诚信原则。
（3）免责事由
《公约》在第79条中规定了免则事由，并且规定：“本条规定不妨碍任一方行使本公约规定的要求损害赔偿以为的任何权利。”换句话说，所谓免则是指免除损害赔偿之责，且仅限于此。不履行义务的一方要想在这种情况下免除损害赔偿之责，必须履行通知义务，即将障碍及其对他履行义务能力的影响通知另一方。如果该项通知在不履行义务的一方已知道或理应知道此障碍后一段合理时间内仍未为对方受到，则他对由于对方未受到通知而造成的损害应负赔偿责任。
四、宣告合同无效救济制度
（一）宣告合同无效立法的国内法背景
1、解除合同的条件
民法法系首先以过错为解除合同的条件。如《法国民法典》第1184条规定的终止救济只有在不履行可归责于违约方时才存在，并且法院在裁决解除合同的时候也会考虑到违约方的过错程度。《德国民法典》第325条也有相关的规定。
除过错以外，两大法系都存在以违约严重性程度为条件来决定解除合同的规定。关于违约的严重性程度，各国都具有自己的表达，如“根本的”、“完全的”、“合同的基础”、“缔结合同的目的落空”以及“实际的”等等措辞。这些表达具有共同的特征：含糊和概括。因而它为行使司法自由裁量权提供了更大余地。
在英美法系国家，法院在决定采用什么手段向违约的受损害方提供救济时奉行的一项基本政策是：采用任何一种救济手段均应避免对违约方施加惩罚的结果。如美国法院在许多情况下不允许受损害方直接解除合同，而是要求该方留给违约方进行自行补救的机会，即使违约已经构成了重大违约。只有当违约方在一段时间过后，依然没有进行自行补救，受损害方才可以获得解除合同的权利。[12]
2、解除合同的方式
目前各国行使解除权的方式主要有两种：一种是由主张解除合同的一方当事人向法院，由法院作出解除合同的判决；一种是无须经过法院，只须向对方当事人表示解除合同的意思即可。
法国法采取第一种方式。解除合同是法院的司法行为，当事人一般不能自行解除。依《法国民法典》规定除某些特殊情况外，债权人必须向法院申请解除合同的命令，经法院认可才使合同的效力解除。
德国法采取第二种方式，要求解除合同的一方只须将解除合同的意思传达对方即可，而不需要经过法院裁判。如《德国民法典》第349条规定：“解除合同，应以意思表示向另一方当事人为之。”
在英美法系，解除合同的方式一般采用通知的形式，即只要由受害方向违约方发出解除合同的通知。如根据美国《统一商法典》第2-607条的规定，买方在发现或应该发现卖方违约之后的一段合理时间内，必须通知卖方，否则就被禁止取得任何补救。
3、解除合同的法律后果
关于解除合同的法律后果一般包括三个方面的问题：关于解除合同的溯及力，返还的要求，解除对损害赔偿的影响。
（1）解除合同的溯及力。大陆法系各国规定基本一致，采取的都是合同自始无效的原则；而英美法则认为，解除合同只是使未履行的部分不再履行，不存在合同自始无效的问题。
（2）受害方的返还义务。各国法律都认为受害方在要求解除合同并要求返还自己履行的同时也有义务返还对方的履行。受害方返还的内容为从违约方处得到的利益，包括合同项下的履行利益以及由于该履行而得到的其他利益。
（3）解除合同对损害赔偿的影响。各国对受害方在解除合同的时候是否能够要求损害赔持不同态度。德国法规定，受害方只能在解除合同与损害赔偿之间选择一种救济方法，而不能同时行使两种权利。而法国法和英美法系都允许终止合同和损害赔偿同时行使。
（二）公约的宣告合同无效救济制度
1、无效救济制度的立法理由
公约在确立实际履行首要地位的同时，并没有拒绝无效救济方式，其立法理由有如下几点：
第一，约定必须遵守原则的绝对意义的弱化。在错综复杂的商事实践中，尽管当事人是依诚信原则来缔结合同，也可能出现履行瑕疵或根本没有履行的情况。此时，若一味坚持实际履行，会使受害方陷入违约所带来的无法摆脱的痛苦中。因此，公约又为非违约方提供了另一种救济方式——无效救济，将当事人从不好的交易中摆脱出来。
第二，无效救济制度能够满足商事实践的需要。在国际商事实践中，公约的无效救济能够满足商人们“高效率，高利润”的需要。无效救济不需要经过法院裁决，仅要求受害方发出无效救济的通知即可行使。这样，无效救济就可以使受害方迅速摆脱一个不好的交易给他造成的痛苦和艰难，回复到合同没有履行之前的状态。
2、无效救济的实质条件
（1）根本违约
根据公约的规定，下述情况下，卖方或买方可以宣告合同无效：卖方不履行其在合同或该公约中的义务，等于根本违反合同；买方不履行其在合同或该公约中的义务，等于根本违反合同；预期违约构成根本违反合同；卖方不交付货物或不按合同规定交付货物等于根本违反合同；货物不符合合同规定构成根本违反合同；在分批交货的合同中，一方当事人不履行对任何一批货物的义务对该批货物、对以后各批货物或对整个货物构成根本违反合同。可见，根本违约是无效救济的实质条件，根本违约的效果是使受害方可以宣告合同无效。
（2）宽限期
根本违约是无效救济的主要条件，除此之外，公约还规定了另一个条件，即宽限期。根据《公约》的规定，非违约方给予违约方额外时间履行合同，违约方未能履行或声明不履行的，非违约方可以解除合同。这个额外时间就是履约宽限期。《公约》中的履约宽限期是非违约方的权利而非义务，也就是说，非违约方可以根据不同情况决定是否行使这项权利。假若构成根本违反合同，非违约方可以直接解除合同，而不必先规定履约宽限期。
3、解除合同权利的限制
由于解除合同往往给对方带来不堪设想的损失，因此，各国合同法都对解除合同的权利加以一定的限制，《公约》对当事人行使合同解除权也规定了两条限制。
（1）解除合同的权利必须在合理的时间里行使
《公约》在相关条款中规定了对宣告合同无效时间的限制，根据公约的规定，这一限制对买方来说主要有以下几种情况：第一，假若卖方迟延交货，买方须在知道交货后一段合理时间内解除合同；第二，如果卖方交货与合同严重不符，买方须在知道这种情况后一段合理时间内解除合同；第三，在规定履约宽限期的情况下，买方应在履约宽限期满后，或在卖方声明他不在履约宽限期内履行义务后一段合理时间内解除合同；第四，卖方交货与合同严重不符，卖方要求采取补救措施，补救期过后，卖方仍未履行其义务，或者买方不同意卖方采取补救措施，在这两种情况下，买方如果要解除合同，应在补救期过后或者拒绝卖方采取补救措施后一段合理时间内进行。
对卖方来说，主要有以下两种情况：第一，对于买方迟延履行义务，卖方须在知道买方履行义务之前解除合同，否则就不能解除合同；第二，对于买方迟延履行义务以外的任何违反合同的情事，卖方须在知道或理应知道这种违约情事后的一段合理时间内解除合同。
（2）行使解除合同的权利，须通知对方
《公约》第26条明确规定，解除合同的声明，必须向另一方发出，方始生效。解除合同的一方如果没有通知另一方，就不能有效的行使解除合同的权利。公约采取与英美法、德国法相同的原则，这样的规定既可以使违约方及时知道合同所处的状态，同时采取措施减少不必要的损失，又可以避免受害方利用对方根本违约的机会视市场行情涨落取得不公平利益。
4.解除合同的法律后果
（1）合同无效对合同义务的影响
首先，双方当事人之间未来义务的解除。依《公约》第81条的规定，一旦合同被宣告无效，原则上当事人会被免除以后履行合同的义务。如果合同被部分宣告无效，当事人就无效部分的合同义务被解除。但宣告合同无效不影响合同中关于解决争端的任何规定，也不影响合同中对于无效后的权利和义务的任何其他规定。这个规定的理论基础是合同的某些条款具备了独立于合同的效力，不因合同的无效而无效。
其次，返还已履行的义务。依《公约》第81条的规定，如果当事人全部或者部分履行义务之后，合同被宣告无效，允许当事人要求返还他所提供的货物或者支付的价款并且要求对方返还原物。被要求返还原物的当事人不一定就是违约方，无论是违约方还是非违约方，只要接受了履行就必须根据公约或者合同条款返还原物。如果卖方和买方已经全部或者部分完成了货物，他们必须同时返还原物。
（2）合同无效对损害赔偿的影响
《公约》第81条明确规定损害赔偿不受无效的影响，并且第75、76条对于无效救济期间损害赔偿额的计算作了专门规定。这些规定再次重申了第45条和第61条的“一方可能享有的要求损害赔偿的任何权利，不因他采取其他补救办法的权利而丧失。”这一规定。因此，一方在宣告无效的时候可以同时要求对方赔偿包括利润在内的损失。
公约中损害赔偿和无效救济的共存关系反映了大多数国家的做法，而且更加符合救济制度的本质。无论是无效救济还是损害赔偿都以“救济”为使命，只要它们在本质上不存在冲突，法律就不应该予以限制，而应该采用一种兼容并包的灵活态度允许它们的共存。
注释：
[①]余文景。英国法律词典[M].香港。香港大地出版公司，1980年。第30页。
[②]高而森。英美合同法纲要[M].天津。南开大学出版社，1997年。第169页。
[③]王传丽。国际贸易法[M].北京。法律出版社，1998年。第6页。
[④]《德国民法典》第462条规定：根据第459条、第460条应由出卖人对瑕疵负担保责任，买受人可以要求取消买卖合同（解约）或者减少其价金（降价）。
[⑤]《法国民法典》第1142条，对于作为之债和不作为之债，唯一可行的救济就是损害赔偿。
[⑥]吴兴光。美国统一商法典概要[M].广州。华南理工大学出版社，1997年。第234页。
[⑦]杨良宜。国际货物买卖[M].北京。中国政法大学出版社，1999年。第426页。
[⑧]在依据公约第75条或第76条为基础请求损害赔偿时，不能采取实际履行或本质上是实际履行的救济方式，但这并不能说明损害赔偿与实际履行互相排斥，而是因为第75条和第76条的规定以合同无效为前提，合同无效与实际履行相矛盾。
[⑨]公约第45（2）条和第61（2）条明确规定了，“买方（或者卖方）可能享有的要求损害赔偿的任何权利，不因他行使采取其他补救办法的权利而丧失。”
[⑩]韩世远。违约损害赔偿研究[M].北京。法律出版社，1999年。第327页。
[11]朱萍。《<联合国国际货物买卖合同公约>救济制度之研究——从统一化解释的视角》[DB/OL].2002年。第223页。
[12]王军。美国合同法[M].北京。中国政法大学出版社，1996年。第323页。
参考文献
[1]王传丽。国际贸易法[M].北京。法律出版社，1998.
[2]陈笑影。国际贸易法[M].上海。立信会计出版社，2003.
[3]翁国民。国际贸易法导读[M].杭州。浙江大学出版社，2001.
[4]张丽英。国际贸易法专题研究[M].北京。法律出版社，2004.
篇（4）
一、物的瑕疵担保义务
《合同法》第153条规定，出卖人应当按照约定的质量要求支付标的物。出卖人提供有关标的物质量说明的，交付的标的物应当符合该说明的质量要求。《合同法》第155条规定，出卖人交付的标的物不符合质量要求的，买受人可以依照本法第一百一十一条的规定要求承担违约责任。《合同法》第153、155条的规定属于物的瑕疵担保的规定。物的瑕疵担保义务包括价值瑕疵担保责任、效用瑕疵担保责任和所保证的品质担保责任三种。物的价值瑕疵担保责任是指担保标的物无灭失或者减少其使用价值的瑕疵。效用瑕疵担保责任是指出卖人应担保标的物具备应有的使用价值，标的物无灭失或减少效用的瑕疵。例如，自行车作为代步工具，冰箱为了保存和冷冻食品等即属于物的通常效用。所保证的品质担保责任是指出卖人应担保标的物具有其所保证的品质。出卖人对标的物所具有的品质保证，应以双方当事人的合同中的约定为准。
出卖方违反品质担保义务应如何承担责任，依照我国合同法，当事人可以在合同中约定，约定不明或无约定的，可协议解决；不能协议的，买方可根据标的物的性质及损失的大小，合理选择要求修理、更换、减价或退货等救济措施，买方有损失的可请求损害赔偿。另外，买方还可选择合同解除权，但解除权的行使须在卖方规定的期限内。
二、权利的瑕疵担保义务
（一）权利瑕疵担保责任的构成要件
1.权利有瑕疵。其大致有两种情况：第一，权利不完整或欠缺之瑕疵，其常见情形有：全部权利属于第三人；权利一部分属于第三人；权利受第三人权利之限制，即买卖标的之权利虽属于出卖人，但其上附有第三人的权利；在出卖之货物上有他人享有的工业产权或其他知识产权。第二，权利本身不存在之瑕疵，包括两种情形：债权及其他权利之不存在，这限于买卖债权或其他权利的契约；买卖有价证券的，有价证券已经公示催告而无效。
2.权利瑕疵须于买卖合同成立时存在。权利瑕疵在买卖合同成立时即存在，这是出卖人承担责任的条件。如果买受人是在买卖合同成立后知道标的物权利有瑕疵时，那么出卖人仍然要负责任。这是因为标的物的权利瑕疵既有可能在订立合同时存在，也有可能是在买卖合同成立后才出现。至于瑕疵之产生是否由可归则于出卖人之事由所致及出卖人是否知情，则在所不问。合同成立后才出现权利瑕疵则是出卖人违约，应承担违约责任，而不是瑕疵担保责任。
3.权利瑕疵须于买卖合同成立后履行时仍存在，若权利瑕疵仅于合同成立时有在此后履行前即已去除者，则无需承担权利的瑕疵责任。所谓权利瑕疵已经除去，是指第三人不能向买受人就买卖的标的物主张自己的权利。
4.须买受人不知有权利瑕疵的存在，是否知道应由出卖人负举证责任，但买受人的知道不必是实际知道，若通过合理途径即可了解而不做了解，视为知道。
5.须因权利瑕疵而使买受人遭受损害或损失。
（二）权利瑕疵担保的义务情况
1.标的物的所有权属于第三人，或者第三人对标的物也享有所有权。
2.标的物的所有权受有限制。这主要是指出卖的标的物上设定有其他权利，如抵押权、留置权、优先权等，从而使买受人不能完全地行使所有权。或者，当第三人行使标的物上的权利时，买受人就会丧失所有权。
篇（5）
一、商品房预约买卖合同的性质
现实中，商品房交易大量存在开发商与买房者签订商品房预约买卖合同的现象。
笔者认为首先应当对预售合同与预约合同进行区别。房屋预售合同是指根据《城市商品房预售管理办法》规定，房地产开发企业将正在建设中的房屋预先出售给承购人，由承购人支付定金或房价款的行为。房地产开发企业与承购人就上述行为所签订的合同就是商品房预售合同。而合同法规定的预约合同是当指事人约定将来订立一定合同的合同，其是为了履行预约合同中的义务而订立的合同。预约合同与本合同具有不同的性质和法律效力。预约合同当事人的义务是订立本合同，所以，当事人一方只能请求对方订立合同，而不能依预约的本合同内容请求对方履行。故预售合同和预约合同有明显的区别，一个是本约，一个是非本约。
但现实中，开发商与买房者签订的《房屋预约转让协议》并非那么简单，其性质应当区别对待。
首先根据《买卖合同司法解释》第二条规定，当事人签订认购书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。遂如果在开发商与买房者签订的《房屋预约转让协议》确实表现为意向书、认购书、备忘录等一系列文件，且内容较为简单，没有明确的标的物及清楚的履行事项，主要约定关于将来订立本约合同的事项，并无权利义务变动内容，仅仅只为订立本约而设，那么这样的合同应当认定为预约合同。
然而因为一些原因开发商暂时无法办理房屋所有权证和办理产权分割事宜，故先与买方签订《房屋预约转让协议》，但是此种协议中明确了转让的房屋座落及面；土地宗地号；土地使用权取得的方式及年限；房屋的用途和使用性质；房屋单价及价款的支付方式，特别是双方还约定了房屋售价今后不再作调整等条款。这就增加了判读其性质的难度。预约合同相对于本约合同有着一定的独立性，且从合同规范上的完备性来说，预约合同显然要比本约合同低得多。除约定将来订立本约外，预约合同不能形成其他的具体债权债务关系，否则预约合同的性质可能就会发生变化。①上述情况的《房屋预约转让协议》与本约合同极为相似，具体了标的物与履行要素，此种合同的效力如何认定？预约合同只是为了订立本约合同而产生，只需具备概况性标的并包含将来订立合同的意愿即可，无须包含本约合同的主要条款，如当事人在合同中已经明确约定了合同的价金等主要条款，但在名称上使用预约合同，则应根据合同的内容解释为本约。②且根据合同法及司法解释所规定，当事人名称、标的和数量是作为合同成立的关键要素，出现可视为合同的成立。在实践中，双方签订《房屋预约转让协议》后，买方会积极支付款项，卖方会向买方交付房屋，这可以印证所谓的《房屋预约转让协议》完全具备本约合同的性质。即使双方在此类《房屋预约转让协议》中还约定在开发商取得房屋所有权证或完成分割手续后还需订立签订一个正式的房屋买卖合同的本约，这并不影响其本约的性质，根据合同法规定，双方无书面合同，但进行了实际的合同履行，应视为合同已成立。
二、 违反行政法规或者部门规章是否会导致商品房买卖合同无效
现实商品房交易中，双方在合同签订时，合同各个要素没有完全符合有关法规规章的规定。主要包括签订合同时一些手续和资料不齐全。这样是否会导致合同无效呢？ 我国合同法第五十二条规定了五种无效合同情形，其中“违反法律、行政法规的强制性规定”属于情形之一。合同法司法解释二明确了违反法律、行政法规的强制性规定归于无效，是指违反“效力性”的强制性规定。
如何界定效力性强制性规定呢？我国法律法规确立了大量的强制性规范 ， 在认定合同效力时 ， 有必要在法律上区分何为取缔规范何为效力规范。具体来说可以采取以下标准 ： 首先法律法规明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的 ， 该规定属于效力规范。其次法律法规虽没有明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的 ， 但违反该规定以后若使合同继续有效 将损害国家利益和社会公共利益，也应认为属于效力规范。然而法律法规虽没有明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的 ， 违反该规定以后若使合同继续有效并不损害社会公共利益和国家利益 ， 只是损害当事人之利益，在此种情况下，该规范就不应属于效力规范 ， 而应是取缔性规范。③取缔规范不导致合同的无效，当事人只会因此受到行政机关的处罚。
根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证的，合同应当认定为无效。”所以房屋预售交易中，开发商无预售许可证，合同应当认定为无效的。现实商品房预售中，交易尚未竣工的商品房，买房人存在极大的风险，故从保障国家利益和社会公共利益的角度看，这样的规定也是应当的。然而我国还存在一些商品房管理部门出台的的部门规章，例如《商品房销售管理办法》规定，商品房销售需具备资质证书、土地使用权证书，需持有建设工程规划许可证和施工许可证，拆迁安置需已经落实，基础设施需具备交付使用条件，物业管理方案需已经落实等。假如开发商在签订合同时，上述条件并不齐备，是否会导致商品房买卖合同的无效呢？
我国只规定了违反法律法规中的强制性规定才能使合同无效，但是这些部门规章或规范性文件可以作为判断合同是否无效的参考。参考这些规范时，首先应当考虑这些部门规章、地方性法规和规章， 是否有上位法存在。如果这些地方性法规和规章是根据上位法制定的 ， 但上位法规定的比较原则 ， 地方性法规和规章对上位法做出了具体规定 ， 可以依照上位法确认合同的效力 ， 地方性法规和规章可以作为确认合同效力的参考。其次如果部门规章和地方性法规制定 ， 目的在保护社会公共和国家利益 ， 违反了规章和地方性法规将损害国家和社会公共利益 ， 可以以损害国家和社会公共利益为依据，判定合同无效。④当然法院是不能直接引用部门规章或地方性法规来判定合同无效的。综上开发商在交易合同时，未能满足《商品房销售管理办法》的规定，缺少了部分材料，不必然导致合同无效。应当具体分析缺少了哪几项条件，如果是开发企业缺少营业执照和房地产开发企业资质证书，缺少土地使用权证书或者使用土地的批准文件，缺少持有建设工程规划许可证和施工许可证等的应当认定为无效合同，因为缺少这几项会导致开发商没有建造房屋和交易资格，其严重损害了社会公共利益。但是对于其他几项如未使物业管理方案落实、未完成供水、供电、供热、燃气等，笔者认为不应当依此认定合同无效。
商品房交易过程繁琐复杂，涉及法律问题众多，有机会笔者当抱着学习的态度对其进行更深入的分析。（作者单位：南昌大学）
参考文献：
[1]陈自强：《契约之成立与生效》，台湾学林文化事业有限公司2002年版
[2]王利明：《预约合同若干问题研究-我国司法解释相关规定评述》，《法商研究》2014年01期
[3]王利明：《关于无效合同确认的若干问题》，《法制与社会发展》2002 年第 5 期
[4]潘军锋：《商品房买卖合同案件审判疑难问题研究》，《法律适用》2014年02期
[5]王林辉《商品房买卖合同纠纷若干法律问题探析》，《仲裁研究》2010年01期
注解：
①参见王利明：《预约合同若干问题研究-我国司法解释相关规定评述》载《法商研究》2014年01期
篇（6）
中图分类号：D923.6 文献标识码：A 文章编号：1006-1894(2010)04-0031-09
一、宣告合同无效概述
(一)宣告合同无效
1980年《联合国国际货物销售合同公约》(CISG，以下称《公约》)缩小了1964年海牙《国际货物销售统一法》(ULIS)第61条和第62条的规则范畴，在公约的救济方法中不采用《国际货物销售统一法》规定的“自动解除合同”或“根据事实本身解除合同”制度，因为它会导致有关合同是否仍然有效或根据事实是否已经解除的不确定性。《公约》因此设置“宣告合同无效”制度，以列举的形式明确“宣告合同无效”的条件及后果：(1)“宣告合同无效”必须以向另一方当事人发出通知为前提(第26条)；(2)“宣告合同无效”是《公约》赋予买方或卖方单方行使的权利(第49条，第64条)；(3)“宣告合同无效”的权利仅限于合同一方当事人在另一方当事人根本违约或在宽限期内仍未履行合同义务或声明将不在宽限期内履行合同义务时行使(第49条，第64条)；(4)“宣告合同无效”将解除双方当事人在合同项下的义务(第81条)。如果卖方或买方构成条款所列明的违约，买方或卖方便得以宣告合同无效；而如果买方或卖方没有因此肯定地宣告合同无效，合同将仍然有效，从而避免了合同效力状态的不确定性。
(二)宣告合同无效与解除合同的学理分析
《公约》赋予合同当事人宣告合同无效的权利属于自利，合同无须像法国法那样，必须经法院批准而解除，法院在考虑违约的严重程度和被告的过错程度后作出决定，而是在满足《公约》规定的条件下，经当事人宣告无效而解除。实践中，国内学人常常将此权利与合同解除相混淆。事实上，两者确实有着共同之处，如：各自权利的行使都将解除双方当事人的合同义务；各自权利的行使都产生溯及既往的效果。但是，不同的国家、不同的立法对两者的适用与解释是不尽相同的。因此，理顺宣告合同无效与解除合同之间的关系显属重要。
1 权利形成的条件 国外一些国家的立法，如《美国统一商法典》(UCC)第2-106节规定的定义中“Cancellation”(合同解除)的概念即与《公约》“avoidance”(合同无效)的含义相似。而Black’sLaw Dictionary又将“cancellation”解释为“An annUlment or termination of a promise or an obligation”，故合同无效和合同解除常常互用，各主要国家解除合同权利的形成条件也有所不同：《德国民法典》第325条规定：“在一部分不能给付而契约的一部分给付对他方无利益时，他方得以全部债务的不履行，按本法第80条第2款规定的比例，请求赔偿损害或解除全部契约。”该法第326条还规定：“因迟延致契约的履行于对方无利益时，对方不需指定期限即享有第1款规定的权利。”因此，解除合同权利的形成取决于违约的后果，即违约后合同的履行于对方无利益。在英国的违约救济制度沿革过程中，从违反担保条款和违反条件条款到违反中间条款的救济，决定根本违约的因素从违反条款的性质向违约后果的严重程度转换；美国法有关违约救济的制度则采用了重大违约和轻微违约救济，认为违反合同的条件条款将构成重大违约，合同因此得以解除。
从我国目前的立法看，合同无效是指合同不符合法律规定的合同有效条件，合同不发生履行效力和法律约束力的情形。根据((中华人民共和国合同法》(以下称《合同法》)第52条规定，“有下列情形之一的，合同无效：(1)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益，(2)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；(3)以合法形式掩盖非法目的的；(4)损害社会公共利益；(5)违反法律、行政法规的强制性规定。”所以，一般造成合同无效的原因都是法律直接规定的。而合同解除的原因既可由法律规定，也可由当事人约定。《合同法》第93条规定：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”《合同法》第94条则规定了法定解除合同的条件，即：(1)因不可抗力致使不能实现合同目的；(2)履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表示不履行主要债务；(3)当事人一方延迟履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；(4)当事人一方延迟履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；(5)法律规定的其他情形。显然，第94条(2)的规定与《公约》第72条有关预期根本违约的救济规定相同，第9 4条(3)、(4)两项解除合同的条件与《公约》规定的“合同一方根本违约或违约方在宽限期内仍未履行合同义务或声明将不在宽限期内履行合同义务”的宣告合同无效的条件也基本相同。但是，第94条(4)有关根本违约的规定注重的是以违约结果的严重程度认定根本违约的标准、即得以解除合同的条件，而未能采用《公约》第25条有关根本违约的限定，即：以可预见条件来限定根本违约的构成。其解除合同的条件明显比《公约》规定的条件宽松。
2 权利的行使与限制 鉴于他国合同无效和合同解除常常互用，宣告合同无效或解除合同的主体一般都是当事人的某一方，《公约》宣告合同无效和大多数英美国家立法有关解除合同的权利行使均要求当事人一方行使宣告合同无效或解除合同的权利必须以向另一方当事人发出通知为前提。但是，只要法律规定的或双方约定的条件得以成就，一方当事人即有权宣告合同无效并通知另一方当事人解除合同，而无须征得相对方的同意或与相对方协商。而中国有关解除合同的权利行使规定虽与《公约》及他国的做法无异，但有关宣告合同无效的规定却在权利主体和行使条件上有根本不同，如：无效合同主要指违反法律和社会公共利益及道德的合同，故无效合同的确认权属于国家司法机构，宣告合同无效属于国家行为。
3 法律后果 关于宣告合同无效和解除合同的法律后果，居于不同的立法价值取向，各国际国内立法不尽相同。第一，《德国民法典》第325条和第326条以及《法国民法典》第1184条均规定解除合同的一方当事人不得并行请求损害赔偿；而《美国统
一商法典》第2－711条和第2－712条则规定若卖方不交货，买方有权解除合同，且买方解除合同不妨碍其行使其他救济方法的权利。中国与《公约》一样在这方面采纳了美国和大多数国家的法律救济原则，即解除合同不影响损害赔偿请求的原则。第二，有关宣告合同无效和解除合同的溯及既往问题，大陆和英美两大法系的规定分歧较大。德国法和法国法的解除合同均具有溯及既往地消灭合同之效力，即：解除合同具有双重效力，包括(1)免除双方当事人合同项下尚需履行的义务；(2)使双方当事人互负返还已经受领的给付的义务。而英国普通法中的解除合同并不具备溯及既往之效力，合同解除的效力只指向将来，即解除合同项下尚未履行的义务。《美国统一商法典》解除合同溯及既往的可能性也很有限，返还受领的请求只有在错误受领或卖方保留货物所有权时方被认可。《公约》第81条有关宣告合同无效的法律后果和中国《合同法》第97条有关解除合同的法律后果却都具有既指向将来、又溯及既往的双重效力，从而较好地保护守约方的合法权益、有效制裁违约方。第三，中国法中合同无效虽是自始无效，不同于合同成立后的合同解除，但一旦宣告合同无效，其同样具有溯及既往的效力，对于已经履行的，应当通过返还财产、赔偿损失等方式使当事人的财产恢复到合同订立之前的状态。
4 小结 从以上权利的产生、行使及其后果的分析，笔者总结出以下结论：
(1)《公约》规定的宣告合同无效是违约救济制度的重要组成部分，是法定解除合同的前提。
(2)宣告合同无效必须以向另一方当事人发出通知为前提，因此排除了合同是否已经解除的不确定性。
(3)只有法定解除合同条件的成就，当事人一方才得以真正宣告合同无效。如：根本违约的违约后果、违约后果的预见性以及合同宽限期的效用，避免了解除合同权利的滥用。
(4)从权利的产生、行使上看，《公约》规定的宣告合同无效制度与中国法的合同无效有着根本的区别：1)前者是因违约而产生，后者是因违法而产生；2)前者的权利由当事人依法行使，后者的权利则由国家司法机构依法行使；3)前者合同有效成立后因法定解除合同条件成就依法宣告合同无效而解除，合同权利义务因此终止，后者合同因违反法律和社会公共利益及道德自始无效。
二、卖方宣告合同无效后合同的效力问题
根据《公约》第64条的规定，卖方得以宣告合同无效的依据有二：一是买方根本违约(《公约》第64条第1款a项)；二是买方不在卖方按照第63条第1款规定的额外时间内履行支付价款的义务或收取货物(《公约》第64条第1款b项)。而卖方行使宣告合同无效的权利依《公约》第26条的规定同样必须以向买方发出通知为前提，因此使买方(违约方)及时知道合同所处状态，尽快采取必要的措施以减少不必要的损失，并避免卖方(守约方)利用买方根本违约的机会取得不公平的利益。然而，实践中卖方依法宣告合同无效并不必然引致合同解除。事实上，卖方基于买方根本违约宣告合同无效常常隐含着一种风险，即：一旦赖以宣告合同无效、解除合同的违约情事不被认定为根本违约，则卖方将得承担由于错误宣告合同无效而引起的损失。同时，根据《公约》第64条的规定，卖方在适当合理的时间内行使宣告合同无效的权利是极其重要的。卖方在(1)买方已经支付货款的情况下；(2)卖方不在给买方的宽限期届满后的一段合理时间内宣告合同无效，或者不在买方明确宣布他不履行义务后的一段合理时间内宣告合同无效，都将丧失宣告合同无效的权利。显然，能否正确行使宣告合同无效的权利、能否准确把握解除合同的条件都将极大地影响合同的效力状态。
(一)关于根本违约(《公约》第64条第1款a项)
1 拒绝开立信用证 在《公约》第64条规定的条件下，卖方据以宣告合同无效的理由之一就是买方根本违约，而常见的买方根本违约事由即是拒开信用证或迟延开立信用证。但是，卖方是否遇有买方拒开信用证或迟延开立信用证情事就可宣告合同无效并解除合同及采取转卖货物等减少损失的措施呢?以下是澳大利亚昆士兰最高法院受理的相关案件：
澳大利亚公司Downs Investment(卖方)和马来西亚公司Perwaja Steel(买方)签订了一份从澳大利亚购买废钢并将该批货物运至马来西亚的合同。合同约定，买方应在运货之前开立一份受益人为卖方的不可撤销信用证。在提供信用证的截止日期前不久，买方公司的结构和管理层发生了变动。在新的管理结构下，买方在开立信用证之前必须征得执行委员会的许可。由于执行委员会无法在短时间内做出任何指示，买方没有应卖方要求提供信用证。收到买方的信件后，卖方答复说接受买方拒绝履行其合同义务的行为，并解除了合同。
法院依法适用《1986年货物销售法案》，并依该法案规定适用《公约》。根据《公约》第64条的规定，法院裁定，如果买方不履行任何义务，构成根本违约，卖方可以宣告合同无效。法院还根据《公约》第25条的规定，认为拒绝及时开立信用证就是《公约》第25条和第64条第1款a项意义上的根本违约。同时，法院还适用了《公约》第72条，认为如果在合同履行之前，明显看出一方当事人将根本违约，另一方当事人可以宣告合同无效。如果时间许可，卖方须向买方发出合理通知，使买方可以对履行义务提供充分保证。而买方公司的结构和管理层的改变要求执行委员会核准信用证，执行委员会拒绝了该请求。从法律上讲，这不成其为拒绝提供信用证的理由。
从以上案件的审理看出，卖方以买方根本违约为由宣告合同无效并解除合同，除了要满足(1)有损害；(2)损害剥夺了卖方根据合同规定有权期待得到的东西等2个要件外，还需考虑(3)买方能否预见其违约的损害后果。本案难以确定的要素主要归结到第(3)要件：《公约》第25条虽规定了违约方对违约结果的可预知性(可预见性)，但却未明确预知的时间起点。从《公约》制定的本意而言，该问题将留给国内司法者在个案基础上自由裁量和确定。有观点认为：《公约》第25条没规定，即应根据第74条的规定从双方订立合同时起算。而Honnold教授却认为构成根本违约的可预知性应从故意违反合同时起算。因为第74条和第25条各自规定的预知性所针对的目的是不同的。前者是为限制违约的赔偿范围；后者则是为了将违约行为引起的宣告合同无效并解除合同的可能性限制在一定的范围内。笔者认为，如果只认定订约时能预见违约损失的违约为根本违约，而否定订约后可预见违约损失后果的违约为根本违约的话，即上案中买方便可以订约时无法预见公司结构变故、执行委员会不予审核信用证为由将违约的风险转嫁于卖方，这将是不公允的，且卖方(守约方)几乎无法享有第64条第1款a项的权利。
2 拒绝收取货物 依约收取货物是买方在国际货物销售合同中最重要的义务之一。然而，因市场行情变更或其他经济利益缘故，买方拒绝收货或延迟收货时有发生。此时卖方能否依法合理地行使宣告合同无效的权利，关乎合同效力状态的确定性以及卖方(守约方)合法权益的保障。以下法国格勒诺布尔上诉法院审理的Ego Fruits责任有限公司
诉La Verja公司一案。即是很好的先例：
法国的一家公司向西班牙的一家公司定购了860000公升的纯桔汁。合同约定从1996年5月至12月分批发货。为了降低价格，双方当事人商定9月份的交货在8月底进行。交货时买方拒绝收货。但到9月份，买方却又要求交货。由于卖方拒绝交货，买方通过其他渠道以高价买到所需货物，并拒付前几批货物的货款。
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西班牙卖方就此案向罗芒商事法庭提讼，该法庭下令法国公司支付货款。上诉法院撤销了该裁决。上诉法院就卖方是否有权根据《公约》第64条第1款a项宣告合同无效作出裁定。认为买方拒绝8月底收货并未构成《公约》第25条所述之重大违约行为。买方有权将收货日期提前到8月底仅仅视为为了得到经济上的好处而作出的对等让步，不能指望其为了推迟几天收货便构成了自己这一方的重大违约行为。鉴于没有发生任何重大违约行为，卖方本应再给买方一段时间(宽限期)收货。因此，法官认为应将卖方单方宣告合同无效视为非法终止合同。
从以上案件的审理看出，理论上在买方延迟履行其在合同项下的基本义务时，卖方得以直接宣告合同无效并解除合同。但实际上第64条给予卖方宣告合同无效的权利要比第49条买方宣告合同无效的权利有限，如果不经过第63条的宽限期程序，卖方对于买方的延迟履行合同，如本案中买方的延迟收货，卖方就必须等待和估算买方延迟收货到何时才构成根本违约，以安全地宣告合同无效。否则，其将得承担错误解除合同的风险。
(二)关于额外时间不履行(《公约》第64条第1款b项)与根本违约
在《公约》第64条规定的条件下，卖方据以宣告合同无效的另一理由就是买方不在卖方按照第63条第1款规定的额外时间内履行支付价款的义务或收取货物，或买方声明他将不在所规定的时间内履行上述义务。实践中卖方在买方未能依约履行合同基本义务时，给买方以继续履行义务的宽限期往往为其宣告合同无效并解除合同争取了主动，得以确定解除合同的时间。既为买卖交易的稳定、兑现提供了可贵的机会，又在不得已的时候为自己争取了较好的违约救济。
国际商会的国际仲裁法院于1992年审理了以下案件：。涉案申请人为意大利泡沫板生产线卖方，被申请人为芬兰的买方。因买方未能在规定时间内支付第三笔定金并开具信用证，卖方请求对方支付因此造成的损失与利息。
仲裁庭根据合同中合意适用《公约》的法律适用条款审理本案。仲裁庭根据《公约》第64条第1款b项的规定认可了卖方关于合同无效的宣告。仲裁庭认为，由于买方未能在规定之日开立信用证，因此，买方未履行《公约》第53条和第54条关于买方支付价款的义务。仲裁庭在研究了规定根本违约的第25条后指出，仅凭买方付款上的某种延误其本身并不总能构成根本违约。在本案中，尽管买方显然缺乏资金，但卖方还是等了好几个月才宣告合同无效。仲裁庭把买方违约和卖方宣告合同无效之间的期间看作是卖方根据《公约》第63条规定所确定的“额外时间”。根据《公约》第63条第1款的规定，卖方有权设定一个具体的清楚无误的宽限期，它表明买方在这一期限内履行对卖方至关重要，买方在此期间不履行相当于根本违约，卖方得以宣告合同无效、解除合同，。使卖方消除了买方逾期不履行是否足以构成解除合同的条件的不确定性。然而，本案仲裁庭却在卖方未明确指定宽限期的情况下，通过对“额外时间”的推定将不能根据第64条第1款a项宣告合同无效的迟延履行转变成可以根据第64条第1款b项宣告合同无效的违约。
(三)何时宣告合同无效(《公约》第64条第2款)
《公约》第64条第2款对卖方宣告合同无效的时间进行了限制，规定如果买方已经支付价款或卖方不在规定的合理时间内宣告合同无效，卖方将丧失宣告合同无效的权利。而根据第64条第2款b项，只要卖方在宽限期届满后的一段合理时间，或者在买方宣布他将不履行义务之后的一段合理时间及时宣告合同无效，即使买方事后反悔，决定履行合同、支付货款或收取货物，仍不能改变卖方宣告合同无效、解除合同的效力。反之，如果卖方超出前述合理时间未能宣告合同无效而解除合同，而买方在这一段合理时间已支付了货款或履行了其他实质义务，卖方即无权宣告合同无效。当然，何谓“合理时间”往往有待个案确定。以下奥地利最高法院审理一案。似能说明一二。
德国卖方(原告)根据几份订单向两奥地利买方(被告)出售珠宝，订单载有一条款规定买方应预付购货款。卖方在三次提醒之后，最后在信中为买方确定了一段额外的付款时间，称限期过后将拒绝接受付款并随后要求损害赔偿或宣告合同无效。买方拒绝预付价款，称当事人已商定交货后付款。卖方的利润受到损失，要求买方支付违约赔偿金。法院根据《德国民法典》第326条命令买方支付赔偿金。上诉法院确认这项裁决，但认为应适用《公约》，因为双方当事人没有排除适用《公约》。根据《公约》第63条和第64条的规定，即使只是在诉讼过程中宣告合同无效也被认为是及时的。最高法院确认了上诉法院的裁决，并强调根据第64条宣告合同无效不受任何形式要求或时限的制约，这种宣告对于合同失去效力是毫无疑问的。笔者认为，法院之所以认可这种宣告合同无效的效力是因为第64条第1款b项没有明确卖方应在何时宣告合同无效，在买方未能在宽限期履行时，尤其是本案卖方已明确告知买方在宽限期过后将拒绝接受付款并随后要求损害赔偿或宣告合同无效，卖方宣告合同无效、解除合同的权利应自宽限期届满时得以行使，除非之后卖方怠于行使、超过了合理时间。
三、卖方宣告合同无效与违约补救
(一)买方违约补救制度及其价值
如果说合同理念由个人本位向社会本位的演变为违约补救制度的形成奠定了基础的话，那么对合同社会价值的追求则是违约补救制度的理想目标。《公约》在规定卖方宣告合同无效制度的同时，在第63条设立了买方违约补救制度。按照该条第2款的规定，一旦守约方卖方给予买方履行的宽限期，便不得在这段时间内对买方违约采取任何补救办法，除非卖方收到买方通知称他将不在规定时间内履行义务；同时，“当事人不得拒绝他已经邀请的履行”，一旦买方在宽限期内履行了义务，卖方必须接受，不得再宣告合同无效并解除合同。从立法的价值取向看，这一规定无疑具有维持合同的作用。违约补救制度的设立旨在挽救因违约行为而濒临解体的合同关系，因此，其具有维持合同、鼓励交易、减少损失等效用。首先，维持合同通过鼓励交易的方式促进社会财富的增长。由于违约补救权的行使，合同关系得以维持、交易得以兑现。其次，维持合同能减少财产的损失和浪费。因为合同一旦被宣告无效而解除，如前所述合同解除具有溯及既往之效力，原则上双方当事人理应恢复到合同订立前的状态，即当事人间产生相互返还已经受领的给付的义务。返还已经受领的给付的做法虽然在当事人之间是公平的，但对社会而言却是浪费的：(1)合同的解除意味着当事人先前为履行合同所做的一切努力、负担的一切成本付之东流；(2)双方当事人还必须承担解除合同后所产生的恢复原状、返还财产的费用。
特别是在国际货物买卖中，货物无论是选择回运还是境外处理，其成本都是极为高昂的。此外，解除合同也不可避免地会对其他交易构成障碍。因为在社会本位的视角下，交易不是单独出现的，且合同是以锁链的形式存在的。破坏一个合同关系所产生的经济成本远大于其所能期望的利益。因此，与其以解除合同来实现所谓形式上的公平，不如通过补救的方式来维持合同，以期减少财产的损失和浪费。
(二)卖方宣告合同无效与买方违约补救的关系
1 买方违约补救权优于卖方宣告合同无效的权利 实践中，可补救性是判断是否构成根本违约的标准之一。若买方履行不符存在补救可能，便不构成根本违约，因而卖方无法据此宣告合同无效并解除合同。同时，违约行为是否构成根本违约(1)有损害；(2)损害剥夺了卖方根据合同规定有权期待得到的东西；(3)买方能否预见其违约的损害后果三要件，有时是难以确定的。故卖方更趋向于给买方以继续履行的宽限期。从这个意义上讲，买方违约补救权优于卖方宣告合同无效的权利。
篇（7）
一、问题的提出
证券商是证券市场构成的主体要素之一，在证券市场中发挥着促进证券流转的枢纽功能。各国证券法对“证券商”一词的使用与定义不同。1999年7月1日施行的《中华人民共和国证券法》（以下简称证券法）未直接采用证券商这一概念，而规定了证券公司等概念。根据证券法的规定，我国证券公司分为综合类证券公司和经纪类证券公司两类，二者均可从事经纪业务，也就是说，我国的两类证券公司都可以成为具有法人资格的证券经纪人。本文暂且将其称为证券公司经纪人，以区别于其他经纪人。
由于面对纷繁复杂、瞬息万变的市场行情，广大投资者很难作出合适的证券投资选择，且根据我国证券法第103条的规定，一般投资者不得进入证券交易所亲自参加交易，加之作为自然人（以佣金为收入来源的一类证券从业人员）和非法人的经济组织形式存在的证券经纪人不能独立存在，必须依托于证券公司才能实现其证券经纪的功能，因而，证券公司经纪人便成为证券市场的中坚力量，发挥着重要作用。证券公司经纪人的特点是并不为自己经营证券，而是为了完成委托人（投资者）的最低价购进或以最高价卖出证券的委托，与投资者的关系极为密切。证券经纪人在交易中所处的地位直接关系到投资风险的承担、投资者利益的保护和交易市场秩序的维护等。
二、国外证券公司经纪人的法律地位
证券公司经纪人的法律地位取决于其接受投资者委托进行证券买卖时与投资者之间形成的法律关系，而这种法律关系又取决于各国相关的法律理念和制度。关于证券公司经纪人与投资者的法律关系问题，世界各国规定不一，但大致可因英美法系和大陆法系国家和地区的不同规定而划分开来。英美法系国家和地区将证券公司经纪人的法律地位规定为人，大陆法系则将它规定为行纪人或居间人。
（一）英美法系国家或地区证券公司经纪人的法律地位之考察
现代社会，英美文化对各国影响极大，在证券界这种影响更是凸现耀眼，其中尤以美国的证券立法走在世界前列，为各国所效仿。
理论上，英美法认为，经纪人“通常是收取佣金为买方或卖方购买或出卖股票、债券、商品或劳务的人”[1].法律上，《1934年美国证券交易法》第3条第A款第4项把“经纪商”广泛地定义为“任何他人从事证券交易业务的人，但不包括银行”。该法注释中说明，经纪商“纯粹是代客买卖，担任委托客户之”[2].美国法院将他人买卖了证券，从事了证券业务，收取了佣金或者其他形式的补偿，代顾客保管了资金或证券等作为判断经纪商的标准[3].根据英国有关商事法律规定，经纪人是受雇代表他人从事购买或售卖的一种人[4].可见，英美法系国家法律规定，证券公司经纪人的法律地位是人。也就是说，证券公司经纪人在证券交易中是投资人的人，证券买卖业务。那么，英美法系中“”概念的内涵和外延是什么呢？一般意义上的，是由一人代另一人为法律行为，产生的法律效果归于被人（本人）[5].概念可分为广义和狭义。英美法系与大陆法系及人的内涵和外延各不相同。在英美法系国家，法自成一体，其涉及范围比大陆法系广泛得多。但英国法中的主要是委托，有关立法、判例和学说很少涉及法定。这是因为英美法中的家庭法律制度及信托制度在很大程度上代替了大陆法中法定的职能。在英美法中，有关商事都是委托，而且都是有偿的[6].其法包括以下两个方面：第一，团体成员的内部关系。例如，雇员与雇主的关系是人与被人的关系。第二，企业进行交易时形成所谓“企业交易”。企业本身须对其成员自由交易产生的侵权之债与合同之债负责。于是英美法系国家采用广义概念，即人不论是以被人名义，还是以人本人名义代被人为法律行为，不论法律行为的效果直接归属被人，还是间接归属被人，都是。前者就是直接，后者是间接。一位美国法学家曾说：“广义乃是多种法律制度之综合，其所以范围渺无穷尽，自由世界的一切事物无不借此而推进。一个人雇佣他人为自己工作、出售商品、代表自己接受财产的转让，与他自己亲自进行这些行为具有同样的效力。众所周知，假如没有制度，一切企业都将无法存在。”[7]为什么英美法系国家或地区的制度是这样呢？弗里德曼说：“任何声称是关系的最终真正及主要主题及目的，都是通过人的行动来构成委托人与外人的直接合同关系。这是的核心。”[8]普通法强调的核心是委托人与第三人的关系，并为了维护这样的确定性质而付出了代价，就是委托人与人之间的内部关系受到漠视，未能取得充分发展。故在英美法系国家和地区采用广义概念，不仅承认大陆法中的“直接”关系，也承认大陆法中所谓“间接”关系[9]，其间接（或隐名）主要指各种行纪关系及商经纪人等在商业活动中与委托人及第三人形成的民事法律关系，同时也包括一切非商事性质的不公开人身份的关系[10].理论上，英美法系法建立在等同论的基础上，即认为人的行为等同于本人的行为。没有独立的行纪、居间制度，居间人、行纪人、拍卖人等都处于人的法律地位，具有同样的权利、义务。经纪人、人、中间人成为同义词。无怪乎，《牛津英汉百科大辞典》将英文“Agent”译为人、经纪人、中间人、掮客等，因此，在广义概念的基础上，英美法系国家将证券公司经纪人定位于人无可非议，完全符合实务。
（二）大陆法系国家或地区证券公司经纪人法律地位的考察
理论上，大陆法系法建立在区别论的基础上，严格区别委任（委托人与人的合同）与授权（人代表委托人与第三人缔约的权利），反映在法律上，德国、日本、我国台湾地区的仅指人以被人名义为法律行为，法律行为后果直接归属被人，系狭义的概念，学说上称之为直接。我国台湾学者王泽鉴先生认为，与之应严予区别者，系所谓间接。所谓间接，系指以自己之名义，为本人之计算，而为法律行为，其法律效果首先对间接人发生，然后依间接人与本人之间关系，而转移于本人之制度。由是可知，间接非属民法上所称之，只可谓为类似之制度而已。关于间接，民法仅于行纪设有特别规定，于其他情形，则依其内部法律关系处理之[11].“证券经纪商系接受客户委托，为他人计算买卖有价证券，收取佣金之许可事业”，“证券经纪商向证券交易所申报买卖有价证券，乃以自己名义为他人记算之交易”，“此所谓以自己名义为之，系指证券经纪商代客于有价证券集中交易市场从事买卖，均以证券经纪商名义为之，而与该相对人订立契约即可。叫2可见，这里的证券公司经纪人不是人。在日本证券交易制度中，为了贯彻民法典上的狭义制度，将在证券交易中证券公司接受客户委托，以证券公司名义为客户买卖证券规定为“佣金”，以区别于民事制度中的“一般”[13]，并规定佣金适用《日本商法典》关于行纪的规定。我国台湾地区证券交易法第l5、16条更是明确规定，从事有价证券买卖之行纪或居间者为证券经纪商，很明显，在大陆法系国家和地区，证券公司经纪人的法律地位是行纪人、居间人，而非人，当然，由于英美证券法律制度领导着世界的潮流，大陆法系的国家或地区也不免深受其影响，最明显的一例是日本证券法律制度规定的“佣金”人，实质是行纪人，却仍沿用“”人的称谓。
三、我国证券法规定的证券公司经纪人法律地位的思考
（一）我国证券公司经纪人与投资者法律关系的论证
确定我国证券公司经纪人的法律地位同样要从它与投资者的法律关系入手。关于证券公司经纪人与投资者的关系，我国理论界说法不一。有观点认为，经纪商与顾客之间的法律关系是委托关系。有观点认为是证券交易行纪法律关系或证券交易居间法律关系。有观点则认为是信托关系。还有观点认为是经纪法律关系。立法上，对二者关系的规定一定程度上存在着矛盾和混淆。首先，证券法第137条在规定证券公司经纪人时，条文本身就存在弊病。该条将证券公司经纪人规定为“客户买卖证券，从事中介业务”的证券公司。在法律上讲，中介的含义并不明确，需要进一步溯源。如前所析，在英美法系国家和地区，与中介基本上是同一概念。在大陆法系国家和地区，和中介是两个完全不同的概念，其内涵和外延都不同。有人认为中介业务就是接受委托，进行竞价，促成成交，通知委托者办理清算、交割、过户手续等等[14]，这与同为本条规定的业务有何区别呢？如何理解该条中规定的与中介的概念及其关系呢？其次，同为，民法通则与证券法规定有出入。根据证券法第137条的规定，证券公司经纪人的主要业务之一就是客户买卖证券。我国法律深受大陆法系的影响，民法通则采用狭义的定义，规定“必须是以被人名义实施民事法律行为”，“人以自己名义（而不是以被人名义）实施民事法律行为，而使其法律效果间接归于被人，则不得称为叫[15].也就是说在证券交易中，证券公司经纪人必须以投资者的名义在证交所进行交易，才为。然而，我国证券法第103条的规定，在证券交易过程中，证券公司经纪人执行客户委托须以自己名义进行。由此，我国证券法上的与民法通则规定的制度不一致。再次，证券法的有关规定同实务和合同法规定不一。《中华人民共和国合同法》中专章规定了行纪和居间制度。这些规定将证券公司经纪人的法律地位界定为行纪人、居间人，与民法通则的有关概念和规定一致，与证券法的有关内容有区别。如，合同法第4l9条规定”行纪人卖出或者买入具有市场定价的商品，除委托人有相反的意思表示的以外，行纪人自己可以作为买受人或者出卖人“。从该法草案的原条文”行纪人卖出或者买入具有市场定价的证券或者其他商品“的规定来看，其中的”商品“包括证券。在这种情况下，证券公司经纪人是行纪人。上述种种不同规定导致证券公司经纪人在证券交易中的法律地位模糊不清。那么，在我国目前的法律环境下，证券公司与投资者的关系应如何定位呢？香港证券及期货事务监察委员会主席梁定邦先生说过：”民法的范畴是证券法赖以建立的基础“，”没有任何专门的证券法可以孤立存在，所以他们亦要考虑民法及其他关于金融产品的法律的发展叫[16].其言下之意乃在于证券法应建立在民法的范畴之上。我们赞同这一观点。从法制系统工程来看，性质相同或相近的法律、法规使用的法律概念和词语及其含义应该保持一致。否则，将使整个法律体系混乱，给执法者和受法者的执法子n受法造成巨大困难。从基本法与特别法的关系而言，虽然特别法优于基本法，但在法律概念上应保持一致。因此，有必要从几种相关制度的比较中探讨之。
1、委托和行纪的不同
根据我国民法通则的有关规定，分为法定、指定、委托。委托是基于当事人意思表示而发生权的。委托和行纪在我国古已有之，民法通则中虽只明文规定了委托制度，但实务对行纪是肯定和保护的。合同法用专章，共10条条文规定行纪合同。就我国委托和行纪的有关规定与实务以及国外立法规定来看，二者存在以下区别：第一，身份不同。委托的人无须特殊身份，只要是一般民事主体即可。行纪人是多为具有特定行为能力的经济组织，一般都具有商号身份，如信托商店、证券公司等。第二，名义不同。民法通则第63条第2款规定，委托的人以被人的名义从事民事活动。合同法第414条规定，行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动。第三，行为效果不同。民法通则第63条第2款规定，委托的行为效果直接由被人承担。合同法第421条规定，行纪人与第三人订立合同的，行纪的法律效果直接归于行纪人，间接归于委托人。委托人与交易的相对人之间并不存在法律关系，交易中的权利义务均由行纪人和相对人直接承担，然后再由行纪人转移给委托人。日本商法典第552条和台湾民法典第578条也有如此规定。第四，行为的范围不同。作为一般民事制度，委托的范围没有具体的限制，行纪却无此优遇。行纪人只能从事法律允许从事的业务。合同法第4l4、419条规定行纪人只能“从事贸易活动”、“卖出或者买入具有市场定价的商品”等。日本、德国和我国台湾地区都对行纪的业务范围有限制。第五，有无偿性不同。委托可以无偿，也可以有偿。合同法第4l4条规定，行纪行为是有偿法律行为。
可见，在我国的法律环境下，委托与行纪有明显的区别。根据我国证券法规定，尽管证券交易的最终结果由投资者承担，但证券公司经纪人接受投资者委托，以其名义入市交易、清算、交割并直接承担相应责任，实属行纪行为，不是委托。合同法第419条的规定正说明了证券公司经纪人是行纪人。区别和行纪的意义在于分清当事人及其责任。在行纪关系下，投资人只能与证券公司经纪人直接发生法律关系，不涉及交易中的对方。集中交易时直接交易双方是证券公司经纪人。若发生证券交易纠纷，投资者无权直接向对方当事人求偿。此种法律关系之弊病在于，如果证券公司经纪人不行使求偿权，投资者则会因不是当事人，没有求偿权，导致无法及时保护自己的合法利益。为避免此弊病，我国台湾地区进行了特殊规定：“为使交易之效果在涉及民事责任或诉权时归于真正下单之投资人，证券交易法在l977年修正时，在第20条第4项规定：委托证券商以行纪名义买入或卖出之人，视为前项之取得人或出卖人”[17].就是说，将投资者视为证券交易的直接当事人，有权超越证券商，直接要求对方当事人承担责任。台湾地区的这一修正弥补了将证券经纪人与投资者之间的关系处理为行纪关系的不足，值得参考。若将二者的关系确定为委托，那么，一旦出现交易纠纷或事故，权利、义务完全归于委托人（投资者），与证券公司经纪人无关，证券公司经纪人对证券市场和交易不负任何责任，投资者的利益必将无法得到及时合法的保护，此与证券法的相关规定及实务相谬。我国证券法将二者的关系规定为关系令人费解，似乎采用英美法系之概念，这与民法通则规定的委托不符，与我国合同法相冲突，与我们的法律体系不合。
2、委托与居间的不同
古今中外，居间早已存在。合同法第23章专章共4条规定居间合同。合同法第424条规定，居间是指居间人向委托人报告订约机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的行为。民法通则虽对居间没有明文规定，但实务上一直承认居间。从有关立法和实务上看，委托和居间虽都建立在委托和信任的基础上，但二者区别很大。第一，行为的内容不同。委托人本人与第三人签定合同，并可决定委托人与第三人之间合同的内容，其处理的事物一般具有法律意义。而合同法第428条规定，居间人仅为委托人报告订约机会或为订约媒介，并不直接参与委托人与第三人的关系，其所办理的事物本身不具有法律意义。第二，行为的名义和目的不同。委托人以被人的名义为某一特定主体服务，对被人负责。而合同法第424、425条规定，居间人则是以自己名义从事媒介行为，对双方当事人负有诚实居间的义务。第三，有无偿性不同。委托可以有偿，也可无偿。合同法第426、427条规定，居间是有偿的，但只能在有居间结果时才能请求报酬。
可见，委托与居间有着本质的不同。证券法律制度允许证券商从事居间业务，就是说，允许证券商接受委托，为他人报告订约机会，介绍买方和卖方，或为订约媒介促成其成交。我国证券法对此未有明确规定，而是在第137条规定了“中介”二字。《中华大辞典》将中介解释为媒介。因此，我们认为，证券法规定的“中介业务”中实际上就有上述的居间业务。交易中证券公司经纪人的居间业务为数不少，理应受法律保护。有观点认为证券经纪商是居间人的观点与现代各国证券交易的实际情况不甚相符[18].我们认为在一段时间内，随着行纪人提供的服务越来越全面，可能会大量出现居间人和行纪人重叠的现象，单纯居间业务渐少，似无存在之必要，但长远看来，随着交易制度的完善、交易方式的科技化和市场的国际化，证券交易的方式呈多样化，居间人大有存在之必要。
3、行纪与信托的不同
我国理论界曾经称行纪为信托，因英美法上另有与行纪涵义完全不同的信托制度，为了区别行纪与信托而继续称行纪。英美法上的信托制度，起源于中世纪英国衡平法的用益权制度，其实质是一种转移与管理财产的制度。信托是指委托人（信托人）将财产权转移于受托人，受托人则为受益人的利益管理处分信托财产。在行纪和信托关系中，行纪人和受托人虽都基于信任关系，以自己的名义，为他人利益而管理和处分特定财产，但二者之间存有许多不同。第一，性质不同。合同法第414条明确规定行纪关系是一种合同关系，而信托则是一种财产管理关系，英美法上的信托类似于大陆法中的某些他物权制度。第二，当事人不同。行纪的当事人为委托人手口行纪人，信托的当事人有信托人、受托人和信托受益人三方。在信托关系中，信托财产的所有权与利益相分离，所有权属受托人，利益属受益人，且受益人不一定是委托人，通常为第三人。行纪关系的委托财产的所有权和利益均归于委托人，无分离的可能。第三，行为的内容不同。行纪人主要从事代客买卖等业务，而且必须服从委托人的指示。信托人系“受人之托，代人理财”，其行为范围大于行纪人所能。第四，成立要件不同。信托须以财产交付给受托人为成立要件，行纪则不以交付财产为成立要件。第五，法律责任不同。违反行纪合同主要承担违约责任，而在英美法上的信托制度中则有完全不同于合同责任的信托责任[19].第六，享有介入权不同。合同法第419条规定，在委托人无相反的意思表示的情况下，对于受托出售或购入的物品，行纪人可以自己作为买受人或出卖人购入或售出。这就是行纪人的介入权。在信托关系中，为防范利益冲突，禁止受托人拥有介入权。
可见，在行纪与信托之间，将证券公司经纪人定位于行纪人较为贴切，与我国证券法的其他有关规定比较吻合。至于信托与委托、居间等的不同，无需赘述。关于证券经纪商与投资者的法律关系为经纪法律关系的观点，其所谓“经纪是指一方（经纪人）接受他方（委托人）的委托，以自己的名义为他方利益从事物品的卖出和买入等行为并收取报酬的行为。”[20]我国台湾学者陈春山认为，所谓经纪依民法第576条之规定乃是以自己名义为他人计算，为动产之买卖或其他商业上之交易，而受报酬之营业。所谓经纪商，依证券交易法第15、16条之规定，乃是指经营有价证券买卖之经纪或居间之业务者21.对经纪的这种解释及其引用的有关法律条文规定，实际上都是对行纪的有关规定，甚至条文中采用的字眼就是“行纪”。我们同意这种观点。目前，我国的法律规定和实务及其即将生效的合同法中，并没有规定经纪法律关系，而是明确规定了行纪法律关系，再无必要规定一个与行纪法律关系基本相同的经纪法律关系，以免造成不必要的混乱和麻烦。
因此，我们认为，在我国法律环境下，我国的民法范畴决定了证券交易中证券公司经纪人与投资人的关系应是行纪或居间法律关系，证券公司经纪人的法律地位应是行纪人或居间人，而不是人。
（二）交易中作为行纪人的证券公司经纪人的权利与义务
I.证券公司经纪人的权利。第一，证券公司经纪人向投资者收取委托买卖保证金或者托买证券的价款或托卖的证券的权利。《证券法》第141条规定“证券公司接受委托卖出证券必须是客户证券账户上实有的证券，不得为客户融券交易。”、“证券公司接受委托买入证券必须以客户资金账户上实有的资金支付，不得为客户融资交易。”《深圳证券交易所业务规则》第43条和《上海证券交易所交易市场业务规则》第41、42、43条对此进行了规定。这一权利对于保证证券买卖成交后的即时交割，维护证券公司的利益和交易市场的秩序具有重要意义。需要注意的是如果投资者在证券公司处开设的资金账户或证券专户中，仍有足够支付其委托买卖所需的资金和证券，可以不再向证券公司交付资金或证券。第二，收取佣金的权利。证券公司给投资者移交完证券交易的结果后，有权依法定标准向投资者收取佣金。我国上海、深圳交易所的业务规则都规定了缴纳佣金的具体标准，并规定证券公司如遇委托人不交纳佣金的，有权从其资金专户或交保的资金中扣除。但受托买卖未成交时不得收取佣金。第三，有权要求投资者及时履行交割证券或交割代价或受领委托买进的证券。如《上海证券交易所交易市场业务规则》第71、72条的相关规定。第四，解除委托合同，处分委托人所交付的财产的权利。不论在一般的行纪合同中，还是在证券委托买卖合同中，法律都赋予行纪人在委托人不履行合同时的单方解除合同权利。对委托人财物的处分权，实质上是证券公司对投资者交付的资金或证券所享有的质权性质的权利。本权利的适用对象是投资者不按期履行交割义务的违约行为。如《深圳证券交易所业务规则》第45条的规定。第五，证券公司经纪人的留置权。证券公司经纪人在投资者逾期不履行债务时，有权对与债务有关的财产予以扣留，经过一定宽限期后，投资者仍不履行债务的，证券公司经纪人有就该项财产折价或卖得价款而优先受偿的权利，这就是证券公司经纪人的留置权。该权利针对投资者的各种违约行为而设置，并且只有在给投资者一定的宽限期之后才可完全行使。《合同法》第422条规定了行纪人的留置权，《深圳证券交易所业务规则》第46条规定了证券商的留置权。
2、证券公司经纪人的义务。第一，忠实地履行投资者委托的事项。证券公司经纪人必须根据投资者的要求，为投资者利益考虑，选择对投资者最有利的条件，及时完成受托各项事项。《证券法》第4条规定“证券发行、交易活动的当事人具有平等的法律地位，应当遵守自愿、有偿、诚实信用的原则。”《上海证券交易所交易市场业务规则》第60条和《深圳交易所业务规则》第42条也有此类规定。这是从保护投资者利益，维护证券交易市场的秩序出发的。第二，向投资者交付为其卖出证券取得的价款或为其购进的证券的义务。如我国《证券法》第l40条和《上海证券交易所交易市场业务规则》第71条的规定。第三，向投资者及时报告交易结果的义务。如《上海证券交易所交易市场业务规则》第69条的规定。第四，对投资者委托的事项保密的义务。《证券法》第38条规定广证券交易所、证券公司、证券登记结算机构必须依法为客户所开立的账户保密。“《深圳交易所业务规则》第39条和《上海证券交易所交易市场业务规则》第‘2条也有规定。第五，对委托人交付的资金和证券的保管义务。证券公司经纪人在占有资者进行交易所买入的证券或将要卖出的证券以及相关资金时，负有保管的义务，应尽善良管理人的注意义务。如《深圳交易所业务规则》第44条和《上海证券交易所交易市场业务规则》第6l条的规定。
（三）交易中作为居间人的证券公司经纪人的权利与义务
1、证券公司经纪人的权利。第一，收取报酬权。该权利是证券公司经纪人的一项主要权利。证券公司经纪人完成居间事务后，有权向委托人或向双方当事人请求报酬。这是居间的有偿性决定的。合同法第424、426条进行了规定。第二，居间费用返还请求权。证券公司经纪人为完成居间事务所支出的费用应该由委托人承担。通常情况下，证券公司经纪人所收费用包括在报酬内，如果所收报酬不包括此费用，有权请求委托人支付费用。合同法第426、427条予以规定。
2、证券公司经纪人的义务。第一，向委托人忠实而尽力地报告买卖机会或媒介的义务。根据投资者的委托，证券公司经纪人应该将自己掌握的交易市场行情及相关事项如实报告给投资者，以促使双方成交。合同法第425条规定之。第二，隐名和保密义务。在媒介居间中，如果当事人一方或双方指定不得将其姓名或商号、名称告知对方的，证券公司经纪人即负有隐名的义务。在经济交往中，为了保守交易上的秘密，证券公司经纪人对在居间活动中获悉的有关委托人的商业秘密以及各种信息、成交机会等负有保密的义务。第三，损害赔偿的义务。合同法第425条第2款规定，居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况、损害委托人利益的，不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿的责任。证券公司在从事居间活动时，违反自己的义务给投资者造成损害的，应予以赔偿。
总之，我们认为，在证券交易中证券公司经纪人的法律地位是行纪人或居间人，其权利义务是行纪人或居间人的权利义务。对我国证券法将其作为人的规定极有必要予以解释为适用行纪人或居间人的有关规定。只有这样才能将《民法通则》、《合同法》、《证券法》的有关规定理顺，保证法律的统一，发挥证券法对证券市场的规范作用，促进证券市场的良性循环。
注释：
①吴弘，证券法论[M].北京：世界图书出版公司，1998.53、54、55。
②潘金生主编，中外证券法规资料汇编[M].北京：中国金融出版社，1993.771。
③张育军，美国证券立法与管理[M].北京：中国金融出版社，1993.99。
④董安生主编，英国商法[M].北京：法律出版社，1991.188。
⑤杨志华，证券法律制度研究[M）。北京：中国政法大学出版社，1995.184。
⑥[10]陶希晋、佟柔主编，民法总则[M].北京：中国人民公安大学出版社，1990.259、265。
⑦王利明等，民法新论（上）[M]，北京：中国政法大学出版社，l988.415。
⑧何美欢，香港法（上）[M].北京：北京大学出版社，1996.6。
⑨罗伯特·霍恩等，德国私法与商法[M]，1982年英文，226。
[11]王泽鉴著。民法实例研习民法总则[M]，台北：三民书局，l996.364。
[12]吴光明著，证券交易法[M].台北：三民书局，1996.113。
[13]参见JapaneseSecuritiesRegulation，p.138。
[14]李双元，李晓阳主编，现代证券法律与实务[M].长沙：湖南师范大学出版社，1995.199。
[15]梁慧星，中国民法经济法诸问题[M].北京：法律出版社，1991.87。
[16]梁定邦：证券法的领域（J）。载中国证监会主编。证券立法国际研讨会论文集。北京：法律出版社，1997.21。
[17]余雪明、证券交易法[M].台北：财团法人中华民国证券市场发展基金会，1990.128。