信托法论文大全11篇

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关键词：小额信贷；城乡经济；协调发展；信贷扶贫

我国的小额信用贷款最早出现在20世纪90年代初期，1993年中国社会科学院农村发展研究所成立“扶贫经济合作社”；2005年中国人民银行开始倡导商业性小额信用贷款的试点；2006年中国邮政储蓄银行挂牌成立，开始试行小额信用贷款业务。中国小额信用贷款的发展时间要比外国晚十多年，但已取得了许多重要的成就，尤其在扶贫和活跃城乡经济方面效果显著。同样地，它也存在供给不足、机构整体水平不高，面临政策、管理能力和资金来源的限制等方面的巨大挑战。因此，如何正确分析当前我国小额信用贷款的发展之路，拓展小额信用贷款，成为我国信贷业的一项重要课题。

1小额信用贷款的含义

根据中国小额信贷发展促进网给出的定义，“小额信贷”（Microfinance），从国际流行观点看，是指专向中低收入阶层提供小额度的持续的信贷服务活动。以贫困或中低收入群体为特定目标客户并提供适合特定目标阶层客户的金融产品服务，是小额信贷项目区别于正规金融机构的常规金融服务以及传统扶贫项目的本质特征；国际主流观点认为，各种模式的小额信贷均包括两个基本层次的含义：第一，为大量低收入（包括贫困）人口提供金融服务；第二，保证小额信贷机构自身的生存与发展。这两个既相互联系又相互矛盾的方面，构成了小额信贷的完整要素，两者缺一都不能称为是完善或规范的小额信贷。从本质上说，小额信贷是将组织制度创新和金融创新的信贷活动与扶贫到户（或扶持到户）项目有机地结合成一体。

2中国小额信用贷款发展情况

2.1中国小额信贷发展阶段

1994～1999年为第一阶段，这个阶段一个很重要的特点是实验和示范，主要是以项目的方式来推进；同时，该阶段主要是把小额信贷作为扶贫的手段和工具来看待，人们重点探索的是孟加拉乡村银行式小额信贷项目。

1999～2005年为第二阶段，与前一个阶段相比较，该阶段政府开始介入小额信贷。同时，正规金融领域特别是农村信用社领域，开始利用小额信贷的一些机制来开展信贷活动。从2002年开始，借鉴农村信用社经验，政府开始针对国有企业下岗失业职工再就业发放自主创业贷款。

从2005年开始至今为第三阶段，该阶段具有了小额信贷只贷不存的特点。这一阶段政府积极介入，监管部门推出了很多有利于小额信贷发展的框架。从整个行业来讲进入了商业可持续发展的阶段，供给和需求都出现了多样化的特点。2006年中国邮政储蓄银行开始试营小额信贷业务，标志着商业化信贷的形成。

2.2中国小额信贷组织形式分类

（1）利用双边或多边项目成立专门的机构（办公室）来管理和操作外援资金，按照出资机构的要求和规章进行运作。按这样的组织机构来运作的项目有UNDP的项目、世界银行资助的项目、UNICEF的项目、执行期间的澳援青海项目、加拿大CIDA的新疆项目等。

（2）利用民间机构（非政府组织）来实施小额信贷扶贫。由这样的组织机构运作的项目有社科院的“扶贫社”项目、香港乐施会的项目。

（3）三是由政府部门成立专门机构的管理和操作扶贫贴息贷款。由这样的组织机构运作的项目有陕西省、云南省、四川省和广西自治区等政府扶贫项目。

（4）由金融机构直接操作的小额信贷项目。例如，河北省滦平县农村信用社的小额信贷项目、澳援青海项目执行期满后交到地区农行执行的项目。以及从2002年开始全国范围农信社开展的农户小额信用贷款和农户联保贷款。

不同组织机构实施的项目有各自的特征：一般说来，民间机构和外援项目重视社会发展和持续发展目标；政府项目注重发展速度和规模；金融机构的项目多数注重持续性和风险控制。

2.3我国小额信贷发展取得的成效

在监管当局的引导下，截至2005年，国有银行和股份制商业银行小企业授信总额3.26万亿元，其中小企业数量为485.53万户。通过对已成立的小额贷款公司贷款数据的分析，目前小额贷款公司的平均贷款余额大致在4-7万元之间，平均年利率约为18%，小企业贷款难的问题有所缓解。从商业银行角度分析，开展小企业贷款业务有助于信贷结构优化，降低了信贷集中度、推动商业银行发展战略调整和经营转型。

3对比他国小额信用贷款

小额贷款在国外大大促进了贫困地区的经济发展和个人收入水平，然而在我国小额贷款虽然引入时间较早，但是它发挥的作用却远远低于外国，以下几个国家小额信贷的发展模式值得我国借鉴和思考。

3.1经典模式

3.1.1GB模式

GB（乡村银行，GrameenBank）是孟加拉国小额信贷体系的核心和基础，也是最具代表性的形式,其特点是专为贫困群体主要是农村贫困妇女，提供存、贷款、保险等综合服务。获得GB贷款的借贷人从得到贷款后的下周起，每周分期还贷一次，贷款期一般为1年，每周还款率为总贷款本息的2％。GB贷款实行连带责任制,借贷人需参加由不含直系亲属的5人组成的互助互保贷款小组，再由6-8个小组组成一个中心，分别选出组长和中心主任。为了建立小组成员间的相互帮助和监督，发挥联保作用，形成组内制约机制，要求借贷人和GB各拿出少量资金，共同建立救济基金，用于紧急情况时帮助借款人；同时双方还再拿少量资金，为借款人办理医疗保险。中心主任每周（或每旬、每半月或每月）召集中心会议，检查贷款项目落实和资金使用情况，办理放、还、存款等手续，并交流经验。GB目前基本能自我实现持续发展，贷款回收率达98％。

3.1.2孟加拉国的GB实行的是NGO模式的典型

GB的基础是以贷款小组为单位的农户组织，贷款小组由社区内社会经济地位相近的贫困农户自愿组成。小组成员相互帮助选择项目、监督项目实施、承担还贷责任；在小组基础上建立中心，作为贷款交易和技术培训的场所，提供小额信贷，但要求贷款农户分期还款，定期参加中心活动。对于遵守GB规则、在项目成功基础上按时还贷的农户，给予连续放款激励。GB实行商业化经营，内部推行以工作量核定为中心的成本管理。以非政府组织为主体，建立依赖于市场化经营的组织体系。

3.2国外小额信贷的成功经验

主要有：为小额信贷建立良好的法律、法规体系；以中低收入者为对象，提供以免担保贷款为主体的综合服务；以自愿为原则，建立借贷人自己的组织和相应的运行机制；以非政府组织为主体，建立依赖于市场化经营的组织体系；以政府支持为前提，主动与政府保持密切合作和良好关系。

3.3引入中国后产生的问题

第一，所有小额信贷几乎都直接模仿了孟加拉的GB模式，但未能有效地与实际相结合，形成小额信贷体系化，没有确立可持续发展宗旨，缺乏持续发展能力。第二，我国小额信贷一直被作为一种扶贫方式，缺乏专门针对农村小额信贷机构的金融政策和法律制度。第三，与国际上普遍通过适当提高利率，来排除非小额信贷对象贷款人的做法不同，我国政府一般规定其利率不得高于法定利率。第四，政府和农业银行共管的正规金融小额信贷存在政策属性和商业经营的体制性矛盾，责、权、利关系模糊，经营成本高，贷款回收率低。第五，小额信贷机构服务规模小。一是贷款余额规模非常小，二是覆盖范围小。第六，小额贷款出现多而滥现象。

4分析我国小额信贷产生的问题

4.1根据自身的特点来发展

中国地理、经济、社会环境和国外有着很大的区别，所以要充分地结合自身的特点来制定发展战略。孟加拉、印度等国家的小额信贷取得了较大的成功，但是这些地方与中国的地理、社会条件差异很大，这些国家处于低纬度地区，地形以平原为主，人口密度高，农业人口巨大，农业占GDP比例较大，社会闲置劳动力较多，具有极强的生产潜力，非常适合小额信贷的培育。而中国大部分地区处于高纬度，东西人口分布不均，经济发展速度很快，社会闲置劳动力很少，政府注重发展农业，商业、手工业活跃。中国家庭注重高存款、低消费，对于通过借贷来进行生产和发展并不习惯。

4.2思想上正确对待借贷人

中国是由数千年封建思想古国转化为社会主义文明国家的，许多人的意识中仍存在一些阶级等级思想，在与农村和城市贫困借贷人的接触中，不自然地就在思想上划分了阶层。贫困借贷人需要通过借贷获得生产资料，从事高效率的生产使自己走出困境，这点正与小额信贷分配公平和提高生产效率相符。

4.3如何摆脱金融市场垄断

中国小额信用贷款问题的产生和金融市场的垄断有着极大的联系，中国农村金融制度的运行和变革，由于走的是一条“机构路径”，长期以来只注重农村金融机构的存在形态，忽视了农村经济对金融资源多层次、多元化需求和农村金融制度整体功能发挥，机构改革举措不少，但固有问题却总得不到有效解决。一方面，由于没有实现金融功能的相应途径，农业发展对某些金融功能的需求得不到满足。另一方面，由于金融过度集中于正规途径，商业金融对利润的追逐使某些金融功能又发挥过度，其结果必然是金融资源配置的效率和公平双双受到损害。如农村的4万亿元存款只有1万亿元作为贷款返回农村，其他都流到了城市。而返回农村的贷款又被地方政府、金融机构的关系户或富裕户截流，难以起到农业贷款的作用，降低了金融机构进入农村市场的热情。

4.4政府要加大对小额信贷的投入

小额信用贷款是一项对扶贫工作和活跃城乡经济有极大帮助的经济行为，但是它的发展遇到了许多政策、资金方面的困难，如中国邮政储蓄银行的小额信贷业务就没有国家给四大国有银行一样的政策补贴，导致其小额信贷的高利率而缺乏竞争力。小额信贷的活跃性同样不足，目前只有几家商业银行和农村信用合作社在开展小额信贷业务。所以政府拓宽小额信贷，加大对其资金投入，才是解决其发展滞缓的关键所在。

5对小额信用贷款的几点建议

第一，打破信用合作社和少数几家商业银行一统信贷市场的局面，鼓励各家商业银行加信贷体系建设，吸纳资金入股，并建立多种金融机构，实现金融的多样化，从而完善市场金融的竞争体制。第二，尽快出台相关法律，规范小额贷款条件和程序。要以信用贷款，不需要抵押；金融监管方面应采取相对灵活的政策和做法。第三，关注小额信贷的“可持续”。通过满足小额信贷的多元目标，如小额信贷资金的持续回收和不断扩大，小额信贷的受益人实现就业和摆脱贫困等，最终实现小额信贷的可持续发展。第四，对小额信贷进行宣传，教育、培训相关工作者，合理发放和运用小额信贷，减少风险，实现致富。

参考文献

1孙若梅.小额信贷与农民收入[M].北京：中国经济出版社，2006

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Abstract:Expandingcommercialcreditbusinessisaneffectivewayforagriculturaldevelopmentbankstoachievesustainabledevelopmentandsupportruraleconomy.Inviewofthis,agriculturaldevelopmentbanksarerequiredtoconductcommercialcreditbusinessinawell-orderedwayandlendsupporttonewcountrysideconstructionwhilepromotingpolicy-relatedbusiness.

Keywords:policy-relatedbusiness;commercialcredit;newcountrysideconstruction

随着国家粮棉市场化改革的不断深入,作为我国政策性银行的中国农业发展银行的业务范围,也由单纯支持粮棉流通向生产和加工转化领域延伸,贷款对象由单纯的国有粮棉企业向各种所有制粮棉经营企业拓展。农发行要实现可持续发展,除做好政策性贷款业务外,还要做好商业性贷款业务。

一、目前农发行开办的主要商业性信贷业务品种

现阶段,我国农业发展银行开办商业性信贷业务主要是粮油业务和棉花业务两大类。一类是粮油类商业性贷款,主要包括:粮油流转贷款,农业产业化龙头企业、粮油加工企业和其他粮食企业贷款,粮食合同收购贷款,种用大豆贷款和粮食仓储设施贷款等。再就是棉花商业性贷款,主要包括:商品棉贷款、棉花良种贷款、棉花企业技术设备改造贷款及棉花产业化龙头企业贷款等四大类。

流转贷款的贷款对象是在农发行开户,自主从事粮食(含油脂)收购、调销、进口业务的各类粮食购销企业,包括:国有粮食购销企业,国有粮食购销企业改制后落实原有贷款债务、继续从事粮食经营的购销企业,以及依照国家有关规定取得粮食经营资格的各类所有制粮食购销企业。其具体用途分别是用于解决借款人直接从粮食市场收购粮食的合理资金需要;用于解决借款人从其他粮食经营企业购入粮食以及粮食副产品的合理资金需要。

农业产业化龙头企业贷款的贷款对象是经地、市级以上(含)人民政府或政府有关部门认可,以粮、棉、油的生产、流通或加工、转化为主业的农业产业化龙头企业。贷款用途分为收购贷款、调销贷款、其他流动资金贷款、基建技改贷款。收购贷款和调销贷款用于解决借款人直接收购或从粮、棉、油经营企业调入粮棉油商品的流动资金需要。其他流动资金贷款用于解决借款人与粮棉、油的生产、流通或加工、转化过程相关且必需的其他短期流动资金需要。基建技改贷款用于解决借款人从事粮、棉、油的生产、流通或加工、转化所需的固定资产投资性质的资金需要。

粮食加工企业贷款对象是以粮食为主要原材料的加工企业,包括粮食系统的加工企业和其他所有形式的用粮企业。具体用途分为:解决借款人直接收购粮食和从粮食经营企业购入粮食的流动资金需要;解决借款人与加工转化粮食相关的其他原材料、费用支出等所必需的其他流动资金需要等等。

二、对政策性业务和商业性业务并存市场定位问题的认识

首先,是农发行外部政策环境变化的需要。纵观农发行成立之后十年的具体工作实践,我们回过头对它的成长和发展进行重新认识,很容易得出这样的结论:农发行建行之初,外部政策环境固定,职责任务清晰,原有的职能定位和业务范围都是明确的。但随着1998年国家粮棉改革政策的出台及不断深化,其业务范围和阶段性职能不断作出应对式调整,原来的职能定位逐渐从模糊不清发展到现在的重新寻找,运行十年之后,好像又回到了原地,不得不对农发行的成长和发展再一次进行审视和探索。应当承认,随着国家农业产业政策的不断调整,粮棉改革市场化步伐的明显加快,农发行建行之初的基本职能和业务范围已经有所改变,政策性业务的范围和比重越来越小,商业性业务的范围和比重不断扩大,外部政策环境的变化,已使农发行这一具有浓重中国特色的政策性银行,不得不面对政策性业务和商业性业务相对独立又相互兼容的境地,这是改革的必然。

其次,是农发行自身可持续发展的需要。国务院第57次常务会议明确指出:农发行要实行“三分、两减、一深化”,即把政策性业务和商业性业务进行分类管理、分账核算、分别经营,深化改革、精简机构、减少行政色彩。其主旨是要求农发行在两类业务并存的前提下按现代银行的要求加强内部管理,建立严格的内控机制,降低成本,提高效益。同时,国务院对农发行提出的目标任务已非常明确,只有正确面对农发行既存在政策性业务,又存在商业性业务这个客观现实,坚持农业政策性银行的办行方向,在发挥好农发行政策性业务这一社会功能的基础上,毫不含糊地追求商业性业务的自身效益最大化。在积极落实国家政策,支持“三农”经济发展的基础上,探索和实践在坚持政策性银行性质不变的前提下建机制,在发展商业性业务,释放现代银行经营管理功能的环境中立规矩,在完成好政策性业务和商业性业务和谐发展的统一中营造环境。因此,要确保农发行自身的可持续发展,就必须去适应政策性业务和商业性业务共生共存的现状。反过来,两者只有共生共存才能为农发行可持续发展提供条件。农发行延伸信贷支持环节,将粮食收购、存储和加工各环节的资金流转全部置于农发行信贷监管范围内,提高收购资金封闭管理的成效,有利于农发行业务的可持续发展,增强对我国农业和农村的整体服务功能。

三、农发行开办商业性信贷业务的意义

在新的改革形式下,农发行在坚定不移地履行好政策性职能,办好政策性贷款业务的同时,适度、审慎地开展商业性信贷业务,具有十分重要的意义。

(一)有利于国家粮棉宏观调控。农发行商业性贷款同政策性贷款一样,都是国家实施粮棉宏观调控的主要工具和手段,只不过二者作用的方式和机制有所不同。随着粮棉油市场的全面放开,粮棉油生产、流通和加工转化已逐步呈现出产业化、集团化经营的发展趋势,越来越多的粮棉油购销企业通过改革、改制和资产重组,从而实现一体化、产业化经营,有的粮、棉、油产业化龙头企业、粮食加工企业和其他粮食企业已经接受政府委托,承担起地方粮、棉、油储备和平衡市场供求的任务,成为国家宏观调控的重要载体。

此间,随着改革的推进,国家调控粮棉油市场的载体,将在继续发挥国有粮食购销企业和现有棉花企业主渠道作用的同时,逐步扩展到粮、棉、油产业化龙头企业、大型粮食加工骨干企业和其他粮食营销等企业。农发行通过发放商业性贷款对这些企业及时提供金融服务,为粮、棉、油的生产、流通、加工转化、技术改造以及生产基地建设提供信贷支持,将在稳定粮、棉、油种植面积和产量,稳定粮、棉、油市场,确保国家粮、棉、油宏观调控政策的落实等方面,具有十分重要的作用。

(二)有利于国家“三农”和建设社会主义新农村政策的贯彻落实。商业性贷款支持的客户,除了依据市场状况自主经营粮棉的购销企业外,还包括粮、棉、油产业化龙头企业、大型加工企业和其他企业。这些企业的业务一头牵着粮、棉、油消费市场,一头连着粮、棉、油生产,可以根据粮、棉、油市场需求,引导粮、棉、油作物的种植以及企业的经营规模、经营内容等状况,直接关系到农业增效、农民增收和农村稳定。但由于这些企业的低效、弱质,决定了以利润为主要目标的商业银行不会大量进入,只能由农发行对其提供商业性贷款支持,支持企业延长产业链条和增加附加值,通过龙头企业的带动和示范作用,引导农民调整种植结构,分享生产和加工环节利润,进而提高农民收入,同时,无疑为社会主义新农村建设提供了服务。

(三)有利于促进粮、棉、油等主要农产品市场的发育和完善。一是通过“扶优限劣”的信贷杠杆优化市场主体。成熟的市场是促进产业良性、健康、长效发展的前提条件,其中,市场主体是关键因素。在打破了对国有流通企业的垄断局面后,通过商业性贷款择优扶持,发挥对市场主体优胜劣汰的筛选作用,促使经营规模较大、竞争能力较强和具有发展潜力的市场主体能进一步发展壮大,对促进我国市场发育具有重要意义。同时,农发行商业性贷款对各种所有制市场主体一视同仁的信贷支持,促进各种所有制成分企业平等享有市场资金配置,有利于粮棉市场主体所有制结构的改善和优化。

二是通过对贷款的风险控制,促进市场形成价格机制更好地发挥作用。农发行对商业性贷款实行以风险控制为核心的信贷管理方式,尤其注重对市场价格风险的控制,使客户更加尊重与关注市场,注重对市场行情与走势的分析,逐步扭转原国有粮食购销企业不顾市场价格风险、盲目经营的状况,从而最大限度地发挥市场形成价格的价格机制作用。

三是通过商业性的市场设施贷款支持,加快市场硬件建设,促进市场体系完善。

四是有利于促进粮、棉、油的产、购、销相互衔接。目前,越来越多的粮食购销企业与产业化龙头企业、大型加工企业和其他企业,通过兼并、重组,实行了收购、加工、销售一体化经营,其收购资金需求量大、季节性强,农发行给予必要的贷款支持,可及时解决企业购进粮食资金紧缺的问题,有助于粮食加工企业实现规模经营,有效促进产销区结合,减少流通费用,节约交易成本,增强其市场竞争力。

四、农发行开办商业性信贷业务存在和面临的主要问题

(一)从主观认识上来讲。农发行本身作为一个相对独立的金融主体,政策性银行只有承担政策性业务才是它的初衷和本来面目。现在既让它承担政策性业务,又让它承担商业性业务,势必会走向两种可能,要么变得似是而非,要么同化为商业银行。政策性业务追求的是社会效益,商业性业务追求的是银行自身效益,两者既矛盾又对立,很难达到和谐统一。正是因为主观认识上的左右摇摆,造成了具体工作实践的举步艰难。

(二)从基层行目前的具体工作实践看。以夏粮收购为例,中央和地方储备粮收购、由地方落实利费补贴和价差亏损的地方调控粮收购,贷款政策已非常明确,按计划供应,足额提供贷款;粮、棉、油产业化龙头企业的贷款支持方式,由于是重新拓展业务,贷款政策也比较明确,按风险管理的规定运作,但除此之外的中间一大块商品流转贷款,在实际操作中很难把握,说它是政策性,但基层行首先必须考虑市场价格因素带来的贷款风险,对企业也提出明确的防范风险条件,要求办理资金抵押、规定自有资金比例和风险保证金比例及信用等级程度等等,这些都应该是商业性业务的经营要求。说它是商业性业务,又没有完全按经营性贷款的要求来操作,在具体执行中却有许多政策性痕迹,农发行要防止出现空白点,要防止农民卖粮难,担心粮食企业收不上粮,政府有压力、有怨言,害怕农民因卖粮难告状,新闻媒体曝光,农发行既想争取自主发展的空间,又怕触及政策风险挨板子,处于两难境地。在粮棉市场已经全面放开的情况下,让农发行去承担非市场因素的政策意愿,显然对农发行有失公允。

(三)在处理商业性业务的实际操作方面,农发行与被支持对象在观念上产生错位,难以对接。经调查得知:由于多年来受粮食敞开收购,农发行及时足额提供贷款,即“收多少粮棉、贷多少款”的影响,长期以来给地方政府、粮食主管部门及购销企业产生一种错觉,农发行成了为粮棉企业无条件提供贷款的工具,以至于在粮棉市场、价格、收购全面放开的今天,个别地方政府的市场意识没有完全觉醒,对农民卖粮仍存有大包大揽思想,生怕粮农卖粮难,农民有意见。而对粮食购销企业,则长年处于国家粮食政策保护之中,缺乏自我完善能力及与个体粮食经营者的竞争能力,不能及时树立或难以树立起必要的市场风险意识,以至于农发行在对粮食企业进行商业性贷款支持时,提出的贷款条件和贷款方式,购销企业一时难以理解和接受,总认为贷款门槛抬得太高,再加上外部环境没有从根本上得到改变,农发行在支持收购时往往在不自觉中接受了被告的角色,成为“代人受过”的对象。

(四)受政策环境影响过大,在完成政策性业务与商业性业务的和谐发展中,没有自己驰骋的空间。从近十年的运行实践得出的感触是:农发行的成长和发展受外部政策环境影响之大,超出所有任何一个行业,既受“三农”政策大的影响,又受粮改政策的具体影响,还受国家和地方财政政策的牵制。商业银行可以依据《商业银行法》在营运中进行自我保护,农发行只能依据国家粮改文件和政府的意愿。从这一层面上讲,农发行的发展权没有完全掌握在自己手中。

五、相关建议

(一)进一步强化和完善信贷管理模式。逐步改变原来的政策性银行信贷管理的老模式,真正参与到企业改制及经营当中去,实行既严格、统一,又灵活、全面的信贷管理手段。进一步加强对信贷资金的风险防范预警,建立和完善全程参与、堵疏结合、标本兼治的信贷管理机制,将风险关口前移,并不断提高风险防范和调控能力。

(二)探索和建立以效益为导向的资金优化配置机制,充分发挥资金使用效益。对商业性贷款业务,依据各基层行的经营管理、风险防范能力等择优配置,对不良贷款实现“双降”的给予资金倾斜。同时,强化信贷资金与信贷计划的衔接,适度加大资金调控力度,引导资金向高收益、低风险区域和优良信贷业务品种流动,达到降低资金成本、提高资金效益的目的。

(三)加强和完善信贷管理,努力防范新增贷款风险。对潜在风险较大的贷款客户,要果断制定和采取收贷退出措施,有效规避贷款风险。要建立贷后评价制度,定期对已发放的贷款进行检查评价,重点对商业性贷款开展贷后评价,及时发现和解决贷款调查、审查、审批各环节存在的问题。

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1主要的不利因素

1.1央行连续实行从紧的货币政策

随着我国CPI指数日益攀升，央行连续出台了从紧的货币政策。仅2007年，央行就连续6次调升了金融机构人民币存贷款的基准利率。金融机构一年期存款基准利率由最初的2.53%提高到了4.14%，而其他各档次存贷款基准利率也随之相应上调。同时，目前存款类金融机构的存款准备金率15.5%，且央行明确表示还将不断提高金融机构的存贷款准备金率。在此宏观背景之下，对信托业产生了两大问题。一方面，资金变得愈加稀缺，增加了募集资金的难度;而另一方面，筹集资金的成本也随之增高。无论是民间资金还是官方资金，都随着银行利率的递增而不断提高。这些原因最终将会导致综合资金成本整体上升，迫使信托公司不断调整信托产品结构，提高收益水平，因而推动了信托资金的成本也水涨船高。

1.2证券市场进入震荡调整期

股权投资收入和证券投资收入在2007年特定的市场环境下，犹如“火山式”喷发，呈现出爆发式增长，据用益信托工作室提供的数据，48家信托公司07年合计实现收入229亿，其中股权投资达79亿，证券投资收入实现66亿，各占总收入的34.5%和28.8%，成为信托公司第一大和第二大收入来源。这两种收入的大幅增长与2007年火爆的股市行情密不可分。但自2008年以来，股市进行大幅调整，最近股市行情与去年相比真是一落千丈，有急奔熊市的趋势。这就直接导致市场上新股发行规模、集合信托产品数量及募集资金规模以及市场总体收益率大幅度下降。根据公开资料统计显示，今年2月份共有16家信托公司发行了23只集合资金信托产品，较上月减少26只，减幅明显；3月份，证券投资类产品只发行了38款，较上月减少了12款；4月证券投资类信托产品的发行数量大幅锐减了61.54%，从上个月26款的发行数量降到了本月的10款。这就迫使信托公司必须要尽快调整产品结构、推出多元化产品、回归本源业务、确定核心盈利模式才能做长久的赢家。

1.3金融行业间的竞争压力增大

信托业自身竞争也比较激烈，它面临国内外市场的双重压力。

从国际角度看，自2006年12月11日我国履行加入WTO时签订的《金融与贸易服务协议》承诺开始，银行业对外资全面开放，使大量外资涉入中国的金融领域。外资金融机构在中国虽然实行分业经营，但是其母行大部分是混业经营的全能银行，在整体上具有混业经营的优势。外资金融机构拥有雄厚的经济实力，在产品的设计、研发方面以及全球网络资源具有无法比拟的优势，其利用这些优势可以推出全方位多元化、个性化较强的高端理财产品，在一定程度上抢占了信托公司原有的理财市场份额。

从国内角度看，国内的商业银行、证券公司等金融机构，特别是商业银行与信托公司相比，商业银行具有网点覆盖面广、资本水准高、声誉良好、拥有多元化的顾客群以及产品开发能力等方面具有优势，同时也推出了大量的式样繁多的金融理财产品。如招商银行刚推出的“金葵花”、交通银行的“得利宝•浓青5号”，都对信托公司开展理财业务造成更大的竞争压力。

2信托业的发展趋势

综观上述种种不利因素，信托公司应该如何应对？信托业的出路到底在哪里？

2.1信托公司将专注本源、彰显特色、树立品牌

对信托公司而言，市场的竞争不仅来自信托业内部，更激烈的竞争来自于商业银行、证券公司、基金公司以及拥有混业优势的金融控股公司。信托业要想和商业银行一样获得规模化发展，就必须在回归本业的基础上突出信托公司的优势和强项，并在相关的业务领域做出特色、树立品牌、形成自己的核心竞争力。专注于本源业务，有利减少将固定资金投资于高风险贷款、房地产、股票等领域，从而可以降低投资风险，随之增强信托公司风险管控能力。同时，信托公司也便有精力提升为顾客理财的专业能力，给信托公司带来长期、稳定的收益。

与其他金融机构相比，信托公司具有两大特点：其一，投资范围广。信托业的投资范围可以与人类的想象力相媲美，几乎囊括了吸收除储蓄外的其他金融、投行业务。它是唯一能够跨越货币市场、资本市场和产业市场的金融机构。信托公司的投资范围非常广，包括货币市场、股票市场、债券市场、信贷业务、股权投资（非上市）、实业领域投资等。而其他金融机构，如银行、证券公司、基金管理公司，仅能在部分领域内开展业务。其二，资产隔离。与其他金融机构相比，信托公司具有财产隔离的独特制度优势，尤其是对财产管理来讲，信托是目前唯一实现资产隔离的有效途径，只有信托公司才可以用“信托合同”的形式是受托管理资产，提供信托财产独立性所体现的“隔离”功能。这种功能对员工福利信托计划、企业年金、养老金等，具有重要的作用。信托公司可以凭借这两大优势和特色，设计和研发出技术含量高、个性化强，不易被其他金融机构所模仿的专属性理财产品，体现信托的高度化专业特征。各个信托公司也应根据自身基础和具体情况，如所拥有的资源条件、市场条件、技术条件，专注于某一产品或某一领域，改变目前“广而不专”、“博而不精”的局面，提高各个信托公司整体业务驾驭能力、风险识别控制能力以及投资决策能力。同时，结合我国目前信托公司的整体状况，经过五次清理整顿，我国已涌现出一批注册资金十亿几至二十几亿的中型信托投资公司甚至数十亿的国家级信托投资公司，如中国国际信托投资公司。这些公司资本金雄厚，已在发展综合业务，因此，可以率先引导这些公司专注于“受人之托，代人理财”的业务，注重自己的特色，领导我国信托业向着合理、健康的方向发展。同时这些公司在某个领域的经过多年的经营，已建立了良好的信誉，形成自己的专业特长和比较优势，能够为客户提供“量身定做”式的个性化服务，所以引导这些公司树立品牌，逐步实现品牌效应，突出自身的优势。

总之，面对国际金融市场的波动和国内金融混业的大趋势，信托公司需要加快自身在金融行业中的定位，专注本源，做足服务，彰显特色，树立品牌，以实现更大的发展。

2.2深化银信合作趋势增强

无论是从实践上还是理论上来探讨，银信合作并不是一个新鲜的话题。但是在目前金融业综合化经营大背景下，商业银行与信托公司都有做大做强这块业务的诉求。据一些信托专业人士分析，银信合作将纵深发展：从浅层次的代收付合作向资本层次渗透，由个案合作转向战略合作，由单一合作转向多元化合作。根据西南财经大学信托与理财研究所和中国信托业协会研发部公布的“信托产品月度报告”中的数据显示，从2008年3月开始，证券投资类理财产品发行速减，但银信合作理财产品发行数量呈大幅增加趋势，尤其是信托贷款类、投资于信贷资产权益类银信理财产品。三月份有28家商业银行与17家以上的信托公司进行了合作，银信合作理财产品发行数量比上月增加了38只，增幅为48.72%。四月份银信合作理财产品发行数量呈大幅增加趋势，发行的银信产品发行数量较上月增加40款，48增幅高34%。在5月份有12家商业银行共计推出25款银信合作理财产品。从公开的数据资料说明，银行与信托公司合作深化的趋势进一步发展，机构参与度进一步上升。产生这种情况有其众多原因，主要有：（1）银信双方各有自身业务经营的比较优势，合作更利于结合各方优势的发挥。同时，自身所受限制得以不同程度的合理放松。如：银行业具有人民币理财的规模优势、网络优势和丰富的客户资源，但资金运用受到限制，运用渠道较窄；而信托业的资金运用较为灵活，但筹资渠道受到限制。一些信托专业人士一语道破天机：银信合作是相互“借通”的双赢，银行“借道”于信托的投资通道，信托则借道于“银行的销售渠道”。

（2）银信面临的现状。其一，金融市场的开放格局及混业趋势，使信托公司和银行面临的竞争压力与日俱增，迫于激烈的竞争形势和自身生存发展的需要，境内金融机构寻求合作，力求做大做强、提升自身实力，同时，谋求各自借助外力实现公司超常规发展。因此，未来信托公司与银行的合作关系将会日益密切。其二，目前银行信贷普遍吃紧的情况下，面对广大投资者募集资金，通过银信合作的渠道发放贷款，可以缓解银行信贷供需失衡的问题，也可以为投资者提供更多的投资选择，是一种双赢的合作模式。其三，当前我国商业银行存在过分依赖存贷款业务的问题，使银行风险过于集中于信贷资产。改变这种情况，其要大力发展中间业务，为了实现这个目标，需要信托公司的参与。同时银行借助信托公司的平台，为其高端客户提供私人理财业务，通过广泛的投资渠道更好的服务于客户。其四，信托公司也寻求银行的支持。新办法将信托公司的客户限制在高端私募的范围内，使得信托公司很多原有客户流失，而开拓新客户在短期内又很难见效，因此寻求与银行合作成为信托公司最为现实的选择。

在分业监管条件的混业经营，银信合作不仅实现了商业银行与信托公司双赢，而且可以促进多种金融创新，其合作类型也可不断翻新，规模也能持续增长。今后银信合作将会更加重视跨市场的操作，利用多种金融机构、运用多种金融工具在不同市场间的产品创新；与此同时，将会以产品创新促进业务转型，以模式创新促进品牌建设，逐步实现服务功能化、功能产品化、模式品牌化的发展，为金融行业由分业经营转向混业经营起到了很好的过渡作用。

总之，面对国内外政治、经济、社会现状，对信托公司来说既是机遇，又是挑战。若能充分发挥本行业的优势和特色，成功确定信托公司核心盈利发展模式。同时，银监会能制定一系列完善的法律法规，规定与引导信托公司回归其本源业务，使之做大做强，走上国际化的发展道路。

篇（4）

从2004年下半年开始我国信托业步入了相对调整期，信托业的发展处于滞缓和混乱境地。新形势下，经济全球化和WTO给金融业发展带来的机遇和挑战，信托业环境也发生了质的变化。改善信托业环境要同时从外部环境和内部环境着手，把握机遇，健全法制，完善内部治理，加强创新。

一、信托业发展面临的外部环境：机遇和挑战并存

外部环境是影响信托业发展的决定性力量。外部环境的变化给信托企业带来的可能是机遇，也可能是威胁。新形势下，信托企业发展在外部环境作用下可凸显优势，也能显现劣势。

（一）优势

1．国民收入增加，信托财产增多，能够增加信托需求。2003年，国内生产总值135823亿元，增长率为10%；而2004年，国内生产总值达159878亿元，增长率提高到10.1%。与此同时，居民储蓄存款额也在逐年增长。2003年末，城乡居民储蓄存款110695亿元，增长率为17.4%；2004年末，城乡居民储蓄存款达126196亿元，同比增长14%；至2005年末，该数据上升至287200亿元，增幅达18.95%。财富的增加是推动信托业发展的基石，带动了信托产品数量和结构上的变化。据统计，2005年信托公司的集合资金信托业务共推出446个产品，其中投资于基础及公用设施、房地产、金融证券领域的产品数量位居前三甲，极大的促进了国民经济的发展。

2．经济结构调整，为金融业发展带来了机遇，也带动了信托业的发展。这种结构调整一方面源于经济全球化带来的冲击。我国是贸易大国，其产业结构必须符合全球化趋势，同时必须应对外来竞争作出相应的调整；另一方面则是经济发展本身的需要。经济发展必然带来国内产业结构的调整，其中的一个重要特征就是第三产业的迅速发展，信托业做为金融体系的一个重要分支，在其中扮演着重要角色。

3．资本市场的逐步完善使得信托投资运作更为安全、高效。我国已形成了全国性的证券监管体系，在证监会的严格监管之下，证券中介机构和投资者队伍都在不断壮大。近年来，债券市场和股票市场的发展也相当迅速，可以说，资本市场正在逐步走向成熟。信托投资运作必须具有安全性和流动性，才能确保受益人的利益不受侵害，相对成熟的资本市场为其提供了保障。

4．法律法规不断健全，监管不断加强，为规范信托业发展提供了强有力的武器。首先，“一法两办法”构造了信托制度的基本法律框架。其次，有关企业年金基金、信托投资基金、集合资金信托业务、房地产信托业务管理的通知接连不断，及时有效的处理了信托市场出现的新情况。再次，近年《信托投资公司信息披露管理暂行办法》、《信托业务会计核算办法》、《信托投资公司监管评级体系(草案)》等一些细则的颁布，不仅进一步完善了信托法律制度，而且与国际监管准则接轨，对信托行业乃至整个金融业都具有里程碑式的意义。

在监管上，提出了“六位一体”的信托监管模式，即：央行监管+信托投资公司自我约束+行业自律+信托当事人监督+中介机构监督+社会各界监督。此外，2005年10月银监会确定了“分类监管”的监管思路，严格依照“公司法人治理结构、资产规模、资产质量、公司盈利能力、服务与创新能力、信息披露体系、风险防范体系”等考核内容来建立评级体系，通过54项指标和对应的不同权重对信托公司的综合素质进行量化考核，实现信托行业的优胜劣汰。

随着法制的不断健全，监管的不断加强，一个规范的信托市场在不久必将出现。

5．竞争与合作加强，有利于提高信托机构的核心竞争力。目前信托业务及类似信托业务主要在五类机构中展开竞争，包括商业银行、证券公司、信托公司、基金公司、保险公司等。同时，业务的竞争区域也从国内扩大到了国外。竞争的加剧有利于信托机构降低成本，提供更加优质的服务，从而增加竞争优势。

信托机构之间以及信托机构与其他金融机构之间的合作也给信托业的发展带来了契机。银行、证券、保险和基金等金融机构不仅被作为信托公司的竞争对手，也成为其重要的合作伙伴。一批代表银信、信信、信保、信证合作的信托产品正在不断出现。

（二）劣势

以上这些环境因素的变化为信托业的发展带来了机遇，但同时信托业的发展也面临着巨大的威胁和挑战，这些可视为信托业发展面临的劣势。

1．由于社会对信托的认同度低，在经济快速发展而竞争激烈的环境下，信托业务开展将更加困难。我国目前的信托法律法规不健全，现有的法律框架无法有效的规范信托业的发展，导致社会公众对信托的认知度低。在竞争如此激烈的新形势下，信托机构要开展业务，保持原有的市场份额将会更加困难。尤其是《商业银行设立基金管理公司试点管理办法》正式颁布后，商业银行可发起设立证券投资基金管理公司，直接进入到基金管理这一典型的信托业务领域，这将对中国理财市场上的传统主流机构——信托公司造成直接冲击。

2．在由分业向混业发展的大趋势下，信托监管更加困难。在新形势下，信托机构与保险公司、银行、证券机构等其他金融机构的密切合作不仅是信托机构竞争的需要，也是其自身业务发展的内在要求。由此，信托投资范围将涉及到银行、保险、证券、基金等多个领域，而在我国金融业分业监管的大前提下，在实施信托监管时，很可能会出现政出多门或无人监管的情况，这对监管机构将是一个很大的考验。

3．在资本市场逐步开放的环境下，信托投资风险更大。目前大多数信托凭证只是在信托计划内由受托人回收，因此信托在较大程度上存在流动性风险，即在受托人发生资金周转问题或其他原因时，信托人需要赎回信托凭证时因渠道不畅可能一时难以变现。道德风险在信托风险中也不容忽视，主要表现为将募集从事实业投资的信托资金用于炒股或合同外的其他目的，以及受托人在信托投资中违背审慎经营原则，增加信托财产的风险等。此外，伴随着信托投资规模的扩大，投资方式的增多，在信托投资时，专业投资人员投资水平的差异也可能导致技术性风险。

二、信托业发展面临的内部环境：症结在于制度问题和缺乏创新

内部环境因素是企业的可控因素，企业能够根据需要自行调节。目前，我国信托业面临的内部环境主要呈现以下三个特点：

（一）企业内部管理机制不够完善

从企业内部治理结构上看，目前大部分信托公司都已建立了现代企业制度，但在具体的实施过程中，由于缺乏明确的职责界定，越位和缺位现象严重。据统计，公开披露2004年报的33家信托公司中国有资本控股50%以上的有19家，80%以上的有14家，国有资本持股最高达到99.256%。一股独大使得关联交易频频发生。仅去年就有四家信托机构被停业整顿，再次暴露出信托公司内部治理结构中的严重缺陷。从企业管理运行上看，信托投资公司缺乏有效的风险控制制度。尤其是在经济体制变迁，风险种类、结构都发生变化的条件下，缺乏有效的风险控制机制，后果将更加严重。信用风险、利率和汇率风险以及道德风险的产生都会导致企业效率低，偿付能力不足等问题。

（二）人力资源明显不足

目前，大部分信托投资公司都严重缺乏专业的技术人才，致使很多员工在产品销售、基金管理、投资运作等方面都难以胜任。相比国外的人才队伍而言，国内的信托业人力资源明显显得不足。人才的匮乏，队伍素质低，导致服务不到位，进而导致社会认同度低。（三）缺乏创新意识，拓展发展空间能力低

1．产品创新。如今各家信托投资公司都推出了自己的产品，但与其他公司相比，各信托公司都无法体现自己的专属优势和经营特色，产品基本上都集中于基础及公用设施、房地产、金融证券三大领域，其他领域的产品或创新产品少之又少。

2．流通机制创新。《信托法》规定受益人的信托受益权可以依法转让。尽管所有信托计划都规定其信托产品可以转让，但现有的转让模式缺乏有效的流通平台，基本上还处于原始阶段，即投资者要转让手中已持有的信托合同，必须自己寻找买方或由信托投资公司帮助介绍买方，双方谈妥后，再到信托投资公司营业场所办理转让过户手续。这种实现机制制约了产品的流通，也限制信托产品投融资功能和长期规划功能的发挥。

3．投资方式创新。国内的信托公司在资金运作上仍以间接投资为主，直接参股和收购的形式很少。而事实上，直接投资更能加强双方的亲密协作关系，不仅有利于新产品的开发，也有利于信托公司实力增强，而且资源共享（客户、人力、品牌资源）可以获得更大的发展空间。

三、推动我国信托业发展的策略

新形势下，我国的信托业发展应该抓住机遇，利用外部环境优势，改善外部环境劣势，同时不断改善企业的内部环境，以促进信托业的快速发展。

（一）加大宣传力度，增加信托需求

中国传统节约储蓄的观念决定了信托知识的宣传是一个必要的过程。在宣传的过程中，注意循序渐进，由浅入深，不宜采用轰炸式手段。根据人们了解事物的一般规律，逐步利用媒体、报刊杂志、海报等直接渠道进行宣传，信托公司也可适时举办“员工服务到家”活动间接进行宣传，还可通过争取各种金融系列活动的参与资格，扩大认知度，培养社会信托意识。

（二）进一步完善信托监管制度，支持信托业的发展

对信托业的监管应该建立以政府监管为主体，行业自律和社会监管为支撑的监管体系。应该加大法律法规的监管力度，完善企业内部治理结构，减少关联交易发生；对新型信托产品流通机制的建立给与制度上的引导，建立全国统一的网上交易中心，逐步推动集中交易市场的构建；发挥信托行业协会的作用，同时建立信托信用评级制度，以社会监管为导向，加强行业自律；积极推进分类监管评级方案的实施，建立与国际接轨的量化式评级体系。

（三）在完善信托机构内部管理机制的基础上，加大创新力度

从组织机构设置到业务操作上，信托机构都应建立配套的行之有效的管理制度和操作细则。包括奖惩制度、风险管理制度和监督反馈制度等。同时注意经营和决策的透明性，提高经营行为的自律性和自觉性。

篇（5）

关键词：创新能力企业DVD压缩碟

一、DVD压缩碟现象

早在1999年，我国正版音像制品企业在企业内部，研究运用新制定的MPEG4压缩技术国际标准，试生产过压缩碟。然而这项颠覆传统赢利模式的技术，并没有为我国音像企业所采用，反而使得我国整个音像行业都处在极度恐慌之中。DVD压缩碟为何使音像企业如此惊慌？

DVD压缩碟又称万能DVD或HDVD，1999年1月形成国际标准，采用MPEG4压缩技术。以前只能借助一些播放软件在电脑上播放，局限了其传播范围。从2004年开始，DVD压缩碟解决了兼容性问题，使得其具有了音像出版物的特征，从专业软件消费群进入大量普通音像制品消费群。DVD压缩碟具有容量大、兼容性强、清晰度较好、进入壁垒和生产成本低等特点，一张压缩碟可以容纳10集电视连续剧或8部故事片的内容。所以，这张轻巧的DVD压缩碟它能够在短短两个月内，兵不血刃地让中国音像业至少10亿元的财富化为泡沫。

对于非法使用MPEG4压缩技术生产盗版音像制品应该严厉打击。但是，如此价廉物美、深受消费者欢迎的新技术，为什么没有被为正版音像企业采用，却被盗版光碟生产企业发现、生产和收获价值了呢？本文拟以此为例，分析企业抑制创新和创新滞后的原因。

二、企业创新滞后的原因

1路径依赖使企业抑制创新

表面上看是正版出版商为了维护自身利益所采取的对抗行动，实际上它是对新经济模式或者新游戏规则的拒绝，使得在这场技术创新的市场较量中全面败北。目前音像业的游戏规则是：发行商靠发行碟片的数量收回其购买音像发行权的投资，批销商靠每张碟片的批零价差计算利润，出租商亦是如此。当MPEG4压缩技术1999年成为国际标准时，我国正版音像制品企业就已经掌握了这项技术，并在企业内部试生产过压缩碟。但在现行游戏规则条件下，采用压缩技术，势必会使整个音像制品碟片数量减少和行业利润大幅度降低，也就是说，该技术会颠覆传统的赢利模式。所以，即使在“音像SARS”面前，谁也不愿意主动去改变游戏规则。他们都无一例外地表示，不参与DVD压缩碟的生产，能想到的办法也只有要求政府有关部门全力打击盗版和呼吁公众支持正版。

实际上，包括音像企业在内的我国许多企业都普遍存在着技术和市场创新的“路径依赖”问题。即当一项技术创新从发明到应用，直到技术成熟后，报酬递增现象出现，从而形成自我强化力量，促使应用现有技术获得好处的参与者排斥新技术，依赖旧技术。正版企业对传统盈利模式的投资和经营所产生的既得利益，会牢牢“锁定”技术经济模式创新的选择路径和步伐。而作为技术和市场创新的新进入者比市场垄断者有更多的创新激情，成功的技术和市场创新使新进入者成为垄断者。成功的技术创新也使垄断者保持新的垄断，因此原市场垄断者从创新中获得的收益比潜在进入者少。通过技术和市场等创新，新进入者可替代垄断者，但垄断者只能代替自己，所以这些已经成为垄断者的企业都不愿通过创新打破游戏规则。

2缺乏创新精神是创新滞后的根本原因

企业家不仅需要具有创新精神，而且需要市场潜在盈利机会的敏感，在一些传统市场领域，可能对市场潜在机会的敏感应该高于一般意义上的创新。如果说创新是将一种从未有过的生产要素和生产条件的“新组合”引入生产过程中，而对市场潜在盈利机会的敏感，就是对技术、原料、工艺和商业组织的盈利性应用，否则任何“高科技”都不能转化为所谓的“产业”。

从正版企业知道并在企业内部曾试生产过压缩碟这一点上来看，目前包括音像企业在内的许多企业家们，缺乏企业家特质，不仅没有形成崇尚创新的价值观和创新精神文化环境，也没有形成“以创新驱动增长”的新模式。

由于创新不仅存在着很大的风险，新技术在产业化的过程中还存在诸多暗礁，企业家们总结发现“领先半步是先进，领先一步是先烈”，所以多采取跟随或模仿战略。当面临市场环境的剧烈变化时，他们能想到的只有求助于有关部门全力支持和呼吁公众支持正版，而不是通过技术、市场和渠道等创新和开拓赢得竞争。然而先进的颠覆性技术是谁也阻挡不了的，它不仅颠覆了现有行业的既得利益，也必将最终导致音像制品行业制定新的游戏规则。

在人类社会的发展过程中，从来就是推出新技术，新技术淘汰旧技术的过程。而这个过程从来都是痛苦的。旧技术的拥有者因为已经获得市场优势，成为这种技术的既得利益者，会竭力反对新技术拒绝推广新技术，而新技术的拥有者则会补充以至淘汰旧技术，分享甚至取代原来技术拥有者的市场优势，这是市场竞争残酷性的体现。这一过程尽管无情，却保证了整个社会技术的不断进步，给消费者提供了越来越实惠的产品。

三、我国企业走出创新滞后困境的途径

1争做市场的领先者

20世纪的中国多数家电业走过的是一条“比着葫芦画瓢”的模仿和跟随的道路。就连松下幸之助在创业之初也给自己定下了“只仿造、不发明”的章程。如果说在传统经济形态下，企业的模仿和跟随战略还具有一定的效力的话，在摩尔定律发挥作用的十倍速时代，使得其市场地位、产品地位与被模仿者之间产生了清晰的差距，而当你拿着模仿的东西去和别人在同一个舞台竞技时，赢的机率将是很小的。

2明确创新变革的永恒主题

洛克希德马丁公司董事长诺曼奥古斯丁说：世界上只有两类企业，一种在不断变化，另一种被淘汰出局。我国企业如果不加快速度变革和创新，必然被突然变化的大环境所吞噬，企业为了永续经营，必须变革。电子巨头索尼的掌门人出井伸之把互联网和宽频称之为划破制造业天空，是导致“恐龙灭绝”的两颗陨石。例如：网络点到点的传播方式，颠覆了许多传统实体企业关于渠道和财务体系建设的陈旧观念。从客户解单、技术研发、生产制造、物流体系、结算体系完全是按点到点的方式建立起一种全新的商业模式。事实上，越来越多的信息技术进入人们生活，实际上给传统传媒产品带来了一个新市场，音像企业必须跟上数字时代的步伐。

3树立创新变革的理念

德鲁克说过：“当前社会不是一场技术、也不是一场软件、更不是一场速度的革命，而是一场观念的革命。所以说，真正的竞争对手是无形的，这些‘对手’在我们思想和灵魂的深处。”对于企业来说，决策者意识到市场发生了变化，却“不愿变化更新”是他们最大的竞争对手。在激烈的市场竞争中，一切失败，归根到底是理念和思想方法的失败。如果我们能够在理念和思维方式这个根本上解决问题，则无论竞争对手多么强大，最终一定能够战胜它。实际上，在大变革的时代，真正的竞争优势就是：必须以变革应对变革，惟一持久的竞争优势来自比竞争优势更快的变革，否则只有死掉，成功就是这个概念，今天做成功了马上抛弃它，重新开始，一定要重新开始。建立新的产业游戏规则

企业竞争使用的四种成功方法包括：建立优势层、松动的砖头、合作和改变规则。改变规则就是拒绝遵从行业领导者制定的“游戏规则”，建立新的游戏规则。依靠改变游戏规则在竞争中崛起的例子比比皆是，例如瑞典的宜家公司、诺基亚公司和美国西南航空公司等一批成功的公司就是拒绝遵从传统的游戏规则，建立新的竞争游戏规则，从而取得竞争的胜利。

现在竞争的速度和程度都已经远远超过了以往任何时候。竞争变得越迅速，竞争者所拥有的优势也越短暂。管理大师盖瑞汉默在《领导革命》一书中说道，21世纪是一个革命的不连续的世纪，因此，任何一个竞争规则都将无法被长期“占有”。它只会被打破，然后不断被新的游戏规则所取代，每一次被打破的过程，就是一次革命的过程。企业任何引以为傲的竞争优势，都可能转瞬即失。按常理企业成功之后产生一定的惰性，惰性其实是很自然的现象，将过去的“优势”发扬光大更是顺理成章，可是偏偏繁荣之中孕育着毁灭的因子，稍不留心，游戏规则就会被更改了，企业转眼又要去面对“死亡的幽谷”。

DVD压缩碟的出现，有可能促使音像企业建立市场潜在盈利机会的敏感和创新精神，打破原来僵化的体制，创建新的市场赢利模式，将技术创新开发、市场创新和渠道创新放在更为重要的地位上。正版音像出版企业如果能够盯紧市场和技术演化的蛛丝马迹，把握住未来的走向，打破前面的成功模式，重新调整策略，尽快实现新压缩技术的产业化，甚至重新架构组织和企业赢利模式，赢回失去的市场其实并不是什么难事。

4全面考量竞争对手

如果问一家我们的企业家：“对于你来说，最具威胁的竞争对手是谁?”他一定会毫不犹豫地回答出一连串自己的竞争对手企业的名字，市场经理们常常为强大的同行而担忧，他们认为这些同行中的佼佼者，是阻碍自身发展壮大最主要的“敌人”。

根据波特的竞争理论，在每个行业中，竞争不止是在原有竞争对手中进行，而是存在着五种基本的竞争力量：潜在的行业新进入者、替代品的竞争、买方讨价还价的能力、供应商讨价还价的能力以及现有竞争者之间的竞争。潜在的行业新进入者是行业竞争的一种重要力量，这些新进入者大都拥有新的生产能力和某些必需的资源，期待能建立有利的市场地位，所以是最重要的竞争力量之一。最终才是现有竞争者之间的竞争。这五种基本竞争力量的状况及综合强度，决定着行业的竞争激烈程度，从而决定着行业中最终的获利潜力以及资本向本行业的流向程度，这一切最终决定着企业保持高收益的能力。

参考文献：

1.黄勇.DVD压缩碟吞噬五成正版市场[N].经济参考报，2004

篇（6）

美国的房地产投资信托（REIT）从1960年美国的房地产信托投资法成立以来，经历了30多年的历史，而房地产投资信托只是在20世纪90年代中期才被市场认识到它的巨大潜力。20世纪90年代初，美国金融市场发生了深刻的流动性不足的问题，由于房地产投资信托所具有魅力的投资手段，使其得以迅速发展，并成功地解决了美国金融市场的流动性不足的问题。这几年，随着中国房地产市场的迅速发展，房地产的泡沫、不良资产和流动性不足等问题也越来越引起政府以及金融界的关注，资产证券化正被纳入立法的程序，而作为房地产证券化的先头金融产品——房地产信托投资还没有被金融界所认识，这不能不说是房地产证券化理论的一种缺陷，也是房地产证券化市场不能完善且很难启动的重要原因。因此，我们有必要对美国房地产信托投资进行深入的研究。

一、房地产投资信托的内涵

房地产投资信托是从众多的投资者筹集资金投资运用到房地产市场，把所获得的收益，几乎全部以红利的形式分配给投资者，而且投资受益证券可以在证券市场进行买卖的一种组织形式。符合规定条件（包括资产构成、收入来源收入分配等）的房地产投资信托公司可以免缴公司所得税和资本利得税。房地产投资信托对于希望投资房地产业的投资者来说，通过房地产投资信托这种方式即使是只有少额存款，或对房地产市场的知识和经验不足，也可以投资到大型的房地产项目中去，而且在任何时候，都可以换回现金，被称为是“梦幻般的金融商品”。

从房地产的开发和建设所需资金来看，房地产投资信托可以较低的成本来筹集资金，也正是这样促进了房地产的供给，促进了房地产市场的发展。可以预见，房地产投资信托商品将成为21世纪最具有魅力的金融投资商品之一。

我国的资产证券化在理论界和金融界已经历了多年的探讨，甚至准备推出资产证券化产品（以下主要指房地产证券化），但是由于政策法律还不配套、证券化资产本身质量、资产证券化目的（主要是资产的流动性）不明确以及资产证券化的需求不足等原因，使我国迫切需要的资产证券化还只能停留在研究和探索之中。资产证券化的需求是保证资产证券化商品能否最后实现的关键。从目前我国的情况来看，我国的机构投资者——社会养老保险基金、商业保险公司、现有的投资基金以及商业银行由于各种原因，用于投资资产证券化商品的资金规模非常有限，很难对资产证券化起到推进作用。而从现有我国个人储蓄和投资环境来看，个人投资者应该是资产证券化的最大投资者，但是对于资产证券化这种高风险且信息不对称的新金融商品，个人投资者很难有能力直接投资于资产证券化商品，只能以信托的方式，通过专门的房地产投资信托公司间接地投资于包括资产证券化商品在内的房地产投资。因此，房地产投资信托发展的情况很大程度上影响了资产证券化的进展。实际上我们也可以把房地产投资信托看做是一种资产证券化商品。遗憾的是在我国的理论界却还很少有人研究房地产投资信托这一高端的新金融商品。

二、美国房地产投资信托的发展过程

房地产投资信托（REIT-RealEstateInvestmentTrust）的雏形起源于美国的19世纪末，当时在新格兰顿这个地方，为了发展房地产业，以富裕阶层作为对象，发放较大金额面值的信托凭证，共同投资到房地产业，这种信托组织被认为是房地产投资信托的起源。尽管由于30年代的美国经济大萧条，这种信托组织的发展开始停滞。但是，50年代末期，这种信托组织的构想在房地产界被越来越受到重视，以致房地产界努力争取把这种构想通过立法得以承认。1960年，在艾森豪尔大总统任期的最后几个月前，签署了《内国岁入法》的856-859条的法文，规定满足了一定条件的房地产投资信托可以免征所得税和资本利得税，这就是最初的房地产投资信托法。

房地产投资信托根据它的投资对象可分为权益型（equityREIT）、不动产担保借贷型（mortgageREIT）和混合型（hybridREIT）三种类型。从1961年到1967年间，美国成立的房地产投资信托在法律上只承认直接所有型的房地产投资信托，再加上股票市场的低迷，在这一期间总共只有38家直接所有型的房地产投资信托成立。但是，这以后不动产担保贷款型的房地产投资信托也被法律认可，而且房地产投资信托对于咨询公司也好，对于投资者也好，都成了非常需要的金融商品。从1968年到1973年，有209家的直接所有型房地产投资信托和103家的不动产担保贷款型房地产投资信托成立，在这5年间，房地产投资信托的总资产大约是以前的20倍。不动产担保贷款型房地产投资信托开始高速发展。在1969年有10亿美元，在1970年有13亿美元以上的资金流入到房地产投资信托中。在1970年初，银行和储蓄金融机构也开始扩大贷款，银行的贷款并没有大量、直接投放到房地产市场，而是选择了对房地产投资信托的贷款来扩大贷款规模，使不动产担保贷款型房地产投资信托进一步扩大。1973年，FRB（美国联邦准备银行）再一次提高利率，同年又爆发了石油危机，经济不景气，房地产投资信托受到严重的打击，近30家房地产投资信托倒闭。房地产投资信托又经受了一次危机。

从1980年初开始，REIT（房地产投资信托）市场开始复苏并迅速发展。1981年，美国政府规定有限责任合资公司投资的房地产，可以加速提取房地产的折旧，这对投资者来说可以起到节税的效果。正是这样，美国的机构投资者以及国外的投资者积极投资于房地产，使美国的建设和房地产业得到空前的大发展。但是到了1986年，由于税制改正法，对于有限责任合资公司的税制上的优惠被取消，而房地产投资信托公司却被允许直接开发房地产项目。可以说，这时的房地产投资信托完全取代了有限责任合资公司，成为了最具有代表性的房地产投资手段。

随着20世纪80年代后期商业房地产的急跌，房地产市场经过几年的调整，在1992年前后，美国房地产市场开始出现复苏的迹象。以房地产投资信托为主的各种投资家开始从RTC（1989年成立的、专门处理金融机构不良债权的整理信托公社ResolutionTrustCorporation）中大量购买已经不良化了的债权（这些证券主要是用于担保的不动产）从中获取高额的收益。但是，房地产投资信托本身由于资金不足，在1992年前后，房地产投资信托公司开始公开上市，这样，不但在短期内可以从市场上筹集大量的资金，而且，那些还没有上市的房地产投资信托所拥有的房地产通过公开上市还可以获得减税。从1988年到1992年5年间，公开上市的房地产投资信托公司只有50家，而1993年一年间却公开上市了50家房地产投资信托公司，筹集了93亿美元。1994年又上市了45家，筹集了72亿美元。1990年美国房地产投资信托公司的时价总值为87亿美元，而到1997年房地产投资信托公司的总值则达到1405亿美元，可以说房地产投资信托的发展在20世纪90年代已经达到了空前的。

三、日本的房地产投资信托的发展

日本的房地产证券化理论和房地产投资信托的理论开始盛行是在1985年前后，当时正是日本泡沫经济的时候，人们对房地产和房地产的有关话题非常热衷。理论界对房地产的证券化特别是对房地产投资信托的探讨异常活跃，但是，由于当时的房地产的价格正在不断地上涨，投资者只要直接购买房地产很快就可以得到增值，房地产公司的担保能力也大幅增加，很简单就能从银行里得到贷款，因此，那时的房地产公司对于采取多样化的筹集资金手段的必要性也认识不够，这样，投资者和房地产公司对于房地产投资信托这种金融商品都没有现实的需求。

1987年，一些人把房地产投资信托的几个法律提案提交到日本国会，但是由于受到强烈的反对而最后没有被采纳。反对这些提案的理由主要有两个；一是房地产投资信托会进一步引起对房地产的潜在需求，从而引起房地产价格的上涨；二是日本的银行有大量富余的资金，即使不实行房地产投资信托制度，对促进房地产的发展不会产生任何的不利影响。对于以上两个理由，当时看来似乎有些道理，但是现在回头来看是多么的鼠目寸光。这对日本来说是个经验教训，而对中国现在来说则是一种对经验教训的学习和启示。

20世纪90年代初，日本的泡沫经济开始破灭，股票和房地产的价格暴跌，日本房地产经历了13年连续下跌，金融机构和房地产公司再也不能像以前那样依赖房地产的增值来进行融资和开发。相反，金融机构却留下大量贬值的抵押房地产，从而形成大量的不良资产，使金融机构接二连三地破产。面对这样的现实，金融机构和房地产公司也开始认真考虑房地产的流动性，认识到房地产证券化的必要性，开始极力推出有关房地产的证券化产品。同时政府也在1998年9月开始实施《关于特定目的公司的特定资产的流动化的法》，2001年10月，房地产投资信托公司被允许在证券市场上市。但是，房地产投资信托的发展并不是那么简单的事。日本的房地产证券化和房地产投资信托的发展并没有像预期的那样快，它既没有解决金融机构的抵押房地产的流动性问题，也没能马上阻止房地产价格的下跌，房地产证券化和房地产投资信托并没能给日本房地产业带来更多的生机。

四、美国和日本的房地产投资信托发展对我国的启示

我国的资产证券化理论大约在1999年前后才开始认真研究，各银行对于住房抵押贷款证券化的研究更是特别的积极，并且对此寄予很高的期望。但是，至今资产证券化产品还没有被推出，这其中有政策的配套、对产品的认识、投资环境、信息的披露、投资主体的缺乏、配套产品等原因。在这里笔者想通过对资产证券化的投资主体也可以说是配套产品的房地产投资信托的研究，并结合美国和日本的房地产投资信托发展，完善我国的资产证券化理论，使我国房地产证券化能够更加理智、健康地发展。

从美国的房地产投资信托的发展过程可以看出，美国的房地产投资信托从1960年被立法到现在已经历了40多年的市场的洗礼，才在法律、税务、透明性、公正以及内部经营管理等方面逐渐完善。在这40年间，房地产投资信托业（包括房地产公司、投资者、房地产投资信托公司）也经历了多次的失败，并且受到了严重的损失，美国也正是在这些失败中认识到房地产投资信托和其他房地产商品一样只是一种优良的投资工具，而并非解决房地产市场问题的万能手段。因此，美国能够通过改善和调节投资的环境，让新的金融商品能够客观地、理性地自然成长，而没有被催化，使美国的金融商品能够比较健康快速发展。

日本的房地产投资信托从1987年开始研究、调查到现在也经历了15年，却不见有多大的发展，充其量也只能说是刚刚开始，其中的原因是什么？笔者通过对房地产证券化、房地产投资信托、日本经济文化的研究，对其原因进行了分析。

（一）房地产投资信托这种新的金融商品从产生、发展到投资者的认识要花费很长的时间。美国的房地产投资信托从1960年法制化以来，到1993年开始高速发展，经历了30年的艰难岁月。日本虽然在20世纪80年代中期开始对房地产投资信托进行研究，但是中断了近10年的时间，从1999年才真正把房地产证券化和房地产投资信托提到议事日程。

（二）房地产证券化是连接资金需求者和资金供给者的纽带，如果不能保证在税务、法律、财务和证券交易上的公正性和透明性，那么必然阻碍房地产证券化商品的发展。日本政府也正是在没有认真调整房地产证券化所必须的条件下，单纯为了处理银行的不良资产和阻止房地产下跌趋势而匆匆推出了房地产证券化产品和房地产投资信托产品。

（三）从日本人的文化特征来看，对新的事物在没有完全确定的情况下，不敢轻易行动。另外日本泡沫经济破灭，经过连续12年房地产价格下跌，日本人对房地产市场还抱强烈的不信任感，在这种对政策和市场都抱有不信任的背景之下，房地产投资信托确实很难发展。

从对美国和日本房地产投资信托的发展的成功经验和失败教训的研究中，笔者认为，我国的房地产投资信托业的发展必须注意以下几点

（一）我国的房地产投资信托在理论上几乎还是空白，必须尽早对房地产投资信托进行认真细致地研究，并推动政策的市场化，来达到房地产的证券化。我国的现状与日本的80年代后期比较相似，银行大量的资金流向房地产，房地产公司也可以简单地从银行获得资金，同时银行还有大量的资金在寻找出路，这样银行和房地产公司对于房地产投资信托的热情不会太高。但是，总结日本的教训，我们应该未雨绸缪，尽快建立一套房地产投资信托的体系，完善房地产投资信托的操作。

（二）正确认识房地产投资信托的特性。房地产投资信托是一种新的金融商品，它有自己产生的条件和发展的规律，我们只能给它创造适合生长和发展的条件，不能只是为了处理银行的不良资产（当然它可以作为处理不良资产的一种手段），更不能为了利用它的初期性来转移金融机构的不良资产而极力发展，这样只能起到拔苗助长的作用。

（三）在政策上，根据房地产投资信托的特点制定出相应的法律、税务、财务和证券交易等相关法律法规，保证和维持整个市场的公平、公正、公开和透明，来推进房地产投资信托业健康、理性地发展。

（四）在房地产证券化的发展过程中，应极力开发相关和配套的房地产证券化商品，培养大量的机构投资者。例如，美国在发展房地产投资信托的同时，大力开发了房地产特定共同事业、特定目的公司（SPC）、公司型投资信托等中介商品，并由此发展了大批机构投资者，使美国的房地产投资信托和房地产证券化市场能够形成一个相互联系且日益完整的市场。

（五）我国房地产业才刚刚开始发展，我们必须通过房地产投资信托的发展建立一套完整的房地产投资的管理和战略体系。

参考文件：

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一、遗嘱信托的基本法理分析

（一）遗嘱信托制度的起源

法学界关于信托的起源，主要存在两种观点：第一种观点认为信托起源于罗马法上的遗赠；第二种观点认为信托制度起源于英国的用益制度在这两种观点中，赞成后者的人相对居多。

（二）遗嘱信托的法律界定

我国在借鉴其他国家和地区信托法的基础上于2001年颁布的《中华人民共和国信托法》（以下简称《信托法》）也对以遗嘱的方式设立信托进行了认可与移植。我国《信托法》第8条规定：设立信托应该采用书面形式，而书面形式包括合同、遗嘱或者法律法规规定的其他书面文件等。

所不同的是，我国除了规定信托的设立方式可以是遗嘱的形式，还在该法第13条明确规定：设立遗嘱信托，应遵守《中华人民共和国继承法》（以下简称《继承法》）关于遗嘱的规定。

由以上规定，在这里对遗嘱信托的概念进行界定。遗嘱信托是指委托人预先以设立遗嘱的方式，将财产的管理规划，包括遗产的管理、分配、运用及给付等，规定于遗嘱中，并于遗嘱生效后，将信托财产转移给受托人，由受托人根据遗嘱的内容，管理处分信托财产的制度。

（三）遗嘱信托的制度优越性分析

传承财富的功能。通过遗嘱信托可以使财富顺利的传给后代，同时通过专业理财人才的管理可以弥补继承人理财能力的不足，使遗产完全发挥整体优势，家族得以永保富有和荣耀。

合法节税的功能。信托从其诞生之时起就具有规避法律施加的不当影响之功能，遗嘱信托更是这方面的典范。遗产税是国家对死者留下的财产所征之税，其设立目的在于防止贫富过分悬殊，并对增加政府和社会公益事业的财力有重要意义。尽管我国目前还未开征遗产税，但是遗产税的征收是一个必然趋势，并且开征遗产税已经列入我国税制改革的议程。所以遗嘱信托制度的合理节税功能必然会有所体现。

减少家族遗产纷争的功能。如果被继承人在生前设立遗嘱信托做出财产规划，待其去世以后由中立的受托人负责实施，而收益权归继承人享有，则完全不必再进行遗产分割，从而可以避免混乱和纠纷，即使在最终需要进行分割的情况下，由中立的受托人主持分割亦可实现合理公平的目的。

此外在我国建立遗嘱信托制度还有充分遵循委托人意思表示、破产隔离、弥补遗嘱继承缺陷等诸多功能。

二、我国建立遗嘱信托制度的必要性与可行性分析

（一）经济因素

中国经济的发展为我国遗嘱信托制度的完善创造了客观条件。作为支撑信托制度的条件之一---存在可以独立支配的财产，目前在我国已慢慢形成。经济基础决定上层建筑，国外遗嘱信托制度的建立也绝非偶然，而是生产力发到一定阶段的必然产物。我国自改革开放三十多年来，综合国力不断增强的同时，大量社会财富被创造，私人积累的财富不断增加，与此相应的是财产继承纠纷也不断涌现，归根结底在于现有《继承法》关于财产继承的缺陷。而遗嘱信托制度所具有的功能恰好可以有效克服这些缺陷并能够满足不断增长的个人财富传承问题。这无疑为遗嘱信托制度的发展创造了可能性。

（二）社会因素

随着我国正步入老龄化，关于如何处理遗产问题值得人们深思。遗嘱信托为人们增加了遗产处分的选择手段，它不仅能够实现使特定人受益的目的，还能够实现财产的保值、增值。经济发展、财富增加促使形成社会理财需求，这也为遗嘱信托的发展提供了客观基础。

（三）制度因素

多层次的法律框架为遗嘱信托制度的完善提供了法律基础。尽管我国现在没有专门的规范遗嘱信托制度的法律，但是我国《信托法》自2001年10月1日起即颁布实施，至今已经有12年的时间。并且该法也有专门条款规制遗嘱信托制度，也就是说，自2001年起我国的遗嘱信托制度就已经开始发端，尽管这十余年时间并未成器，但是，其他信托制度的发展为遗嘱信托的完善提供了良好的借鉴。另外，我国《继承法》中关于遗嘱执行人的规定为遗嘱信托的发展提供了可借鉴的经验。所以，经过十余年的沉淀与酝酿，我国遗嘱信托制度亟需进一步的完善的要求呼之欲出。

（四）自身优越性

遗嘱信托制度特有的功能已为学者们关注，近年来研究此问题的人也越来越多，成为一个新的研究热点，这必将促进遗嘱信托理论的不断完善以及更好的与我国实践相结合，使得遗嘱信托影响力逐渐扩大，为遗嘱信托制度在我国的发展提供理论支持。

尽管遗嘱信托在中国还是一个全新的领域，但是基于以上几方面原因，可以看出我国存在着遗嘱信托发展的社会环境和法律制度，因此我们有理由相信遗嘱信托在我国是一个朝阳产业，有巨大发展空间。笔者寄希望于遗嘱信托制度乃至整个信托制度能够在实践的锤炼下日臻完善，以适应我国不断增长的个人财富传承。

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创造性规定之九：将绝对要式原则确立为信托合同在形式采用上所应当遵循的原则

信托合同必须借助于一定形式才能订立与存在。《美国信托法重述》对信托合同形式　采用所持态度是：以不要式为原则，要式为例外。此点由这部法律文件的下述规定所体　现：第24条第1款规定：“设立信托的意思表示可以书面形式、口头形式或者行为形式　为之，法律另有规定的除外”。第39条规定：“信托的设立，虽无书面形式也属有效；　但法律另有规定者，不在此限”。这两条均适用于信托合同。《日本信托法》对信托合　同形式采用未作出规定，这表明该法允许当事人在订立信托合同时自行选择书面形式、　口头形式或其他形式以作为其形式；但该法却并未明令禁止其他法律就导致某一特殊类　型之信托设立的信托合同作出其必须采用书面形式的规定；不仅如此，它的第3条第1款　还实际规定以依法应当办理登记或注册的财产为信托财产设立信托应当办理登记或注册　，这实际上也就等于是规定导致以这些财产为信托财产的信托设立的信托合同必须采取　作为特殊书面形式的登记形式或注册形式。可见《日本信托法》对信托合同形式采用所　持态度与《美国信托法重述》实际相同。

《中国信托法》将绝对要式原则确立为信托合同在形式采用上所应当遵循的原则：该　法第8条第1、2款规定：“设立信托，应当采取书面形式”。“书面形式包括信托合同　、遗嘱或者法律、行政法规定的其他书面文件等”。

将绝对要式原则确立为合同在形式采用上所应当遵循的原则曾经是我国合同法的一个　传统：1981年《中华人民共和国经济合同法》第3条规定：“经济合同，除即时清结者　外，应当采用书面形式。”1985年《中华人民共和国涉外经济合同法》第7条规定：“　当事人就合同条款以书面形式达成协议并签字，即为合同成立”。1987年《中华人民共　和国技术合同法》第9条规定：“技术合同的订立、变更和解除采用书面形式”。《中　国信托法》将绝对要式原则确立为信托合同在形式采用上所应当遵循的原则，显然是出　于遵循这一传统。尽管1999年《中华人民共和国合同法》已经放弃了这一传统；此点可　由下述该法第10条的规定体现：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式　。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式　的，应当采用书面形式”。尽管为这一传统要求当事人订立合同时所必须采用的书面形　式运用起来显得繁琐而并不简便易行；然而，以书面形式记载合同条款却毕竟具有能够　查阅且一旦发生纠纷则易于证明合同存在以及其中规定的权利义务的内容的明显优点，　正是这一优点致使书面合同与口头合同或者以其他形式订立的合同相比较，显得更加安　全可靠。而信托合同依其性质属于附有存续期间的合同且其存续期间还往往较长；显然　，只有书面形式宜于成为这种合同的形式，以不能查阅且一旦发生纠纷则难以证明合同　存在及其内容为缺点的口头形式或其他形式却不宜成为这种合同的形式。可见虽然不能　够仅据此便得出该法关于信托合同形式采用的规定要优于外国信托法的相应规定的结论　，但这一规定的确属于一项谨慎的立法安排。

创造性规定之十：禁止设立索债信托

索债信托是指委托人以使受托人代替自己向其债务人要求清偿债务为目的设立的信托　。索债信托一般这样产生：委托人为某项债权的享有者且该债权需要由其债务人通过给　付财产来清偿，但该委托人却不直接向该债务人要求清偿，而是通过信托行为将该项债　权转移给受托人，且在该行为中规定由该受托人以自己名义向该债务人主张该项债权以　要求后者清偿，并将由此从后者处取得的财产交付给该委托人或者由其指定的人。《美　国信托法重述》与《日本信托法》均既未明文规定禁止设立索债信托也并未明文规定索　债信托无效，这表明它们对委托人设立索债信托均持允许态度。

《中国信托法》对委托人设立索债信托持禁止态度：该法第11条第4项规定：专以讨债　为目的设立的信托无效。

《美国信托法重述》禁止设立八种信托：(1)目的违反法律的信托，(2)约因违反法律　的信托，(3)内容违反法律的信托，(4)对其条款的履行将致使其受托人实施犯罪行为或　侵权行为的信托，(5)对其条款的履行违反公序良俗的信托，(6)目的为欺诈债权人的信　托，(7)其条款存在履行不能的信托，(8)其条款不具备确定性的信托；此点由这部法律　文件第60—65条将这八种信托列举为无效信托所体现；可见它在规定禁止设立的信托时　所遵循的是具备违法性与欠缺可履行性这两项标准(因其条款存在履行不能的信托与其　条款不具备确定性的信托均属欠缺可履行性的信托——笔者注)，并认为任何信托只要　符合其中一项标准便应当禁止设立。《日本信托法》禁止设立两种信托：(1)脱法信托　，(2)诉讼信托；此点由该法第10、11条关于“依法令不得享有某项财产权的人不得作　为信托受益人享受等于有该项财产权时的利益”与“信托的实行不得以实施诉讼行为为　主要目的”的规定所体现；可见它在规定禁止设立的信托时所遵循的仅是具备违法性这　一标准。《中国信托法》除禁止设立索债信托外还禁止设立以下信托：(1)目的违反法　律的信托，(2)以非法财产或者法律规定不得设立信托的财产为信托财产的信托，(3)损　害社会公共利益的信托，(4)诉讼信托，(5)信托财产不能确定的信托，(6)受益人或受　益人范围不能确定的信托，(7)具有其他为法律不允许存在的情形的信托；此点由该法　第11条将这些信托与索债信托一并列举为无效信托所体现。稍加对此便可以发现，《中　国信托法》在规定其他各种禁止设立的信托时所遵循的标准均与《美国信托法重述》相　同(因“信托财产不能确定的信托”与“受益人或受益人范围不能确定的信托”实际上　也就是“规定信托财产的条款不具备确定性的信托”与“规定受益人或受益人范围的条　款不具备确定性的信托”，故它们均属于“其条款不具备确定的信托”的范围——笔者　注)，在此点上仅索债信托例外。由于该法关于禁止设立索债信托的规定同样适用于既　不具备违法性也不欠缺可履行性的索债信托，可见这一规定所具有的创造性质已经不仅　限于较外国信托法增加了一项禁止设立的信托，而是还在于突破了为后者在规定禁止设　立的信托时所遵循的标准。然而，该法禁止设立索债信托，这却值得批评。因为索债信　托对其受托人而言实际上仅意味着“受人之托，代人讨债”，从运作结果角度看它与以　索债为内容的委托并无实质区别；我国法律一向不禁止以索债为内容的委托，　一向允许包括律师在内的任何完全民事行为能力人作为人代替债权人向债务人行使　债权，甚至还允许设立具有法人资格的专以债权人索债为经营范围的讨债公司；既　然如此，便理应允许设立索债信托。

创造性规定之十一：规定在设立信托的遗嘱指定的人拒绝担任或者没有能力担任受托　人的情形下原则上由受益人另行选任受托人

在社会生活中有时会出现这样的情况：委托人通过遗嘱设立信托并在该遗嘱中指定某　人担任受托人，但在其死亡时被其指定的人却拒绝担任受托人或者已经没有能力担任受　托人。在这种情形下，要使该项信托得以存续与运作，需要另行选任受托人。对于在这　种情形下由何人来另行选任受托人，《美国信托法重述》并未作出专门规定。但这部法　律文件的第102条第1款规定：“受托人未以言词或者行为承诺信托者，可以拒绝担任受　托人”。第108条规定：“信托已成立但却并无受托人，或者单独受托人或共同受托人　中的一人因故停止执行信托，可以依下列方式选任新受托人：(1)由适当的法院选任；(　2)由信托条款授予选任权的人选任”。这两条适用于前述情形。依此两条的精神，在设　立信托的遗嘱指定的人拒绝担任或者没有能力担任受托人的情形下该项信托仍然成立，　其所需要的受托人或者由法院选任，或者由该遗嘱有关条款授予选任权的人选任。《日　本信托法》则实际规定在这种情形下原则上由法院选任受托人：其第49条第1款规定：　“受托人职责终止时，利害关系人可以请求法院选任新受托人”。此款中的“利害关系　人可以请求法院选任新受托人”与“法院可以因利害关系人请求选任新受托人”实属同　一含义。第2款规定：“前款规定准用于遗嘱指定的受托人不承受或者不能承受信托情　形”。第3款规定：“前二款规定，不适用于信托行为另有规定情形”。

《中国信托法》在确认在设立信托的遗嘱指定的人拒绝担任或者没有能力担任受托人　的情形下该信托仍然成立的基础上专门规定在此种情形下原则上由受益人另行选任受托　人：该法第13条规定：“设立遗嘱信托，应当遵守继承法关于遗嘱的规定。遗嘱指定的　人拒绝或者无能力担任受托人的，由受益人另行选任受托人；受益人为无民事行为能力　人或者限制民事行为能力人的，依法由其监护人代行选任。遗嘱对选任受托人另有规定　的，从其规定”。

依《美国信托法重述》与《日本信托法》可以由法院选任受托人而依《中国信托法》　原则上只能由受益人选任受托人，这便是两者关于在设立信托的遗嘱指定的人拒绝担任　或者没有能力担任受托人的情形下由何人来另行选任受托人的规定的差异。由法院选任　受托人意味着法院对作为私法关系的信托关系的介入和干预；在美国一向存在法院介入　和干预私法关系的传统，《美国信托法重述》规定在前述情形下可以由法院选任受托人　实属对这一传统的遵循；《日本信托法》作如此规定则是出于对美国信托法的仿效；由　于这一传统在我国并不存在，故《中国信托法》不可能规定在前述情形下可以由法院选　任受托人，考虑到此时设立信托的委托人已经死亡，受益人为信托的仅存的当事人，从　而该法只能规定在这种情形下原则上由受益人选任受托人。然而，在设立信托的遗嘱指　定的人拒绝担任或者没有能力担任受托人的情形下由法院选任受托人，无论这一选任就　法院而言是依职权主动为之还是应受益人的请求为之，均意味着司法程序为受托人产生　的必经程序；这便致使受托人的产生不仅在程序上显得繁琐复杂，在时间还必将旷日持　久，从而不利于信托的运作。而在此情形下由受益人选任受托人，则受托人的产生不仅　在程序上显得简单，在时间上也会显得及时而不致拖延，从而有利于信托的运作；况且　信托毕竟是由委托人出于使受益人获得信托利益之目的设立，且在信托存续期间因受托　人执行信托所生信托利益还归属于受益人；这就决定了受托人的产生理应符合受益人的　意志，而此点只有在受托人系因受益人选任而产生的情形下才能实现，如果在其系因法　院选任而产生的情形下则难以实现。可见《中国信托法》关于在设立信托的遗嘱指定的　人拒绝担任或者没有能力担任受托人的情形下原则上由受益人另行选任受托人的规定，　在合理性程度上要明显地高于《美国信托法重述》与《日本信托法》关于在此情形下由　法院另行选任受托人的规定。

创造性规定之十二：规定单独委托人即单独受益人的人格丧失将导致自益信托的信托　财产在性质上成为该人的遗产或清算财产

自益信托是指委托人出于使自己获得信托利益之目的设立的信托，其特点是由委托人　自任受益人。如果设立自益信托的委托人仅为一人，则该人既是单独委托人又是单独受　益人。在自益信托存续期间，有时会出现单独委托人即单独受益人人格丧失即作为该人　的自然人死亡或者法人终止的情形。至于单独委托人即单独受益人的人格丧失对自益信　托的信托财产的性质有无影响，《美国信托法重述》与《日本信托法》对此均未作出明　确规定；即在它们看来，在自益信托存续期间，即便出现了这种人格丧失，这种信托的　信托财产在性质上仍然属于信托财产。

《中国信托法》规定单独委托人即单独受益人的人格丧失将导致自益信托的信托财产　在性质上变成为该人的遗产或清算财产：该法在其第15条中规定：“设立信托后，委托　人死亡或者依法解散、被依法撤销、被宣告破产时，委托人是唯一受益人的，信托终止　，信托财产作为其遗产或者清算财产”。

依《美国信托法》第2条与第17条第2款的精神在信托存续期间信托财产所有权由受托　人享有，且此点亦为《日本信托法》第1条所实际确认；正是在这一确认前提下这两部　外国法律文件才会认为在自益信托存续期间即便单独委托人即单独受益人的人格丧失这　种信托的信托财产在性质上仍然属于信托财产。《中国信托法》第2条与第7条第1款确　认在信托存续期间信托财产所有权由委托人享有；正是在这一确认基础上该法便不得不　规定单独委托人即单独受益人的人格丧失将导致自益信托的信托财产在性质上变成为该　人的遗产或清算财产。尽管如此，但《美国信托法重述》第142条规定：“受益人死亡　的，其信托受益权按照关于相同性质的法定受益权继承与分配的规则转移”。依此条的　精神，在自益信托存续期间，作为其单独委托人即单独受益人的自然人一旦死亡，该信　托并不因此而终止，此时由该人生前享有的信托受益权由其继承人继承并享有，该继承　人由此成为该信托的新受益人。在美国，自益信托均属附有期间的信托。《美国信托法　重述》第334条规定：信托因期间届满而终止。第345条规定：信托终止时以受益人为信　托财产权利归属人。依此两条的精神，在其继承人因继承死亡的单独委托人即单独受益　人的信托受益权而成为自益信托的新受益人后，该信托的期间一旦届满，其便可以权利　归属人身份取得信托财产。《日本信托法》并未规定受益人死亡将导致其信托受益权由　其继承人继承。但该法第56条规定：信托将因信托目的不能实现而终止。第62条规定：　信托终止时原则上以委托人或其继承人为信托财产权利归属人。信托目的即委托人设立　信托时所具有的目的；其单独委托人即单独受益人死亡就自益信托而言显然将导致其目　的不能实现。可见依这两条的精神，在自益信托存续期间，只要其单独委托人即单独受　益人一旦死亡，其继承人同样可以权利归属人身份取得信托财产。而在《中国信托法》　第15条中却显然包含着“如果其单独委托人即单独受益人死亡则自益信托终止其信托财　产作为该人遗产由其继承人取得”这样一项内容。以上所述表明，就其单独委托人即单　独受益人死亡的自益信托的信托财产归属而言，无论是适用《美国信托法重述》、《日　本信托法》还是适用《中国信托法》，其结果基本上是相同的。至于在作为法人的单独　委托人即单独受益人终止情形下自益信托的信托财产如何归属，《美国信托法重述》与　《日本信托法》均并未作出规定。据此有理由认为，《中国信托法》关于单独委托人即　单独受益人的人格丧失将导致自益信托的信托财产在性质上变成为该人的遗产或清算财　产的规定，因既能够适用于作为自然人的该人死亡又能够适用于作为法人的该人终止从　而在内容上较外国法要显得全面，但其所具有的创造性质在很大程度上仅仅体现在对法　律规则的表述方面，而这并无实质意义。

创造性规定之十三：规定作为共同受益人之一的委托人的人格丧失将导致其信托受益　权在性质上变成为该人的遗产或清算财产

有这样一种信托：其存在共同受益人即两个以上受益人，其中既有委托人又有其他人　。在这种信托存续期间，有时会出现作为共同受益人之一的委托人人格丧失的情形。对　于与这一人格丧失有关的该委托人即受益人的信托受益权转移，《美国信托法重述》并　未作出专门规定；但对于作为这一人格丧失的一种的作为共同受益人之一的委托人的自　然人死亡所由产生的信托受益权转移，在美国适用信托法关于由个别受益人死亡导致信　托受益权转移的一般规则。《美国信托法重述》第143条第2款将此项一般规则规定为：　如果信托系以二人以上为受益人且信托财产在全体受益人死亡后应当归属于其他人，除　委托人另有规定外，受益人中一人死亡，其信托受益权转归尚生存的其他受益人享有，　直到这些受益人全部死亡为止。依此规则，前述作为共同受益人之一的委托人的自然人　在信托存续期间一旦死亡，其信托受益权在原则上自然应当转归其他受益人享有。对于　与前述人格丧失有关的作为共同受益人之一的委托人的信托受益权转移，《日本信托法　》也并未作出专门规定；不仅如此，关于由个别受益人死亡导致信托受益权转移的一般　规则在该法中亦并不存在。

《中国信托法》规定作为共同受益人之一的委托人的人格丧失将导致其信托受益权在　性质上变成为该人的遗产或清算财产：该法在其第15条中规定：“设立信托后，委托人　死亡或者依法解散、被依法撤销、被宣告破产时，……委托人不是唯一受益人的，信托　存续，信托财产不作为其遗产或者清算财产；但作为共同受益人的委托人死亡或者依法　解散、被依法撤销、被宣告破产时，其信托受益权作为其遗产或者清算财产”。

《中国信托法》关于作为共同受益人之一的委托人的人格丧失将导致其信托受益权变　成为该人的遗产或清算财产的规定，因既能够适用于作为自然人的该人死亡又能够适用　于作为法人的该人终止而在内容上较《美国信托法重述》中的相应规则要显得全面。不　仅如此，依此规定的精神，作为共同受益人之一的委托人的自然人在信托存续期间一旦　死亡，其信托受益权原则上应当由其继承人继承并享有，而不应当转归其他受益人享有　；正是此点，成为此规定与《美国信托法重述》中的相应规则的区别之所在。由于信托　受益权在性质上属于财产权具体说来属于金钱债权，且因法律并未硬性规定从而在享有　这一权利的委托人与其他受益人之间并不一定存在近亲属关系；而在两者在事实上不存　在近亲属关系情形下，在该委托人死亡时，使这一权利转归作为近亲属的其继承人享有　，同使这一权利转归与该人无近亲属关系的其他受益人享有相比较，显然前者因符合关　于原则上由近亲属承受死者生前享有的财产权利这一法律传统从而显得更为合理；可见　《中国信托法》的前述规定要优于《美国信托法重述》中的相应规则。

创造性规定之十四：授予委托人不当行为撤销权并实际确立起善意取得规则来解决在　有关不当行为被撤销后的信托财产返还问题

不当行为撤销权是指撤销受托人违反信托目的处分信托财产的行为的权利。《美国信　托法重述》与《日本信托法》均既未以明文规定方式授予委托人、也未以任何其他方式　确认其享有这一权利。

《中国信托法》以明文规定方式授予委托人不当行为撤销权；不仅如此，该法还实际　确立起善意取得规则来解决在有关不当行为被撤销后的信托财产返还问题。此点由该法　的下述规定体现：第22条第1款前段规定：当发生“受托人违反信托目的处分信托财产　”这一处分行为时，“委托人有权申请人民法院撤销该处分行为”。考虑到委托人对这　一权利的行使应当受到时间限制，该条还针对它规定了除斥期间：其第2款规定：“前　款规定的申请权，自委托人知道或者应当知道撤销原因之日起一年内不行使的，归于消　灭”。为了使得由受托人之不当行为被撤销所引起的对信托财产的返还显得公平合理，　该条第1款后段规定：在这一撤销发生情形下，“该信托财产的受让人明知是违反信托　目的而接受该财产的，应当予以返还或者赔偿”。依此规定的精神，如果受让人是在不　知道受托人对信托财产的处分属于违反信托目的之处分的情形下、即在所谓善意情形下　接受这一处分并由此取得了信托财产，则在这一行为被撤销时其无须返还该财产。涉及　这一财产返还的善意取得规则由此实际确立。

不当行为撤销权对于确保信托的正常运作意义重大：在受托人违反信托目的处分信托　财产发生情形下，正是这一权利使信托有关当事人通过否认这一处分行为的效力并追回　信托财产在法律上成为可能；而在此情形下只有追回信托财产并使该项财产由受托人继　续占有和管理，对信托的有效运作才有可能继续进行。《美国信托法重述》仅实际确认　受益人享有一种类似于不当行为撤销权的权利：其第199条第2项规定：在受托人违反信　托发生情形下，受益人享有请求法院予以禁止的权利。该条将这一权利称为“受益人的　衡平法请求权”。“违反信托目的处分信托财产”显然属于“受托人违反信托”的范围　，而前述权利的行使结果具体到此项处分信托财产行为则只能是通过法院确认该项行为　无效来追回信托财产。《日本信托法》则仅以明文规定方式授予受益人不当行为撤销权　：其第31条前段规定：“受托人违反信托本意处分信托财产时，受益人可以对相对人或　者转得人撤销其处分”。这两部外国法律文件的前述授权性规定，仅使受益人否认受托　人违反信托目的处分信托财产行为的效力并追回信托财产在法律上成为可能。《中国信　托法》却是在以其第49条授予受益人不当行为撤销权的同时还以其第22条授予委托人这　一权利；如此规定既使受益人否认委托人违反信托目的处分信托财产行为的效力并追回　信托财产在法律上成为可能，又使委托人为这一效力否认与财产追回在法律上成为可能　；这便致使该法为信托正常运作所能提供的保障在程度上较前述两部外国法律文件要显　得高一些。此外，信托目的则恰恰是委托人在设立信托时所具有的目的，这也决定了法　律应当授予委托人不当行为撤销权。可见该法关于授予委托人不当行为撤销权的规定的　确属于一项合理的立法安排；至于该法实际确立起善意取得规则来解决在有关不当行为　被撤销后的信托财产返回问题，这却是从维护交易安全与善意受让人利益的角度来考虑　，从而也具有一定的合理性。

创造性规定之十五：规定将受托人利用信托财产为自己取得的利益归入信托财产

在信托存续期间，受托人极有可能利用信托财产为自己谋取利益。受托人因利用信托　财产为自己取得的利益在性质上仍具有信托利益的性质。《美国信托法重述》第205条　将“任何违反信托而取得利益”的情形均视为违反信托，并规定由此取得利益的受托人　应当承担违反信托的责任。《日本信托法》第9条规定：“受托人，除为共同受益人之　一情形外，不问其以何人名义，均不得享受信托利益”。但对于受托人因利用信托财产　为自己取得的利益作如何归属，这两部外国法律文件均未作出规定。由于信托的本质决　定了信托利益应当归属于受益人或者被运用于委托人设立信托时所具有的特定目的且此　点已为这两部外国法律文件所肯定，而受托人因利用信托财产为自己取得的利益仍属于　信托利益；故既然它们均并未对该项利益的归属另作规定，这表明在它们看来该项利益　仍然应当归属于受益人或者被运用于委托人在设立信托时所具有的特定目的。

《中国信托法》规定将受托人利用信托财产为自己取得的利益归入信托财产：该法第2　6条第1款规定：“受托人除依照本法规定取得报酬外，不得利用信托财产为自己谋取利　益”。第2款规定：“受托人违反前款规定，利用信托财产为自己谋取利益的，所得利　益归入信托财产”。

委托人设立信托的目的，在于要使全部信托利益均归属于受益人或者被运用于特定目　的。以这一目的为内容的委托人的意志显然应当得到法律的尊重。考虑到受托人利用信　托财产为自己取得的利益毕竟仍属于信托利益，故可以认为《美国信托法重述》与《日　本信托法》对该项利益的归属未另作规定正是出于对委托人意志的尊重，而《中国信托　法》规定将该项利益归入信托财产则意味着对委托人意志的忽视。和《美国信托法重述　》与《日本信托法》一样，《中国信托法》也是以确保委托人设立信托的目的在合法基　础上实现为其最基本的立法指导思想，且存在于该法中的涉及到信托运作的各项制度与　规则均系围绕着如何确保这一目的实现而设计；但该法关于将受托人利用信托财产为自　己取得的利益归入信托财产的规定，因其实施结果将使得具有信托利益性质的该项利益　既不能归属于受益人也不能被运用于委托人在设立信托时所具有的特定目的，从而明显　地与前述立法指导思想相悖。可见该法的这一规定值得批评。

创造性规定之十六：规定在受托人职责终止时如果在信托行为中不存在关于新受托人　选任的规定则由其他信托当事人选任新受托人

在信托存续期间，一旦出现了能够导致受托人身份丧失的法定事由，则受托人职责终　止。原受托人一旦职责终止，则应当选任新受托人并由该人来执行信托。《美国信托法　重述》实际确认在受托人职责终止时如果在信托行为中不存在关于新受托人选任的规定　则由法院选任新受托人：其第108条规定：“信托已成立但却并无受托人，或者单独受　托人或共同受托人中的一人因故停止执行信托，可以依下列方式选任新受托人：(1)由　适当的法院选任；(2)由信托条款授予选任权的人选任”。依此规定的精神，如果信托　条款并未授予任何人选任权，则新受托人便只能够由法院选任。《日本信托法》对于在　受托人职责终止且信托行为未作规定时新受托人产生方式所持态度与《美国信托法重述　》实际相同：其第49第1款规定：“受托人职责终止时，利害关系人可以请求法院选任　新受任人”。此款中的“利害关系人可以请求法院选任新受托人”与“法院可以因利害　关系人请求选任新受托人”实属同一含义。第2款规定：“前款规定准用于遗嘱指定的　受托人不承受或者不能承受信托情形”。第3款规定：“前二款规定，不适用于信托行　为另有规定情形”。

《中国信托法》规定在受托人职责终止时如果在信托行为中不存在关于新受托人选任　的规定则由其他信托当事人选任新受托人：该法第40条规定：“受托人职责终止，依照　信托文件规定选任新受托人；信托文件未规定的，由委托人选任；委托人不指定或者无　能力指定的，由受益人选任；受益人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，　依法由其监护人代行选任”。

《美国信托法重述》规定在受托人职责终止时可以由法院选任新受托人是出于对在美　国一向存在的关于法院介入与干预私法关系的传统的遵循，《日本信托法》作如此规定　则是出于对美国信托法的仿效；由于这一传统在我国并不存在，故《中国信托法》只能　规定在此时如果在信托行为中不存在关于新受托人选任的规定则由其他信托当事人选任　新受托人。信托系由委托人通过提供信托财产设立；故在受托人职责终止时新受托人的　产生理应符合委托人的意志，而此点只有在新受托人系因委托人选任而产生的情形下才　能实现，如果在其系因法院选任而产生的情形下则难以实现。可见从符合委托人意志角　度看，《中国信托法》的前述规定所具有的合理性在程度上要高于《美国信托法重述》　与《日本信托法》中的相应规定；除此之外，无论是从符合受益人意志角度看还是从新　受托人产生程序繁简角度看，前者的前述规定所具有的合理性在程度上同样要高于后两　者中的相应规定(关于这一看法的理由参见本文中的“创造性规定之十一”这一部分的　第三自然段——笔者注)。

创造性规定之十七：规定在部分受益人放弃信托受益权情形下被放弃的信托受益权按　一定的先后顺序转归信托行为指定的人或者其他受益人或者委托人及其继承人享有

信托受益权是一种不具备人身性质的财产权。在信托存续期间信托受益权归受益人享　有。就存在共同受益人的信托而言，在其存续期间，有时会出现部分受益人放弃信托受　益权的情形。《美国信托法重述》与《日本信托法》虽然均未明文规定受益人可以放弃　信托受益权，但却亦并未明文规定受益人不可以放弃信托受益权；这表明它们对受益人　放弃信托受益权持实际允许态度(因依美日两国的惯例只要并无法律明文禁止则权利人　对任何一种不具备人身性质的财产权均可以放弃，而信托受益权一般为不具备人身性质　的财产权——笔者注)。只是这两部外国法律文件均并未就在部分受益人放弃信托受益　权情形下被放弃的信托受益权的归属作出规定。

《中国信托法》在明文规定受益人可以放弃信托受益权的基础上进而规定在部分受益　人放弃信托受益权情形下被放弃的信托受益权按一定的先后顺序转归信托行为指定的人　或者其他受益人或者委托人及其继承人享有：该法第46条第1款规定：“受益人可以放　弃信托受益权”。第3款则在此基础上规定：“部分受益人放弃信托受益权的，被放弃　的信托受益权按下列顺序确定归属：(1)信托文件规定的人；(2)其他受益人；(3)委托　人或者其继承人”。

法律只要允许受益人放弃信托受益权，相应地也就应当就在部分受益人放弃信托受益　权情形下被放弃的信托受益权的归属作出规定；只有这样才能使其关于允许受益人放弃　信托受益权的规定趋于完善。由此点出发可以认为，《中国信托法》关于允许受益人放　弃信托受益权的规定，因其中存在关于在部分受益人放弃信托受益权情形下被放弃的信　托受益权作如何归属的内容，而致使其在完善程度上要高于《美国信托法重述》与《日　本信托法》中的相应规则(为这两部外国法律文件所持的实际允许受益人放弃信托受益　权的态度实际上是作为一项法律规则存在——笔者注)。但是，这一规定将其他受益人　列举在委托人及其继承人之前并规定在部分受益人放弃信托受益权情形下只要信托行为　对享有者未作指定则由其他受益人先于委托人及其继承人享有被放弃的信托受益权，这　却显得不尽合理。因为信托毕竟系由委托人设立且其受益人均系由委托人在信托行为中　指定，故在部分受益人放弃信托受益权情形下法律对被放弃的信托受益权之归属的安排　显然应当符合委托人的意志；只要信托行为并未规定在部分受益人放弃信托受益权情形　下被放弃的信托受益权由其他受益人享有，这就表明委托人在设立信托时并不具有以“　部分受益人放弃信托受益权时被放弃的信托受益权由其他受益人享有”为内容的意志；　既然如此，法律实不宜作出如此规定。

创造性规定之十八：确认在信托终止时受托人对费用补偿权与报酬权可以向信托财产　权利归属人行使

在信托存续期间，受托人就其在执行信托过程中支付的必要费用享有补偿权；不仅如　此，只要法律或信托行为有专门规定，受托人还享有报酬权。《美国信托法重述》第24　2、243条规定受托人对这两项权利只能够向信托财产行使，《日本信托法》第36、37条　规定受托人对这两项权利既可以向信托财产也可以向受益人行使；但这两部外国法律文　件均既未明文规定也未实际确认在信托终止时受托人对这两项权利还可以向信托财产权　利归属人行使，即在它们看来，在信托终止时对受托人的这两项权利行使对象仍然适用　前述法律条文的规定。

《中国信托法》确认在信托终止时受托人对费用补偿权与报酬权可以向信托财产权利　归属人行使：该法第37条确认受托人对费用补偿权可以向信托财产行使；第35条在确认　受托人在信托行为有规定情形下享有报酬权的同时却并未规定这一权利的行使对象，但　由于从情理上看受托人向处于其占有之下的信托财产行使报酬权实无须由法律专门规定　，故有理由认为此条允许受托人向信托财产行使报酬权。这两条法律在信托终止时仍然　适用。但在此基础上该法第57条规定：“信托终止后，受托人依照本法规定行使请求给　付报酬、从信托财产中获得补偿的权利时，可以留置信托财产或者对信托财产的权利归　属人提出请求”。正是此条将信托财产权利归属人也确定为在信托终止时受托人的费用　补偿权与报酬权的行使对象。

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一、信托财产及其独立性简析

信托财产作为设立信托的载体,在信托制度的设计中无疑具有基础性的地位。自英国衡平法创设信托制度以来,由英国衡平法创设并且被其他国家借鉴和发展的信托财产的概念在各国信托法中都有所体现。我国《信托法》第14条第一款和第二款规定:“受托人因承诺信托而取得的财产是信托财产。受托人因信托财产的管理运用、处分或者其他情形而取得的财产,也归入信托财产。”

信托一经设立,委托人即需将信托财产让与受托人,由受托人享有占有、使用、处分的权利。此即信托财产的独立性,其基本含义是:信托一旦有效设立,信托财产即成为一项仅服从和服务于信托目的的财产,具有与各信托当事人相互独立的地位。从委托人的角度看,信托一旦有效设立,信托财产即不再归委托人所有,与委托人未设立信托的其他财产相比较,信托财产具有独立于委托人个人意思的地位。从受托人的角度看,在法律关系上,信托财产归属于受托人,名义上也归受托人所有,但信托财产应受信托目的约束,并为信托目的独立存在。从受益人角度看,信托有效成立后,受益人固然享有受益权,但这仅仅是一种受益请求权。

二、信托财产公示及相关立法例

信托公示,是指通过一定方式将有关财产已设立信托的事实向社会公众予以公布,从而使交易第三方对交易对象是信托财产还是受托人的自有财产能充分识别,保证第三方的交易安全和交易效率,确保第三方免受无谓的损失,从而平衡受益人和第三方利益关系的制度。

与物权的公示相同,信托公示的目的在于保护交易安全。信托关系的效力对第三人的利益影响极大。为了避免受托人利用其优势地位谋求不正当利益,最大程度地减少第三人及受益人的交易、投资风险,使信托成为一种真正的规范经济行为和财产管理制度,信托法确立信托公示制度,它既是信托财产独立性的必然要求,也是信托物权特性的必然体现。

大陆法系国家对信托公示制度均有规定。如《日本信托法》第3条规定:“对应登记或注册的财产权,如不登记或注册,其信托不得对抗第三者。”韩国《信托法》第3条规定:“关于需登记或注册的财产权,其信托可因登记或注册而与第三人对抗。对于有价证券,信托可根据内阁令的规定,对证券表明信托财产的实际情况;对于股票证券和公司债券,信托则可在股东名册簿或公司债券簿上表明信托财产的实际情况,从而与第三人对抗”。因此,大陆法系对于信托公示的效力采对抗要件主义。具体而言,对于法律规定了公示方法的信托财产,如果信托的设立未履行法定的公示方式,信托当事人就不得以信托的设立对抗第三人,无论第三人为善意或者恶意。

然而在信托的起源地英美法中则很少讨论信托公示原则,信托公示仅是公益信托的成立要件(英国的登记机关是“公益委员会”,美国是各州检察院),对于大量存在的私益信托,英美法并未规定公示方法。在英美信托法中,信托对抗第三人的效力不是取决于信托的设立是否进行了公示,而是取决于该第三人在受让信托财产时主观上是否善意。如果该第三人从善意受让人手中获得财产,则委托人和受益人均不得以信托对抗该第三人;反之,如果第三人在受让信托财产时主观上恶意(即明知或者应知受托人违背信托处分信托财产),则委托人和受益人可以信托对抗该第三人。

三、信托财产公示与信托财产独立性的关系及法律适用

如前文所述,信托财产具有独立性是建立信托公示制度的原因之一,但信托公示制度是否是信托财产独立性的必要条件呢?换言之,对于未依法定方法公示的信托关系,是否仍具有对抗第三人的效力?有学者持否定看法,认为未经公示的信托财产即丧失其独立性,而无对抗力。有学者持肯定意见,认为无论信托财产是否登记,受托人的债权人都不得以信托财产强制受偿。同时,也有学者采折衷观点,认为如信托财产属于非法定公示的财产,则当受托人违反信托目的处分信托财产时,受益人只有在第三人明知或因重大过失不知受托人的处分违反信托目的时才能行使撤销权,申请法院撤销受托人的处分行为。由此可知,若第三人是善意或无重大过失时,受益人不得以该财产为信托财产来对抗。

以上几种观点,其中折衷说更合理。信托公示制度的设计源于信托财产的独立性,但这并不意味着要保证财产的独立性就必须进行公示,公示只是外部的形式,而信托财产的独立性是信托制度的实质要求,如果财产不具有独立性,那么委托人与受托人之间的法律关系就不是信托,因此,对于未经公示的非法定登记的信托财产仍应尊重其独立性,赋予其对抗故意或有重大过失的第三人的效力。

在信托的公示方式上,我国《信托法》只规定了登记一种;在信托公示的效力上,我国《信托法》实行的是生效要件主义。笔者认为,对于本条的适用,在2007年通过《物权法》之后,需要与《物权法》的规定相协调,无论从法律的位阶还是从新旧法之间的关系而言,就物的关系这方面的内容,在信托关系的设立中仍应当以《物权法》的一般性规定作为《信托法》的补充,《信托法》规定“有关法律、行政法规规定应当办理登记手续的,应当办理信托登记”,在《物权法》中,第6条规定:“不动产物权的设立、变更、转让和消灭,应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让,应当依照法律规定交付”,因此,依照本条,在设立信托的过程中,对于信托财产何者应当登记,何者仅以交付为要件当无疑问。

四、信托公示的效力

对于物权公示的效力,历来就有生效主义与对抗主义之分。

我国《物权法》在不动产登记方面实行以登记生效主义为原则,以登记对抗主义为例外,即关于不动产物权依据法律行为进行的各项变动,实行不登记不生效的基本规则,法律另有规定的除外,如《物权法》所规定的土地承包经营权的设立。在动产物权方面以交付作为生效要件,即动产物权的变动,实行不交付不生效的原则,法律另有规定的除外,如《物权法》规定船舶、航空器等特定动产的物权变动实行登记对抗主义以及指示交付、占有改定等情形。所谓不登记不生效,就是不动产物权变动,不经登记不产生当事人期待的物权变动的结果;所谓不交付不生效,就是不交付不产生当事人期待的物权变动的结果。因此,公示与否对于物权变动具有决定性作用。

根据我国相关的法律和行政法规的规定,应当办理登记手续的财产主要有不动产、准不动产(汽车、轮船、火车、飞机、航空器等)、有限责任公司的股份、专利权、商标权等。以上述财产设立信托的,应当到相应的登记机关办理信托登记,包括财产权变动登记和信托登记。因此,对于这类财产,依据《信托法》第10条的规定,不经登记就不发生设立信托的效力。而以不需要登记的财产性权利或者动产设立信托的,也需要与《物权法》的规定相一致,经过交付,信托才能设立。

参考文献:

[1]张淳.《信托法原论》.南京大学出版社,1994年版

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证券化是一项综合性非常强的系统工程，证券化中交易结构的严谨有效性需要由相应的法律予以保障，而且资产证券化涉及的市场主体较多，它们之间权利义务的确定也需要以相应的法律为标准，必然需要法律上的协调。我国虽然没有系统地出台资产证券化法律，但《证券法》、《公司法》、《信托法》等等相关法律已经很完善，证券法和其他法律文件为证券化留下足够的发展空间，从历次金融领域重大举措来看，在立法上通常都是由国务院颁布有关条例，然后由最高人民法院配套司法解释，最后由监管部门制订行政规章，2005年4月中国人民银行出台了《信贷资产证券化试点管理办法》，为即将在中国建设银行和国家开发银行即将实行抵押贷款证券化提供了暂行条例，使得我国对资产证券化的监管法律更加完善，完全有能力对资产证券化的各个环节进行监管。以美国为例，该国也没有一部专门针对证券化监管的法律，但以《证券法》、《证券交易法》、《统一商法》等构成的美国资产证券化法律体系足以保证资产证券化的顺利实行。中国建设银行和国家开发银行即将实行抵押贷款证券化，那么我国对证券化应如何监管、适用哪一部法律，要回答这个问题首先则必须明确界定证券的法律性质。

证券的法律性质不仅直接决定着发起人、发行人、和投资者之间的权利义务关系和风险分配，还决定着该证券究竟适用哪部法律规范，如果证券性质是债券，则应当适用《公司法》、《企业债券管理条例》、和有关金融债券的规定；如果性质为所有权凭证，则应当符合有关部门债券转让和买断法律规定；如果为信托收益凭证，则应当符合《信托法》规定。因此在发行证券之前，必须明确定证券的法律性质。

①作为债券的证券的法律性质及效果。

在我国成立公司型SPV还有一定的法律障碍，中国的行业和公司管制十分严格，根据我国目前有关民商法律，注册资本制度限制、银行和证券分业经营制度的限制、证券发行的资格限制使得我国目前无法成立公司型SPV，必须颁布特别法进行规范。虽然采用债券的形式实施证券化在目前还不可行，但在国际上抵押贷款证券化中采用债券的形式发行证券的方式最常见，既然该资产证券的法律属性是债的性质，那末就必然受到关于债券的法律规定的监管和制约，这些法律监管和制约表现在以下几个方面：

a．证券化资产的权属上，资产的所有权仍然归属于发行人，毕业论文不能绝对排除发行人的其他债权人对该资产的追索权，尤其是在发行人破产的情况下。

b．追索权上，投资者在不能完全通过资产或处置抵押品所产生的现金流获得偿付的情况下，有权直接向发行人追索，直至参加发行人的破产清算，因此资产的收益风险仍然由发行人负担。

c．对于发行人挪用资产所产生的现金流(即无处分权)的，依据我国法律，投资者不能对抗善意第三人，即无物权上的排他追及权。

d．在证券的发行上，应当适用《公司法》和《企业债券管理条例》等法规，如果不作修改，则根据这些法规，SPV作为发起主体几乎没有可能。

采用债券的形式发行证券，SPV与发起人之间一般是买卖法律关系，即通常所说的“真实销售”。通过“真实销售”，SPV对基础资产享有了完全的所有权，在发起人破产时，基础资产不能作为其破产资产，也能使证券化资产与发起人的破产风险相隔离；而SPV与投资者的关系就是债的法律关系，受合同法约束，即投资者为债权入，SPV为债务人。投资者享有按期收回债券本金利息的权利，享有转让投资、了解发行人财务经营状况的权利和法律规定的有关债券人的其他相关权利。SPV作为债务人负有按期支付债券本金、利息的无限责任。

②作为票据的证券的法律性质及效果。

发行人不仅可以在资本市场上实行资产证券化，还可以在货币市场上实行证券化，通常证券化工具是票据，例如，票据虽然本质上是一种债，应当受到债的法律关系的调整(在这方面与债券相同)，但由于票据在商业活动中已经形成了独特的规范体系，因此在法律性质上体现出许多与债券不同的地方，主要体现在法律适用上，票据主要受票据法调整，一般不适用债券的法律法规；在追索权上，票据法规定票据的持有人可以向其前手无条件追索，直至票据签发人(即发行人)，而债券持有人只能向发行人追偿；在发行上，票据的发行条件比债券简单，发行程序也比较便利，法律上的限制少，监管起来也更简单。

a．在法律适用上，票据主要受到票据法调整。

b．在运用目的上，我国法律排出了票据的融资功能，仅把票据作为支付工具使用，硕士论文即票据的签发必须有真实的交易关系作为基础，而债券则是一种融资工具，并非支付工具。在我国现行的法律制度下，资产证券化无法以票据作为工具，这实际上意味着我国的资产证券化不能用于短期融资。

c．在追索权上，票据的持有人可以向其前手无条件追索，一直到票据签发人即发行人，而债券持有人只能向发行人追偿，因此我国法律对票据持有人的保护更严格。

d．在发行上，票据的发行条件比债券简单，门槛低发行程序也比较便利。

③作为信托收益凭证的证券的法律性质及效果。

在抵押贷款证券化的交易过程中，发行人SPV作为委托人的发起人(即银行)取得抵押款组合，并作为信托资产。随后将信托财产分割成单位，将本属于委托人的受益权出售给投资者，投资者取得收益凭证，并因此作为受益人拥有信托财产的收益权，收益范围为包括一切因管理或处置信托财产而产生的收益。根据信托法规定，在委托人不是信托唯一受益人的情况下，信托财产独立于委托人的其他财产。因此，在信托收益权部分转让给投资者后，信托财产具备独立性，不作为委托人的遗产和清算财产。由于我国已经颁布了信托法，所以，以信托收益凭证的方式实现抵押贷款证券化在法律监管上具备了可行性。但信托收益凭证还将会受到以下的法律制约：

a．法律性质上，信托收益凭证能否作为证券对待。我国立法虽然对于信托收益凭证是否可以作为证券尚未有明确法律规定。根据我国《证券法》规定，一种凭证是否作为证券对待，应当有法律或行政法规予以确定。在信托收益凭证没有被法律或行政法规确立为证券前，不能作为证券对待。虽然我国已经发行了许多信托计划，但这些信托计划不过只是合同而已。与证券比，这些合同在流动性、无因性、规范性等法律保护方面显得十分弱小，不能实现规模化和标准化发展。

b．在资产权属上，信托财产的名义所有人是受托人。所谓“名义所有人”是指受托人只有受托之名，而无所有人之实，医学论文不承担贷款的违约风险，委托人也不承担违约风险；违约风险的实际承担者是投资者，但与所有权凭证不同，投资者不是资产的所有人只有权分享因信托财产而产生的收益，这意味着受益人在法律上无权直接追索贷款关系中的债务人，而如果是所有权凭证，则有权追索。

c．在追索权上，信托受益凭证对委托人和受托人的追索隔离最彻底，受益人只能自行承担因贷款无法偿还而产生的风险。作为对等条件，破产隔离也最彻底。

d．现金流权属上，现金流名义上属于受托人，但由于现金流被要求注入到一个独立的受托管理帐户上，并由托管人监督资金的划拨，因此，被受托人挪用的可能性很小。如果被挪用，受益人不能直接向资金接受方追索，但可以向受托人和托管人追偿，因为他们违反了信托义务。

e．在发行条件上，由于信托受益凭证不同于债券，因此不必适用有关公司法或其他发债法规的相关规定。

采用信托收益凭证的形式发行，SPV与发起人之间的法律关系。是信托法律关系，即发起人将基础资产(住宅抵押贷款)转让给SPV，成立信托关系，由SPV作为证券的发起人，在此信托关系中委托人为发起人，受托人为SPV，信托财产为证券化资产组合，受益人则为信托收益证书的持有人(即投资者)，根据信托的法律关系，发起人将基础资产信托于SPV以后，这一资产的所有权就属于SPV，发起人的债权人就不能对这部分资产主张权利，从而实现了证券化资产与发起人破产隔离的要求；SPV与投资者之间的法律关系则为信托法律关系，受信托法的约束，信托文件详细记载了双方之间的权利义务关系。SPV作为受托人，应当遵守信托文件的规定，履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务，为受益人的最大利益处理信托事物，但不对财产管理产生的亏损承担法律责任，除非证明有过错行为。受益人则根据信托文件享有信托财产及其衍生权益，但不得干涉受托人的财产管理事物。

此外，我国还可以采用巴塞尔新资本协议对资产证券化的监管要求，巴塞尔新资本协议对资产证券化框架下的信用风险作了明确的界定，并且规定了资产证券化项下处理信用风险的标准化方法，以此来对证券化的资产和信用风险进行内部评级，使风险的控制有一个量化的标准。在未来的证券化实施过程中这些标准都可以逐步实行。

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