无效合同论文大全11篇

绪论：写作既是个人情感的抒发，也是对学术真理的探索，欢迎阅读由发表云整理的11篇无效合同论文范文，希望它们能为您的写作提供参考和启发。

篇（1）

从公约的定义和有关其它要求来看，一项能够导致合同订立的有效承诺必须具备以下几方面的条件：

(一)承诺必须是被要约人作出的。

这里的被要约人可以是被要约人本人也可以是被要约人授权委托的人，而被要约人以外的任何第三人的任何意思表示均不构成有效的承诺。例如香港某中间商A，就某商品以电报邀请我方发盘。我方于6月1日向A发实盘并限6月6日复到有效。6月5日我方收到美商B按我方发盘开来的信用证，同时收到A来电称：“你1日实盘已转B”。由于该商品国际市场价格猛涨，我方将信用证退回开证行并按新价格向B发盘。B则认为其信用证于发盘有效期内送达，是有效的承诺，故合同已订立，拒绝接受新价，要求我方按原发盘价交货。本例中我方是要约人，A是被要约人，B则是第三人。尽管B在有效期内开来信用证表示完全接受我方发盘，但这种接受不构成有效承诺，我方与B之间未产生合同关系，故可据此驳回B的要求。

(二)承诺必须是对要约的明示接受。

这一条件涉及到承诺的表达方式问题。从公约来看，所谓的“明示接受”有两种方式：一种是指被要约人向要约人发出一个表示同意或接受要约的专门通知或声明。这种明示的接受可称之为“通知承诺”，也是实践中常用的一种承诺表达方式；另一种是指公约第18条第3款规定的方式，即如果根据要约本身或依据当事人之间确立的习惯作法或惯例，被要约人可以作出某种行为。例如某年9月1日买方致电卖方：“需购下列货物：A101，100箱，100美元／每箱CIF纽约。如接受请立即发货”。9月2日卖方将上述货物发运给买方。本案中根据要约(买方9月1日来电)本身的要求，被要约人(卖方)可以用发货这种行为来表示接受。因此卖方作出的发货行为本身就已构成了承诺，而无须再向买方发出表示承诺的专门通知。又如买卖双方是老客户关系，双方在长期交易业务中已确立了由买方作出与付款有关的开立信用证行为来表示对卖方要约的同意，而无须逐笔交易发出同意通知的习惯作法。则在本案双方之间，当买方接到卖方的销售要约后，一旦按要约内容及时开立了信用证，这种开证行为本身就构成了承诺，买方同样无须再发—个专门通知去表达承诺。

为了与前一种明示接受(即通知承诺)相区别，我们可以将公约规定的后一种明示接受称为“行为承诺”。尽管行为承诺较通知承诺来看是一种特殊承诺表达方式，但这种方式的有效性已被公约明确确认。

为了强调“承诺必须是对要约的明示接受”这一承诺有效条件，公约第18条第1款还明确指出：缄默或不行为本身不等于承诺。这就意味着被要约人接到一项要约后如果既未发出承诺通知，也未作出行为承诺方式中所要求的任何行为时，则不能视为他已承诺。

(三)承诺必须是一种对要约完全和无条件的接受。

公约第19条第1款中规定：“对要约表示接受但载有添加、限制或其它更改的答复，即为拒绝了该项要约，并构成反要约”。这里的“添加”是指在被要约人作出的接受中增加了原要约中没有的内容；“更改”主要是指被要约人作出的接受中改变了原要约中已有的某些内容；而“限制”则是指在被要约人作出的接受中对原要约的某些内容表示了有条件的接受。

从第1款的要求来看，公约认为原则上一项有效的承诺在内容上应与原要约本身的内容保持一致，而不应包含上述的添加、更改或限制。但是，如果被要约人对要约所表示的接受中一旦含有了上述添加、更改或限制时怎么办?这种在内容上与原要约不一致的接受能否成为有效的承诺呢?对于这一问题，公约第19条第2款又作了较为灵活的规定。第2款规定：“对要约表示接受但载有添加或不同条件的答复，如所载的添加或不同条件在实质上并不变更该项要约的条件，除要约人在不过分迟延的期间内以口头或书面通知反对其间的差异外，仍构成承诺。如果要约人不做出这种反对，合同的条件就以该项要约的条件以及接受通知内所载的更改为准。”可见公约认为，发生了上述不一致的时候，首先判定这种不一致是实质性的还是非实质性的。如果属于实质性的不一致，则这种接受便自动地成为一项反要约，而不再是有效的承诺；如果是非实质性的不一致，则这种接受的最终效力要取决于要约人的表态，即如果要约人对这种不一致及时地以口头或书面方式表示反对，则这种接受便不能成为有效的承诺，否则这种包含了与原要约非实质性不一致内容的接受仍构成有效的承诺，并且在双方事后订立的合同中，被要约人所作的各种非实质性的添加、更改或限制将取代原要约中与之不一致的内容而成为双方合同中的条款或内容。

那么究竟哪些添加、更改或限制属于实质性的，哪些又是非实质性的呢?公约19条第3款规定：“有关货物价格、付款、货物重量和数量、交货地点和时间、一方当事人对另一方当事人的赔偿责任范围或解决争端等的添加或不同条件，均视为在实质上变更要约的条件。”这一款的规定有两层含义：其一是该条款明确指出，凡针对原要约在以下六个方面发生的“不一致”则为实质性的不一致：(1)货物的价格；(2)货物的品质和数量；(3)付款，主要包括付款时间、地点、支付手段(货币或票据)和支付方式(信用证或托收或汇付)；(4)交货的时间和地点；(5)赔偿责任的范围，如违约金或赔偿金的计算与支付；(6)争议的解决。其二是由于公约并未从正面对非实质性的添加或不一致作出明确说明或列举，因此可以认为除第3款列举的六个方面以外，发生在其它方面的添加或不一致应属于非实质性的不一致。例如我某进出口公司于某年2月1日向美商报出某种农产品。中方发盘中除列明各项必备交易条件外还注明“PackinginSoundBags”(采用牢固的袋子包装)。在发盘有效期内美方电称：“接受你方1日来盘，PackinginNewBags(采用新的袋子包装)”。中方收到复电后即着手备货。数日后，当中方准备发货时，该种农产品的国际市场价格猛跌。此时美方又来电称：“我对包装条件作了变更，你未确认，故贵与我之间并未订立合同”。中方此时则坚持合同早已订立，双方因此发生争议。本案中美商(被要约人)在表示接受时的确将原要约(中方发盘)中的“SoundBags”更改为“NewBags”，从而发生了不一致。但依照公约这种货物包装方面发生的更改或不一致，不属于公约列举的六种实质性的更改或不一致，因此美商这种更改造成的不一致应视为非实质性的不一致。本案中，中方收到复电后并未作任何反对，而是积极地备货和发货。故双方之间已成立了合同，美商的辩解理由不能成立。但需要进一步指出的是，本案中方发货时应采用“NewBags”包装而不能再采用原发盘中的“SoundBags”。又如，我方A公司向美方旧金山的B公司发盘供某种商品100公吨。发盘指出，2400美元／每公吨，CIF旧金山，收到信用证后两个月内交货，不可撤销的信用证付款，限三天内答复。第二天中方便收到B的回电称:接受发盘，立即装运。A未作答复。又过了两天后，B公司从旧金山花旗银行开来了不可撤销的即期信用证。信用证中同样注明“Shipmentimmediately(立即装运)”。当时该商品市场价格已上涨了20％。A拒绝再交货并退回了信用证。本案中A的发盘中规定的交货时间为“收到信用证后两个月内”，而被要约人B的回电中将交货时间更改为“立即装运”。这就意味B的接受在交货时间上与原要约发生了不一致，而依照公约这种更改和不一致属实质性的更改和不一致。所以B的回电便自动成为一种反要约，而不属于有效的承诺。对B的回电A事后未再答复。故双方之间并未订立合同，A拒绝交货是完全合法的、正当的。

(四)承诺必须在要约规定的承诺期限内作出或作出并送达要约人方为有效；如果要约人未规定承诺期限，则承诺必须在一段合理时间内作出或作出并送达要约人方为有效。

这一条件在公约第18条第2款中作了明确规定。此处所说的“一段合理时间”应该是多长呢?公约并未作进一步的具体规定。但依照该款要求来看，这种“合理时间”长短的确定应“适当考虑交易的情况”。所谓“交易的情况”，从国际贸易实践来看应主要包括交易货物的性质、货物的市场价格波动以及要约人在要约时使用的通讯方法。比如，要约人使用较快速的通讯方法要约，货物又属于时令性很强的或活鲜商品而且这种商品的国际市场价格波动很大，则此时承诺的“合理时间”就应短一些，反之则可以长一些。

在分析和掌握这一条件时有必要分两种情况：第一，如果被要约人采用行为承诺时，则这种行为必须在要约人规定的承诺期限内或如果要约末规定此种期限则在一段合理时间内作出方为有效的承诺。第二种情况，如果被要约人采用通知承诺，则这种通知必须在要约规定的承诺期限内或如果要约未规定此种期限则在一段合理时间内作出并送达要约人(着重号为本文所强调)方为有效承诺。另外公约还规定，除非要约本身另有约定，否则针对口头要约的承诺必须立即作出方为有效。

要约中规定的承诺期限如何计算是掌握这一条件时涉及的又一重要问题，按照公约要求和精神，这种计算需区别两种情况：第一，如果要约人在要约中既规定了承诺期限，又指明了该期限的计算方法则应按要约本身的方法来计算。例如，要约人在要约中规定“X年X月X日复到有效”或“10天之内复到有效，从你方收到之日起算”便属这种情况。第二，要约人在要约中虽规定了承诺期限，但来指明该期限计算方法。例如，要约中仅规定“限10日内复到有效”，而未进一步指明这10天从何时起计算。针对第二种情况下的期限具体计算，公约第20条规定了以下的计算规则：(1)凡以电报或信件发出的要约，其规定的承诺期限从发电或信中落款的发信之日起计算，如果信中没有落款时间则以发信邮戳日期为发信日。(2)凡以电传、传真、电话等快速通讯方法发出的要约，其规定的承诺期限从要约传达到被要约人时起算。

总之，承诺作出时(指行为承诺)或送达要约人(指通知承诺)时超过了上述所要求的承诺期限或一段合理时间的，均视为逾期承诺。从公约第21条规定来看，关于逾期承诺的效力即逾期承诺是否构成有效的承诺，因根据逾期的原因不同而取决于要约人的不同表态：(1)凡承诺作出时(包括行为承诺和通知承诺)已经逾期或作出时未逾期但送达要约人时势必逾期(指通知承诺)，对此类逾期承诺除要约人及时以口头或书面方式向被要约人表示承认，否则便不构成有效承诺。(2)凡一项承诺(仅指通知承诺)在作出时并未逾期也不会势必逾期，而是由于载有承诺的信件或其它文件传递不正常，使得承诺在送达要约人时逾期了。对这种因传递延误而逾期的承诺，除非要约人及时以口头或书面方式向被要约人表示反对，否则仍构成有效承诺。

通过对承诺上面几个方面的有效条件所作的分析，我们已清楚地看到，无论对要约人还是被要约人来说一旦发现某项接受不符合上述有效条件时均应作为反要约对待，而不能作为有效的承诺处理，否则一旦发生误解，都将给误解一方造成极为不利的后果或损失。

二、承诺的生效时间

篇（2）

二、法院对本案的审理情况来源:（）

广东某区法院经审理后认为，本案中，被告经原告申请，作出了在原保险合同的基础上同意加保中国境内险及变更部分保险金额的批单，这应视为原告与被告对此达成了协议。此协议的达成是原告与被告的真实意思表示，未违反法律、法规的禁止性规定。此后，被告对被保险车辆在广东省境外所发生的交通事故进行了“车辆保险勘查”及“保险肇事车辆定损”，对被保险人进行了部分理赔。这表明被告实际上也确认了与原告达成的有关加保中国境内险及增加相应保险金额的约定，将原告发生的上述交通事故列入了保险责任事故的范畴。据此，应认定原、被告之间有关“粤B.J6101小汽车中国境内险”的保险关系成立且发生法律效力。被告在合同约定的保险事故发生时，应对原告及被保险人由此遭受的实际损失进行赔付。由于原、被告之间的保险合同关系中被保险人因事故发生造成一级伤残，其发生的治疗、护理费用将超出合同约定的保险金额50万元，原告诉请要求被告按合同约定的保险金额50万元赔付应予以准许。被告应将尚未赔付给原告的保险金34万元继续支付给原告。依照《中华人民共和国合同法》第107条，《中华人民共和国保险法》第12条、第23条的规定，判决：被告深圳分公司应在本判决生效之日起10日内向原告周某赔付保险金34万元。逾期则按中国人民银行规定同期流动资金贷款利率，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7610元由被告承担。宣判后，深圳分公司不服，上“诉人向被上诉人出具书面批单之前，原保险合同尚未变更；上诉人于2001年5月8日即在被上诉人发生交通事故后向被上诉人出具的机动车辆保险批单无效；上诉人对发生交通事故的车辆进行了车辆保险勘查及保险肇事车辆定损以及向被上诉人支付16万元补助金的行为并不表明上诉人对向被上诉人出具批单的确认，将上诉人向被上诉人支付16万元补助金视为上诉人就被上诉人发生的交通事故进行赔偿的行为是错误的”等理由向深圳市中级人民法院提出上诉，请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。

广东某市中级人民法院二审认为，被上诉人在其提出投保“乘客座位险”申请、上诉人作出保险承诺前，其已经发生了交通事故，依《保险法》上诉人不可能对其进行保险。而上诉人仍愿意对被上诉人作出赔付，其已不是依保险行为而为的赔偿，而是基于被上诉人是其员工，基于照顾的考虑而为的补偿。上诉人“内部工作签报”及“会议记录”尽管未向被上诉人明示，但却反映其不愿给被上诉人50万元，而愿意在20万元范围内对被上诉人予以照顾的意思表示。考虑到上诉人该行为具有困难救助的性质，且已向被上诉人给付了156536元，二审法院依法确认上诉人还需向被上诉人给付43464元。一审判决对该案认定事实清楚，程序合法，但适用法律错误，二审予以纠正。根据《中华人民共和国保险法》第2条、第9条、《中华人民共和国民事诉讼法》第153条第1款第(2)项之规定，判决：一、撤销深圳市福田区人民法院(2003)深福法民二初字第1451号民事判决；二、上诉人于本判决生效之日起10日内给付被上诉人43464元；三、驳回上诉人、被上诉人其他诉讼请求。本案一、二审案件受理费人民币15220元，由上诉人负担7610元，被上诉人负担7610元。

三、本案评析

本案是一起典型的保险合同纠纷案例。在本案中，周某与被告之间就粤B.J6101小汽车的车辆保险合同关系是否已经变更是最具争议的问题，而这无疑涉及保险合同法领域的基本知识及原则。来源:（）

(一)周某与被告之间车辆保险合同关系是否成立

有人认为，原告周某在投保时没有实际交纳保险费，原、被告之间的车辆保险合同关系不发生法律效力。

本文不同意这种意见。保险合同往往都有一个从订立、生效到履行的发展过程。保险合同的成立和生效是两个不同的阶段，只有先成立，才有可能生效。保险合同的成立是一种事实判断，根据《保险法》第13条规定，投保人提出保险要求，经保险人同意承保，并就合同的条款达成协议，保险合同成立；保险合同的生效是一种法律判断，是法律用特定的标准对已存在的保险合同进行的一种价值判断，标志着国家法律承认并保护保险合同成立这一事实，使当事人双方受其约束。保险合同生效的一般要件，也即民法通则以及合同法所作出的相关规定。然而，《保险法》也规定了保险合同的特别生效要件，也即《保险法》第12条规定的投保人对保险标的应当具有保险利益；第55条规定投保人不得为无民事行为能力人投保以死亡为给付保险金条件的人身保险，保险人也不得承保；第56条规定以死亡为给付保险金条件的合同，未经被保险人书面同意并认可保险金额的，合同无效；等等。保险合同的双方当事人还可以约定生效要件，包括约定保险合同的形式、约定生效的条件或者期限。比如，约定保险合同于投保人交付第一期保险费时生效、保险合同于保险人签发保单时生效等。但如果当事人在保险合同中没有约定将交付保险费作为生效要件，则它就不能成为保险合同的生效要件，而只能是投保人履行保险合同的表现。正如《保险法》第14条规定，保险合同成立后，投保人按照约定交付保险费。因此，交付保险费是投保人的合同义务，而合同义务的前提就是存在有效的合同。一般情况下，保险合同没有生效，也就不存在履行按照合同约定交付保险费之义务。保险实务中，分期交纳保险费是极为常见的。如果因为投保人的疏忽，迟延交纳保险费，因此而认定保险合同无效是不妥当的。本案中，就粤B.J6101小汽车投保与承保显然是周某与被告的共同意思表示，被告因为周某是其单位职员，在周某未实际交纳保险费的情况下就向其开具保险费收款发票，实质是保险人的一种不规范的经营行为，但不能因此认为保险合同不成立、不生效。

(二)周某与被告之间就粤B.J6101小汽车的车辆保险合同关系是否已经变更

篇（3）

一审判决后，双方当事人均提起上诉。二审福建高级人民法院经审理认为：双方当事人签订的“意向书”，虽然名为“意向书”，但已经具备合同特征，应认为是合同。但是，根据我国《城市房地产管理法》第四十四条的规定，商品房预售应当取得商品房预售许可证以及符合一系列条件，而林建益与永同昌公司签订该买卖合同时，双方明知永同昌公司没有取得预售许可证的事实的情况下，签订意向书，应认定为故意违反法律的强制性规定。根据当时生效的经济合同法及现行的合同法有关规定，该合同应认定为无效，相关协议也认定为无效。因此，判决撤销了厦门市中级人民法院的一审判决，判决合同无效，令双方当事人返还财产。

本案提出了一个十分重要而且非常普遍的问题：即合同法实施前，未办理商品房预售许可证订立的售房合同是否有效？

民商法教授、博士生导师江平认为：合同法实施之前，我国城市房地产管理法第四十四条规定，商品房预售应当取得县级以上人民政府房产管理部门的销售许可，但是，并没有规定不取得许可证明的买卖合同就无效。因此，没有办理许可证的合同仅仅是没有生效，但不能认为是无效，只要在合理的期间内办理许可证，合同还是可以生效的。

合同法颁布后，特别是在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》颁布实施后，这一问题得到进一步明确。该解释第九条规定：“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续合同才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准登记手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”从这一条规定看，如果合同需要批准的，只要在一审法庭辩论终结前当事人办理了批准登记手续的，合同就应当有效。在本案中，商品房的出售者在一审终结前早已办理了登记许可，合同当然应当是有效的。

另外，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2003年3月24日）非常明确地提出：出卖人未取得商品房预售许可证，与买受人订阅的商品房预售合同，在前取得商品房预售许可证的，可以认定为有效。这就进一步明确了许可证对商品房买卖合同效力的影响究竟是什么。

民商法教授、博士生导师王家福认为：从诚实信用原则看，该案如确认合同无效将违反诚信原则。在本案中，出售方明明知道自己在没有销售许可证的情况下出售商品房，过后虽然也取得合法许可证，但却基于其他合同以外的原因，主张买卖合同无效。如果法院支持这种主张，则与合同法的诚实信用原则及合同无效制度的立法目的不合。

篇（4）

2对已有认定方法的简述

准确认定强制性效力性规定,实施起来是个复杂的事情。强制性规定一般以三种情况出现。第一种情况:强制性规定本身直接规定了违法行为的效力。第二种情况:强制性规定本身没有直接明确规定违法行为的效力,但引致或结合其他法律条文,其他法律条文明确规定了该违法行为效力。第三种情况:强制性规定本身没有直接明确规定违法行为的效力,也没有引致到其他具体的法律条文中,更没有其他法来源:（）律条文对其效力予以明确规定。

前两种情况,法律有明确的效力规定,依规定确定即可。但是第三种情况由于没有规定行为的效力,那么到底如何把效力性规定同管理性规定、指导性规定或取缔性规定相区分就成了问题的关键所在。

对于强制性效力性规定的区分方法,王利明教授提出三分法:第一,法律、法规规定违反该规定,将导致合同无效或不成立的,为当然的效力性规定;第二,法律、法规虽然没有规定:违反其规定,将导致合同无效或不成立。但违反该规定若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益,这也属于效力性规定;第三,法律、法规没有规定:违反其规定,将导致合同无效或不成立,虽然违反该规定,但若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益,而只是损害当事人利益的,属于取缔性规定(管理性规定)。

以上规定,从正面归纳了什么是效力性强制性规定,简明、有序,有助于区分效力性强制性规定。但是,此分法还只是对《合同法》第五十二条规定的概括。法律明确规定无效的,合同当然无效是应有之义。《合同法》第五十二条有下列情形之一的,合同无效:(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;(四)损害社会公共利益;上述归纳的第二种情况正好合同法第五十二条第一项和第四项一致,但是如何认定“国家利益”、“社会公共利益”至今缺乏明确的标准,从而导致第二种情况同第三种情况还是无从准确区分。可见,上述论述有积极的意义,但依然没有满足到可以判断所有强制性规范的程度。

还有学者认为,可以从强制性规定所针对的对象来对效力性和取缔性规定进行分类。也共分三类。第一类禁止性规定禁止的是“某一类型的合同行为”,当事人不得为该合同行为,因为对于此类型的合同行为,只要发生就会损害国家利益或者社会公共利益。第二类禁止性规定禁止的是市场准入的主体、时间和地点问题,它与合同行为无关,相应的合同行为本身依然为法律所允许。第三类禁止性规定禁止的是合同的履行行为,合同本身依然有效,不能履行所要承担的是违约责任。这三类行为中,第一类为强制性效力性规定,后两者为管理性规定。

这些归纳给出了以禁止对象为分类的思路,具有积极意义,但其不周延更加明显,从而导致应用性的欠缺。因为“来源:（）某一类型的合同行为”同“市场准入的主体、时间和地点问题”没有进一步区分。没有给怎样“对号入座”一个可以判定的特征导向。如对保险业、金融业的从业主体资格限制,违法从事保险业或者吸储的按照这种说法完全可以认为是对“市场准入的主体、时间和地点的限制问题”,这似乎是有效行为了。(因为,无法知晓这属于某一类型的合同还是“对市场准入的主体、时间和地点的限制问题”。)但事实上为了保障特别重要的公共利益,为了维护金融秩序,此行为是应认定行为无效,显然是效力性规定而不是管理性规定。

3重构效力性强制性规定的认定方法

第一,从公法对私法的必要规制看效力性规范。

比如:公法若是大街马路上偶尔出现的威武而安静的交警,那么私法可看做大街上马路上的车辆、行人。后者各行其道,轻松、自由欢快。前者,安静地巡视着,保障道路的畅通和后者的安全。如果一个汽车发动机不小心熄了火,一下子没有启动起来。交警往往会过来帮助推车,让发动机发动,继续前行,保持路面畅通。这是公对私的干涉,但是管理性的,就像合同法里的管理性规范,通过补正手段让合同继续履行。但是,如果一个汽车,占道逆行,撞坏了另一辆汽车。这时,交警就可能要把该肇事汽车拖走,而不惜牺牲该汽车继续前行的权益。

交警动用拖车等处罚措施,就像合同法的强制性效力性规范的动用。而交警的劝导和帮助,则是管理性规范。如果交警过于频繁地动用处罚措施,不时地封路拖车;那么,将会造成很多车辆、行人无法顺利达到目的地,车辆行人就没有了自己自主的预期。相反,如果交警过于“无为”,任凭车辆横冲直撞,那么道路也会是凶险异常。交警的处罚和帮助两种方式要有良好的平衡。所以交警在无碍交通秩序的前提下,要尽可能地少封路、拦车,从而让车辆行人走得了、走得好。

同样公法对私法的规范进行规制就是通过强制性规范来进行。依法律的强制性效力性规范宣告合同无效,是公法性权力对私法意思自治权利的彻底否定,打破了当事人对自我财产的处分安排,使合同利益落空。为了保护公共利益,维护公平正当的社会秩序,这是必要的手段,但又必须慎重使用,否则会造成背离立法目的,侵害弱小者利益,有损交易安全和资源的顺畅配置。所以,把强制性规范进一步自分为强制性管理性规范和效力性规范等就应运而生了。

第二,认定强制性效力性规范的标准必须符合“悖法性、策源性、失补正性、当罚性”四要素。

首先,如前所述强制性规定本身直接规定了违法行为的效力;强制性规定本身没有直接明确规定违法行为的效力,但引致或结合其他法律条文,其他法律条文明确规定了该违法行为效力。皆属于确定满足以上四要素的效力性规范。

其次,对于触犯合同无效的强制性效力性规定构成四要素的理解。

一是“悖法性”。悖法性是指同法律、行政法规(不包括部门规章、地方性法规)的具体条款或原则相违背。

如果违反的是部门规章或地方性法律,则不能直接以违反部门规章或地方性法规为依据来判断合同无效。这时候,部门规章和地方性法规可以作为启迪思路的参考。审查该部门规章是否符合法律、行政法规的原则。如果符合法律、行政法规的原则。那么,很可能该行为也直接违反了法律、行政法规的原则。此时则可依违反法律、行政法规的原则为由判断合同无效。如损害公共利益可为判断合同无效的理由。如果部门规章、地方性法规不符合法律、行政法规的规定,也不符合部门规章、地方性法规的原则精神。如实行地方保护的法规。则虽然违反了部门规章或地方性法规,可以直接以没有法律、行政法规的依据为由,认定合同有效。

二是策源性。策,中国古代赶马用的棍子,一段有尖刺,能刺马的身体,使它向前跑。也有谋划,筹划之意。如策应。源,水流起头的地方如河源,泉源,源远流长,饮水思源。所谓策源性在文中意指规范自始即对行为及结果持根本否定的态度。即史尚宽所说,效力规定着重违反行为之法律行为价值,以否认其法律效力为目的;而取缔规定(管理性规定)着重违反行为之事实行为价值,以禁止其行为为目的。

篇（5）

【典型案例】

杨某诉称1998年入职艾莉诺公司，负责销售等工作。双方于2007年7月签订固定期限二年的劳动合同，合同终止期限为2009年6月31日。时至2009年6月份，因公司经营业绩下滑、管理层人动，公司辞退了公司同事数人。此后，被告考虑到原告工作年限长达12年，如果按实际情况签订劳动合同将导致无固定期限劳动合同的法定情形成立，因此，于2009年7月20日，被告单方面发出终止劳动关系通知书，并在同一时间双方签订了一个月固定期限（期限自2009年7月1日至7月31口日[倒签合同时间]）的劳动合同。2009年7月31日，双方劳动关系结束。双方就计算支付经济补偿金的数额发生争议，杨某诉至法院，要求公司支付解除劳动合同（1998年5月至2009年7月期间）的经济补偿金。

艾莉诺辩称：杨某在公司入职时间约为2000年10月份，双方劳动关系年限没有达到10以上。公司已按法律要求提前一个月通知其终止劳动合同，并送达了终止劳动合同通知书。因为公司与杨某有后期的交接工作手续要办理，所以才与其签订了一个月固定期限劳动合同。双方劳动关系终止后，公司已按法律规定支付其两个月的经济补偿金，请求驳回杨某的诉讼请求。

庭审中，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释法释〔2001〕14号》之规定，就计算劳动者工作年限而发生的争议理应由公司提供证据材料予以证明，法庭依法认定了杨某的工作年限在十年以上。

此案历经东城劳动争议仲裁委员会仲裁、朝阳区人民法院一审未获支持、后上诉至北京市第二中级人民法院。最终在二审诉讼过程中，双方自愿达成了和解协议。

【法律评析】

一、符合签订无固定劳动合同条件时，用人单位有提示签订无固定期限劳动合同的义务

1995年劳动法实施十余年来，劳动者鲜有要求签订无固定期限劳动合同而成功的，其原因就在于《劳动法》规定签订无固定期限劳动合同必须符合“当事人双方同意续延劳动合同”这个条件。实践中劳动者一提出此项要求，用人单位就会决定不一续延劳动合同，导致无固定期限劳动合同于劳动者只是遥不可及的梦想而已。现在这个绊脚石被剔除了，《劳动合同法》第十四条（劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同）明文规定签订无固定期限劳动合同的条件，且其提示义务归于单位，只有在劳动者不同意的情况之下，双方签订非固定期限劳动合同才不违悖法律规定。

本案中，依据《劳动合同法》第十四条之规定，劳动者已在该用人单位连续工作满十年，双方同意续订劳动合同，除劳动者一方提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。此法律条款明确了艾莉诺公司有提示签订无固定期限劳动合同的义务。艾莉诺公司要求杨某续订劳动合同期限时，有义务提示其签订无固定期限劳动合同；如果未向其明确提示，则应当订立无固定期限劳动合同，续订一个月期限的劳动合同因违反法律规定而不具有法律效力。

二、同一时间签订一个月固定期限劳动合同和劳动合同终止协议，属于协商解除劳动合同

在法学理论上，所谓劳动合同终止是指劳动合同的法律效力依法被消灭，即劳动关系由于一定法律事实的出现而终结，劳动者与用人单位之间原有的权利义务不再存在。《劳动法》第二十三仅规定了两类劳动合同终止的情形，包括劳动合同期满和双方约定的终止条件出现，过于简单不能适应司法实务的需要。因此《劳动合同法》在制定过程中借鉴了各地方立法中有关劳动合同终止情形的具体规定，对劳动合同终止情形做了进一步细化；同时，就劳动合同的协商解除、法定解除条件进行了列举式的立法。明确对劳动合同的终止与解除进行了区分。一般来说：第一，劳动合同终止是劳动合同关系的自然结束，而解除是劳动合同关系的提前结束。第二，结束劳动关系的条件都有约定条件和法定条件，但具体内容不同。劳动合同终止的条件中，约定条件主要是合同期满的情形，而法定条件主要是劳动者和用人单位主体资格的消灭。劳动合同解除的条件中，约定条件主要是协商一致解除合同情形，而法定条件是一些违法违纪违规等行为。第三，预见性不同。劳动合同终止一般是可以预见的，特别是劳动合同期满终止的，而劳动合同解除一般不可预见。第四，适用原则不同。劳动合同终止的条件是法定的（期限届满除外）；劳动合同解除受当事人意思自治的程度多一点，且法律为劳动设置了保护性条款，体现了对劳动者的倾斜保护。

实务中，结合双方的劳动合同及劳动合同的履行过程，对劳动关系的结束是终止还是解除的判断一般来说不会有太大疑问。但是，用人单位与劳动者在应当签订无固定期限劳动合同的情形下，双方协商续订一份固定期限劳动合同，以此来正式结束双方存续的劳动关系。如何判断上述行为属于劳动期限届满劳动合终止还是双方协商解除劳动合？

本案中，艾莉诺公司与杨某同时签订了劳动合同续订书、终止劳动合同通知书。上述通知书名义上是终止劳动合同关系；实际上是用人单位欲与劳动者解除劳动关系。

2009年7月20日，艾莉诺公司与杨某签署了两份文件，在告知杨某终止劳动合同关系的同一时间，要求续订一个月固定期限劳动合同。其实质是双方协商解除劳动关系。有关“终止或解除”的争议不能仅以协议标题的“文字”为判断依据，而需寻找双方签订两份协议时的真实意思。劳动合同的终止与解除的重要区别就在于“劳动合同是否有一个明确的期限及该期限是不是依法成立并有效；劳动合同终止不必双方协商一致，劳动合同协商解除则需要双方就何时结束权利义务做出明确表示”。

如上所述，本案中续订的一个月固定劳动合同期限不能成立；而结合证据事实：（1）杨某接收、签订续订、终止劳动合同书面文件的时间同为“2009年7月20日”；（2）终止劳动关系通知书所言“合同期满的员工不再续签劳动合同，合同未到期的员工同时解除劳动关系”。上述事实说明：双方于2009年7月20日，就双方“何时结束劳动权利义务关系”协商达成一致的意思表示显而易见。艾莉诺公司要求续订劳动合同之前已明确在一个月后（2009年7月31日）不再与原告保持劳动关系，双方就何时结束2009年7月20日以前的劳动关系达成了一致的意见。即使公司方以签订协议“终止”的表述方式，也不能否认双方协商一致意思表示。在双方劳动关系存续的前提下，艾莉诺公司急于与杨某签订上述文件，用意在于规避法律对解除劳动关系补偿金的规定。双方就劳动关系如何结束、互不履行法律上权利义务的时间达成了一致意见，属于劳动法律含义所指的“协商解除”的范畴。

篇（6）

一．前期“莫名败诉”基本案情

上海A实业有限公司（以下简称A公司）因厂房翻修需要，经介绍委托吴江B钢结构厂（以下简称B厂）制作安装厂房屋顶钢结构，签订建设工程施工合同时B厂向A公司出具了江苏省建设厅颁发的钢结构安装两级资质证书，合同约定，在B厂结束工程后向A公司送达工程竣工验收通知书和工程决算书15日内，如A公司不予答复的，应视为工程竣工验收合格并确认工程决算金额。

但在B厂制作安装钢结构屋顶的过程中，A公司发现其施工质量有严重问题，遂停止支付工程款并要求B厂返工，但B厂依就我行我素并“按约”完工，此时正好离中国人传统的春节还有一个月，A公司法定代表人因老家有事便提前放假回老家去了。在之后B厂在确认A公司已无人后，却突然通过邮局EMS向A公司送达了工程竣工验收通知书和工程决算书，A公司所在的经济园区工作人员因与A公司法定代表人较熟便代收了下来，但因邻近过年也没打电话通知A公司也没拆开看EMS，一直等春节正月十五后A公司法定代表人回沪后才将EMS交出。

就在A公司拆看EMS认为无所谓的时候，法院的开庭传票不会就到了：原来B厂已到法院，认为其承揽的工程竣工验收已合格，工程决算金额已经A公司确认，要求支付工程款X万元。A公司还是不以为然，认为B厂的安装质量不合格不应支付工程款，但法院还是采信了的B厂所主张的合同约定：在B厂结束工程后向A公司送达工程竣工验收通知书和工程决算书15日内，如A公司不予答复的，应视为工程竣工验收合格并确认工程决算金额，并支持了原告B厂的诉讼请求；A公司不服提出上诉，但二审以同样的事实和法律依据维持原判。A公司感到不公正，通过介绍找到本律师，询问追究B厂法律责任的有效办法。

二．后期“转败为胜”有效诉讼

（一）。前期法院判决的分析

1．事实依据：在B厂结束工程后向A公司送达工程竣工验收通知书和工程决算书15日内，如A公司不予答复的

2．法律依据：合同约定及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第20条规定，在B厂结束工程后向A公司送达工程竣工验收通知书和工程决算书15日内，如A公司不予答复的，应视为工程竣工验收合格并确认工程决算金额。

3．存在问题：事实上B厂的工程质量肯定是不合格，但法院生效判决却已确认“工程已竣工验收合格”的事实！

（二）。前期调查

笔者接受委托后，从A公司提供的B厂资质证书着手，发现其有一定的瑕疵，于是转门赴江苏省建设厅调查确认资质证书的真实性，结论却另人大吃一惊：B厂资质证书系伪造！后又马上去调查B厂的工商档案，发现其只有生产/销售钢结构的经营范围！

（三）。法律和司法解释规定的相互矛盾

1．《民法通则》第61条和《合同法》第58条规定，合同无效或被撤销的，因该合同取得的财产应当返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。

2．《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，即使确认工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人要求参照合同约定支付工程价款的，应予支持；结合合同法相关规定，笔者给出了初步诉讼方案：通过依法申请法院确认双方签署的建设施工合同无效而达到拒付工程款的目的。

毋用质疑，从法的效力来讲，《民法通则》和《合同法》要高于最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，但按照《民法通则》和《合同法》规定，合同无效后发包方不但不用支付工程余款，连已支付的工程款也可要求承包方返还；但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人要求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。上述规定明显相互矛盾：如按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定A公司只好哑巴吃黄连-有苦说不处-支付全部工程款，而按照《民法通则》和《合同法》规定，B厂却是分文未得。一个国家的法律，同样的事实规定不同导致的结果却是截然相反？那到底应该如何处理呢？

（四）。可行性诉讼方案的确认实施和法院判决

尽管从法的效力来讲，《民法通则》和《合同法》要高于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，但由于中国法制建设的国情决定了人民法院在审理此类案件时判决所依据的主要法律依据明显侧重最高院的司法解释的事实，笔者根据国情和结合司法实践，合理避开了上述法律规定的相互矛盾，从委托人的最终目的（不付工程款给对方）出发，确认了以下诉讼方案：

1．依法申请法院对B厂承建的屋顶钢结构质量进行质量鉴定以确认其不合格；

2．依法判令被告B厂承担经司法评估对B厂承建的屋顶钢结构质量不合格后返修费用；

法院根据A公司的申请委托相关机构对B厂承建的屋顶钢结构质量进行了质量司法鉴定，确认其质量不合格，结果被告B厂需承担的对B厂承建的屋顶钢结构质量不合格后返修费用远远超过合同规定的总结算工程款，A公司可谓扬眉吐气，达到了教训B厂的目的，真是争气又争财！

三．给双方的合理建议

实践中，根据笔者办案经历，除了如本案例中承包单位的上述恶意行为外，也有些发包单位为了减少建设费用，故意将工程发包给无施工资质借用他人资质或超越资质的单位承揽，更有甚者，利用对方无施工资质借用他人资质或超越资质的单位承揽工程合同无效的事实来恶意拖欠工程款，造成建筑市场的更加混乱无序和诉诤不断，严重影响了正常的经济秩序。为此笔者有以下合理建议：

一．如无施工资质借用他人资质或超越资质承揽工程后，为保护自己的合法权益：

1．应保证施工质量，如实在不能保证但碰到发包方一定要求无资质施工的，可与发包方签订买卖合同（如只有生产和销售许可而无施工资质的）和施工合同，这样肯定能保证材料款的支付，避免因质量纠纷血本无归！

2．应在合同中约定竣工验收的“视为合格”条款或在工程完工后应及时要求发包方签字盖章确认合格。

3．返修后应立即请发包方予以合格确认以保证自己的工程款请求权。

二．如发包方有意或无意已将工程发包给无施工资质借用他人资质或超越资质的单位承揽，为保护自己的合法权益：

1．养成要求承包方出具相关资质证书／营业执照并到发证机关核实的良好习惯。

2．发现质量问题马上发书面通知并要求承包方确认以避免入合同约定竣工验收的“视为合格”条款的圈套，并避免委托无施工资质单位进行修复。

3．如因施工资质承包人过错造成工程质量不合格的，可依法要求其承担返修费用等损失并可要求减少支付工程款。